0493/09 - Supremo Tribunal Administrativo

I- O art.º 268.º/2 da CRP impõe que a Administração paute a sua actividade pelos princípios da transparência e da publicidade de modo a que não só as suas decisões sejam públicas e acessíveis, mas também que o procedimento que as precede possa ser objecto de consulta e informação pois que só assim se permite que os interessados conheçam as razões que determinaram os seus actos.

II- O direito de acesso aos arquivos e registos administrativos vem sendo considerado como um direito fundamental cujo sacrifício só se justifica quando confrontado com direitos e valores constitucionais de igual ou de maior valia, como são os relativos à segurança interna e externa, à investigação criminal e à reserva da intimidade das pessoas.

III- A LADA adoptou o critério amplo segundo o qual as empresas públicas, mesmo quando agem segundo as regras do direito privado para prossecução da sua missão de "contribuir para o equilíbrio económico e financeiro do conjunto do sector público e para obtenção de níveis adequados de satisfação das necessidades da colectividade" (art. 4º DL 558/99) estão, indirectamente, a desenvolver uma actividade ou função materialmente administrativa e, por consequência, a mesma é-lhes aplicável.

IV- O regime geral que regula o acesso à documentação administrativa estipula que o interessado tem direito a esse acesso mas que ele pode ser restringido ou condicionado quando estiver em causa a consulta de documentos que revelem os seus segredos comerciais, industriais ou sobre a vida interna de uma empresa.

V- O poder da Administração recusar o acesso à sua documentação é um poder vinculado aos princípios e objectivos fixados por lei, a ser exercido segundo os princípios da transparência e da proporcionalidade, que só deve ser invocado quando o mesmo for indispensável para evitar prejuízos que não poderiam ser evitados doutra forma.

VI- O terceiro que queira aceder a documentos administrativos que contenham segredos comerciais, industriais ou sobre a vida interna da Administração e que não tenha a necessária autorização escrita para o efeito, só pode ver o respectivo direito reconhecido se demonstrar ter interesse directo, pessoal e legítimo nessa consulta e que este é suficientemente relevante de acordo com o princípio da proporcionalidade.

A… S.A., recorre - ao abrigo do disposto no art.º 150.º/1 do CPTA - do acórdão do TCA Sul que, concedendo provimento ao recurso jurisdicional interposto por B…, revogou a sentença do TAC de Lisboa e, em consequência, mandou intimar a ora Recorrente para, no prazo de 10 dias, facultar ao Requerente B… o acesso integral aos documentos respeitantes:

“i. à alienação promovida pela ora Recorrida A… S.A., dos antigos conventos e estabelecimentos prisionais de … situado em Setúbal e das … situado em Lisboa,

ii. Identificação dos proponentes compradores e dos avaliadores,

iii. Correspondência com origem no Ministério das Finanças”.

Rematou o seu discurso alegatório da seguinte forma:

1. O acórdão ora sob recurso versa sobre três questões que assumem uma importância fundamental e transcendem o perímetro do caso concreto, carecendo ainda de apropriada densificação jurídica, servindo a intervenção orientadora desse Supremo Tribunal para uma melhor definição dos parâmetros regulatórios de actuação das empresas públicas.

2. Tais questões assumem uma clara relevância social e jurídica, tendo em conta, por um lado, o leque de empresas que serão abrangidas pela orientação jurisprudencial que vier a ser adaptada por esse Supremo Tribunal e, por outro, o facto de os jornalistas invocarem frequentemente o direito à informação para acederem, indiscriminadamente, a todos os documentos detidos pelas empresas públicas.

3. A interpretação que o acórdão recorrido faz do art. 4.º da LADA, no sentido de que o acesso à informação abrange toda a documentação que tenha origem ou seja detida por empresas públicas, está eivada, não apenas de ilegalidade (por violação, entre outros, do art. 3, n.° 2, b) da própria LADA), mas também de inconstitucionalidade material (por violação dos art.ºs 18, 81, e 62 da CRP).

4. No presente recurso está, pois, em causa uma questão de direito particularmente complexa, devendo esse Supremo Tribunal interpretar e compatibilizar as disposições da LADA, com as disposições RSEE e da CRP.

5. Sempre que se trate de empresas públicas que operam no mercado em concorrência o RSEE confere-lhes a margem de autonomia de gestão necessária para participarem no mercado em pé de igualdade com as empresas privadas, não estando essas empresas sujeitas a formas estritas de controlo administrativo que entravam a sua liberdade de actuação.

6. Não devem, pois, estas empresas estar submetidas, em termos gerais, à LADA, sendo obrigadas a facultar ao público todos os documentos relativos ao exercício da sua actividade comercial - como o não estão as suas concorrentes.

7. A actual versão da LADA (Lei n.° 46/2007) alargou o seu âmbito de aplicação aos órgãos das empresas públicas, apesar de - declaradamente - ter o propósito de transpor para a Ordem Jurídica interna, a Directiva 2003/98/CE, de 17 de Novembro.

8. Esta Directiva, porém, não se aplica às empresas públicas (cfr. seu considerando 10), a menos que tais empresas integrem a categoria de organismos de direito público pelo que as empresas públicas que, como a Recorrente, actuam no mercado em condições de igualdade com as demais empresas do sector privado não se pode entender aplicável a Directiva.

9. Os órgãos jurisdicionais nacionais têm a obrigação de interpretação do direito interno em conformidade com o texto e finalidade da Directiva, nos termos dos Tratados e demais legislação comunitária.

10. O acórdão recorrido deveria ter interpretado o art. 4, n.° 1, d) da LADA à luz da Directiva em causa e, nessa medida, decidir que as disposições da LADA só seriam aplicáveis aos órgãos de empresas públicas criadas especificamente para satisfazer necessidades de interesse geral, sem carácter comercial ou industrial e, por isso, não seria aplicável à Recorrente.

11. Por outro lado, o certo é que a própria LADA exclui do seu âmbito de aplicação objectivo “os documentos cuja elaboração não releve da actividade administrativa” (cfr. art.º 3, n.° 2, b)).

12. A alienação dos imóveis detidos pela Recorrente é regulada, apenas, como qualquer outra empresa do sector privado, pelo direito civil (art. 7, n.° 1 do RSEE), pelo que se lhe não aplica - naturalmente - o princípio do arquivo aberto, pensado para entidades que exercem funções públicas e que estão dependentes do Orçamento Geral de Estado.

13. O art. 6, n.° 6 da LADA exige que o terceiro demonstre ter um interesse qualificado relativamente a documentos que revelem segredos comerciais (não bastando um simples interesse directo, pessoal e legítimo, que é o pressuposto geral da legitimidade processual, cfr. art. 26, n.° 1 do CPC) e o ónus da prova da demonstração desse interesse qualificado é do terceiro interessado (cfr. art. 342, n.° 1 do CC).

14. Decorre deste princípio que as empresas públicas têm o poder de limitar o acesso aos seus arquivos relativamente a assuntos que considerem conter informação económica sensível que, se fosse objecto de divulgação ao público em geral, as lesaria em termos concorrenciais.

15. Decidindo em contrário, o acórdão comete um grave erro de julgamento, violando não só aquelas disposições da LADA e do CC, mas também o princípio da proporcionalidade (cfr. art. 18, n.° 2 da CRP).

16. A intervenção desse Supremo Tribunal, neste caso, servirá para corrigir uma orientação jurisprudencial que, a ser confirmada, traria enormes prejuízos para a actividade comercial, não só da Recorrente, mas também da generalidade das empresas públicas.

O Recorrido contra-alegou formulando as seguintes conclusões:

I. O presente recurso de revista é inadmissível, nos termos do disposto no artigo 150°, n.° 1 do CPTA, tendo em conta o teor e a fundamentação do acórdão do Tribunal Central Administrativo do Sul de que se recorre.

II. Caso, assim não se entenda, o que só por mero dever de patrocínio se admite, deverá ser negado provimento ao recurso, por este ter feito uma correcta aplicação do direito aos factos, com respeito pelo estabelecido na Lei n.° 46/2007, de 24/08, no D.L. n.° 558/99, de 17/12, e na CRP.

III. A Lei n.° 46/2007 aplica-se aos órgãos das empresas públicas - artigo 4°, n.° 1, al. d) - facto que não é contrariado pelo disposto na Directiva n.° 2003/98/CE do Parlamento e do Conselho, relativa à reutilização da informação do sector público - cfr. designadamente considerando (7) e considerando (8) da referida Directiva.

IV. Tal é, aliás, uma novidade relativamente à anterior Lei de Acesso aos Documentos Administrativos (versão anterior à revisão operada pela Lei n.° 46/2007 de 24/08), que não previa expressamente a sua aplicação aos órgãos das empresas públicas.

V. Sendo certo que esta lei não faz qualquer tipo de distinção entre “empresas públicas”, o que só pode significar que se aplica a todas as empresas públicas.

VI. A estas empresas se impõe o princípio da transparência, devendo a sua actividade “orientar-se no sentido de contribuir para o equilíbrio económico e financeiro do conjunto do sector público e para a obtenção de níveis adequados de satisfação das necessidades da colectividade” — artigo 40.º do DL. n.° 558/99, de 17/12.

VII. Estas empresas integram “um conceito amplo de Administração Pública”, sendo que o direito de acesso aos seus documentos “não se restringe aos chamados actos de gestão pública, mas abrange todos os actos da sociedade, salvo se outra causa o impedir (que não a sua sujeição a normas de direito público ou de direito privado).” - Parecer da CADA 164/2001.

VIII. Numa era de crescente “privatização” das funções públicas do Estado, em que uma parte substancial da actividade administrativa é levada a cabo por empresas públicas (e até por empresas privadas), este é o único entendimento que permite, relativamente a estas funções e actividades, a continuação do escrutínio directo do público.

IX. Relativamente à possibilidade de as empresas públicas poderem classificar documentos relativos ao exercício da sua actividade comercial, designadamente por estes conterem informação económica sensível que, se fosse objecto de divulgação ao público em geral, as lesaria em termos concorrenciais, o tribunal a quo limitou-se a considerar — em termos insindicáveis nesta sede - que as informações pretendidas pelo recorrido não estão abrangidas por qualquer segredo comercial, por se tratar de informações relativas à identificação dos proponentes compradores e dos avaliadores e, ainda, à correspondência com origem no Ministério das Finanças, tudo relativo ao processo de alienação dos antigos conventos de …, em Setúbal, e das …, em Lisboa, processo este que, à data do pedido do recorrido, estava totalmente concluído, sendo do conhecimento público a identificação dos compradores de tais imóveis, bem como o valor da alienação (cfr. artigos jornalísticos juntos como doc.s 2 a 4 da p.i.).

X. Mas mesmo que se considerasse que as informações pretendidas pelo recorrido estavam abrangidas pelo segredo comercial, ainda assim existe um direito de acesso, nos termos do artigo 6°, n.° 6 da LADA, tendo em conta o “interesse directo, pessoal e legítimo” do recorrido, que é jornalista e justificou devidamente o interesse nas informações em causa.

Por acórdão de 20/05/2009 - proferido nos termos do art.º 150º, n.º 5, do CPTA - o recurso foi admitido.

O Ex.mo Magistrado do Ministério Público junto deste Tribunal emitiu parecer no sentido do provimento do recurso uma vez que, muito embora fosse certo não ocorrer “entre empresas públicas e privadas a invocada situação de igualdade, ao nível do seu funcionamento, gestão e objectivos, e, nessa medida, não existir, consequentemente, a invocada situação de paridade entre elas quanto à não sujeição à LADA”, também o era que o desempenho típico da função administrativa estava indissociavelmente ligado ao uso de poderes de autoridade.

“No caso em apreciação, é inequívoco que à recorrente incumbe prosseguir o interesse público, porém, conforme alega, desprovida de qualquer poder ou prerrogativa de autoridade, sujeita ao regime jurídico geral de direito privado, sendo o respectivo quadro decisório e económico-financeiro idêntico a qualquer outra empresa que actue no mercado, pelo que os documentos em causa não relevam de actividade administrativa, não podendo considerar-se documentos administrativos para efeito do seu acesso por parte do recorrido, nos termos da Lei n.° 46/2007, de 24 de Agosto.

Porque a recorrente, apesar de empresa pública, não exerce poderes de autoridade, “desenvolvendo uma actividade económica substancialmente idêntica à das empresas privadas”, encontra-se justificada a exclusão do dever de acesso aos documentos relativos à sua actividade — Cfr Jorge Miranda / Rui Medeiros, ob. cit., Tomo III, pg. 602.”

FUNDAMENTAÇÃO

I. MATÉRIA DE FACTO

O Acórdão recorrido considerou assente a seguinte factualidade:

1. No âmbito da sua actividade profissional de jornalista, o Requerente publicou no jornal … nos dias 10 e 11.1.2008 e 11.6.2008 artigos relativos a alienação da Cadeia das … e Convento de ….

2. Em 2.4.2008, o Requerente requereu à Comissão de Acesso aos Documentos Administrativos (CADA) parecer sobre a recusa da Requerida em dar acesso ao Requerente a toda a documentação nela arquivada referente à alienação dos antigos conventos de … e das …, incluindo os documentos fornecidos aos candidatos à aquisição daqueles imóveis, as propostas apresentadas por cada um, as avaliações dos imóveis prévias aos anúncios de venda, as actas das sessões de abertura de propostas e das reuniões das respectivas comissões de avaliação, os contratos de promessa de compra e venda, as escrituras de compra e venda e os despachos governamentais que autorizam as respectivas alienações, tudo nos moldes melhor explicitados a fls. 31 a 31, aqui dados por reproduzidos na íntegra.

3. Em 7.5.2008, a CADA emitiu o parecer 116/2008, concluindo pelo dever da Requerida facultar o acesso aos documentos respeitantes à alienação dos referidos imóveis, nos termos constantes a fls. 34 a 40, aqui dados por reproduzidos na íntegra.

4. Em resposta, a Requerida enviou ao Requerente o ofício com a referência 002244, comunicando a possibilidade de acesso aos documentos solicitados expurgados dos segredos comerciais da empresa e dos documentos recebidos do Ministério das Finanças.

5. O Requerente solicitou a fundamentação das restrições invocadas.

6. Em 12.6.2008, a Requerida reiterou a sua decisão, nos moldes e com os fundamentos constantes a fls. 44 a 45, aqui dados por reproduzidos na íntegra.

7. Em 20.6.2008, o Requerente apresentou novo pedido de parecer à CADA.

8. Em 23.7.2008, a CADA emitiu o parecer 189/2008, concluindo que a informação expurgada não constitui segredo comercial, devendo a A… facultar ao Requerente o acesso integral aos documentos relativos à alienação dos ditos imóveis, nos moldes constantes a fls. 49 a 55, aqui dados por reproduzidos na íntegra.

9. Pelo ofício 006418, a Requerida informou o Requerente da sua discordância com o teor do parecer e consequente incumprimento do mesmo, pelas razões e fundamentos contemplados na resposta enviada à CADA, constante a fls. 57 a 60 e aqui dados por reproduzidos na m56, constante a fls. 57 a 60 e aqui dados por reproduzidos na íntegra.

10. A Requerida é uma sociedade anónima de capitais públicos.

11. A fundamentação de direito constante do parecer 116/2008, emitido pela CADA e referido supra no item 3., é do teor que se transcreve:

“II. O Direito.

1. A entidade requerida, cujo capital é, na sua totalidade, detido pela C…, S.A. (2 Cfr. , é uma empresa, pública, encontrando-se sujeita à LADA (cfr. artigo 4°, n.° 1, alínea d)).

2. De acordo com a alínea a) do n.° 1 do artigo 3.° da LADA, considera-se documento administrativo qualquer suporte de informação sob a forma escrita, visual, sonora, electrónica ou outra forma material, na posse dos órgãos e entidades referidos no artigo 4.°, ou detidos em seu nome.

O regime geral do acesso aos documentos administrativos consta do artigo 5.° da LADA, nos termos do qual todos “sem necessidade de enunciar qualquer interesse, têm direito de acesso aos documentos administrativos, o qual compreende os direitos de consulta, de reprodução e de informação sobre a sua existência e conteúdo”. São, em princípio, de acesso livre e generalizado. A LADA identifica no entanto, expressamente, algumas restrições ao direito de livre acesso, entre as quais consta a assinalada no artigo 6°, n.° G, que refere o seguinte: “Um terceiro só tem direito de acesso a documentos administrativos que contenham segredos comerciais, industriais ou sobre a vida interna de uma empresa se estiver munido de autorização escrita desta ou demonstrar interesse, directo, pessoal e legítimo suficientemente relevante segundo o princípio da proporcionalidade.”

Nos termos do art.º 7 do mesmo artigo, “Os documentos administrativos sujeitos a restrições de acesso são objecto de comunicação parcial sempre que seja possível expurgar a informação relativa à matéria reservada”

3. Nos termos do artigo 3°, n.° 2, alínea b) da LADA, não se consideram documentos administrativos, para efeitos daquela Lei os “documentos cuja elaboração não releve da actividade administrativa, designadamente referentes à reunião do Conselho de Ministros e de Secretários de Estado, bem como à sua preparação”.

Entende-se que do referido preceito resulta que os documentos respeitantes à actividade política e legislativa estão excluídos do âmbito de aplicação da LADA [Neste sentido, cfr. José Renato Gonçalves, Acesso à Informação das Entidades Públicas, Almedina, Coimbra, 2002, p. 35 e 41 e Alexandre Brandão da Veiga, Acesso à Informação da Administração Pública pelos Particulares, Almedina, Coimbra, 2007, p. 83.].

O que “permite concluir que o critério que subjaz à definição de documento administrativo é (...) o da ligação funcional entre o documento e a actividade administrativa (Cfr. Raquel Carvalho, Lei de Acesso aos Documentos da Administração, Universidade Católica, Porto, 2000, p. 27.).

4. A administração pública, (em sentido material) consiste na; actividade de administrar. E a actividade administrativa é desenvolvida, entre outras, pela administração indirecta do Estado (Cfr. Diogo Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, Volume 1, 3ª Edição, Almedina, Coimbra, 2006, p. 353.) e no âmbito desta pelas empresas públicas.

As empresas públicas (como é o caso da entidade requerida, sociedade gestora de participações imobiliárias), no exercício da actividade administrativa “regem-se pelo direito privado, salvo no que estiver disposto no presente diploma e nos diplomas que tenham aprovado os respectivos estatutos” (cfr. artigo 70, n.° 1 do Decreto-Lei n.° 558/99, de 17 de Dezembro).

Pelo facto de a A… estar sujeita ao direito privado - para proceder, por exemplo, à alienação de imóveis sem que esteja sujeita às regras do Decreto-Lei n.° 280/2007, de 7 de Agosto, regime jurídico do património imobiliário público - tal actividade não deixa de ser administrativa. Apesar do recurso à gestão privada, trata-se ainda de prosseguir o interesse público (cfr. artigo 4° do Decreto-Lei n° 558/99, de 17 de Dezembro).

5 A entidade requerida alega que os documentos administrativos em causa contém segredos comerciais, industriais ou sobre a vida interna das empresas, relativamente aos quais o requerente não foi autorizado a aceder, nem demonstra interesse directo, pessoal e legítimo em tal acesso (cfr. artigo 6°, n.° 6 da LADA).

Sobre a matéria do segredo comercial, industrial ou sobre a vida interna das empresas, a CADA, no seu Parecer n.° 81/2008 (disponível em www.cada.pt), refere o seguinte:

“o relevo dado ao segredo das empresas (...) funda[-se) na convicção de que “o segredo é a alma do negócio”, cobrindo, por isso, tal segredo aquela informação cuja divulgação poderia provocar consequências gravosas.

Integram o conceito de segredos comerciais, industriais ou sobre a vida das empresas, por exemplo, “os aspectos particulares: de financiamento, as previsões de viabilidade e de rendibilidade específicas de uma empresa (privada), as estratégias de captação de clientes ou de desenvolvimento futuro, a identificação de modelos ou de técnicas a seguir no desenvolvimento da actividade” (cfr. parecer da CADA n.° 38/2005).

Ora, nos termos do n.° 6 do artigo 6.° da LADA, um terceiro só tem direito de acesso a documentos administrativos que contenham segredos comerciais, industriais ou sobre a vida interna de uma empresa se estiver munido de autorização escrita desta ou demonstrar interesse directo, pessoal e legitimo suficientemente relevante segundo o princípio da proporcionalidade.

Se não estiver munido de autorização, nem demonstrar que possui um interesse directo, pessoal e legítimo, a entidade requerida deverá recusar o acesso (aos “segredos de empresa”).

Como se refere no Parecer n.° 44/2002 da CADA, que aqui se acompanha de perto, “(e)sta possibilidade de recusa destina-se a proteger o interesse concorrencial dos operadores económicos, justificando-se tal protecção na estrita medida em que a publicitação seja susceptível de causar uma lesão séria àquele interesse”.

“Quer isto dizer que esta restrição ao direito de acesso (ou possibilidade de restrição) não assume carácter absoluto, antes devendo ser objecto de uma adequada ponderação dos interesses ou valores em confronto - o(s) interesse(s) da(s) empresa(s) e os interesses públicos relacionados com a transparência da Administração” (Parecer n° 44/2002).

Trata-se, assim, de um poder da Administração. Mas de um poder vinculado aos princípios e objectivos fixados por lei. E este poder vinculado deve ser exercido, como se nota no referido Parecer n.° 44/2002, “segundo um princípio de transparência, isto é fundamentadamente, explicitando-se as razões por que a decisão da Administração se orienta um sentido ou noutro”.

Decorre do que ficou exposto, quando a Administração entenda recusar o acesso a documentos por considerar que a respectiva divulgação é susceptível de pôr “em causa segredos comerciais, industriais ou sobre a vida interna das empresas”, o deverá fazer sempre de um modo fundamentado, isto é, não poderá, simplesmente, referir que o conhecimento dessa documentação por parte de um requerente bole com determinado tipo de valores. Haverá, pois, que indicar o “porquê” dessa decisão, que o mesmo é dizer que haverá que apontar os motivos pelos quais tal revelação, se fosse feita, afectaria esses valores.

Mais: essa fundamentação há-de ser de molde a permitir ao requerente conhecer não só os pressupostos em que assentou o (hipotético) acto de denegação do acesso, bem como aquilatar se foram (ou não) cumpridas as normas do procedimento administrativo [ou outro, que ao caso se aplique], se a decisão reflecte (ou não) a exactidão material dos factos, se houve (ou não) erro manifesto de apreciação e se existiu (ou não) desvio de poder. Em suma, a fundamentação deverá revelar, de forma clara e inequívoca, a argumentação da entidade requerida e autora do acto e, a montante, os pressupostos em que radicou, por forma a permitir ao requerente conhecer as razões da medida adoptada.”

6. Na situação presente, a entidade requerida não fundamenta a recusa de acesso nos termos supra referidos.

A CADA não conhece os documentos requeridos. Sabemos porém que os avisos publicados na imprensa, pela A…, apenas exigiam aos potenciais compradores que na resposta indicassem “o valor que atribuem a cada imóvel e o respectivo valor global. O antes referido indicia que a alienação dos imóveis terá sido feita aquele que apresentou uma melhor proposta relativamente ao respectivo valor.

Assim sendo, dos documentos administrativos requeridos não constarão, em princípio, segredos comerciais, industriais ou sobre a vida interna das empresas, consubstanciando assim documentos de acesso livre e generalizado (o valor pago por um imóvel, alienado por uma empresa pública, não é informação reservada).

7. Tendo em conta o antes referido, conclui-se que:

A LADA, por força do disposto no seu artigo 4°, n° 1, alínea d), aplica-se à A…;

- Os documentos solicitados (respeitantes à alienação de imóveis), na posse da A… (cfr. artigo 3°, n° 1, alínea a) da LADA), são documentos administrativos, que relevam da actividade administrativa;

- Os documentos solicitados são, em princípio, de acesso livre e generalizado. Se, eventualmente, algum dos documentos requeridos contiver informação reservada, deve o mesmo ser facultado com expurgo daquela informação.

Conclusão

Em face do exposto, deve a A… facultar o acesso aos documentos respeitantes à alienação dos referidos imóveis.

Comunique-se.

Lisboa, 7 de Maio de 2008 (…)” - fls. 34/40 dos autos”

12. A fundamentação de direito constante do parecer 189/2008, emitido pela CADA e referido supra no item 8 é do teor que se transcreve:

“Direito

1. A entidade requerida, cujo capital é, na sua totalidade, detido pela C…, SA (cfr. http://www...) é uma empresa pública, encontrando-se sujeita à Lei n.º 46/2007, de 24 de Agosto, Lei do Acesso aos Documentos Administrativos, (LADA, art.º 4º, nº 1, alínea d)).

2. O Parecer da CADA n.° 116/2008, sobre a restrição de acesso a documentos administrativos em razão da existência de segredos comerciais, industriais ou sobre a vida interna das empresas referia o seguinte:

“2. De acordo com a alínea a) do n° 1 do artigo 3.° da LADA, considera-se documento administrativo qualquer suporte de informação sob forma escrita, visual, sonora, electrónica ou outra forma material, na posse dos órgãos e entidades referidos no artigo 4°, ou detidos em seu nome.

O regime geral do acesso aos documentos administrativos consta do artigo 5° da LADA, nos termos do qual todos “sem necessidade de enunciar qualquer interesse, têm direito de acesso aos documentos administrativos, o qual compreende os direitos de consulta, de reprodução e de informação sobre a sua existência e conteúdo. São, em princípio, de acesso livre e generalizado.

A LADA identifica no entanto, expressamente, algumas restrições ao direito de livre acesso, entre as quais consta a assinalada no artigo 6°, n.° 6, que refere o seguinte: “Um terceiro só tem direito de acesso a documentos administrativos que contenham segredos comerciais, industriais ou sobre a vida interna de uma empresa se estiver munido de autorização escrita desta ou demonstrar interesse directo, pessoal e legítimo suficientemente relevante segundo o princípio da proporcionalidade.”.

Nos termos do n.° 7 do mesmo artigo, “Os documentos administrativos sujeitos a restrições de acesso são objecto de comunicação parcial sempre que seja possível expurgar a informação relativa à matéria reservada”.

Adiante, transcrevendo o Parecer da CADA n.° 81/2008, referia o seguinte:

“o relevo dado ao segredo das empresas (...) funda[-se] na convicção de que “o segredo é a alma do negócio”, cobrindo, por isso, tal segredo aquela informação cuja divulgação poderia provocar consequências gravosas.

Integram o conceito de segredos comerciais, industriais ou sobre a vida das empresas, por exemplo, “os aspectos particulares de financiamento, as previsões de viabilidade e de rendibilidade específicas de uma empresa (privada), as estratégias de captação de clientes ou de desenvolvimento futuro, a identificação de modelos ou de técnicas a seguir no desenvolvimento da actividade” (cfr. parecer da CADA n.° 38/2005)

Ora, nos termos do nº 6 do artigo 6.° da LADA, um terceiro só tem direito de acesso a documentos administrativos que contenham segredos comerciais, industriais ou sobre a vida interna de uma empresa se estiver munido de autorização escrita desta ou demonstrar interesse directo, pessoal e legitimo suficientemente relevante segundo o princípio da proporcionalidade.

Se não estiver munido de autorização, nem demonstrar que possui um interesse directo, pessoal e legítimo, a entidade requerida deverá recusar o acesso (aos “segredos de empresa”).

Como se refere no Parecer n.° 44/2002 da CADA, que aqui se acompanha de perto, “(e)sta possibilidade: de recusa destina-se a proteger o interesse concorrencial dos operadores económicos, justificando-se tal protecção na estrita medida em que a publicitação seja susceptível de causar uma lesão séria àquele interesse”.

“Quer isto dizer que esta restrição ao direito de acesso (ou possibilidade de restrição) não assume carácter absoluto, antes devendo ser objecto de uma adequada ponderação dos interesses ou valores em confronto - o(s) interesse(s) da(s) empresa(s) e os interesses públicos relacionados com a transparência da Administração” (Parecer n.° 44/2002).

Trata-se, assim, de um poder da Administração. Mas de um poder vinculado aos princípios e objectivos fixados por lei. E este poder vinculado deve ser exercido, como se nota no referido Parecer n.° 44/2002, “segundo um princípio de transparência, isto é fundamentadamente, explicitando-se as razões por que a decisão da Administração se orienta num sentido ou noutro”.

Decorre do que ficou exposto que, quando a Administração entenda recusar acesso a documentos por considerar que a respectiva divulgação é susceptível de pôr “em causa segredos comerciais, industriais ou sobre a vida interna das empresas”, o deverá fazer sempre de um modo fundamentado, isto é, não poderá, simplesmente, referir que o conhecimento dessa documentação por parte de um requerente bole com determinado tipo de valores. Haverá, pois, que indicar o “porquê” dessa decisão, que o mesmo é dizer que haverá que apontar os motivos pelos quais tal revelação, se fosse feita, afectaria esses valores.

Mais: essa fundamentação há-de ser de molde a permitir ao requerente conhecer não só os pressupostos em que assentou o (hipotético) acto de denegação do acesso, bem como aquilatar se foram (ou não) cumpridas as normas do procedimento administrativo [ou outro, que ao caso se aplique], se a decisão reflecte (ou não) a exactidão material dos factos, se houve (ou não) erro manifesto de apreciação e se existiu (ou não) desvio de poder. Em suma, a fundamentação deverá revelar, de forma clara e inequívoca, a argumentação da entidade requerida e autora do acto e, a montante, os pressupostos em que radicou, por forma a permitir ao requerente conhecer as razões da medida adoptada.”.

3. A A…, SA está, efectivamente, sujeita ao direito privado e não às regras de direito público no que respeita aos procedimentos concernentes ao estrito exercício da sua actividade de compra, venda e administração de imóveis.

No entanto, ao contrário do assinalado pela A…, S.A., não está em causa a prossecução, por empresa pública, de interesses privados, mas sim de interesses públicos (cfr. artigo 4° do Decreto-Lei n° 558/99, de 17 de Dezembro [2Alterado pelo Decreto-Lei n.° 300/2007, de 23 de Agosto, regime jurídico do sector empresarial do Estado), no caso, relacionados com a gestão do património imobiliário.

E essa circunstância foi considerada pelo legislador quando consagrou, no artigo 4°, n.° 1, alínea d), da LADA, a sujeição das empresas públicas a esta Lei.

Do referido resulta que toda a actividade da A…, SA., diferentemente das entidades privadas que actuam no mercado imobiliário, está sujeita (para além de outras regras e obrigações, nomeadamente as resultantes da aplicação do disposto na Resolução do Conselho de Ministros n.° 49/2007, de 28 de Março atinente aos princípios de bom governo das empresas do sector empresarial do Estado) ao princípio da administração aberta consagrado no artigo 268° n.° 2 da CRP do qual decorre o direito fundamental de acesso aos documentos administrativos, regulado pela LADA.

A A…, SA e todos aqueles que com esta se relacionem, sejam clientes sejam avaliadores, estão ou devem estar cientes deste facto. A entidade requerida, empresa pública, gestora de um património que, em última instância, a todos pertence, não pode estar no mercado imobiliário tal como estão as empresas privadas. As exigências que lhe são impostas são diferentes.

E um eventual segredo comercial, no que respeita à identificação dos clientes, apenas podia existir enquanto estivessem em curso os procedimentos relacionados com essas transacções. A partir do momento em que as transacções se concretizam, esse eventual segredo comercial perde o seu carácter e necessidade de protecção.

Assim, entende-se que a informação expurgada (respeitante à alienação de imóveis por parte de uma empresa pública), no que respeita aos nomes dos clientes (os concorrentes preteridos nas transacções efectuadas) e dos avaliadores dos imóveis, não constitui segredo comercial ou sobre a vida interna de uma empresa.

4. Os órgãos e entidades sujeitos à LADA, uma vez intimados a facultar o acesso a documentos administrativos devem proceder de acordo com o prescrito na LADA.

No caso de não possuírem os documentos requeridos, devem dar conhecimento ao requerente desse facto, e se souberem qual a entidade que os detém remeter-lhe o pedido de acesso (cfr. artigo 14° n.° 1, alínea d), da LADA).

No caso em apreço, entre os documentos requeridos, na posse da A…, S.A., existem documentos recebidos do Ministério das Finanças.

O facto de um mesmo documento ser detido por mais de uma entidade pública não permite a qualquer das detentoras a recusa do acesso com fundamento em que uma outra o possa fazer.

Detendo a entidade requerida os documentos a que o queixoso pretende aceder, tem o dever de facultar o acesso aos mesmos.

Conclusão

Em face do exposto, deve a A…, SA., facultar ao queixoso o acesso integral aos documentos respeitantes à alienação dos imóveis em causa.

Comunique-se

Lisboa, 23 de Julho de 2008 (..)“ - fls. 51/55 dos autos.

II. O DIREITO.

Resulta do antecedente relato que B… solicitou à Administração da A…, S.A., (doravante A…) a consulta de toda a documentação nela arquivada referente à alienação dos antigos conventos de …e das …, incluindo os documentos fornecidos aos candidatos à aquisição daqueles imóveis, as propostas apresentadas por cada um, as avaliações dos imóveis prévias aos anúncios de venda, as actas das sessões de abertura de propostas e das reuniões das respectivas comissões de avaliação, os contratos de promessa de compra e venda, as escrituras de compra e venda e os despachos governamentais que autorizam as respectivas alienações, pedido que foi indeferido com o argumento de que aquela documentação continha informações que não estavam sujeitas a divulgação, visto respeitar à sua vida interna e às relações comerciais com os seus clientes ou com o mercado e dela fazerem parte elementos que constituíam segredo da empresa, e, além disso, a mesma se referir a actos que não relevavam da actividade administrativa.

Inconformado, dirigiu-se ao TAF de Lisboa pedindo a intimação da identificada entidade para que esta lhe fornecesse, “no âmbito dos processos de alienação dos antigos conventos de …, em Setúbal, e das …, em Lisboa: identificação dos proponentes compradores, bem como dos avaliadores e, ainda, à correspondência com origem no Ministério das Finanças.”

Tal pedido foi indeferido o que o levou a recorrer para o TCAS que, concedendo provimento ao recurso, revogou a sentença do Tribunal de 1.ª Instância e condenou a Requerida a satisfazer o pedido.

Fundamentando essa decisão o Acórdão recorrido afirmou que o exercício do direito à informação procedimental ou ao acesso aos arquivos e registos administrativos, em sede de processo urgente de intimação, tinha como pressuposto que, na esfera jurídica do requerente, existisse “o direito de aceder à informação administrativa detida pela entidade pública, na medida em que o acesso à informação nos termos da LADA abrange toda a documentação que tenha origem ou seja detida por entidades públicas (Estado, Regiões Autónomas, institutos públicos, associações públicas e autarquias locais)”. Se assim era e se a Requerida era uma empresa pública que desenvolvia a prossecução de interesses públicos, que a documentação cuja consulta foi requerida não estava submetida a segredo comercial visto este, no que respeitava à identificação dos clientes, só poder ser invocado na fase da pendência e tramitação das transacções pois que, a partir da concretização destas, inexistia a necessidade de protecção, concluiu que o Requerente tinha direito à consulta da documentação em causa. Daí que tivesse ordenado a intimação da Entidade Requerida a, no prazo de 10 dias, facultar o acesso integral aos documentos respeitantes:

“i. à alienação promovida pela ora Recorrida A… S.A., dos antigos conventos e estabelecimentos prisionais de … situado em Setúbal e das … situado em Lisboa,

ii. Identificação dos proponentes compradores e dos avaliadores,

iii. Correspondência com origem no Ministério das Finanças”.

É contra esta decisão que vem a presente revista onde se pede a sua revogação pelas razões que a seguir se sumariam:

- O DL 558/99, de 17/12 confere às empresas públicas que operam no mercado em concorrência com as empresas do sector privado a margem de autonomia de gestão necessária à sua participação em pé de igualdade com essas empresas, libertando-as do controlo administrativo estrito e da sua sujeição, em termos gerais, à LADA (Lei 46/2007).

- A Directiva 2003/98/CE, que esta Lei transpôs para o direito interno, não respeita às empresas públicas que, como a Recorrente, actuam no mercado em condições de igualdade com as empresas privadas, pelo que a mesma tem de ser interpretada à luz da citada Directiva. E, porque assim, porque as disposições da LADA só se aplicavam às empresas públicas especificamente criadas para satisfazer necessidades de interesse geral, sem carácter comercial ou industrial, elas não seriam aplicáveis à Recorrente.

- A própria LADA exclui do seu âmbito de aplicação os documentos cuja elaboração não revele actividade administrativa e era óbvio que a alienação de imóveis estava excluída daquela actividade.

- Não lhe era, assim, aplicável o princípio do arquivo aberto, pensado apenas para as entidades que exercem funções públicas e que estão dependentes do Orçamento Geral do Estado.

- A LADA exige que o terceiro que pretende aceder aos documentos que revelem segredos comerciais demonstre ter um interesse qualificado para o efeito e o Requerente não provou ter esse interesse.

- A Recorrente tem, ainda, o direito de recusar o acesso à documentação que o Recorrido pretende consultar, por a mesma conter informação económica sensível que, se fosse publicamente divulgada, a lesaria em termos concorrenciais.

A revista foi admitida por ter sido entendido as questões aqui suscitadas tinham a importância e o relevo jurídico suficiente para merecer a intervenção deste Tribunal, tanto mais quanto era certo que se tratava de questões cujas respostas tinham importância para outros casos.

Vejamos, pois.

1. Nos termos constitucionais os cidadãos têm o “direito de acesso aos arquivos e registos administrativos, sem prejuízo do disposto na lei em matérias relativas a segurança interna e externa, à investigação criminal e à intimidade das pessoas” (n.º 2 do art.º 268.º da CRP), princípio que tem tradução no CPA que definiu que “os interessados têm o direito de consultar o processo” e que “os funcionários competentes são obrigados a passar aos interessados … certidão, reprodução ou declaração autenticada de documentos … “(vd. seus art.ºs 62.º/1 e 63.º/1).

No mesmo caminho, a Lei 46/2007, de 24/08 - que transpôs para o direito interno a Directiva n.º 2003/98/CE, de 17/11 - estabeleceu o princípio da administração aberta que assegura o acesso e a reutilização dos documentos administrativos “de acordo com os princípios da publicidade, da transparência, da igualdade, da justiça e da imparcialidade”, o qual se aplica aos órgãos da empresas públicas (vd. seus art.ºs 1.º, 2.º, n.ºs 1 e 2, e 4.º, al.ª d)). E para que não surgissem controvérsias acerca do que devia entender por documento administrativo aquela Lei definiu que deve ser assim considerado todo e qualquer “suporte de informação sob a forma escrita, visual, sonora, electrónica ou outra qualquer forma material, na posse dos órgãos referidos no art.º seguinte ou detidos em seu nome”, com excepção de “notas pessoais, esboços, apontamentos e outros registos de natureza semelhante” (vd. art.º 3.º, n.ºs 1/a) e 2).

Esta legislação consagra, assim, o princípio da administração aberta o qual, no dizer de Barbosa de Melo, se destina a “superar a tradicional «arcana imperii» tornando os arquivos administrativos acessíveis a qualquer um (...) e, sobretudo, na prática, às organizações dedicadas à promoção de interesses colectivos e aos representantes dos «mass media». Ele facultará aos cidadãos «uti universi» informações em primeira mão sobre as atitudes, orientações e projectos da Administração, munindo-os de meios indispensáveis à sua participação, enquanto agentes cívicos, em quaisquer campos da acção administrativa, sobretudo naqueles que mais interesse despertam na opinião pública. Sob este ponto de vista o princípio do arquivo aberto organiza, no plano administrativo, o direito cívico que se filia na liberdade de dar, de receber e de procurar informações. É, portanto, um instrumento do direito à informação, hoje incluído por muitos no catálogo dos direitos fundamentais do cidadão.” - in "As garantias administrativas na Dinamarca e o princípio do arquivo aberto", in Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra, vol. LVII, 1981, pág. 269.

E, porque assim é, todos os órgãos identificados no n.º 1 do art.º 4.º da citada Lei 46/2007, entre eles se encontrando os órgãos das empresas públicas, têm de pautar a sua actividade, pelos princípios da transparência, da publicidade, da igualdade, da justiça e da imparcialidade de modo a que não só as suas decisões sejam públicas e acessíveis, mas também que o procedimento que as precede possa ser objecto de escrutínio, pois que só assim se garante que os interessados possam conhecer as razões que as determinaram e, sendo caso disso, as possam sindicar eficazmente. E, por isso, também vem sendo dito que na actividade administrativa a regra deve ser a informação e não o segredo.

O direito à informação, de resto, vem sendo considerado pela doutrina e jurisprudência como um direito fundamental cujo sacrifício só tem justificação quando confrontado com direitos e valores constitucionais de igual ou de maior valia, como são, por ex., os relativos à segurança interna e externa, à investigação criminal e à reserva da intimidade das pessoas (de resto excepcionados na norma constitucional) ou quando a recusa de informação se funde num dever funcional legalmente previsto como é, por ex., os casos do segredo de justiça, do segredo da correspondência ou da confidencialidade fiscal.

Todavia, isto não significa que os órgãos das entidades indicadas no art.º 4.º/1 da citada Lei estão obrigados, em todos os casos, a facultar a sua documentação pois que a recusa a esse acesso é legítima quando daí possa resultar o seu uso ilegítimo de informação, seja porque põe em causa segredos comerciais, industriais, ou sobre a vida interna das empresas, seja porque pode significar o desrespeito dos direitos de autor, dos direitos de propriedade industrial ou porque possam conduzir a práticas de concorrência desleal (vd. art.º 6.º da citada Lei 46/2007). Importa, porém, precisar que o uso destas restrições deve fazer-se com observância dos mencionados princípios, por eles estarem subjacentes a toda a actividade administrativa, e elas só serem legítimas se não se traduzirem numa injustificada denegação do direito à informação. Ou seja, também aqui, importa que quer o Requerente da informação quer a Administração ajam segundo os princípios da boa fé, da proporcionalidade e da adequação e tenham sempre em atenção que a prossecução do interesse público se deve fazer sempre no respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos (vd. art.º 4.º do CPA).

Face ao exposto a ora Recorrente só poderia recusar satisfazer a pretensão do Requerente se fosse de concluir que a Lei 46/2007 não lhe era aplicável ou que, sendo-o, os documentos cuja consulta fora requerida não relevavam da sua actividade administrativa ou continham segredos que deveriam ser resguardados ou, ainda, que o Requerente não tinha interesse qualificado na sua revelação.

E, porque assim, a primeira interrogação a que cumpre responder é a de saber se a LADA se aplica à Recorrente.

2. A A…, S.A. é, nos termos estatutários, uma sociedade anónima de capitais públicos a que se aplica o regime previsto no DL 558/99, de 17/12, e, muito embora seja uma empresa pública regida pelo direito privado, está sujeita à influência dominante do Estado ou de outras entidades públicas estaduais (vd. art.ºs 3.º/ 1 e 7.º/1 daquele diploma).

Todavia, e apesar da sua actividade ser regida pelo direito privado, certo é que, dada a sua natureza de empresa pública sujeita a tutela e controlo do Estado, a mesma tem um regime próprio que, em aspectos significativos, a afasta do regime geral das sociedades comerciais, designadamente no que tange às orientações da sua gestão, que lhe são dadas pelo Governo (art.º 11.º do DL 558/99), ao controlo financeiro da Inspecção-Geral das Finanças e do Tribunal de Contas (seu art.º 12.º), aos deveres especiais de informação e controlo perante o Ministro das Finanças e o Ministro responsável pelo respectivo sector de actividade (art.ºs 13 e 13.º-A) e à possibilidade de, em certas condições, poderem exercer poderes e prerrogativas de autoridade (art.º 14.º).

Deste modo, atenta a sua integração no regime empresarial do Estado e à sujeição às orientações de gestão que este lhe traça e, ainda, à obrigação de orientar a sua actividade no sentido da obtenção de níveis adequados de satisfação das necessidades da colectividade e da contribuição para o equilíbrio do conjunto do sector público (art.º 4.º do DL 558/99) a qual, se necessário, pode ser alcançada através do exercício de poderes e prerrogativas de autoridade, é forçoso concluir que os seus órgãos se encontram sujeitos ao âmbito de aplicação da LADA (vd. seu art.º 4.º/1/a)).

E, se assim é, como é, inexiste dúvida de que a recusa da pretensão formulada pelo Requerente não podia ser justificada com a inaplicabilidade desta Lei.

E não se diga que este diploma resultou de transposição para o direito interno da Directiva 2003/98/CE, de 17/11, e que, por isso, não podia legislar de modo diferente ou para além do que nela se estabeleceu, e, portanto, que o mesmo não se pode aplicar às empresas públicas que, como a Recorrente, actuavam no mercado em condições de igualdade com as empresas do sector privado, uma vez que aquela Directiva, por um lado, admitiu a possibilidade dos Estados nacionais legislarem para além das prescrições nela estabelecidas e, por isso, abriu caminho a que o princípio da administração aberta fosse extensível às empresas públicas que desenvolvessem actividade em concorrência com as empresas do sector privado e, por outro, a mesma não se destinou a alterar as regras nacionais de acesso aos documentos administrativos (vd. os seus considerandos 7, 8 e 9).

Resolvida esta questão cabe perguntar se a documentação cuja consulta o Requerente pretende releva da actividade administrativa da Recorrente.

3. Trata-se de questão que foi conhecida e decidida no Acórdão deste Tribunal de 8/07/2009 (rec. 451/09) em termos que merecem a nossa adesão, pelo que nos limitaremos a acompanhar o que então foi dito.

Escreveu-se nesse Aresto:

“Numa primeira aproximação, pela negativa, ninguém duvidará que não são de considerar documentos administrativos os suportes de informação produzidos ou recolhidos no exercício das funções política, legislativa e jurisdicional, portanto sem qualquer ligação funcional entre o documento e a actividade administrativa. - Raquel Carvalho, in “Lei de Acesso aos Documentos da Administração”, p. 27.

Já numa abordagem pela positiva se suscita perplexidade face à polissemia da expressão “actividade administrativa”, associada à noção de administração pública. Esta é plurissignicativa. E, quando reportada, em particular, às empresas públicas, única situação que importa à resolução do caso em apreço, pode referir-se a uma noção ampla de administração em sentido material, que englobe toda a respectiva actividade em cumprimento da sua missão de “obtenção de níveis adequados de satisfação das necessidades da colectividade” (art. 4º DL nº 555/99, de 17/11) compreendendo quer a que levem a cabo com ius imperii, quer a que desenvolvam em paridade com os cidadãos, segundo as regras do direito privado. - Vd: Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado de Matos, in “Direito Administrativo Geral”, I, pp. 38-42 e Freitas do Amaral, in “Curso de Direito Administrativo”, I, 3.ª ed., pg. 348 e segs.

Mas pode, também, ter um sentido formal, mais restrito, limitado apenas à parte da actividade por elas exercida com poderes de autoridade que lhe dão supremacia sobre os cidadãos. - Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado de Matos, ob. cit. pg. 46.

No primeiro caso, todos os suportes de informação produzidos e/ou recolhidos pelas empresas públicas, quer no exercício da sua típica e predominante actividade paritária e concorrencial (arts. 7º e 8º do DL nº 558/99), quer na actuação dos poderes gerais e especiais de autoridade (art. 14º do DL nº 558/99), relevarão da actividade administrativa e serão, por consequência, considerados documentos administrativos englobados no âmbito de protecção do direito fundamental de acesso aos arquivos. No segundo caso, só o serão os suportes com ligação funcional à actividade das empresas públicas quando no exercício de poderes de autoridade e na medida desse exercício.

Ora, a lei, dizendo, embora, de maneira inequívoca [art. 4º/1/d)], que se aplica aos órgãos das empresas públicas, não esclarece qual é o conceito de “actividade administrativa” que perfilha.

Dada a perplexidade que o elemento literal não resolve, cumpre aprofundar a indagação sobre o sentido prevalente da lei, procurando reconstituir a partir dos textos o pensamento legislativo (cfr. art. 9º/1 CC).

A Lei nº 46/2007, de 24 de Agosto, veio revogar a Lei nº 65/93, de 26 de Agosto, com a redacção introduzida pelas Leis nºs 8/95, de 29 de Março, e 94/99, de 16 de Julho, que quanto ao âmbito de aplicação prescrevia, no art. 3º/1, o seguinte:

“1- Os documentos a que se reporta o artigo anterior são os que têm origem ou são detidos por órgãos do Estado e das Regiões Autónomas que exerçam funções administrativas, órgãos dos institutos públicos e das associações públicas e órgãos das autarquias locais, suas associações e federações e outras entidades no exercício de poderes de autoridade, nos termos da lei”.

Durante a respectiva vigência, conforme nos dá nota MIGUEL ASSIS RAIMUNDO, in “As Empresas Públicas Nos Tribunais Administrativos”, pg. 209 e segs em relação à questão do acesso à informação detida por empresas públicas, formaram-se duas correntes principais: uma tese de sujeição total das empresas públicas às regras de jurídico-públicas de acesso aos documentos administrativos, outra, mais restritiva, defendendo que regime da LADA só era aplicável às empresas públicas quando e na medida em que exerçam poderes de autoridade.

A primeira era a orientação maioritária da Comissão de Acesso aos Documentos Administrativos (CADA). Vide, entre outros, Pareceres nºs 164/2001, 12/2005, 44/2005 e 81/2005 in www.cada.pt

Em defesa da segunda vejam-se, na doutrina, PEDRO GONÇALVES In “Entidades Privadas com Poderes Públicos”, pp. 293-294 e 1049, FERNANDO CONDESSO In “Direito à Informação Administrativa”, p. 307 e ss., RAQUEL CARVALHO In “Lei de Acesso aos Documentos da Administração”, p. 24 e RENATO GONÇALVES In “Acesso à Informação das Entidades Públicas”, pp. 40-42 e 140 e ss.

Esta posição era, igualmente, dominante da Jurisprudência. Vide acórdãos TCA de 2002.01.29 – rec. nº 630/01 e de 2002.10.03 – rec. nº 6257/02 e acórdão STA de 1994.01.27 – rec. nº 33 240 (que, sem ser muito claro sobre o assunto, parece apontar neste sentido, mediante o alcance restritivo que fixou para a expressão “autoridades públicas”).

Dito isto, há um primeiro sinal a reter. A lei nova abandonou a alusão ao exercício de poderes de autoridade, expressão que militava em abono da posição que propugnava a interpretação mais restritiva da lei velha, falando agora em exercício de funções administrativas ou de poderes públicos, o que tem um sentido mais amplo.

Prosseguindo.

A nova Lei – 46/2007 – nasceu da apreciação e votação conjunta da Proposta de Lei nº 49/X/1ª e do Projecto de Lei nº 343/X, Vide “Relatório da votação na especialidade e texto final da Comissão de Assuntos Constitucionais, Direitos, Liberdade e Garantias”, publicado in DR, II Série A, nº 114, de 19 de Julho de 2007 sendo que, na exposição de motivos deste último, se anunciava entre outros, o propósito de “equiparar o elenco das actividades abrangidas pela presente lei à lista de entidades sujeitas à jurisdição e poderes de controlo do Tribunal de Contas” e se propunha a seguinte delimitação do âmbito de aplicação do regime de acesso aos documentos administrativos:

Artigo 3º

Os documentos a que se reporta o artigo anterior são os que têm origem ou são detidos pelos órgãos das seguintes entidades:

a) Estado e Regiões Autónomas que exerçam funções administrativas;

b) Institutos públicos;

c) Associações públicas;

d) Autarquias locais, suas associações e federações; e

e) Outras entidades no exercício de poderes de autoridade, nos termos da lei;

f) Empresas públicas, incluindo as entidades públicas empresariais;

g) Empresas municipais, intermunicipais e regionais;

h) Empresas concessionárias da gestão de empresas públicas;

i) Sociedades de capitais públicos;

k) Empresas concessionárias ou gestoras de serviços públicos;

l) Empresas concessionárias de obras públicas;

m) Outras entidades de qualquer natureza que tenham participação de capitais públicos.

Chamada a participar no procedimento legislativo a CADA, pronunciou-se, num primeiro momento, emitindo o Parecer nº 137/2005, disponível em www.cada.pt, no qual, a propósito da sujeição das empresas públicas, disse o seguinte:

“Quanto às empresas públicas o Acórdão da 1ª secção (1ª subsecção) do Tribunal Central Administrativo de 4 de Abril de 2002 (Processo nº 6131/02) considera-as integradas na categoria jurídica de instituto público e daí conclui serem sujeitos passivos do direito em apreço. No Parecer nº 164/2001, de 12 de Setembro de 2001, entre outros, a CADA também chega a esta conclusão mas por outra via: depois de as excluir do conceito de instituto público (que sustenta só abranger, segundo a melhor doutrina, os serviços personalizados do Estado e as fundações públicas), considera-as incluídas no conceito de “entidades no exercício de poderes de autoridade” utilizada na parte final do nº 1 do artigo 3º da LADA, mesmo quanto aos seus actos de gestão privada. Para esta conclusão são alinhados vários argumentos, de que se respigam os seguintes:

- O regime de acesso aos documentos administrativos concretiza princípios fundamentais do Estado de Direito Democrático e traduz uma garantia fundamental de controlo dos actos da Administração por parte dos particulares.

- O alcance do acesso aos documentos administrativos deve ser o mais amplo desde que contido na letra e no espírito das leis, abrangendo, muito em particular as entidades que gerem o dinheiro dos cidadãos que pagam impostos.

- Verifica-se uma crescente tendência para atribuir o desempenho de tarefas do Estado a entes dotados de capitais públicos (em exclusivo ou maioria), em regime de concessão ou não, fazendo-os sujeitar ao regime das sociedades, embora também a normas de direito público.

- Essa fuga para o direito privado não afasta o carácter público do substracto pessoal e patrimonial dessas entidades e o carácter público da actividade que desempenham, pelo que integram, um conceito amplo de Administração Pública, sobrepondo critérios de fundo a artifícios formais.

- O direito de acesso não se restringe aos chamados actos de gestão pública, mas abrange todos os actos da sociedade, salvo se outra causa o impedir (que não a sua sujeição a normas de direito público ou de direito privado).

Esta interpretação do apontado segmento normativo não está isenta de dificuldades e não colhe a unanimidade da CADA. Mas inclinamo-nos para esta solução de jure condendo, tendo também em atenção que o nº 1 artigo 2º da Lei nº 9/91, de 9 de Abril (na redacção da Lei nº 30/96, de 14 de Agosto), estende a jurisdição (hoc sensu) do Provedor de Justiça às empresas públicas.

Pelo exposto, entendemos aconselhável alterar a LADA, neste âmbito, com vista a evitar controvérsias, consagrando as posições que a CADA já vem assumindo quer quanto às empresas públicas do sector empresarial do Estado quer quanto às empresas municipais, intermunicipais e regionais.”

Mais tarde, a CADA pronunciou-se de novo, através do Parecer nº 46/2007 no qual, depois de reiterar a sua posição anterior, propôs que, quanto ao âmbito, a lei a aprovar tivesse a seguinte redacção:

Artigo 4º

A presente lei aplica-se aos seguintes órgãos e entidades:

a) Órgãos do Estado e das Regiões Autónomas que integrem a Administração Pública;

b) Demais órgãos do Estado e das Regiões Autónomas, na medida em que desenvolvam funções materialmente administrativas;

c) Órgãos dos institutos públicos e das associações e fundações públicas;

d) Órgãos das empresas públicas;

e) Órgãos das autarquias locais e das suas associações e federações;

f) Órgãos das empresas regionais, intermunicipais e municipais;

g) Outras entidades no exercício de funções administrativas ou de poderes públicos.

Esta redacção, quanto às empresas públicas, relevava, pois, repete-se, da posição maioritária da CADA segundo a qual toda a actividade das empresas públicas e não só a desenvolvida com poderes de autoridade, deveria estar subordinada às regras jurídico- públicas do direito de acesso aos documentos administrativos.

Todavia, a CADA, não deixou de dar a conhecer ao legislador a existência, no seu seio, de uma voz dissonante, nesta matéria. E fê-lo, em nota que, pelo seu relevo, passamos a transcrever, na íntegra:

“O Senhor Dr. José Renato Gonçalves discorda do entendimento segundo o qual a LADA é aplicável, ou deva ser aplicável, em qualquer circunstância, às empresas públicas, pelas seguintes razões (já avançadas na sua declaração de voto ao Parecer nº 137/2006):

“Desde o início da vigência da lei, sempre me pareceu que a referência a «institutos públicos» no artigo 3º, nº 1 não poderia abranger, indiscriminadamente, todas as empresas públicas (cfr. J. Renato Gonçalves, Acesso à Informação das Entidades Públicas, citado, págs. 40 e segs.).

E foi essa a interpretação que prevaleceu.

De entre as empresas públicas, estão sujeitas ao regime da LADA as que exercem poderes de autoridade (por exemplo, respeitantes à expropriação por utilidade pública - artigo 14º do Decreto-Lei nº 558/99), para além das «entidades públicas empresariais», que são «de direito público», e as empresas encarregadas da gestão de serviços de interesse económico geral, no que a essa gestão respeite.

Nas restantes situações (outras empresas públicas, empresas meramente participadas por entidades públicas e, em geral, todas as empresas que não integram o sector público), à luz do ordenamento vigente e da evolução ocorrida em Portugal e em outros países no sentido da privatização do regime aplicável, não nos parece sustentável defender a sujeição à LADA.

As empresas públicas regem-se, em regra, pelo direito privado, «salvo no que estiver disposto no presente diploma», e sujeitam-se às regras da concorrência (cfr. art.ºs 7º e segs. do Decreto-Lei nº 558/99).

Embora no quadro de orientações estratégicas definidas pelo Governo, as empresas públicas actuam, e devem actuar, como as empresas privadas, com as quais concorrem, nos termos do novo regime das empresas públicas.

Seria certamente excessivo discriminar todas as empresas públicas - em relação às privadas e às do sector cooperativo e social - sujeitando-as ao regime geral do acesso à informação administrativa.

Em contrapartida, toda a informação detida pelo Estado respeitante às empresas públicas fica «sempre» sujeita ao direito de acesso, tal como já impõe a lei.

As empresas públicas só devem sujeitar-se ao regime geral de acesso à informação administrativa quando, e na medida em que, exerçam poderes de autoridade (nos termos da parte final do art. 3.º/1: «… e outras entidades no exercício de poderes de autoridade, nos termos da lei»)”.

Pois bem. Conhecedor desta problemática, das opiniões divergentes e dos argumentos de cada uma das teses, o que fez o legislador? Como se vê, comparando os textos supra citados, optou por consagrar, integralmente, no art. 3º/1 da lei nova, a redacção proposta pela CADA.

Temos, assim, na história da lei, um sinal inequívoco de que o legislador, para efeitos de aplicação do novo diploma, adoptou o critério amplo subjacente à posição da CADA segundo o qual as empresas públicas, mesmo quando agem segundo as regras do direito privado (art. 7º/1 DL 558/99 de 17.12), para prossecução da sua missão de “contribuir para o equilíbrio económico e financeiro do conjunto do sector público e para obtenção de níveis adequados de satisfação das necessidades da colectividade” (art. 4º DL 558/99) estão, indirectamente, a desenvolver uma actividade ou função materialmente administrativa e, por consequência, quis que a lei nova fosse aplicável a toda a sua actividade (paritária e/ou autoritária, de gestão privada e/ou de gestão pública).

Este é, pois, a nosso ver, o sentido prevalente da lei. Tem correspondência verbal no texto e é o que se colhe do pensamento legislativo.

E não se diga, com a recorrente, que a Directiva 2003/98/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 17 de Novembro determina interpretação diversa.

E isto, porque aquela Directiva versa sobre matéria que, embora conexa, é distinta. Diz respeito “à reutilização de informações do sector público” (art. 1º/1) e “assenta nos regimes de acesso existentes nos Estados-Membros e não altera as regras nacionais de acesso aos documentos” [considerando (9)].

Deste modo, curando-se, tão-só, do direito de acesso aos documentos não se suscita qualquer problema de efectividade da Directiva que, repete-se, tem outro âmbito de aplicação.

Não se diga, igualmente, que com este alcance, a norma do art. 4º/1 d) da LADA ofende o princípio da concorrência constitucionalmente consagrado (art. 81º/f) da CRP).

Com esta leitura, a norma não implica na relação do Estado (e de outras entidades públicas) com as suas empresas, qualquer controlo administrativo potenciador de uma situação de vantagem de mercado sobre as empresas concorrentes de outros sectores. E, no plano das relações das empresas públicas com as demais que com ela concorrem, a submissão ao princípio do arquivo aberto, de acordo com o modelo restritivo consagrado na Lei nº 46/2007, que protege os segredos comerciais, industriais e da vida interna das empresas, limitando a informação, nestas matérias, segundo o princípio da proporcionalidade, apenas ao que se mostrar adequado, necessário e não excessivo para assegurar a efectivação de outros princípios constitucionalmente relevantes como os da publicidade, da transparência, da igualdade, da justiça e da imparcialidade (art.ºs 6º/6/ 7 e 1º), não consubstancia um constrangimento que, no essencial, impeça as empresas públicas de participarem no mercado em pé de igualdade com as empresas privadas e que se mostre constitucionalmente inaceitável à luz do princípio da concorrência.

Em suma, o acórdão recorrido não enferma do primeiro dos erros de julgamento que a recorrente lhe atribui.”

Deste modo, falece razão à Recorrente quando sustenta que os documentos que o Requerente pretende consultar não se integram na sua actividade administrativa e que, por essa razão, não tinha que os facultar.

4. A Recorrente defende, ainda, que o art. 6º, n.º 6, da LADA exige que o terceiro que pretende ter acesso a documentos que revelem segredos comerciais tem de demonstrar um interesse qualificado relativamente aos mesmos (não lhe bastando um simples interesse directo, pessoal e legítimo, que é o pressuposto geral da legitimidade processual – art. 26º/1 do CPC) e que o ónus da prova da demonstração desse interesse é do terceiro interessado (cfr. artigo 26º, nº 1 do CPC).

E que, decidindo em contrário, o acórdão tinha incorrido em erro de julgamento.

A questão de saber quem tem direito a consultar a documentação arquivada pela Administração e em que circunstâncias esta pode ser recusada tem sido desenvolvidamente estudada pela CADA e, por isso, e porque os fundamentos em que esta tem suportado as suas decisões são substancialmente correctos, iremos seguir de perto a sua argumentação nesta matéria.

4. 1. Prescreve o art.º 5.º da Lei 46/2007 que “todos, sem necessidade de enunciar qualquer interesse, têm direito de acesso aos documentos administrativos, o qual compreende os direitos de consulta, de reprodução e de informação sobre a sua existência e conteúdo” o que, numa primeira leitura, pode fazer crer que a Administração ou as empresas públicas a quem aquela lei se aplica têm o dever de facultar o seu arquivo a todos aqueles que manifestem interesse em consultá-lo. Todavia, esta disposição não tem a amplitude que aquela leitura revela uma vez que o n.º 6 do artigo seguinte da mesma Lei estabelece que, tratando-se de aceder a documentos administrativos que contenham segredos comerciais, industriais ou sobre a vida interna da empresa, o “terceiro só tem direito de acesso se estiver munido de autorização escrita desta ou demonstrar interesse directo, pessoal e legítimo suficientemente relevante segundo o princípio da proporcionalidade”.

O regime geral que regula o acesso à documentação administrativa estipula, assim, que o interessado tem direito a esse acesso mas que o mesmo pode ser restringido ou condicionado quando estiver em causa a consulta de documentos que revelem os seus segredos comerciais, industriais ou sobre a vida interna de uma empresa.

A CADA tem entendido, e bem, que o conceito de segredos comerciais, industriais ou sobre a vida das empresas só integra as informações cuja divulgação poderia provocar consequências graves, designadamente por elas se referirem a "aspectos particulares de financiamento, a previsões de viabilidade e de rendibilidade específicas de uma empresa (privada), a estratégias de captação de clientes ou de desenvolvimento futuro, a identificação de modelos ou de técnicas a seguir no desenvolvimento da actividade" (cfr. seu parecer n.° 38/2005). E que, por ser assim, a recusa com esse fundamento só pode invocada quando a mesma se destinar a proteger o interesse concorrencial da empresa perante os restantes operadores económicos, “justificando-se tal protecção na estrita medida em que a publicitação seja susceptível de causar uma lesão séria àquele interesse. Quer isto dizer que esta restrição ao direito de acesso (ou possibilidade de restrição) não assume carácter absoluto, antes devendo ser objecto de uma adequada ponderação dos interesses ou valores em confronto - o(s) interesse(s) da(s) empresa(s) e os interesses públicos relacionados com a transparência da Administração" (Parecer n.° 44/2002)".

Nesse sentido - como se salientou no Parecer transcrito no ponto 12 da matéria de facto - a recusa em facultar o acesso à documentação com o fundamento de que “a respectiva divulgação é susceptível de pôr «em causa segredos comerciais, industriais ou sobre a vida interna das empresas», deverá fazer-se sempre de um modo fundamentado, isto é, não poderá, simplesmente, referir que o conhecimento dessa documentação por parte de um requerente bole com determinado tipo de valores. Haverá, pois, que indicar o "porquê" dessa decisão, que o mesmo é dizer que haverá que apontar os motivos pelos quais tal revelação, se fosse feita, afectaria esses valores.

Mais: essa fundamentação há-de ser de molde a permitir ao requerente conhecer não só os pressupostos em que assentou o (hipotético) acto de denegação do acesso, bem como aquilatar se foram (ou não) cumpridas as normas do procedimento administrativo, se a decisão reflecte (ou não) a exactidão material dos factos, se houve (ou não) erro manifesto de apreciação e se existiu (ou não) desvio de poder.

Em suma, a fundamentação deverá revelar, de forma clara e inequívoca, a argumentação da entidade requerida e autora do acto e, a montante, os pressupostos em que radicou por forma a permitir ao requerente conhecer as razões da medida adoptada.”

O poder da Administração recusar o acesso à sua documentação é, assim, um poder vinculado aos princípios e objectivos fixados por lei, a ser exercido segundo os princípios da transparência e da proporcionalidade, que só deve ser invocado quando o mesmo for indispensável para evitar prejuízos que não poderiam ser evitados doutra forma. (vd. n.º 7 do art.º 6.º da LADA).

Por outro lado, e correspondentemente, o terceiro que queira aceder a documentos administrativos que contenham segredos comerciais, industriais ou sobre a vida interna da Administração e que não tenha a necessária autorização escrita para o efeito, só pode ver o respectivo direito reconhecido se demonstrar ter interesse directo, pessoal e legítimo nessa consulta e que este é suficientemente relevante de acordo com o princípio da proporcionalidade, nas três vertentes em que este se pode desdobrar: a da necessidade, a da exigibilidade das medidas e a da proporcionalidade em sentido estrito, ou da "justa medida” (cfr. n.° 6 do artigo 6.° da LADA e Acórdão do Tribunal Constitucional n.° 519/2007, in DR 2° Série, de 5.12.2007).

O que quer dizer que a recusa fundada em razões relacionadas com o dano que o acesso à documentação pode acarretar no tocante à divulgação dos segredos comerciais, industriais ou sobre a sua vida interna tem de ser justificada com a indicação desses danos e com a explicitação dos motivos porque se considera que essa revelação, a ser feita, afectaria os valores que se pretendia salvaguardar.

E quando assim acontece, isto é, quando a requerida invoque a ocorrência dos mencionados prejuízos, o requerente tem de alegar e demonstrar possuir um interesse directo, pessoal e legítimo suficientemente qualificado para ver reconhecido o seu direito. E isto porque só essa alegação e demonstração permite verificar se o pretendido acesso é necessário, adequado e não excessivo e, portanto, se se verificam os pressupostos que autorizam a pretendida consulta.

Só a reunião de ambos estes requisitos é que consente o acesso à documentação administrativa que havia sido negada pelas sobreditas razões.

4. 2. No caso dos autos, o ora Recorrido pretende que a Recorrente lhe faculte, “no âmbito dos processos de alienação dos antigos conventos de …, em Setúbal, e das …, em Lisboa: identificação dos proponentes compradores, bem como dos avaliadores e, ainda, a correspondência com origem no Ministério das Finanças”, pretensão que justificou com a circunstância de estar a desenvolver uma investigação jornalística relacionada com aquelas vendas e ser importante dar a conhecer ao público tais elementos já que se trata de questão essencial “a uma sociedade democrática: a relação entre o dinheiro público e o poder político.”

Essa pretensão foi, no entanto, recusada com o fundamento de que “as empresas que actuam no mercado imobiliário dão especial protecção à identidade dos respectivos clientes e têm o dever específico de não revelar o nome dos clientes que apresentem propostas concretas de compra de imóveis, sem prejuízo da publicidade das escrituras de compra e venda. Com efeito, sendo este sector, por vezes, especulativo a divulgação das ofertas de aquisição poderia bulir com a estratégia de desenvolvimento futuro destas empresas e prejudicar a sua programação de investimentos. Por todo o exposto, e uma vez que o procedimento de venda dos referidos imóveis não foi um procedimento sujeito às regras da contratação pública, esta Empresa entende que não deve divulgar os nomes dos respectivos avaliadores e clientes”. E no tocante à correspondência com origem no Ministério das Finanças a Recorrente remeteu o Requerente para “as entidades que estejam na posse dos documentos pelo que neste caso poderá V. Exª. solicitar os referidos documentos, caso o entenda, ao referido Ministério.”

A pretensão do Requerente foi assim muito clara e muito simples: conhecer não só a identidade dos avaliadores dos identificados imóveis mas também a dos seus adquirentes, bem como ter acesso à correspondência que a esse propósito recebeu do Ministério das Finanças. Pedido que teve a justificá-lo a investigação jornalística que estava a ser levada a cabo, a relevância de tais elementos para o efeito.

E, por seu turno, a recusa da satisfação desse pedido também não deixou de ser clara: o mercado imobiliário é, por vezes, especulativo e as empresas que nele se movem querem manter o anonimato e, porque assim, a Recorrente tinha o estrito dever de proteger as identidades dos seus clientes sob pena de, no futuro, poder ver prejudicado o seu negócio. No tocante à correspondência recebida do Ministério das Finanças, remeteu o Requerente para esta entidade para obter o que pretendia.

Perante este quadro as perguntas que cabe fazer são, por um lado, a de saber se o Requerente demonstrou que tinha um interesse sério e fundamentado no acesso à documentação pretendida e, por outro, se a recusa que recebeu tem apoio legal.

No tocante à primeira interrogação a resposta só pode ser positiva uma vez que estava em causa o acesso a informações que se apresentavam como relevantes para o interesse público e, por ser assim, e por as mesmas se destinarem a serem usadas num trabalho jornalístico havia um interesse sério na sua obtenção.

A segunda questão tem de ser negativamente respondida.

Em primeiro lugar, porque a A… é uma empresa de capitais exclusivamente públicos e ao fazer as referidas transacções estava a alienar património imobiliário do Estado, isto é, património de todos nós. O que quer dizer que o procedimento que conduziu àquelas vendas era, necessariamente, um procedimento destinado à prossecução do interesse público e, portanto, um procedimento que estava sujeito ao princípio da administração aberta e ao escrutínio dos cidadãos.

Depois, e porque assim era, a recusa da informação pretendida pelo Requerente só tinha justificação se a sua prestação acarretasse sérios prejuízos para a Recorrente, designadamente em termos concorrenciais. O que não se provou que acontecesse já que a alegação de que o mercado imobiliário, por vezes, é especulativo e que, por isso, as pessoas que nele intervêm privilegiam o anonimato não basta. Acresce que o facto de tais vendas não terem sido sujeitas aos procedimentos da contratação pública não é fundamento que demonstre o perigo da ocorrência de tais prejuízos.

Por outro lado, a existir vantagem na protecção das identidades dos compradores e dos avaliadores num negócio de compra e venda, ela só fará sentido enquanto o mesmo não for concretizado visto que, havendo lisura nos procedimentos, a partir da sua realização nenhum prejuízo decorreria da sua revelação.

Finalmente, como de resto a Recorrente reconhece, as referidas transacções foram celebradas por escritura pública e, se assim foi, não existe razão séria para se ocultar as identidades dos compradores já que elas poderão ser obtidas por outras vias.

Por fim, o fundamento invocado para não ceder a correspondência recebida do Ministério das Finanças é meramente formal não se alegando, sequer, que nela eram tratados assuntos confidenciais e, se assim é, o mesmo não pode ser razão para o indeferimento da pretensão do Requerente.

É certo que, como a ora Recorrente alega, o Requerente podia ter-se dirigido ao Ministério das Finanças e solicitar que lhe facultassem a correspondência que lhe havia sido enviada a propósito dos contratos ora em causa, mas isso não invalida que esse pedido não pudesse ter sido feito à Recorrente e que esta não tivesse obrigação de o satisfazer.

Com efeito, tratava-se de documentos que ela tinha em sua posse, que estavam directamente relacionados com o trabalho jornalístico que estava a ser realizado e que, aparentemente, não continham segredos que importasse resguardar já que a recusa da sua divulgação não teve esse fundamento. Por outro lado, não foram invocados quaisquer danos que pudessem decorrer da satisfação do pedido do Requerente e que, por isso, pudessem justificar a sua oposição.

O que quer dizer que se encontram reunidos os requisitos atrás apontados e que, por isso, também aqui, falece razão à alegação da Recorrente.

São, assim, improcedentes todas as conclusões do recurso.

Termos em que acordam os Juízes que compõem este Tribunal em negar provimento ao recurso confirmando-se, assim, a decisão recorrida.

Custas pela Recorrente,

Lisboa, 30 de Setembro de 2009 – Alberto Costa Reis (relator) – Jorge Madeira dos Santos – Luís Pais Borges.