Acordam, em conferência, na 3.ª Secção do Tribunal Constitucional
I- Relatório
1. Nos presentes autos, vindos do Tribunal de Contas, em que é recorrente A., S.A. e é recorrido o Ministério Público, foi pela primeira interposto recurso (cf. fls. 312-332), ao abrigo do artigo 70.º, n.º 1, alínea b), da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro, na sua atual versão (Lei do Tribunal Constitucional, adiante designada pela sigla LTC), do Acórdão daquele Tribunal n.º 13/2019, proferido em Plenário da 1ª Secção, em 29 de maio de 2019 (cf. fls. 203-303), que julgou improcedente o recurso interposto do precedente Acórdão n.º 29/2018, mantendo a decisão de recusa de visto ao designado «Aditamento ao Contrato de Subconcessão do Algarve Litoral», celebrado entre a A., S.A., enquanto subconcedente, e a B., S.A., enquanto subconcessionária, de que resultou o «Contrato de Subconcessão Alterado» (visando este proceder à alteração do prévio «Contrato de Subconcessão», que teve uma versão originária objeto de recusa de visto, nos termos do Acórdão n.º 168/2009, e uma versão reformada, objeto de concessão de visto através da Decisão n.º 612/2010).
2. Na Decisão Sumária n.º 418/2020 (cf. fls. 369-407), ao abrigo do disposto no n.º 1 do artigo 78.º-A da LTC, decidiu-se não conhecer do objeto do recurso (cfr. II – Fundamentação, 5. e ss.).
3. Notificada da Decisão Sumária n.º 418/2020, a recorrente apresentou reclamação para a conferência, ao abrigo do artigo 78.º-A, n.º 3, da LTC, com o seguinte teor (cf. fls. 411-451):
«A. , S.A. (doravante, “A.” ou “Reclamante”), tendo sido notificada da Decisão Sumária n.º 418/2020, proferida pela Senhora Juíza Conselheira Relatora em 1 de Setembro de 2020, pela qual foi recusada a admissão do recurso interposto contra o Acórdão n.º 13/2019, proferido pelo Plenário da 1.ª Secção do Tribunal de Contas, no Processo de Fiscalização Prévia n.º 685/2018, e com ela se não conformando, vem, nos termos e para os efeitos previstos no artigo 78.º-A da Lei da Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional (“LTC”), interpor
Reclamação para a Conferência,
o que faz nos seguintes termos:
A) Cumprimento dos pressupostos processuais de recurso para o Tribunal Constitucional previstos no artigo 75.º-A da LTC
1. A ora Reclamante, sublinhando o elevadíssimo respeito por este Venerando Tribunal Constitucional e pela Decisão Sumária aqui impugnada, não pode deixar de sublinhar que com ela se não pode confirmar.
E isto porque todos os pressupostos processuais de recurso para o Tribunal Constitucional a que alude o artigo 75.º-A da LTC, se encontram inequivocamente cumpridos no caso concreto.
2. Para a concretização dos fundamentos da presente Reclamação, deve recordar-se que, num primeiro plano, para o efeito do disposto na segunda parte do n.º 1 do artigo 75.º-A da LTC, são três as normas cuja inconstitucionalidade se pretende ver apreciada.
2. 1 A primeira norma consiste – de acordo com a própria formulação do Tribunal a quo, que é alheia à Reclamante – “no complexo normativo constituído pelos artigos 5.º, n.º 1, alínea c), 44.º, n.º 1, 46.º, n.º 1, alínea b), da LOPTC” (isto é, a Lei n.º 98/97, que aprovou a Lei de Organização e Processo do Tribunal de Contas, na redação em vigor), quando interpretadas essas normas no sentido de atribuírem ao Tribunal de Contas uma “jurisdição” que inclui o poder de alterar a força do caso julgado das suas decisões anteriores e reformular ou destruir parcelas de decisões que hajam transitado em julgado.
No dizer expresso do Acórdão recorrido n.º 13/2019 – a que a Reclamante também é alheia –, a “autoridade de caso julgado” “poderia ser objeto da delimitação ou recorte” que decorreria dos poderes de pronúncia do Tribunal de Contas (cfr. página 84), com o alcance que adiante melhor se explanará.
2. 2 Em segundo lugar, suscita-se a inconstitucionalidade do mesmo complexo normativo, quando interpretado no sentido de que, graças à jurisdição do Tribunal de Contas, de natureza reservada, nenhum outro Tribunal – nem mesmo um Tribunal Administrativo à luz do disposto no n.º 3 do artigo 212.º da Constituição – pode emitir uma sentença que afete a “inderrogabilidade” de uma decisão de recusa de visto que pretendeu proibir um ente público de realizar um pagamento previamente inscrito num contrato mas que tem como fundamento uma obrigação compensatória extracontratual.
No dizer do Acórdão n.º 29/2018, proferido pela Subsecção da 1.ª Secção do Tribunal de Contas, que o Plenário da 1.ª Secção inteiramente subscreveu pelo Acórdão n.º 13/2019 (em resposta ao recurso que a A. dele interpôs), se esse Tribunal julga, em decisão transitada em julgado, que são ilegais quaisquer “designadas compensações” destinadas ao pagamento de obrigações que têm fonte legal ou extracontratual, então é indiferente que o decisor público receba uma cominação de outra autoridade para proceder a esse pagamento, ainda que essa autoridade seja um Tribunal. Esse pagamento não pode ser realizado e aquela cominação não pode ser obedecida, pela simples razão de que “a reserva de jurisdição do TdC não pode ser desrespeitada por quaisquer outras entidades públicas, a qual tem uma raiz no artigo 214.º da Constituição, sem embargo do reenvio dinâmico para o legislador ordinário também aí determinado”, o que implica “a inderrogabilidade, por quaisquer acordos ou decisões (ainda que de tribunais arbitrais), dos mecanismos de controlo (e respetivos efeitos) do Tribunal de Contas” (cfr. páginas 54-55 do Acórdão n.º 29/2018).
Na verdade, “a especificidade do atual regime legal do TdC, pela própria conformação normativa das suas competências (cfr. artigo 44.º, n.º 3, da LOPTC), determina que o controlo exercido por este Tribunal no âmbito da fiscalização prévia tenha de envolver, necessariamente, a formulação de juízos próprios da jurisdição administrativa (e em aplicação de legislação de direito administrativo ) – o qual gera um aparente conflito de jurisdições, mas que, no entanto, se apresenta com um alcance bem mais comedido do que se poderia pretender” (cfr. página 89 do Acórdão n.º 13/2019).
2. 3 Em terceiro lugar, suscita-se a inconstitucionalidade do mesmo complexo normativo, quando interpretado no sentido de que a jurisdição (alegadamente reservada ou exclusiva do Tribunal de Contas) tem o alcance de impedir um ente público de pagar uma indemnização decorrente de vinculação constitucional e legal, resultante dos artigos 2.º, 62.º, n.º 2, e 266.º, n.º 2, da Constituição, se esse pagamento for proibido por uma decisão de recusa de visto.
3. Para o efeito do disposto na primeira parte do n.º 2 do artigo 75.º-A da LTC, as normas constitucionais que se consideram violadas pelas referidas interpretações normativas consistem nas seguintes:
3. 1 No caso da primeira interpretação normativa, é violado o princípio da intangibilidade do caso julgado, decorrente do n.º 2 do artigo 205.º da Constituição, o qual determina a consolidação no ordenamento jurídico de uma decisão jurisdicional transitada em julgado, impedindo o fracionamento da autoridade do caso julgado e a possibilidade de um Tribunal rever uma parcela dessa decisão e reformular a parcela que de forma criativa autonomizou.
3. 2 No caso da segunda interpretação normativa, a norma violada consiste no n.º 3 do artigo 212.º da Constituição, em cujos termos “compete aos tribunais administrativos e fiscais o julgamento das ações e recursos contenciosos que tenham por objeto dirimir os litígios emergentes das relações jurídicas administrativas e fiscais” – o que inclui os litígios resultantes de obrigações extracontratuais de natureza indemnizatória que impendam sobre entidades públicas.
3. 3 No caso da terceira interpretação normativa, as normas violadas consistem no complexo formado pelos artigos 2.º, 62.º, n.º 2, e 266.º, n.º 2, da Constituição, que impõem que os entes públicos, sujeitos aos princípios da boa fé, da tutela da confiança e do respeito pelo direito fundamental de propriedade privada, sejam responsáveis pela compensação a pagar pela afetação de direitos patrimoniais privados que resulte de um comportamento contrário às legítimas expectativas antes criadas na esfera dos privados que consigo se relacionam, não podendo tal compensação de fonte constitucional e legal (portanto, extracontratual) depender da anuência de uma pronúncia judicial que incide sobre a legalidade financeira de obrigações de tipo contratual.
4. Para o efeito do disposto na segunda parte do n.º 2 do artigo 75.º-A da LTC, a ora Recorrente suscitou a questão da inconstitucionalidade nas suas alegações de recurso para o Plenário da Secção do Tribunal de Contas (cfr., em especial, as conclusões xiii) a xv), xx) a xxiii) e xxiv), respetivamente).
B) Enquadramento necessário das questões de constitucionalidade suscitadas no recurso
5. Feita esta clarificação das normas inconstitucionais aplicadas pelo Tribunal a quo e das normas-parâmetro por ele violadas, cumpre agora explicitar os motivos pelos quais, muito respeitosamente, a A. não pode concordar com a Douta Decisão Sumária n.º 418/2020 e se encontra convicta de que a presente Reclamação merece provimento.
Inicialmente, as três questões de constitucionalidade acima suscitadas ressaltaram de forma clara – aliás, em frases que surpreendem pela forma explícita como o Tribunal de Contas se não coibiu de manifestar a sua posição – no primeiro Acórdão n.º 29/2018, proferido pela Subsecção da 1.ª Secção do Tribunal de Contas. Sucede que, confrontado com a inconstitucionalidade das interpretações normativas aplicadas pela Subsecção, que a A. frontalmente denunciou no recurso que interpôs contra esse primeiro aresto, o Plenário da 1.ª Secção discerniu a necessidade de proceder a uma suavização de alguns dos trechos mais incisivos afirmados pela Subsecção, chegando a afirmar – apenas a título de exemplo – que a então Recorrente teria exagerado na sua denúncia porque “não se divisa qualquer das drásticas consequências que a recorrente atribui à decisão recorrida” (cfr. página 86 do Acórdão n.º 13/2019).
A A. compreende que essa suavização poderá ter feito inculcar a ideia de que o Tribunal de Contas – pelo menos no Plenário que emitiu a pronúncia em última instância, que é a relevante para o presente recurso – não manteria afinal as teses inconstitucionais que defluíam da leitura da sua primeira instância. Na realidade, aquele esforço de diluição da posição da Subsecção pelo Plenário visou justamente evitar que o Tribunal Constitucional fosse confrontado com posições verdadeiramente surpreendentes que teriam posto a nu o choque frontal das suas interpretações normativas com a Constituição.
E admite-se que, depois desse esforço pelo Plenário, a formulação do Acórdão n.º 13/2019 criasse a convicção de que – como veio a ser sustentado na Douta Decisão Sumária n.º 418/2020 – “a norma erigida a objeto do presente recurso não encontra correspondência no efetivamente decidido no Acórdão do Tribunal de Contas ora recorrido”; que “a norma impugnada” não constituiu “ratio decidendi da decisão judicial recorrida”; que “os critérios normativos” censurados não “se afiguram relevantes para o decidido”; ou, no limite, que esses “critérios”, ainda quando presentes, “constituem um mero obiter dictum” (cfr. páginas 33, 35, 36 e 37 da Decisão Sumária n.º 418/2020).
Sucede, muito respeitosamente, que essa convicção criada pela alteração de linguagem entre as duas instâncias do Tribunal a quo não é correta. A Douta Decisão Sumária não se terá dado conta de que a evolução da formulação do texto dos dois Acórdãos não tem qualquer correspondência ou utilidade para algum tipo de modificação da decisão de fundo adotada – decisão que o Plenário manteve intacta em face da posição da Subsecção, como resulta da própria leitura da parte dispositiva do Acórdão recorrido – e nos critérios normativos que a sustentaram. Essas interpretações normativas inconstitucionais estão inequivocamente presentes no Acórdão recorrido; e – sobretudo – elas constituem o fundamento de direito para a sua parte decisória.
Mais claramente: as três interpretações normativas inconstitucionais não consistem num mero “obiter dictum”; elas formam o tronco fundamental da linha argumentativa do Tribunal a quo. Se essas interpretações forem rejeitadas, a decisão judicial que delas decorre imediatamente falece, porque ela assenta nesses critérios normativos e não pode ser compreendida sem eles.
Daí que a ora Reclamante tenha todo o “interesse processual” em ver clarificada a inconstitucionalidade dessas interpretações normativas, visto que – ao contrário do que a Douta Decisão Sumária pressupôs – o “eventual juízo de inconstitucionalidade poderá determinar [e seguramente determinará] uma reformulação dessa decisão” (cfr. página 35).
6. O verdadeiro teor das interpretações normativas inconstitucionais objeto do recurso – e a indissociável dependência que o Acórdão recorrido revela em face delas – só pode ser compreendido na sua plenitude se – de uma forma tão telegráfica quanto possível – se tiver em mente o contexto em que as duas instâncias do Tribunal de Contas proferiram os Acórdãos n.º 29/2018 e 13/2019.
Esse contexto tem de ser recordado porque esta não é a primeira vez em que o Tribunal de Contas se pronuncia – em decisão suscetível de ser coberta pela autoridade do caso julgado – sobre o contrato regulador da designada “Subconcessão do Algarve Litoral”, objeto destes dois últimos Acórdãos.
Com efeito, a sua primeira pronúncia ocorreu – já há uma década – quando a A. lançou um procedimento de concurso público para formação de um Contrato de Subconcessão relativo a um conjunto de infraestruturas rodoviárias, o qual, porém, foi seriamente afetado pelo agravamento da crise financeira que, entretanto, assolou os mercados internacionais. No momento em que todos os participantes no procedimento pré-contratual tomaram a sua decisão de contratar, não era de todo previsível o impacto que a crise financeira viria a ter sobre o mercado do crédito, o que permitiu, então, que a generalidade dos concorrentes obtivesse ainda condições de financiamento relativamente atrativas junto da banca e, em consequência, pudesse também formular propostas competitivas no âmbito do referido concurso.
Foi, todavia, ao longo do processo de negociações encetado após a apresentação da versão inicial das propostas que o impacto da crise financeira se revelou na sua real dimensão, tendo as instituições financeiras sido forçadas a deteriorar drasticamente as condições que haviam oferecido aos concorrentes para o financiamento da Subconcessão. Tornou-se, por isso, impossível a manutenção do nível de atratividade das condições financeiras que os concorrentes haviam, no início do concurso, oferecido à Recorrente.
Ora, como é perfeitamente reconhecido, enquanto sistema de regras e princípios presidido pelo modelo de Estado de Direito, o ordenamento jurídico português não contempla a hipótese de um sujeito ficar absoluta e irremediavelmente vinculado às condições contratuais que previamente propôs se as circunstâncias em que fundou a sua decisão de contratar tiverem sido abaladas de modo tão drástico que o seu cumprimento se revele, agora, depois da alteração dessas circunstâncias, economicamente ruinoso 1[1 Cfr. Menezes Cordeiro, “Contratos Públicos – Subsídios para a Dogmática Administrativa, Com Exemplo no Princípio do Equilíbrio Financeiro”, Cadernos O Direito, n.º 2 (2007), pp. 91 e segs].
Por isso, fazendo expresso apelo aos “princípios da boa fé”, o artigo 437.º do Código Civil contém uma regra geral que permite, em tais casos limite, que o sujeito afetado pela alteração de circunstâncias se desvincule das condições contratuais a que antes se obrigou.
Mas sucede que esta regra, que pode ser aplicada à generalidade dos negócios jurídicos, sofre importantes restrições quando o contrato se destina a prosseguir um interesse geral da comunidade 2[2 Cfr. já SÉRVULO CORREIA, “Contrato Administrativo”, in Dicionário Jurídico da Administração Pública, III, Lisboa, 1972, p. 86.]. De facto, se as prestações objeto do contrato têm em vista a satisfação de uma necessidade coletiva relevante, o ordenamento reconhece que, para dar cumprimento ao princípio da prossecução do interesse público consagrado no n.º 2 do artigo 266.º da Constituição, a Administração pode estar impedida de permitir que o seu co-contratante privado se desvincule absolutamente das suas obrigações contratuais e, com isso, deixe de dar cumprimento a uma tarefa pública 3[3 Cfr. PEDRO F. SÁNCHEZ, “Reequilíbrio Financeiro, Caso Imprevisto e Fait du Prince: Autonomia entre Distintos Mecanismos de Tutela da Posição do Co-Contratante da Administração”, in Estudos em Homenagem a Mário Esteves de Oliveira, Almedina, Coimbra, 2017, pp. 995-997].
Por isso, se, na generalidade dos negócios jurídicos, os “princípios da boa fé” admitem a cessação da relação contratual em consequência de uma tal alteração anormal das circunstâncias, já no contexto dos contratos administrativos aqueles princípios, submetidos a uma ponderação com o princípio constitucional da prossecução do interesse público, exigem, coerentemente, que a Administração Pública – já que não permite a desvinculação do contrato – auxilie então o co-contratante no cumprimento das suas obrigações contratuais. E tal é feito por suportar (pelo menos parcialmente) os prejuízos em que o faz incorrer quando o pretende manter obrigado pelo contrato 4[4 Cfr. JEAN RIVERO, Direito Administrativo, Almedina, Coimbra, 1978, pp. 148 e segs.; MARCELLO CAETANO, Manual de Direito Administrativo, I, 10.ª ed., Almedina, Coimbra, 2007 (reimpr.), p. 625.].
Sublinhe-se: longe de resultar de uma livre opção do decisor público, essa medida não corresponde senão ao cumprimento obrigado dos comandos constitucionais que resultam: i) da proclamação do princípio da boa fé como parâmetro que vincula toda a atuação administrativa (cfr. n.º 2 do artigo 266.º da Constituição) e, bem assim, ii) da proclamação do princípio do Estado de Direito como modelo de organização estadual (cfr. artigo 2.º da Constituição), de onde decorre, de acordo com a jurisprudência constitucional 5[5 Cfr. Acórdãos do Tribunal Constitucional n.º 556/2003 (Processo 188/03 – GIL GALVÃO); ou n.º 862/2013 (Processo 1260/13 – LINO RIBEIRO).], a obrigação de, em nome do princípio da segurança jurídica, os órgãos públicos tutelarem o investimento de fundada e legítima confiança dos particulares que consigo se relacionam e que modelaram a sua conduta em função do comportamento estatal 6[6 Cfr. JORGE REIS NOVAIS, Os Princípios Constitucionais Estruturantes da República Portuguesa, Coimbra Editora, Coimbra, 2004, pp. 261-262; MARIA LÚCIA AMARAL, A Forma da República – Uma Introdução ao Direito Constitucional, Coimbra Editora, Coimbra, 2005, pp. 177-179 e 182-184; CARLOS BLANCO DE MORAIS, “Os Direitos, Liberdades e Garantias na Jurisprudência Constitucional Portuguesa: Um Apontamento”, in O Direito, 132, n.os 2-4 (2000), pp. 371 e segs.]. A mesma solução decorre ainda iii) do direito fundamental de proteção da propriedade privada (cfr. artigo 62.º da Constituição), que não autoriza a sujeição de um património privado a medidas lesivas da sua integridade sem o pagamento da devida compensação correspondente a uma “justa indemnização” 7[7 Cfr. Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 421/2009 (Processo 667/09 – MARIA LÚCIA AMARAL).
Dito de outro modo, a obrigação de compensar tais prejuízos “anormais e imprevisíveis” do contraente privado nessas circunstâncias resulta, de modo direto, automático e independente de qualquer consagração ou reconhecimento expresso ou implícito pelas partes, das normas constitucionais e legais em vigor, desde que que se verifiquem os pressupostos fácticos nelas previstos.
E, sendo assim, o pagamento de uma tal compensação pelo contraente público não corresponde a outra coisa senão ao cumprimento de uma obrigação de natureza constitucional e legal, ou seja, e em qualquer caso, de natureza extracontratual. Trata-se de um direito ou prerrogativa indemnizatória que nasce na esfera do co-contratante e ao qual o ente público se não pode furtar.
7. Atendendo a esta obrigação constitucional, e depois de uma primeira solução indemnizatória da Subconcessionária que o Tribunal de Contas recusou através do Acórdão n.º 168/2009, proferido no Processo 1352/09, a solução finalmente identificada pela Recorrente para compensar as perdas da Subconcessionária – solução que, agora sim, obteve acolhimento e visto prévio do Tribunal de Contas – consistiu num modelo remuneratório plasmado no Caso Base constante do Anexo 5 ao Contrato de Subconcessão, denominado como “Contrato Reformado”. Por um lado, partindo da convicção de que os indicadores financeiros internacionais tornariam possível proceder ao refinanciamento da Subconcessão após estabilização dos mercados de dívida, as Partes criaram a expectativa de obter melhores condições e custos mais adequados; por outro lado, todavia, se tal não fosse possível, a Subconcedente efetuaria pagamentos diretos em benefício da Subconcessionária estritamente necessários a repor o nível de atratividade das condições financeiras a que a Subconcessionária tinha direito mediante o instituto da alteração das circunstâncias.
O facto de tais pagamentos assumirem uma natureza meramente contingente e eventual, podendo ser evitados no caso de uma evolução económico-financeira internacional positiva – que viesse a permitir à Subconcessionária recuperar das perdas a que havia sido submetida – explica que a sua previsão não precisaria sequer de constar do clausulado contratual. Com efeito, destinando-se a uma compensação de tipo indemnizatório, a sua natureza extracontratual não permitiria a sua confusão ou assimilação com os pagamentos de natureza contratual que, esses sim, constituíam a verdadeira remuneração da Subconcessionária. Daí que a Reclamante poderia ter optado por nem sequer inscrever no Contrato de Subconcessão tais pagamentos de tipo indemnizatório.
Porém, enquanto entidade materialmente integrada na Administração Pública, a Subconcedente, ora Reclamante, procurando promover o princípio da transparência em todos os atos jurídicos que aprova, optou até por inscrever expressamente no Contrato de Subconcessão, bem como no seu Caso Base, a possibilidade de se proceder a um tal refinanciamento da Subconcessão, prevendo os impactos que esse refinanciamento poderia ter e antecipando, designadamente, quando e onde seriam refletidas as novas facilidades dele decorrentes, os efeitos dos respetivos termos e condições e o impacto fiscal a ele associado.
Foi precisamente esse contrato, com este modelo remuneratório incorporador da necessária compensação à Subconcessionária, em cumprimento do disposto nos artigos 2.º, 62.º, n.º 2, e 266.º, n.º 2, da Constituição, que mereceu a decisão de concessão do visto prévio – Decisão n.º 612/2010, proferida no Processo 727/10 –, já transitada definitivamente em julgado.
C) Primeira questão de constitucionalidade: violação do princípio da intangibilidade do caso julgado (n.º 2 do artigo 205.º da Constituição)
C1) Colocação do problema
8. Este enquadramento mostra-se estritamente necessário para se compreender as questões de constitucionalidade agora suscitadas pelos Acórdãos n.º 29/2018 e n.º 13/2019, que tornam imprescindível a pronúncia do Tribunal Constitucional e que justificam a admissibilidade do presente recurso.
Isto porque os condicionamentos económico-financeiros que rodearam o apoio financeiro de instituições internacionais ao Estado Português (concretizada no “Memorando de Entendimento sobre as Condicionalidades de Política Económica”, subscrito pela República Portuguesa, pelo Banco Central Europeu, pela União Europeia e pelo Fundo Monetário Internacional) justificaram o encetamento de um processo de renegociação dos contratos referentes a diversas parcerias público-privadas do sector rodoviário, que incluía a Subconcessão aqui em apreço. Essa renegociação culminou com a outorga de um Acordo de Aditamento ao Contrato de Subconcessão Vigente, em 23 de outubro de 2017, o qual inclui, como seu Anexo I, um Contrato Alterado de Subconcessão.
Ora, quando a A. submeteu esse Contrato Alterado à fiscalização prévia do Tribunal de Contas, veio esse Tribunal pronunciar-se agora pela ilegalidade do mesmíssimo modelo financeiro e do quadro de pagamentos à Subconcessionária que já constavam da anterior versão contratual visada por decisão jurisdicional transitada em julgado.
Foi essa recusa de visto que corporizou os dois referidos Acórdãos n.º 29/2018 e n.º 13/2019.
E, mais significativamente, os fundamentos da recusa do visto incidiram sobre os aspetos e obrigações contratuais que este último Aditamento não alterara, não inovando em face da anterior versão contratual sobre a qual havia sido proferida uma decisão de concessão de visto, já transitada em julgado desde 2010.
9. Nas alegações do recurso que a A. inicialmente interpôs contra o Acórdão n.º 29/2018, foi obviamente sublinhado que a decisão final que tenha sido proferida num processo blindado por caso julgado – pelo menos ela, ainda para quem assumisse uma visão restritiva do conceito de caso julgado que não incluísse também os fundamentos da decisão – é “obrigatória para todas as entidades públicas e privadas”, nos termos do n.º 2 do artigo 205.º da Constituição. E isso não poderia deixar de incluir o próprio Tribunal de Contas, visto que o seu poder jurisdicional fica esgotado, nos termos do artigo 613.º, n.º 1, do Código de Processo Civil, aplicável ex vi artigo 80.º da LOPTC (cfr. formulação da questão de inconstitucionalidade nas páginas 7-8 das Alegações de recurso) 8[8 Também neste sentido, cfr. GOMES CANOTILHO / VITAL MOREIRA, Constituição da República Portuguesa Anotada, 4.ª ed., II, Coimbra Editora, Coimbra, 2010, p. 531; RUI MEDEIROS / TIAGO MACIEIRINHA, “Artigo 205.º”, in JORGE MIRANDA / RUI MEDEIROS (org.), Constituição Portuguesa Anotada, III, 2.ª ed., Coimbra Editora, Coimbra, 2020, pp. 65-66.].
Assim sendo, a decisão jurisdicional que reconheça e aceite a legalidade de um dado modelo contratual de remuneração entre as Partes do negócio que foi submetido a fiscalização do Tribunal de Contas fica blindada contra decisões futuras, mesmo quanto ao próprio Tribunal que a haja proferido inicialmente. Se o n.º 2 do artigo 205.º da Constituição pretende salvaguardar a estabilidade das decisões jurisdicionais e a segurança jurídica, bem como a própria proteção da autoridade dos Tribunais 9[9 Cfr. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 21 de março de 2013 (Processo 3210/07.6TCLRS.L1.S1); MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA, “Objeto da Sentença e Caso Julgado Material”, in Boletim do Ministério da Justiça, 325, pp. 171 e segs.]., esse princípio de caso julgado impede que um processo futuro venha a ditar uma nova declaração de ciência sobre os factos objeto de um processo anterior que contradiga a decisão anterior ou que destrua o seu efeito útil 10[10 Cfr. CASTRO MENDES, Limites Objetivos do Caso Julgado em Processo Civil, Edições Ática, Lisboa, 1968, p. 240; MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA, “Objeto da Sentença…”, cit., pp. 49 e segs.].
10. Manifestamente, o Tribunal a quo não aceitou essa vinculação constitucional no presente processo. De facto, ainda no Acórdão n.º 29/2018, o Tribunal de Contas apresentou uma justificação que a A., de modo respeitoso, não pode deixar de considerar inequivocamente inconstitucional: a declaração de ciência proferida no novo processo não contradiria nem ofenderia o caso julgado extraído da declaração de ciência anterior, formulada no Processo 727/10, pela simples razão de que a anterior decisão de concessão de visto não incidiria sobre o Contrato a se, mas incidiria (apenas) sobre uma específica interpretação acerca do alcance e do montante dos pagamentos que poderiam ser efetuados ao abrigo desse contrato. O visto seria concedido pressupondo o respeito por aquilo que o Tribunal designou como “linhas vermelhas” (cfr. página 48 do Acórdão n.º 29/2018).
E, aparentemente, na medida em que a A. teria ultrapassado essas “linhas vermelhas” de que dependeu a decisão de concessão de visto transitada em julgado, então nada impediria reanalisar aquele instrumento contratual, porque a isso obrigaria a jurisdição do Tribunal de Contas extraída interpretativamente “do complexo normativo sobre a competência de fiscalização prévia constituído pelos artigos 5.º, n.º 1, alínea c), 44.º, n.º 1, 46.º, n.º 1, alínea b), da LOPTC” (cfr. páginas 55 e 64 do Acórdão n.º 29/2018).
11. Esta foi justamente a primeira questão que a aqui Reclamante considerou que teria de ser apreciada pelo Tribunal Constitucional. Na modesta interpretação constitucional que a Reclamante sustenta, o nosso sistema não reconhece um mecanismo pelo qual um Tribunal profira uma decisão sujeita a caso julgado condicional, como se uma decisão pudesse ficar blindada se certas condições fossem cumpridas e pudesse ser revertida se essas condições se não verificassem. Pelo contrário, à luz do conteúdo normativo do n.º 2 do artigo 205.º da nossa Lei Fundamental, “não decorre da Constituição uma vinculação jurídica aos motivos determinantes da decisão” 11[11 Cfr. RUI MEDEIROS / TIAGO MACIEIRINHA, “Artigo 205.º”, cit., p. 66.]. Se uma autoridade jurisdicional entende estarem verificados os motivos para proferir uma declaração de ciência sobre uma dada factualidade, então simplesmente prolata essa decisão que se tornará intangível após o seu trânsito em julgado; e essa intangibilidade não dependerá, obviamente, dos motivos ou das intenções subjetivas que os seus Autores pudessem desenvolver, mesmo que porventura as explicitassem no texto da decisão. Numa palavra: sem prejuízo dos motivos de reforma extraordinária de uma sentença, não existe intangibilidade condicional do caso julgado no nosso ordenamento jurídico.
Neste sentido, o Tribunal de Contas deparou-se, no Processo 727/10, com a alternativa de aceitar ou recusar o modelo financeiro e remuneratório presente no Contrato Reformado. Tendo escolhido aceitá-lo, essa decisão ficou blindada pela força de caso julgado, independentemente das motivações subjetivas que os concretos Autores da decisão pudessem formular.
Em consequência, o Acórdão n.º 29/2018 e, subsequentemente, o Acórdão n.º 13/2019, que o manteve intacto recusando provimento ao recurso interposto pela A., ofenderam o caso julgado formado pela Decisão n.º 612/2020, fazendo-o com fundamento no poder de jurisdição que interpretativamente decorreria “do complexo normativo sobre a competência de fiscalização prévia constituído pelos artigos 5.º, n.º 1, alínea c), 44.º, n.º 1, 46.º, n.º 1, alínea b), da LOPTC”.
Em aplicação dessa interpretação normativa, violaram o princípio da intangibilidade do caso julgado protegida pelo n.º 2 do artigo 205.º da Constituição.
12. Sucede que, em apreciação do presente recurso para o Tribunal Constitucional, a Douta Decisão Sumária n.º 418/2020 julgou que esta questão de inconstitucionalidade não se colocaria – ou, pelo menos, não se colocaria em termos de poder vir a reformular o Acórdão recorrido, tornando não justificada a intervenção do Tribunal Constitucional – em virtude de ter verificado um esforço do Plenário da Secção do Tribunal a quo, quando prolatou o Acórdão n.º 13/2019, para coadunar a anterior posição da Subsecção com o princípio constitucional do respeito pelo caso julgado.
Efetivamente, no contexto do já referido esforço de mitigação das afirmações mais sonantes proferidas pela Subsecção, o Plenário da 1.ª Secção veio assegurar – num trecho que a Decisão Sumária transcreve e muito enfatiza nas suas páginas 32 e 33 – que não pretenderia, aparentemente, ofender a força do caso julgado formado no processo de 2010. Pelo contrário, a aqui Reclamante é que teria uma interpretação da “factualidade” integrada no processo transitado em julgado que seria distinta daquela que realmente constaria do processo; em rigor, “a factualidade provada contém dados que contrariam uma versão trazida pela requerente, mas que a mesma não logrou demonstrar” (cfr. transcrição deste trecho do aresto na p. 33 da Decisão Sumária n.º 418/2020).
Aceitando como válido este argumento do Tribunal a quo, a Douta Decisão Sumária n.º 418/2020 concluiu que esta “não configura uma questão de inconstitucionalidade normativa, mas uma mera discordância da recorrente quanto ao efetivamente ponderado e decidido pelas instâncias, em especial no Acórdão do Tribunal de Contas ora recorrido (e quanto às premissas de tal decisão). Não podendo o Tribunal Constitucional substituir-se ao Tribunal recorrido na apreciação dos factos e na interpretação do direito infraconstitucional aplicável às circunstâncias concretas do caso, sob pena de se desvirtuar o sistema recursivo vigente, não pode a decisão recorrida ser revista neste âmbito, por não constituir objeto idóneo do presente recurso de constitucionalidade” (cfr. página 33).
Em suma: se não existe oposição entre o teor de uma decisão judicial já transitada em julgado e uma segunda decisão judicial que ofende a primeira, mas apenas uma discordância entre sujeitos processuais quanto ao teor da primeira decisão judicial e quanto à existência da própria oposição entre julgados, então – obviamente – não poderia o Tribunal Constitucional ser chamado para apreciar uma questão normativa que puramente inexistiria.
C2) Verificação da questão de constitucionalidade
13. Ora, como acima se advertiu, este é o primeiro dos casos no presente processo em que o Plenário da Secção do Tribunal a quo realizou um esforço para (meramente) esconder a questão de inconstitucionalidade suscitada pelo Acórdão recorrido, mas sem jamais resolver essa questão de inconstitucionalidade e eliminar a ofensa à Lei Fundamental. A aqui Reclamante admite, como se disse, que esse esforço cosmético tenha conduzido a Douta Decisão Sumária a considerar já resolvida o problema de foro constitucional; mas, muito respeitosamente, essa conclusão não é correta.
O problema – sublinhe-se bem – não reside numa diferente visão que a Reclamante tenha acerca da factualidade provada no primeiro processo que transitou em julgado. O que é trazido à atenção do Tribunal Constitucional no presente recurso não concerne aos problemas de facto.
Muito pelo contrário: a questão suscitada – questão normativa – tem que ver com a conclusão que o Tribunal a quo sustenta acerca do conteúdo do princípio da intangibilidade do caso julgado e dos limites que desse princípio emergem e que devem ser respeitados em processos posteriores. Conclusão essa que resulta da sua particular interpretação de um complexo de normas (infraconstitucionais) constantes da Lei n.º 98/97. E que não corresponde a uma mera observação lateral ou acessória no Acórdão recorrido, antes formando um pilar da sua argumentação de direito, sem o qual a sua decisão não se mantém.
Essa questão de constitucionalidade é que torna inevitável a pronúncia do Tribunal Constitucional, independentemente de quaisquer prévias divergências de facto.
14. Para identificar corretamente essa questão normativa, deve advertir-se, antes do mais, que o Tribunal a quo – não obstante a sua tentativa de mitigar o discurso da sua Subsecção – nunca poderia escapar desse problema de constitucionalidade pela simples razão de que a Subsecção já se tinha pronunciado sobre as alegadas condições (as referidas “linhas vermelhas”) que a anterior Decisão n.º 612/2010 teria colocado para emitir uma decisão de concessão de visto suscetível de transitar em julgado.
Por esse motivo, o Acórdão recorrido n.º 13/2019 não encontrou outra alternativa senão formular esta clara asserção (cfr. página 84):
“O caso julgado formado pela Decisão n.º 612/2010, de 14/7/2010 (proferida no Processo n.º 727/2010), não se restringia à mera decisão formal de concessão de visto, antes comportava todo um conjunto de pressupostos que condicionaram o seu específico sentido – e que, como vimos, não acolhia de pleno o modelo remuneratório do Contrato Reformado, antes envolvia a rejeição da inclusão de «compensações contingentes» no âmbito desse Contrato Reformado. Sendo assim, deve entender-se que tal Contrato Reformado obteve a concessão de visto com essa condicionante, a qual constitui fundamento da respetiva decisão”.
15. Nesta asserção fundamental para o raciocínio que justifica a decisão de recusa do visto, o Tribunal a quo formula duas conclusões a reter.
A primeira consiste em argumentar que a Decisão n.º 612/2010 se teria debruçado sobre os vários componentes do modelo remuneratório; e que teria rejeitado especificamente as “compensações contingentes” no âmbito desse Contrato Reformado. Ora, tal equivale a reconhecer i) que o Contrato previa esses pagamentos e ii) que o Tribunal a quo os conhecia e se pronunciou sobre eles. Se assim não fosse, não se imagina como poderia o Tribunal concordar ou discordar com pagamentos que alegadamente estariam omitidos do Contrato e que nunca teriam chegado ao seu conhecimento.
A segunda conclusão é especialmente importante para o presente recurso de constitucionalidade. Ela consiste em afirmar que a anterior decisão transitada em julgado foi prolatada em termos condicionais. No dizer do Tribunal, insista-se, foi decidida “a concessão de visto com essa condicionante, a qual constitui fundamento da respetiva decisão”.
16. Ora, antes do mais, não poderia deixar de recordar-se que nem mesmo a legislação infraconstitucional conhece tal figura da decisão condicional de concessão de visto. As decisões de concessão ou recusa de visto, se hão de transitar em julgado e ser aceites como atos do Tribunal de Contas, podem ser negativas ou positivas (neste último caso, se necessário, sendo acompanhadas de recomendações).
Não se conhece qualquer instrumento jurídico no sistema português que permita ao Tribunal de Contas manipular o exercício da sua jurisdição e conceder um visto «parcial». Não existe, pois, tal fenómeno de «não acolhimento pleno» de um contrato ou do seu modelo remuneratório; tal contrato é simplesmente admitido ou rejeitado.
Aliás, mesmo no caso peculiar previsto no n.º 4 do artigo 44.º da LOPTC (concessão do visto com recomendações), a decisão consiste precisamente numa concessão de visto, e não num tertium genus; e as recomendações incidem sobre condutas futuras e não sobre declarações de ciência referentes a factos passados (neste caso, o teor de um dado contrato já assinado e a sua legalidade ou ilegalidade). Daí que a autoridade do caso julgado seja atribuída em termos globais e não seja passível de uma tal manipulação.
17. Mas, independentemente disso, a questão – puramente normativa e totalmente alheia a considerações fácticas prévias – que se coloca ao Tribunal Constitucional é esta mesma que emerge do argumentário do Acórdão recorrido: ao invocar “o complexo normativo sobre a competência de fiscalização prévia constituído pelos artigos 5.º, n.º 1, alínea c), 44.º, n.º 1, 46.º, n.º 1, alínea b), da LOPTC” (cfr. formulação das páginas 55 e 64 do Acórdão n.º 29/2018), será que pode esse complexo ser objeto de uma interpretação normativa no sentido de que tais disposições atribuem ao Tribunal de Contas uma “jurisdição” que inclui o poder de delimitar criativamente a força do caso julgado das suas decisões anteriores e a reformular ou destruir parcelas de decisões que hajam transitado em julgado?
Ou, dito de forma mais simples, pode o poder de “jurisdição” extraído dessa interpretação normativa atribuir ao Tribunal o poder de emitir decisões “com condicionantes”, as quais podem ser revisitadas mesmo após o seu trânsito em julgado? (cfr. página 84 do Acórdão recorrido n.º 13/2019)
C3) Idem: identificação adicional da questão de constitucionalidade e do seu relevo para o processo
18. Confirmando mais plenamente a presença desta questão de constitucionalidade – que seguramente não pode ser imputada à imaginação da Reclamante –, importa enfatizar as evidências adicionais de que o Tribunal de Contas sustenta a aplicação de uma interpretação normativa inconstitucional, para o efeito do disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 280.º da Constituição.
Para este efeito, tenha-se em mente que o supramencionado esforço de diluição da questão de constitucionalidade pelo Plenário da Secção do Tribunal a quo conduziu a Decisão Sumária n.º 418/2020 a concluir que do aresto recorrido “decorre que o Tribunal de Contas não sufraga o entendimento de poder a «delimitação» do caso julgado respeitante à Decisão n.º 612/2010 consubstanciar a alteração, desconsideração ou eliminação de parcela do então decidido” (cfr. páginas 33-34). Para alcançar essa conclusão, aquela Douta Decisão Sumária transcreveu adicionalmente outros trechos do Acórdão recorrido, que se voltaram a centrar na discordância acerca da matéria de facto provada nos dois processos que correram termos perante o Tribunal de Contas, de modo a poder reiterar que essa discordância fáctica não desencadearia a discussão de qualquer problema normativo e, muito menos, de inconstitucionalidade (cfr. páginas 34-35 da Decisão Sumária n.º 418/2020).
Em conclusão disso, pôde a Douta Decisão Sumária concluir que “não resulta da decisão recorrida o exercício do poder de proceder à «reformulação e destruição de parcelas de decisões que hajam transitado em julgado», ou seja, a aplicação do critério normativo erigido pela recorrente a objeto do presente recurso” (cfr. página 35 da Decisão Sumária n.º 418/2020).
19. Sucede que, também neste ponto, o esforço empreendido pela última instância do Tribunal a quo para desviar o processo para os problemas na matéria de facto e para subvalorizar ou esconder a questão de inconstitucionalidade não pôde evitar que a sua interpretação normativa inconstitucional acabasse sempre por vir à tona e ser explicitada nos momentos em que o Acórdão recorrido não podia – pelo menos – deixar de abordar o alcance e os limites que considera serem impostos ao princípio constitucional do respeito pelo caso julgado.
Com efeito, para que dúvidas não subsistam de que esta questão de constitucionalidade não resulta de qualquer imaginação ou criatividade da ora Reclamante, é o Douto Acórdão recorrido n.º 13/2019 que confirma textualmente que “nada obstaria à interpretação, acolhida na decisão recorrida, no sentido de que o caso julgado respeitante à Decisão n.º 612/2010 poderia ser objeto da delimitação ou recorte que o conceito de autoridade de caso julgado consentiria” (cfr. página 84).
E esse, sublinhe-se bem, não se trata de um mero cenário condicional que o Tribunal a quo tenha ponderado como simples hipótese argumentativa que não seja relevante para a decisão do caso. Pelo contrário, insista-se que essa é a justificação que permite ao Tribunal de Contas sustentar a tese central – exposta na mesma página 84 – segundo a qual o presente processo não encontraria obstáculos para a recusa do visto em virtude de se poder afirmar que o “Contrato Reformado obteve a concessão de visto com essa condicionante, a qual constitui fundamento da respetiva decisão”.
Aliás, é por isso mesmo que, enfatizando esta convicção sobre a perfeita conformidade desta interpretação normativa dos artigos 5.º, n.º 1, alínea c), 44.º, n.º 1, 46.º, n.º 1, alínea b), da LOPTC, com o n.º 2 do artigo 205.º da Constituição, o Tribunal a quo conclui que nem sequer “vislumbra como poderia entender-se que a decisão recorrida, ao considerar aquela delimitação, formulara uma interpretação inconstitucional de normas consagradoras do quadro de competências do Tribunal de Contas em matéria de fiscalização prévia (aqui numa específica vertente relacionada com a concreta apreciação do modelo remuneratório do Contrato Reformado, em função de caso julgado anteriormente formado)” (ibidem).
20. Assim sendo, o esforço para escapar para discussões em matéria de facto não consegue esquivar a clara identificação de uma interpretação normativa dos artigos 5.º, n.º 1, alínea c), 44.º, n.º 1, 46.º, n.º 1, alínea b), da LOPTC, que atribui ao Tribunal de Contas o poder de emitir novas decisões jurisdicionais que se arrogam a faculdade de aceitar como intangível apenas uma parcela da decisão transitada em julgado que incide sobre um contrato visado e de expurgar da proteção do caso julgado uma outra parcela da mesma decisão jurisdicional. Parcela essa que incide – no dizer do Tribunal a quo – sobre “uma específica vertente relacionada com a concreta apreciação do modelo remuneratório do Contrato Reformado”.
Nestes termos, o Acórdão n.º 13/2019 sustenta uma interpretação normativa que lhe permite afirmar que a autoridade do caso julgado é condicionada, podendo ser fracionada num determinado processo, protegendo apenas uma fração da declaração de ciência proferida no anterior processo e autorizando a destruição de uma parte da decisão previamente transitada em julgado.
No caso em apreço, o contraente público estaria vinculado a satisfazer uma parte das obrigações emergentes do contrato visado; mas uma outra parcela poderia ficar rejeitada como se não existisse, não obstante constar expressamente do contrato visado e ter, por isso, produzido efeitos desde a decisão de concessão do visto que transitou em julgado.
C4) Idem: o interesse processual no recurso
21. Em face do exposto, não pode a Reclamante deixar de manifestar a sua muito respeitosa discordância para com o fundamento adicional apresentado pela Douta Decisão Sumária n.º 418/2020 para a não admissão do recurso: “em face do caráter ou função instrumental dos recursos de fiscalização concreta, exige-se, para que o recurso tenha efeito útil, que a «norma» impugnada constitua ratio decidendi da decisão judicial recorrida, pois só assim um eventual juízo de inconstitucionalidade poderá determinar uma reformulação dessa decisão. Deste modo, entende-se que a admissibilidade do recurso de fiscalização concreta da constitucionalidade depende da existência do interesse processual em ver revogada a decisão proferida, ou seja, «é ainda indispensável que a eventual procedência do recurso seja útil»” (cfr. página 35).
Todavia, é indiscutível o “interesse processual” da ora Reclamante na admissão do recurso e na revogação da decisão proferida, porque é claro que o “eventual juízo de inconstitucionalidade poderá determinar uma reformulação dessa decisão”.
Com efeito, o que se discute é saber se um Tribunal pode ou não considerar que uma anterior decisão jurisdicional transitada em julgado é suscetível de ser emitida condicionalmente, de tal modo que possa ser revisitada e revogada por uma decisão posterior. Trata-se justamente de saber se um Tribunal pode sustentar uma interpretação normativa que determine que o seu poder de jurisdição lhe permitir agir sobre decisões anteriores, as quais são “objeto da delimitação ou recorte que o conceito de autoridade de caso julgado consentiria” (cfr. página 84 do Acórdão recorrido).
Se esse fracionamento da decisão transitada em julgado for aceite, então não subsistem dúvidas de que o Tribunal a quo pode proferir o aresto aqui recorrido, modificando uma pronúncia anteriormente proferida e transitada em julgado.
Mas se, pelo contrário, este Venerando Tribunal Constitucional entender que o n.º 2 do artigo 205.º da Constituição não consente essa interpretação normativa atribuída aos artigos 5.º, n.º 1, alínea c), 44.º, n.º 1, 46.º, n.º 1, alínea b), da LOPTC, tornando intangível a anterior Decisão n.º 612/2010 em face dos poderes de jurisdição do Tribunal de Contas, então o Tribunal a quo não pode revisitar esse processo e não pode emitir uma decisão de recusa de visto nos termos em que o fez no Acórdão n.º 13/2019.
22. Em suma: a ratio decidendi subjacente ao Acórdão n.º 13/2019 incide especificamente sobre a questão de constitucionalidade suscitada no presente recurso, para proteção do n.º 2 do artigo 205.º da Constituição. E a posição processual da aqui Reclamante encontra-se rigorosamente dependente do alcance que seja conferido ao caso julgado atribuído à Decisão n.º 612/2020, como decorrência daquele preceito constitucional.
Não se imaginaria um exemplo mais flagrante de “efeito útil” da questão de constitucionalidade suscitada no presente recurso.
C5) Conclusão parcial
23. Esta é, pois, a primeira das questões de constitucionalidade a dilucidar: permite o conteúdo normativo do n.º 2 do artigo 205.º da Constituição uma interpretação do complexo normativo formado pelos artigos 5.º, n.º 1, alínea c), 44.º, n.º 1, 46.º, n.º 1, alínea b), da LOPTC que reverta anteriores pronúncias sobre a legalidade financeira de um contrato, promovendo um fracionamento (“delimitação ou recorte", no dizer da página 84 do Acórdão recorrido) da autoridade do caso julgado?
Tal questão cumpre, na plenitude, os pressupostos de admissão previstos no artigo 75.º-A da LTC. Razão pela qual se requer, muito respeitosamente, que seja dado provimento à presente Reclamação e seja o recurso admitido.
D) Segunda e terceira questões de constitucionalidade: violação da reserva de jurisdição dos Tribunais Administrativos (n.º 3 do artigo 212.º da Constituição) e violação dos princípios da boa fé, da segurança jurídica e da proteção da propriedade privada (artigos 2.º, 62.º, n.º 2, e 266.º, n.º 2, da Constituição)
D1) Colocação da segunda questão
24. Num segundo plano, a ora Reclamante também suscitou a inconstitucionalidade do mesmo complexo normativo formado pelos artigos 5.º, n.º 1, alínea c), 44.º, n.º 1, 46.º, n.º 1, alínea b), da LOPTC, quando sujeito a uma interpretação normativa que foi formulada pelo Tribunal a quo e que, se for considerada procedente, ofenderá gravemente (i) a reserva de jurisdição dos Tribunais Administrativos protegida pelo n.º 3 do artigo 212.º da Constituição, por um lado, e (ii) os princípios da boa fé, da segurança jurídica e da proteção da propriedade privada, consagrados nos artigos 2.º, 62.º, n.º 2, e 266.º, n.º 2, da Constituição, por outro lado.
25. Em concreto, no Acórdão inicialmente proferido em Subsecção (Acórdão n.º 29/2018), o Tribunal a quo emitiu uma pronúncia antecipatória da declaração de ilegalidade de quaisquer pagamentos emitidos pela ora Reclamante em ressarcimento das lesões causadas à Subconcessionária, ainda que esses pagamentos se encontrem titulados por uma decisão de um Tribunal inserido noutra ordem jurisdicional.
Isto porque o Tribunal de Contas discerniu que, ficando a A. impedida de proceder aos pagamentos inscritos no contrato cujo visto foi recusado – mas pagamentos que, embora inscritos nesse clausulado, tinham uma fonte indemnizatória e subsistiam ainda que o contrato deixasse de vigorar –, a Subconcessionária não deixaria de procurar um título alternativo, de natureza jurisdicional, para obter os mesmos pagamentos.
E, reconheça-se, nada de estranho existiria nessa reação jurisdicional da Subconcessionária. Se um co-contratante privado da Administração Pública se acha lesado por esta, mas aceita entrar num consenso para inscrever num contrato a quantificação dos pagamentos necessários à indemnização, vindo, porém, a ser depois informado de que o contrato não será executado nos termos acordados e que esses pagamentos não serão afinal realizados (in casu, porque o Tribunal de Contas pretende impedi-los e os julga ilegais), não parece razoável esperar que o contraente privado se conforme com tal situação sem recorrer aos Tribunais competentes para o efeito de obter a condenação à realização desses pagamentos – obviamente, os Tribunais Administrativos Estaduais ou Arbitrais, e não o Tribunal de Contas.
E se, como é igualmente expectável, a jurisdição administrativa, ao abrigo do disposto no n.º 3 do artigo 212.º da Constituição e na alínea f) do n.º 1 do artigo 4.º do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais 12[12 Ao abrigo da competência que inequivocamente detém nessa matéria – cfr., por todos, VIEIRA DE ANDRADE, A Justiça Administrativa, 14.ª ed., Almedina, Coimbra, 2015, pp. 104-106.], lhe atribuir razão, condenando o ente público à realização de pagamentos num montante idêntico – ou, infelizmente, agora até superior, na sequência da quebra do consenso amigável que as Partes haviam estabelecido – àquele que se encontrava previsto no contrato, é evidente que o ente público deverá ficar sujeito ao dever de obediência a essa decisão judicial condenatória, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 205.° da Constituição, visto que tal decisão terá sido proferida no âmbito da jurisdição administrativa.
26. Sucede, todavia, que o Tribunal a quo sustenta o entendimento contrário. Antecipando que se verificaria essa condenação por um Tribunal Administrativo ou de um Tribunal Arbitral, logo no Acórdão n.º 29/2018 o Tribunal de Contas advertiu a Recorrente para a “inderrogabilidade, por quaisquer acordos ou decisões (ainda que de tribunais arbitrais), dos mecanismos de controlo (e respetivos efeitos) do Tribunal de Contas” (cfr. página 55). Esta seria a interpretação normativa a retirar dos artigos 5.º, 44.º e 46.º da LOPTC, que teriam configurado uma jurisdição em sede de controlo da legalidade das despesas públicas que teria este amplo alcance. No seu dizer, “a reserva de jurisdição do TdC não pode ser desrespeitada por quaisquer outras entidades públicas, a qual tem uma raiz no artigo 214.º da Constituição, sem embargo do reenvio dinâmico para o legislador ordinário também aí determinado” (ibidem).
Portanto, a pronúncia negativa do Tribunal de Contas quanto à realização desses pagamentos, atendendo às suas competências recebidas em matéria financeira, ficaria blindada contra qualquer pronúncia de outro Tribunal, a qual não poderia derrogar a primeira, assim descobrindo a sua eficácia limitada.
D2) Colocação da terceira questão
27. Deste entendimento do Tribunal de Contas decorreu ainda uma outra (terceira) questão de constitucionalidade.
Reitere-se, para esse efeito, que a A. apenas promoveu um instrumento contratual dotado de pagamentos compensatórios à Subconcessionária por considerar que o ordenamento constitucional não permite que um sujeito fique irremediavelmente vinculado às condições contratuais que previamente propôs se tiver sido surpreendido por uma alteração de circunstâncias tão drástica que torne o seu cumprimento economicamente ruinoso 13[13 Cfr., ainda, MENEZES CORDEIRO, “Contratos Públicos…”, cit., pp. 91 e segs.]. E julgou a A., em consequência, que o pagamento da devida compensação resultaria i) do princípio da boa fé como parâmetro que vincula toda a atuação administrativa (cfr. n.º 2 do artigo 266.º da Constituição) ii) da proclamação do princípio do Estado de Direito como modelo de organização estadual (cfr. artigo 2.º da Constituição), de onde decorrem os princípios da segurança jurídica e da tutela da confiança; e iii) do direito fundamental de proteção do património privado previsto no artigo 62.° da Constituição 14 [14 V., supra, B)].
28. Mas o Tribunal a quo também impôs um entendimento oposto a essa conclusão. Logo no Acórdão n.º 29/2018, a sua primeira instância invocou a ilicitude e inviabilidade legal da fixação de tais obrigações compensatórias, através da “integração no contrato reformado de um modelo remuneratório de compensações contingentes da subconcessionária e a sua ratificação superveniente”, pelo menos quando previstas “fora de um quadro de estado de necessidade” (cfr. página 64). Salvo se a Recorrente pudesse demonstrar a existência de tal “estado de necessidade”, o Tribunal de Contas teria o poder de exercer a sua jurisdição por formular “uma linha vermelha que não podia ser violada”, “pelo que «introduzir compensações contingentes a favor da subconcessionária não previstas na proposta inicial, nem no clausulado do contrato reformado submetido a fiscalização prévia, constitui uma violação desse limite ou linha vermelha»” (cfr. páginas 47-48).
Portanto, a jurisdição atribuída ao Tribunal de Contas pelos artigos 5.º, n.º 1, alínea c), 44.º, n.º 1, 46.º, n.º 1, alínea b), da LOPTC, quando sujeitos a esta interpretação normativa, também teria o alcance de impedir o pagamento de uma compensação devida pelos artigos 2.º, 62.º, n.º 2, e 266.º, n.º 2, da Constituição.
D3) A pronúncia da segunda instância do Tribunal a quo
29. Ora, como sucedeu com a primeira questão de constitucionalidade, o Plenário da 1.ª Secção do Tribunal a quo, quando confrontado com estas surpreendentes afirmações, procurou minimizar o seu impacto e mitigar os seus aspetos mais flagrantemente inconstitucionais, chegando mesmo a sugerir que a ora Reclamante é que seria responsável por formular afirmações exageradas sobre a posição do Tribunal de Contas – como se a Reclamante tivesse inventado alguma dessas afirmações e elas não tivessem sido textualmente proferidas pela sua Subsecção.
No limite, o Acórdão recorrido n.º 13/2019 veio afirmar que a Reclamante procedeu a uma “extrapolação que, diga-se desde já, não encontra qualquer correspondência verbal no texto da decisão recorrida” (cfr. página 86) – quando a Reclamante se limitou justamente a transcrever o texto verbal destes trechos da decisão recorrida.
30. Verifica-se que a Douta Decisão Sumária n.º 418/2020, deste Tribunal Constitucional, relevou especialmente esse esforço mitigador do Acórdão recorrido n.º 13/2019, sobretudo nos pontos em que este veio sublinhar que o seu entendimento sobre a reserva de jurisdição do Tribunal de Contas não é “impeditivo de que todas as questões substantivas de responsabilidade (designadamente, de natureza civil) que envolvam esses atos ou contratos sejam discutidas e dirimidas nos tribunais administrativos (ou outros)” (cfr. página 93 do Acórdão n.º 13/2019).
Assim, poderia concluir-se que “não se divisa qualquer das drásticas consequências que a recorrente atribui à decisão recorrida”, visto que “a imputação, subjacente às arguições de inconstitucionalidade formuladas, de um conjunto de bloqueios ou constrangimentos gerados pela simples declaração de recusa de concessão de visto […] parece ir muito para além do que decorre da própria natureza das decisões proferidas por este Tribunal em sede de fiscalização prévia” (cfr. páginas 86-87 do Acórdão n.º 13/2019).
Em consequência desse esforço mitigador da posição mais explícita proferida pela Subsecção, pôde já a Douta Decisão Sumária n.º 418/2020 – transcrevendo esses trechos pacificadores – considerar que se poderia dispensar a admissão do recurso, visto que “da decisão judicial recorrida retira-se que a ponderação do Tribunal recorrido quanto à alegada violação do artigo 205.º, n.º 2 ou ao alegado incumprimento dos artigos 2.º, 62.º, n.º 2 e 266.º, n.º 2, todos da Constituição, é feita em termos meramente hipotéticos, em face de circunstâncias não demonstradas no processo” (cfr. página 36).
Naturalmente, a Douta Decisão Sumária não negou ser “certo que o Acórdão recorrido aborda o tema dos limites e eventuais pontos de tensão entre as competências exercidas pelo Tribunal de Contas em matéria de responsabilidade financeira e as competências das demais instâncias em matéria de responsabilidade civil, pronunciando-se sobre eventuais excessos no exercício dos poderes cometidos ao Tribunal de Contas pelos artigos 5.º, n.º 1, alínea a) e 44.º da LOPTC (cf. acórdão recorrido, 46. a 50.)” (cfr. página 37).
Todavia, considerou ser possível dispensar o presente recurso por pressupor que a “pronúncia do Tribunal de Contas sobre o enquadramento constitucional das suas competências, na relação com as demais instâncias, constitui um mero obiter dictum, não assumindo relevância na decisão do caso sub judice” (cfr. página 37).
Concluiu, por isso, que – ainda que se pudessem vislumbrar as interpretações normativas aqui denunciadas pela A. – “deste modo, não reveste utilidade a apreciação das questões de constitucionalidade em apreço, já que uma eventual decisão de provimento do presente recurso é insuscetível de determinar a reforma da decisão recorrida” (cfr. página 38).
D4) Identificação das questões de constitucionalidade relevantes para o presente recurso
31. Sempre reafirmando o merecidíssimo respeito pela Douta Decisão Sumária n.º 418/2020, a aqui Reclamante não pode deixar de advertir que ela terá incorrido no equívoco de não detetar a conexão incindível entre aquelas afirmações que (incorretamente) qualificou como mero “obiter dictum” no Acórdão recorrido n.º 13/2019 e a parte decisória do mesmo Acórdão.
Essa parte dispositiva imputa consequências específicas para o comportamento da A. e para os seus Administradores em função do acatamento ou não acatamento daquelas considerações prévias, as quais, portanto, estão longe de corresponder a meras afirmações acessórias ou colaterais.
32. Na verdade, é a propósito da interpretação normativa agora em apreço que mais intensamente se verifica a estratégia de diluição das questões de constitucionalidade que o Acórdão recorrido procurou empreender. Discernindo que a posição assumida pela sua Subsecção foi formulada de modo tão explícito que tornaria a sua inconstitucionalidade indisfarçável, o Plenário da 1.ª Secção procurou assegurar ao leitor que estaria disposto a aceitar todas as consequências que a Constituição impõe em matéria de reserva de jurisdição dos Tribunais Administrativos e em matéria de proteção da propriedade privada. Todavia, cuidou em assegurar que a parte dispositiva e as cominações constantes do Acórdão inicial (n.º 29/2018) se manteriam rigorosamente intactas, o que significa que a A. (e, pessoalmente, os seus administradores, que respondem diretamente com o seu património nos casos de responsabilidade financeira) continua vinculada às mesmíssimas interpretações normativas que haviam sido sustentadas no anterior Acórdão n.º 29/2018, sem as quais a parte decisória de ambos os Acórdãos do Tribunal de Contas não se poderia manter.
O mesmo é dizer que o Acórdão n.º 13/2019 cria uma aparência de respeito pelos princípios constitucionais aqui em jogo, de modo a evitar que o Tribunal Constitucional se debruce sobre as interpretações normativas que atribui aos poderes de jurisdição decorrentes dos artigos 5.º, n.º 1, alínea c), 44.º, n.º 1, e 46.º, n.º 1, alínea b), da LOPTC; mas as decisões que efetivamente impõe no processo põem a nu que mantém as mesmas inconstitucionalidades que de forma mais ostensiva o Acórdão n.º 29/2018 havia sustentado.
33. Para demonstrar esta conclusão, é necessário que o Tribunal Constitucional recorde os traços distintivos dos diferentes processos que correm termos perante o Tribunal de Contas – como o processo no qual foram proferidos estes dois referidos Acórdãos.
Como se sabe, os dois Acórdãos proferidos no presente processo resultam de um tipo processual de fiscalização prévia, o qual é gerido pela 1.ª Secção do Tribunal de Contas, destinando-se a apurar a simples legalidade objetiva dos atos e contratos submetidos a visto como condição para a sua produção de efeitos (cfr. artigos 5.º, n.º 1, alínea c), e 44.º a 46.º da LOPTC).
Eles distinguem-se dos processos de fiscalização concomitante, que correm termos perante a 1.ª e a 2.ª Secções do Tribunal de Contas, com vista a controlar a legalidade da execução de atos e contratos que já estão em curso (cfr. artigo 49.º da LOPTC).
Por outro lado – abstraindo agora dos processos de fiscalização sucessiva, que aqui não relevam –, distinguem-se ainda dos processos de julgamento de responsabilidades financeiras, que correm termos na 3.ª Secção, destinados a apurar se uma conduta ilegal (além de ser ilegal) pode ou não ser caracterizada como culposa e é, portanto, suscetível de fundamentar uma imputação subjetiva pela qual responderá o património pessoal do agente (cfr. artigos 57.º e seguintes).
E, finalmente, quando esses processos indiciem a ocorrência de factos que extravasam a jurisdição do Tribunal de Contas e que relevem para o foro penal, tais factos devem ainda ser transmitidos ao Ministério Público para as pertinentes diligências jurisdicionais (cfr. n.º 6 do artigo 29.º da LOPTC).
34. Tendo em mente estes traços distintivos dos processos perante o Tribunal de Contas, deve insistir-se em que este Tribunal afirmou que a A. se deveria considerar proibida de efetuar quaisquer pagamentos ao seu co-contratante privado que tenham como título uma indemnização devida aos prejuízos decorrentes da alteração de circunstâncias ocorrida com a crise financeira internacional. No entender da A., esses prejuízos teriam de ser ressarcidos à luz do princípio da boa fé (n.º 2 do artigo 266.º da Constituição), da segurança jurídica (artigo 2.º da Constituição) e da proteção da propriedade privada (n.º 2 do artigo 62.º da Constituição); mas o Tribunal de Contas recusou esse entendimento.
E, para deixar bem vincada esta proibição, o Acórdão n.º 29/2018 veio denunciar o “inconformismo de vários agentes da requerente (e respetiva antecessora EP)” com a impossibilidade de realizarem os pagamentos indemnizatórios decorrentes dessa alteração de circunstâncias (cfr. página 48 do Acórdão); e advertiu-os expressamente de “que em todos os atos sobre a matéria se [têm] de conformar com as condições de ação advenientes das pronúncias do TdC” (ibidem).
Ora, no que especialmente releva para as questões de constitucionalidade suscitadas no presente processo, é bom de ver que – qualquer que fosse o “inconformismo” que o Tribunal de Contas imputasse aos “agentes da requerente” – nunca a A. ousaria efetuar um pagamento que lhe fosse expressamente proibido por uma decisão jurisdicional desse Tribunal, ainda que até considerasse existirem fundamentos para o efeito, visto que a isso se oporia o princípio da obediência às decisões jurisdicionais constante do n.º 2 do artigo 205.º da Constituição.
Mas também é igualmente evidente que o cenário seria distinto se a A. fosse cominada a proceder a tal pagamento por uma decisão jurisdicional transitada em julgado que concedesse provimento a um pedido condenatório por parte do contraente privado que tivesse sido lesado. Nesse caso, o mesmo dever de obediência previsto no n.º 2 do artigo 205.º da Constituição imporia justamente o pagamento da quantia que fosse determinada por tal Tribunal. E, naturalmente, esse Tribunal não poderia ser o Tribunal de Contas, mas sim um Tribunal Administrativo (ou um Tribunal Arbitral), visto que apenas este poderia receber um pedido condenatório da Subconcessionária.
Sucede que foi justamente esse cenário que o Acórdão n.º 29/2018 preveniu e proibiu antecipadamente, através dos supramencionados trechos constantes das suas páginas 54 e 55, advertindo que a proibição de realização desses pagamentos se manteria como espada de Dâmocles sob a A., independentemente daquilo que qualquer outra autoridade jurisdicional viesse a decidir, visto que – recorde-se – “a reserva de jurisdição do TdC não pode ser desrespeitada por quaisquer outras entidades públicas, a qual tem uma raiz no artigo 214.º da Constituição, sem embargo do reenvio dinâmico para o legislador ordinário também aí determinado”, o que implica “a inderrogabilidade, por quaisquer acordos ou decisões (ainda que de tribunais arbitrais), dos mecanismos de controlo (e respetivos efeitos) do Tribunal de Contas”.
Portanto, da interpretação normativa que o Tribunal a quo realiza sobre os poderes de jurisdição extraídos dos artigos 5.º, n.º 1, alínea c), 44.º, n.º 1, e 46.º, n.º 1, alínea b), da LOPTC resulta o seu entendimento sobre uma preferência absoluta das suas pronúncias em matéria financeira que não podem ser derrogadas por qualquer outra jurisdição, ainda que exerça os poderes em litígios administrativos que resultam do n.º 3 do artigo 212.º da Constituição.
35. Mas – e este é o ponto crucial para a necessidade de pronúncia do Tribunal Constitucional – o Tribunal de Contas fez mais do que uma mera advertência que poderia ter sido qualificada como um “obiter dictum”. Na parte decisória do seu Acórdão, ele ordenou a adoção de medidas efetivas que assegurarão a vigilância sobre a A. e que confirmarão se ela dá prevalência às pronúncias do Tribunal de Contas (proibitivas da realização de pagamentos) ou às pronúncias de outros Tribunais (condenatórias e cominadoras da realização dos pagamentos).
Note-se que, em primeiro lugar, o ponto 5.1 do Acórdão n.º 29/2018 (cfr. página 42) observa que “a conduta processual da entidade requerente carece de indagação superveniente sobre o eventual preenchimento de infrações previstas no artigo 66.º, n.º 1, da LOPTC, a qual deve ter lugar no quadro de um processo autónomo de eventual multa e/ou eventuais recomendações à entidade fiscalizada derivadas dos factos que aí sejam apurados”.
Em segundo lugar, o ponto 5.2 desse Acórdão recruta a intervenção da Secção competente do Tribunal de Contas para o acompanhamento da execução do contrato e das relações gerais (sejam contratuais ou extracontratuais) que a A. estabeleça com a Subconcessionária, visto que “o presente processo compreende informação que se afigura com interesse para efeitos da fiscalização concomitante e sucessiva sobre parcerias público-privadas no âmbito da Área VII da 2.ª Secção do TdC – em face, nomeadamente, do entendimento da IP sobre compensações contingentes” –, confirmando que o respeito por esta proibição de pagamento será rigorosamente escrutinada pela Secção competente.
Em terceiro lugar, o ponto 5.3 do mesmo Acórdão chega ao limite de convocar a ação penal do Ministério Público, por supor que “as informações fornecidas pela requerente, a matéria de facto julgada provada e a valoração jurídica empreendida” podem ter “interesse para os eventuais processos judiciários instaurados devendo, consequentemente, ser transmitidos ao titular da ação penal”.
36. Ora, sublinhe-se bem, é exatamente esta fiscalização da obediência da A. a uma jurisdição preferencial do Tribunal de Contas – com preferência sobre qualquer outra jurisdição protegida pela Constituição – que transita para a parte dispositiva da decisão.
Com efeito, na página 66, o Acórdão n.º 29/2018 decide, não apenas recusar o visto ao Contrato de Subconcessão, mas também “determinar a remessa de cópia da presente decisão” para os três efeitos escrutinadores descritos nos pontos 5.1 a 5.3:
“Ao Departamento de Controlo Concomitante (cf. supra § 5.1);
À Área VII da 2.ª Secção do TdC (cf. supra § 5.2);
Ao Ministério Público (cf. supra § 5.3)”.
Esta é, portanto, a conexão incindível entre a interpretação normativa assumida quanto aos artigos 5.º, n.º 1, alínea c), 44.º, n.º 1, e 46.º, n.º 1, alínea b), da LOPTC, com a atribuição de uma jurisdição ao Tribunal de Contas que é inderrogável por qualquer outra ordem jurisdicional, e a parte dispositiva da sua decisão. Como bem se vê, aquela interpretação normativa constitui tudo menos uma parte meramente acessória ou colateral da sua decisão, isto é, um “obiter dictum”.
37. É perante este quadro dispositivo que tem de ser avaliada a mencionada estratégia de suavização da linguagem formal empreendida pelo Acórdão recorrido n.º 13/2019.
Como se viu, a Douta Decisão Sumária n.º 418/2020 conferiu relevância bastante ao facto de o Plenário da 1.ª Secção do Tribunal de Contas ter reputado como exageradas as “drásticas consequências” que a Reclamante denunciou (cfr. página 86), chegando ao extremo de procurar tranquilizar a Reclamante e próprio o Tribunal Constitucional ao prometer que o “seu juízo não é impeditivo de que todas as questões substantivas de responsabilidade (designadamente, de natureza civil) que envolvam esses atos ou contratos sejam discutidas e dirimidas nos tribunais administrativos (ou outros), com plena jurisdição e sem qualquer necessidade de intervenção ou anuência do Tribunal de Contas” (cfr. página 93). Com base nisso, a Douta Decisão Sumária, após transcrever esses trechos, relegou as considerações do Tribunal a quo sobre os conflitos de jurisdição com Tribunais Administrativos ou Arbitrais ao papel de meros obiter dicta, afastando a “utilidade da apreciação das questões de constitucionalidade” (cfr. páginas 36-38).
38. Mas é inevitável concluir que essa linguagem pacificadora resulta de uma mera mudança de fraseologia na formulação de uma interpretação normativa inconstitucional que, porém, continua intacta na visão do Tribunal a quo.
Essa interpretação normativa é denunciada pela advertência que o Acórdão recorrido n.º 13/2019 insiste agora em realizar quanto ao facto de que “a especificidade do atual regime legal do TdC, pela própria conformação normativa das suas competências (cfr. artigo 44.º, n.º 3, da LOPTC), determina que o controlo exercido por este Tribunal no âmbito da fiscalização prévia tenha de envolver, necessariamente, a formulação de juízos próprios da jurisdição administrativa (e em aplicação de legislação de direito administrativo )”; e daí é que se “gera um aparente conflito de jurisdições”, ainda que se possa entender que ele se “apresenta com um alcance bem mais comedido do que se poderia pretender” (cfr. página 89).
39. Pode, porém, questionar-se: será esta advertência sobre um “conflito de jurisdições” meramente acessória no presente processo, podendo ser desvalorizada como um obiter dictum?
A parte decisória do Acórdão recorrido n.º 13/2019 é que permite formular o teste final para identificar se o Tribunal a quo abandonou ou não a interpretação normativa inconstitucional que a primeira instância sustentara. Na verdade, uma vez que o Tribunal de Contas se mantinha convicto quanto à improcedência do recurso e à recusa do visto, poderia limitar-se a afirmar essa decisão de não provimento. Essa omissão sobre todas as demais questões poderia manter a dúvida sobre a sua interpretação normativa.
Mas, bem pelo contrário, essa parte decisória tem o cuidado de incluir a seguinte cominação (cfr. página 101):
“Reitera-se o determinado na decisão recorrida, quanto à comunicação desta a outras entidades, agora também em relação ao presente acórdão”.
40. Por outras palavras: o Plenário determina que o triplo escrutínio ordenado no Acórdão n.º 29/2018 seja efetivamente realizado, quer quanto à execução do Contrato de Subconcessão, quer quanto às relações que a Reclamante desenvolva com a Subconcessionária e os pagamentos que lhe realize, quer ainda quanto ao acompanhamento pelo Ministério Público para efeitos criminais.
Significa isto que a moderação da linguagem formal anteriormente usada pela Subsecção – nomeadamente quanto à “inderrogabilidade” das pronúncias do Tribunal de Contas por qualquer outra autoridade, ainda que jurisdicional – procura aqui unicamente dificultar a denúncia de uma interpretação normativa inconstitucional; mas essa interpretação é rigorosamente mantida nos mesmos termos, ainda quando a Reclamante, nas prévias Alegações de Recurso, havia confrontado o Plenário da Secção com essas questões de inconstitucionalidade.
41. Assim, por efeito da parte decisória do Acórdão n.º 13/2019, no caso de este aresto efetivamente transitar em julgado em virtude de improcedência do presente recurso perante o Tribunal Constitucional – o que se espera não suceder –, a A. (e os seus administradores a título individual) será objeto daquele triplo escrutínio ordenado pelo Tribunal de Contas.
E, ao ser confrontada com uma pronúncia condenatória de um Tribunal integrado noutra jurisdição que lhe ordene a realização de pagamentos devidos à Subconcessionária, a Reclamante ficará confrontada com um terrível dilema, visto que estará sujeita a um dever de obediência à decisão condenatória (nos termos do n.º 2 do artigo 205.º da Constituição), mas estará simultaneamente vigiada por um Tribunal de Contas que não aceita que as suas pronúncias sejam derrogadas por qualquer outra autoridade (nem mesmo ao abrigo do n.º 3 do artigo 212.º da Constituição) e que mantém a ameaça do exercício da imputação de responsabilidades financeiras e da ação penal.
42. Em vista disso, muito respeitosamente, a Reclamante não pode compreender que se afirme que “não reveste utilidade a apreciação das questões de constitucionalidade em apreço, já que uma eventual decisão de provimento do presente recurso é insuscetível de determinar a reforma da decisão recorrida”; e que “a decisão a proferir revelar-se-ia plenamente desprovida de utilidade processual” (cfr. página 38 da Decisão Sumária n.º 418/2020).
Pelo contrário, a simples apreciação da parte decisória do Acórdão recorrido confirma a dependência direta desse aresto impugnado em face da interpretação normativa inconstitucional que o precede; e, bem assim, confirma a crucial “utilidade processual” que o presente recurso de constitucionalidade assume.
Aliás, a segunda parcela da parte decisória do Acórdão recorrido – ordenando o escrutínio da conduta da Reclamante em sede de realização dos pagamentos que lhe sejam ordenados por outra autoridade – resulta diretamente desta interpretação normativa, não podendo ser mantida se essa interpretação for afastada pelo Tribunal Constitucional.
43. Diga-se, por último, que tão-pouco pode proceder o argumento de que esta questão de constitucionalidade “é feita em termos meramente hipotéticos, em face de circunstâncias não demonstradas no processo”, em virtude de, alegadamente, ninguém poder avaliar se seria mais ou menos provável que a Subconcessionária lesada recorresse aos Tribunais competentes para exigir um pagamento indemnizatório que se mostrasse incompatível com a proibição imposta pelo Tribunal de Contas – o que significaria que essas “drásticas consequências”, por serem apenas “hipotéticas”, não poderiam merecer a apreciação de um Tribunal Constitucional dedicado à avaliação de questões normativas de constitucionalidade (cfr. página 36 da Decisão Sumária n.º 418/2020).
Mas sucede que, também neste ponto, esse cenário é tudo menos hipotético: ele é bem real e está neste momento a confrontar a Reclamante com esse conflito de jurisdições.
Efetivamente, a Subconcessionária B., S.A., considerando-se lesada pelo incumprimento de obrigações de pagamento que julga serem-lhe devidas, já moveu contra a A. uma ação arbitral, que corre termos perante o Centro de Arbitragem Comercial da Câmara de Comércio e Indústria Portuguesa, sob o Processo n.º 8/2020/AHC/ASB (cfr. Doc. 1).
Mas mais: visto que as instituições financeiras que financiaram a Subconcessionária se consideram diretamente lesadas pelo incumprimento de obrigações indemnizatórias que (nos termos já explicados) extravasam a natureza contratual e encontram o seu fundamento na Constituição (cfr. artigos 2.º, 62.º, n.º 2, e 266.º, n.º 2) e na lei (cfr. artigos 2.º, n.º 2, e 198.º do Decreto-Lei n.º 59/99, que era aplicável à data da ocorrência da alteração de circunstâncias), elas também propuseram uma ação que, justamente em razão daquele fundamento constitucional e legal, corre termos perante a jurisdição administrativa e não perante um Tribunal Arbitral. Trata-se do Processo n.º 634/19.0BEALM, que corre termos perante a Unidade Orgânica 1 do Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada, tendo a ação sido proposta contra a A. por um conjunto de instituições financeiras constituídas pelo C., S.A., pelo D., S.A., pela E., pela F., e pela G.caixa, S.A. (cfr. Doc. 2).
O fundamento do pedido reside, como as Autoras esclarecem, na alínea k) do n.º 1 do artigo 37.º do Código do Processo nos Tribunais Administrativos, o que equivale a dizer que se trata de uma ação de responsabilidade civil extracontratual contra a A., a qual, é, porém, expressamente associada ao Contrato de Subconcessão – o qual, se pudesse ter sido corretamente executado mediante a obtenção do visto prévio que o Tribunal de Contas veio a recusar, teria permitido dar cumprimento às obrigações indemnizatórias que essas instituições financiadoras agora reclamam.
Portanto, a questão de constitucionalidade aqui trazida não é, de todo, uma hipótese académica; ela resulta de processos que estão em curso, num dos casos, há já um ano, e que dependem de outras autoridades jurisdicionais para determinar se a aqui Reclamante se encontra ou não sujeita à cominação de realizar pagamentos indemnizatórios em aplicação do dever de obediência previsto no n.º 2 do artigo 205.º da Constituição.
No caso de as ações – pelo menos uma delas! – concluírem com a condenação da A., tem esta entidade de saber se se encontra ou não sujeita ao escrutínio ordenado no Acórdão n.º 13/2019; e tem de saber se pode ou não executar uma sentença judicial condenatória sem que o Tribunal de Contas responsabilize os seus decisores por afrontarem a suposta inderrogabilidade da jurisdição que, no seu entender, decorreria do complexo normativo formado pelos artigos 5.º, n.º 1, alínea c), 44.º, n.º 1, e 46.º, n.º 1, alínea b), da LOPTC.
D5) Conclusão parcial
44. Em suma, estas formam a segunda e a terceira questões de constitucionalidade que se torna imprescindível que o Tribunal Constitucional dilucide:
- Pode o complexo normativo formado pelos artigos 5.º, n.º 1, alínea c), 44.º, n.º 1, 46.º, n.º 1, alínea b), da LOPTC ser interpretado no sentido de que uma pronúncia do Tribunal de Contas, no exercício das suas competências de fiscalização da legalidade financeira, beneficia – para usar a sua formulação – de uma “inderrogabilidade” por qualquer outra jurisdição que prolate uma sentença condenatória ao abrigo do disposto no n.° 3 do artigo 212.° da Constituição?
- E pode o mesmo complexo normativo formado pelos artigos 5.º, n.º 1, alínea c), 44.º, n.º 1, 46.º, n.º 1, alínea b), da LOPTC ser interpretado no sentido de que a competência do Tribunal de Contas pode ser exercida para proibir a realização de uma despesa estritamente assumida para o pagamento de uma compensação devida ao abrigo dos artigos 2.º, 62.º, n.º 2, e 266.º, n.º 2, da Constituição?
Termos em que se requer que seja concedido provimento à presente Reclamação, sendo admitido o recurso e, em consequência, notificando-se a ora Reclamante para apresentar alegações ao abrigo do n.º 5 do artigo 78.º-A da LTC).
4. O representante do Ministério Público neste Tribunal, notificado da reclamação deduzida no processo em epígrafe, pronunciou-se no sentido do indeferimento da reclamação, nos seguintes termos (cfr. fls. 459-464):
«1º
Nos presentes autos, pela Decisão Sumária 418/2020, de 1 de Setembro (cfr. fls. 369-407 dos autos), a Ilustre Conselheira Relatora, deste Tribunal Constitucional, decidiu não conhecer do objecto do recurso de constitucionalidade interposto pela ora reclamante.
2º
A reclamante viu oportunamente confirmada, pelo Acórdão 13/2019, de 29 de Maio, proferido em plenário pela 1ª Secção do Tribunal de Contas, a recusa de visto ao designado “Aditamento ao Contrato de Subconcessão do Algarve Litoral”, celebrado entre a A., S.A., enquanto subconcedente, e a B., S.A., enquanto subconcessionária.
3º
A primeira questão de constitucionalidade, suscitada pelo ora reclamante, é relativa ao complexo normativo integrado pelos artigos 5º, nº 1, alínea c), 44º, nº 1 e 46º, nº 1, alínea b) da LOPTC (Lei de Organização e Processo do Tribunal de Contas), “quando interpretadas essas normas no sentido de atribuírem ao Tribunal de Contas uma “jurisdição” que inclui o poder de alterar a força do caso julgado das suas decisões anteriores (“delimitar ou recortar” a força do caso julgado da decisão anterior, no dizer do Tribunal a quo) e reformular ou destruir parcelas de decisões que hajam transitado em julgado”, por ofensa do princípio da intangibilidade do caso julgado, decorrente do nº 2 do artigo 205º da Constituição.
4º
Ora, neste Tribunal Constitucional, a Ilustre Conselheira Relatora considerou, quanto a esta questão (cfr. fls. 399-404 dos autos), designadamente, “… que o Acórdão 13/2019 recorrido, do Tribunal de Contas, afastou expressamente esse entendimento, considerando que o mesmo é baseado em premissas invocadas pela recorrente que o Tribunal de Contas tem por não verificadas”.
Entendeu, por outro lado, a mesma Conselheira Relatora, que a questão suscitada não apresentava dimensão normativa, sendo, por isso, inidónea, e traduzia “… uma mera discordância da recorrente quanto ao efectivamente ponderado e decidido pelas instâncias, em especial no Acórdão do Tribunal de Contas ora recorrido (e quanto às premissas de tal decisão)”.
Concorda-se com esta apreciação da Ilustre Conselheira Relatora.
Com efeito, a questão suscitada não integrou realmente a ratio decidendi do Acórdão recorrido, como facilmente se constata da fundamentação do mesmo Acórdão (cfr. por exemplo fls. 383-384, 386-388 dos autos), traduzindo, no fundo, apenas uma discordância sobre o decidido pelo Tribunal recorrido.
5º
A argumentação esforçada da ora reclamante, na sua reclamação para a conferência, não abala tal convicção, na medida em que faz apelo a um pretenso direito ou prerrogativa indemnizatória, de natureza extra-contratual, nascida na esfera do co-contratante, por motivo do agravamento da crise financeira internacional, implicando a possibilidade de a subconcedente efectuar pagamentos directos - compensações contingentes - em benefício da subconcessionária.
Ora, uma tal tese não foi nunca aceite pela instância recorrida (cfr. fls. 386-388 dos autos), que considerou que o «clausulado do contrato reformado não compreendia qualquer referência a compensações contingentes».
Não cabe ao Tribunal Constitucional colocar em causa esta decisão da instância recorrida e, muito menos, avaliar se se formou, ou não, caso julgado, sobre uma determinada interpretação adoptada pela instância recorrida ao longo dos autos.
6º
A segunda questão de constitucionalidade, suscitada pelo ora reclamante, respeita ao mesmo complexo normativo, agora “no sentido de que nenhum outro Tribunal – nem mesmo um Tribunal Administrativo à luz do disposto no nº 3 do artigo 212º da Constituição – pode emitir uma sentença que obrigue um ente público a realizar um pagamento previamente inscrito num contrato mas que tem como fundamento uma obrigação compensatória extracontratual, podendo o decisor público desobedecer a essa sentença condenatória em violação do nº 2 do artigo 205º da Constituição”.
Por outro lado, a terceira questão de constitucionalidade, suscitada pelo ora reclamante, ainda respeitante ao mesmo complexo normativo, integra o “sentido de impedir um ente público de pagar uma compensação decorrente de vinculação constitucional ou legal, resultante dos artigos 2º, 62º, nº 2 e 266º, nº 2, da Constituição, e do artigo 2º, nº 2, e do artigo 198º do Decreto-Lei nº 59/99, enquanto não obtenha a anuência do Tribunal de Contas, mesmo que a tanto seja condenado pelo Tribunal Administrativo ou Arbitral competente para o efeito”.
7º
Ora, quanto a ambas as questões, concorda-se igualmente com a conclusão da Ilustre Conselheira Relatora (cfr. fls. 404-406 dos autos), de que tais questões se não mostraram determinantes nas decisões das instâncias, «não tendo sido adoptados, nem se afigurando relevantes para o decidido, qualquer dos critérios normativos alegadamente derivados da interpretação das normas da LOPTC que a recorrente submete à fiscalização do Tribunal Constitucional como segunda e terceira questão de constitucionalidade».
Com efeito, como igualmente explicado pela Ilustre Conselheira Relatora, “… da decisão judicial retira-se que a ponderação do Tribunal recorrido quanto à alegada violação do artigo 205º, nº 2 ou ao alegado incumprimento dos artigos 2º, 62º, nº 2 e 266º, nº 2, todos da Constituição, é feita em termos meramente hipotéticos, em face de circunstâncias não demonstradas no processo, não vislumbrando na decisão então recorrida «qualquer das drásticas consequências» atribuídas pela recorrente …”
E a mesma Conselheira Relatora invoca, mais adiante, “… na economia da decisão, a pronúncia do Tribunal de Contas sobre o enquadramento constitucional das suas competências, na relação com as demais instâncias, constituir um mero obiter dictum, não assumindo relevância na decisão do caso sub judice, sendo que o próprio acórdão recorrido afasta expressamente a interpretação ou aplicação das normas em causa com os impugnados sentidos …” (cfr. a este propósito, por exemplo, fls. 394-395 dos autos).
A apreciação destas questões, por parte do Tribunal Constitucional é, assim, inútil, uma vez que não poderá repercutir-se na reforma da decisão recorrida.
8º
Ora, também se crê que assiste razão à Ilustre Conselheira Relatora para esta sua conclusão.
Não cabe, com efeito, ao Tribunal Constitucional, pronunciar-se sobre possíveis hipóteses de comportamentos da ora reclamante e da subconcessionária, designadamente se esta última recorrerá a instâncias administrativas para ressarcimento de lesões eventualmente sofridas em resultado deste ou daquele contrato.
Se tal vier a acontecer, alegando a ora reclamante que tal já acontece, então a mesma reclamante poderá levantar as questões de constitucionalidade que entender, sobre esse específico pedido de indemnização, designadamente invocando o conflito de jurisdições a que agora alude na sua reclamação, mas que, de todo, ainda se não verificou.
9º
Sendo certo, por outro lado, que nem sequer se pode antecipar, neste momento, se as acções actualmente propostas contra a ora reclamante, quer junto do Centro de Arbitragem Comercial da Câmara de Comércio e Indústria Portuguesa, quer junto do TAF de Almada, irão conduzir as referidas instâncias a concluir pela responsabilidade extracontratual da ora reclamante ou se, pelo contrário, concluirão que tal responsabilidade se não verifica, no caso concreto.
10º
Julga-se, pelos motivos indicados, que a presente reclamação para a conferência deverá ser indeferida, mantendo-se, pois, incólume a Decisão Sumária 418/2020, de 1 de setembro, que lhe deu causa.».
Cumpre apreciar e decidir.
II- Fundamentação
5. Nos termos do requerimento de interposição do recurso de constitucionalidade, pretendia a recorrente ver apreciadas as seguintes questões de constitucionalidade, todas reportadas a alegadas interpretações do «complexo normativo constituído pelos artigos 5. °, n.º 1, alínea c), 44. °, n.º 1, 46. °, n.º 1, alínea b), da LOPTC» (cf. requerimento de interposição de recurso, fls. 312-332, a), 2, fls. 414-315):
«2. Concretamente, para o efeito do disposto na segunda parte do n.º 1 do artigo 75.°-A da LTC, são três as normas cuja inconstitucionalidade se pretende ver apreciada.
2. 1 A primeira norma consiste - de acordo com a própria formulação do Tribunal a quo, que é alheia à ora Recorrente - "no complexo normativo constituído pelos artigos 5.°, n.º 1, alínea c), 44.°, n.º 1, 46.°, n.º 1, alínea b), da LOPTC" (isto é, a Lei n.º 98/97, que aprovou a Lei de Organização e Processo do Tribunal de Contas, na redação em vigor), quando interpretadas essas normas no sentido de atribuírem ao Tribunal de Contas uma "jurisdição" que inclui o poder de alterar a força do caso julgado das suas decisões anteriores ("delimitar ou recortar" a força do caso julgado da decisão anterior, no dizer do Tribunal a quo) e reformular ou destruir parcelas de decisões que hajam transitado em julgado.
2. 2 Em segundo lugar, suscita-se a inconstitucionalidade do mesmo complexo normativo, quando interpretado no sentido de que, graças à jurisdição do Tribunal de Contas, de natureza reservada, nenhum outro Tribunal - nem mesmo um Tribunal Administrativo à luz do disposto no n.º 3 do artigo 212.° da Constituição - pode emitir uma sentença que afete a "inderrogabilidade" de uma decisão de recusa de visto que pretendeu proibir um ente público de realizar um pagamento previamente inscrito num contrato mas que tem como fundamento uma obrigação compensatória extracontratual.
2. 3 Em terceiro lugar, suscita-se a inconstitucionalidade do mesmo complexo normativo, quando interpretado no sentido de que a jurisdição (alegadamente reservada ou exclusiva do Tribunal de Contas) tem o alcance de impedir um ente público de pagar uma indemnização decorrente de vinculação constitucional e legal, resultante dos artigos 2.º, 62.º, n.º 2, e 266.º, n.º 2, da Constituição, se for proibido a esse pagamento por uma decisão de recusa de visto.»
Através da Decisão Sumária n.º 418/2020, ora reclamada, este Tribunal pronunciou-se pela inadmissibilidade do recurso interposto ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, por entender que, no caso dos autos, a primeira questão de constitucionalidade submetida pela recorrente à apreciação deste Tribunal não revestia uma dimensão normativa idónea para a requerida fiscalização e que, em qualquer caso, a alegada norma ou interpretação normativa não tinha constituído a ratio decidendi da decisão recorrida; e que as outras duas questões colocadas se reportavam a normas ou interpretações normativas que não se mostraram determinantes na decisão recorrida, sendo inútil a requerida fiscalização.
Vem a recorrente manifestar a sua discordância quanto à decisão de não conhecimento das questões de constitucionalidade colocadas no recurso por si interposto.
Vejamos quanto a cada uma delas.
A) Primeira questão de constitucionalidade
6. Pretendia a recorrente ver fiscalizada a interpretação retirada dos artigos 5.°, n.º 1, alínea c), 44.°, n.º 1, 46.°, n.º 1, alínea b), da LOPTC (Lei n.º 98/97, de 26 de agosto, que aprovou a Lei de Organização e Processo do Tribunal de Contas, na redação em vigor), «no sentido de atribuírem ao Tribunal de Contas uma "jurisdição" que inclui o poder de alterar a força do caso julgado das suas decisões anteriores ("delimitar ou recortar" a força do caso julgado da decisão anterior, no dizer do Tribunal a quo) e reformular ou destruir parcelas de decisões que hajam transitado em julgado», por ofensa do princípio da intangibilidade do caso julgado decorrente do artigo 205.º, n.º 2, da Constituição.
7. Concluiu a decisão ora reclamada pela não observância do requisito do recurso de constitucionalidade relativo à dimensão normativa da questão de constitucionalidade que a recorrente pretendia ver apreciada. Isto, por ter verificado que a questão de constitucionalidade colocada parte de uma divergência quanto ao alcance de anterior decisão de concessão de visto do Tribunal de Contas – Decisão n.º 612/2010 – a qual, segundo a recorrente, ora reclamante, abrangera também as designadas compensações contingentes, de modo a defender, perante as instâncias, que a decisão de recusa de visto prévio do «Contrato Alterado», proferida no Acórdão do Tribunal de Contas n.º 29/2018 e reiterada no Acórdão do Plenário da 3ª Secção do mesmo Tribunal n.º 13/2019 – recorrido para o Tribunal Constitucional – tinha por efeito alterar a força do caso julgado das suas decisões anteriores e reformular ou destruir parcelas de decisões que hajam transitado em julgado (referindo-se à Decisão n.º 612/2010). Entendia a recorrente, ora reclamante, que nos citados Acórdãos do Tribunal de Contas n.º 29/2018 e n.º 13/2019 (este, objeto de recurso para o Tribunal Constitucional) fora julgada a «ilegalidade daqueles mesmíssimos pagamentos compensatórios à Subconcessionária que já constavam da anterior versão contratual visada por decisão jurisdicional transitada em julgado», recusando-se o visto prévio.
É esse entendimento expressamente afastado pelo Acórdão recorrido (n.º 13/2019), designadamente por apelo à factualidade provada nos autos (cf., em especial, pontos 25. e 26, trecho já transcrito na Decisão Sumária reclamada):
«25. Recorde-se que a decisão recorrida se fundamentou num quadro de factualidade provada que deu por assente alguns pontos essenciais: que a decisão de concessão de visto, formulada através da Decisão n.º 612/2010, considerou que o «clausulado do contrato reformado não compreendia qualquer referência a compensações contingentes»; e que qualquer pagamento de verbas previsto a esse título «não [foi] transmitido ao TdC no processo n.º 727/2010, não fazia parte dos documentos que instruíram esse processo de visto, nem era referido como anexo ou como fazendo parte integrante do contrato submetido a visto». (…) Este contexto explica a afirmação, constante da decisão recorrida (cfr. §§ 18 e 18.1), de que «[c]onvidada a [...] justificar juridicamente a consideração das designadas compensações contingentes (no requerimento inicial do processo n.º 3601/2017 e no aperfeiçoado apresentado no processo n.º 685/2018), a requerente optou por remeter para uma alegação de 30-6-2011 [...] que, além de contrariar de forma frontal posições expressas do TdC em decisões posteriores a essa alegação (oportunamente notificadas à requerente), apresenta-se como parte de uma narrativa sobre as decisões do TdC nos processos n.ºs 1352/09 e 727/2010 que não tem correspondência com as fundamentações e dispositivos das mesmas», designadamente no sentido de que «as "compensações contingentes" foram, também elas, tidas em consideração na decisão de concessão do visto».
26. Neste contexto, afigura-se evidente que a factualidade provada contém dados que contrariam uma versão trazida pela requerente, mas que a mesma não logrou demonstrar.»
Concluiu a Decisão Sumária n.º 418/20 que:
«Desde modo, a questão de inconstitucionalidade, construída pela recorrente com referência a elementos das decisões de recusa e de concessão de visto anteriores que o Tribunal a quo teve por não verificados, perspetivados segundo o juízo valorativo da própria recorrente, o qual não mereceu, também, adesão por parte do Tribunal a quo, não configura uma questão de inconstitucionalidade normativa, mas uma mera discordância da recorrente quanto ao efetivamente ponderado e decidido pelas instâncias, em especial no Acórdão do Tribunal de Contas ora recorrido (e quanto às premissas de tal decisão).
Não podendo o Tribunal Constitucional substituir-se ao Tribunal recorrido na apreciação dos factos e na interpretação do direito infraconstitucional aplicável às circunstâncias concretas do caso, sob pena de se desvirtuar o sistema recursivo vigente, não pode a decisão recorrida ser revista neste âmbito, por não constituir objeto idóneo do presente recurso de constitucionalidade.»
7. 1 Contesta a recorrente, ora reclamante, tal conclusão, alegando que a questão de constitucionalidade colocada reveste natureza normativa.
Para o efeito, e por apelo ao «contexto em que as duas instâncias do Tribunal de Contas proferiram os Acórdãos n.º 29/2018 e 13/2019», reitera a reclamante que os pagamentos compensatórios ao contraente privado correspondem ao «cumprimento de uma obrigação de natureza constitucional e legal, ou seja, em qualquer caso, de natureza extracontratual.» (cf. Reclamação, supra transcrita em I, 3., 6.), pelo que a «Reclamante poderia ter optado por nem sequer inscrever no Contrato de Subconcessão tais pagamentos de tipo indemnizatório» (cf. idem, 7.). Não obstante, «a Subconcedente, ora Reclamante, procurando promover o princípio da transparência em todos os atos jurídicos que aprova, optou até por inscrever expressamente no Contrato de Subconcessão, bem como no seu Caso Base, a possibilidade de se proceder a um tal refinanciamento da Subconcessão, prevendo os impactos que esse refinanciamento poderia ter e antecipando, designadamente, quando e onde seriam refletidas as novas facilidades dele decorrentes, os efeitos dos respetivos termos e condições e o impacto fiscal a ele associado.
Foi precisamente esse contrato, com este modelo remuneratório incorporador da necessária compensação à Subconcessionária, em cumprimento do disposto nos artigos 2.º, 62.º, n.º 2, e 266.º, n.º 2, da Constituição, que mereceu a decisão de concessão do visto prévio – Decisão n.º 612/2010, proferida no Processo 727/10 –, já transitada definitivamente em julgado.» (cf. idem, 7.).
Reiterada esta posição (já firmada no requerimento de interposição de recurso, 6., fls. 312-332, fl. 320), procura a recorrente, ora reclamante, impugnar as conclusões alcançadas na Decisão Sumária reclamada quanto à falta de objeto normativo da questão de constitucionalidade que a recorrente pretende ver apreciada. Referindo-se à mesma como uma «questão puramente normativa e totalmente alheia a considerações fácticas prévias» (cf. Reclamação, 17.), alega a Reclamante que as conclusões alcançadas na Decisão Sumária reclamada, aceitando como válidos os argumentos expendidos no Acórdão n.º 13/2019, ficaram a dever-se ao «esforço cosmético» empreendido nesse aresto para «esconder a questão de inconstitucionalidade suscitada pelo Acórdão recorrido [entenda-se: o Acórdão n.º 29/2018]» (cf. Reclamação, 13.), ou, noutras palavras, ao «esforço de mitigação das afirmações mais sonantes proferidas pela Subsecção» (cf. idem, 12.). Para a Reclamante, «o problema (…) não reside numa diferente visão que a Reclamante tenha acerca da factualidade provada no primeiro processo que transitou em julgado» (cf. idem); pelo contrário, a questão «tem que ver com a conclusão que o Tribunal a quo sustenta acerca do princípio da intangibilidade do caso julgado e dos limites que desse princípio emergem e que devem ser respeitados em processos posteriores» (cf. idem).
Explica a Reclamante (cf. Reclamação, 14. a 17.):
«14. Para identificar corretamente essa questão normativa, deve advertir-se, antes do mais, que o Tribunal a quo – não obstante a sua tentativa de mitigar o discurso da sua Subsecção – nunca poderia escapar desse problema de constitucionalidade pela simples razão de que a Subsecção já se tinha pronunciado sobre as alegadas condições (as referidas “linhas vermelhas”) que a anterior Decisão n.º 612/2010 teria colocado para emitir uma decisão de concessão de visto suscetível de transitar em julgado.
Por esse motivo, o Acórdão recorrido n.º 13/2019 não encontrou outra alternativa senão formular esta clara asserção (cfr. página 84):
“O caso julgado formado pela Decisão n.º 612/2010, de 14/7/2010 (proferida no Processo n.º 727/2010), não se restringia à mera decisão formal de concessão de visto, antes comportava todo um conjunto de pressupostos que condicionaram o seu específico sentido – e que, como vimos, não acolhia de pleno o modelo remuneratório do Contrato Reformado, antes envolvia a rejeição da inclusão de «compensações contingentes» no âmbito desse Contrato Reformado. Sendo assim, deve entender-se que tal Contrato Reformado obteve a concessão de visto com essa condicionante, a qual constitui fundamento da respetiva decisão”.
15. Nesta asserção fundamental para o raciocínio que justifica a decisão de recusa do visto, o Tribunal a quo formula duas conclusões a reter.
A primeira consiste em argumentar que a Decisão n.º 612/2010 se teria debruçado sobre os vários componentes do modelo remuneratório; e que teria rejeitado especificamente as “compensações contingentes” no âmbito desse Contrato Reformado. Ora, tal equivale a reconhecer i) que o Contrato previa esses pagamentos e ii) que o Tribunal a quo os conhecia e se pronunciou sobre eles. Se assim não fosse, não se imagina como poderia o Tribunal concordar ou discordar com pagamentos que alegadamente estariam omitidos do Contrato e que nunca teriam chegado ao seu conhecimento.
A segunda conclusão é especialmente importante para o presente recurso de constitucionalidade. Ela consiste em afirmar que a anterior decisão transitada em julgado foi prolatada em termos condicionais. No dizer do Tribunal, insista-se, foi decidida “a concessão de visto com essa condicionante, a qual constitui fundamento da respetiva decisão”.
16. Ora, antes do mais, não poderia deixar de recordar-se que nem mesmo a legislação infraconstitucional conhece tal figura da decisão condicional de concessão de visto. As decisões de concessão ou recusa de visto, se hão de transitar em julgado e ser aceites como atos do Tribunal de Contas, podem ser negativas ou positivas (neste último caso, se necessário, sendo acompanhadas de recomendações).
Não se conhece qualquer instrumento jurídico no sistema português que permita ao Tribunal de Contas manipular o exercício da sua jurisdição e conceder um visto «parcial». Não existe, pois, tal fenómeno de «não acolhimento pleno» de um contrato ou do seu modelo remuneratório; tal contrato é simplesmente admitido ou rejeitado.
Aliás, mesmo no caso peculiar previsto no n.º 4 do artigo 44.º da LOPTC (concessão do visto com recomendações), a decisão consiste precisamente numa concessão de visto, e não num tertium genus; e as recomendações incidem sobre condutas futuras e não sobre declarações de ciência referentes a factos passados (neste caso, o teor de um dado contrato já assinado e a sua legalidade ou ilegalidade). Daí que a autoridade do caso julgado seja atribuída em termos globais e não seja passível de uma tal manipulação.
17. Mas, independentemente disso, a questão – puramente normativa e totalmente alheia a considerações fácticas prévias – que se coloca ao Tribunal Constitucional é esta mesma que emerge do argumentário do Acórdão recorrido: ao invocar “o complexo normativo sobre a competência de fiscalização prévia constituído pelos artigos 5.º, n.º 1, alínea c), 44.º, n.º 1, 46.º, n.º 1, alínea b), da LOPTC” (cfr. formulação das páginas 55 e 64 do Acórdão n.º 29/2018), será que pode esse complexo ser objeto de uma interpretação normativa no sentido de que tais disposições atribuem ao Tribunal de Contas uma “jurisdição” que inclui o poder de delimitar criativamente a força do caso julgado das suas decisões anteriores e a reformular ou destruir parcelas de decisões que hajam transitado em julgado?
Ou, dito de forma mais simples, pode o poder de “jurisdição” extraído dessa interpretação normativa atribuir ao Tribunal o poder de emitir decisões “com condicionantes”, as quais podem ser revisitadas mesmo após o seu trânsito em julgado? (cfr. página 84 do Acórdão recorrido n.º 13/2019)
7. 2 Ora, as razões apresentadas pelo Reclamante não apenas não infirmam, como confirmam a conclusão alcançada na Decisão Sumária n.º 418/2020, reclamada, quanto à inidoneidade do objeto do recurso contido na primeira questão de constitucionalidade submetida à apreciação do Tribunal Constitucional.
7.2. 1 Desde logo, não vale a este respeito a invocação, na presente reclamação, de se tratar de uma «interpretação normativa» das normas legais postas em crise, apelando-se aos poderes de cognição do Tribunal Constitucional relativamente às interpretações normativas adotadas nas decisões judiciais.
É certo que, em sede de fiscalização concreta, o conceito funcional de “norma”, para efeitos da respetiva fiscalização de constitucionalidade, inclui não apenas o enunciado de determinado preceito, em si mesmo tomado, mas ainda a interpretação (normativa) que lhe foi dada pela decisão judicial de que se interpõe recurso, entendida como regra passível de aplicação a outros casos.
Contudo, não é isso que se verifica na situação dos autos. Sendo a discordância manifestada pelo recorrente dirigida ao modo como as instâncias aplicaram o direito e julgaram a situação dos autos sub judice, falta assim a dimensão normativa necessária à requerida fiscalização de constitucionalidade.
Com efeito, do requerimento de interposição de recurso – e, bem assim, do teor da Reclamação em análise – resulta, com evidência, que a invocação do princípio da intangibilidade do caso julgado, alegadamente violado, serve tão só para censurar a própria decisão judicial recorrida, não pondo em confronto uma norma geral e abstrata (alegadamente derivada da interpretação do complexo normativo constituído pelos artigos 5.º, n.º 1, alínea c), 44.º, n.º 1 e 46.º, n.º 1, alínea b), da LOPTC) com a Constituição, mas reportando-se tão só ao modo como a decisão recorrida ponderou, com base nos elementos processuais dos autos sub judice, o alcance da decisão de concessão de visto prolatada na Decisão n.º 612/2010, transitada em julgado.
A este respeito, tenha-se em conta que, ao contrário do afirmado na presente Reclamação, a questão colocada é indissociável da apreciação dos factos e circunstâncias processuais a que o Acórdão n.º 29/2018 procede, afigurando-se esta apreciação determinante para a decisão prolatada, em recurso, no Acórdão n.º 13/2019. Neste Acórdão, referindo-se ao Acórdão precedente, assim se sumariou a apreciação da factualidade tida por relevante nos autos sub judice (cf. Acórdão n.º 13/2019, trecho parcialmente transcrito na Decisão Sumária ora reclamada):
«(…)
10. Com base no conjunto dessa matéria de facto teceu a decisão recorrida a fundamentação substantiva que se passa, sucintamente, a enunciar.
a) Procurou-se, em primeira linha, desconstruir a tese sustentada pela entidade fiscalizada no sentido de que o Contrato Alterado não estaria sujeito a fiscalização prévia do TdC, por ocorrer uma suposta redução de encargos, que afastaria a aplicação do artigo 46°, n.º 1, alínea d), da LOPTC, o qual faz depender tal sujeição, quanto a «modificações objetivas a contratos visados», de um efetivo «agravamento dos respetivos encargos financeiros ou responsabilidades financeiras» - e, como mais adiante veio a verificar-se, o confronto dessa tese com a factualidade provada fez claramente claudicar essa tese, permitindo concluir no sentido da demonstração da ocorrência do «agravamento» a que alude a citada disposição legal, para além de que ficou também evidenciada uma verdadeira alteração substancial ao contrato, que sempre determinaria a sua sujeição a visto, por via do artigo 46°, n.º 1, alínea b), da LOPTC;
b) A argumentação da decisão recorrida começou por salientar a circunstância de, na sequência do despacho de aperfeiçoamento proferido neste processo e supramencionado, terem sido revelados pela entidade fiscalizada dois factos novos que contrariaram a sua argumentação formal: (i) «a negociação do contrato alterado considerou integradas nas responsabilidades financeiras do parceiro público elementos que não constavam do clausulado do contrato reformado» e que correspondem a «deveres [...] derivados de compensações contingentes», as quais não foram atendidas (ou conhecidas) pelo TdC na concessão de visto conferida ao Contrato Reformado no Processo n.º 727/2010; e (ii) «as responsabilidades financeiras da IP no contrato alterado são superiores às que tinha no contrato reformado», ao não serem contabilizadas essas compensações contingentes, verificando-se que, nessa medida, «o VAL do contrato alterado (de 2017) é superior ao VAL do contrato visado (de 2010)»;
c) Constatou-se, de seguida, que a entidade fiscalizada (quando confrontada com essa situação de facto, à luz das anteriores pronúncias deste Tribunal, nos Processos n.ºs 1352/2009, 727/2010 e 35/09-AUDIT) formulou uma «narrativa incompatível» com esses elementos, em que sobrelevam as teses de que «as "compensações contingentes" foram, também elas, tidas em consideração na decisão de concessão do visto» (do Processo n.º 727/2010) e de que «a crise internacional, que precedeu a outorga do contrato de 2009, justificava a alteração, sem consulta da concorrência, da proposta garantindo condições mais favoráveis para a subconcessionária»;
d) Sublinhou-se, em conformidade, que, por um lado, ficou demonstrado terem sido omitidos elementos (no Processo n.º 727/2010) respeitantes a compromissos da entidade fiscalizada com a subconcessionária e com os bancos financiadores desta, quanto às referidas compensações contingentes, e que, por outro lado, sempre o TdC manteve, nessas suas sucessivas pronúncias e de forma expressa (com pleno conhecimento da entidade fiscalizada), o entendimento de que «a crise internacional não podia justificar a derrogação da regra n.º 28 do programa do concurso, pois tal compreenderia a violação, nomeadamente, dos princípios da concorrência, transparência, legalidade e estabilidade do procedimento» e de que «o caso julgado da decisão proferida no processo de fiscalização prévia n.º 727/2010 [...] não integrou hipotéticos acordos sobre compensações contingentes, que, aliás, não eram abrangidos pelo pedido do processo [...] e nem sequer podiam ser extraídos da prova aí apresentada pela requerente»;
e) Sustenta-se, pois, que o TdC formulou, nessas suas anteriores pronúncias, «uma linha vermelha que [...] não podia ser violada na segunda fase de negociações», pelo que «introduzir compensações contingentes a favor da subconcessionária não previstas na proposta inicial, nem no clausulado do contrato reformado submetido a fiscalização prévia, constitui uma violação desse limite ou linha vermelha»;
f) E adita-se que ao haver já «decisão jurisdicional transitada em julgado são impertinentes novas abordagens autónomas sobre os problemas jurídicos apreciados e decididos pelo TdC no processo n.º 727/2010», sendo que «a força do caso julgado da decisão final do processo n.º 727/2010, que integrou na fundamentação o juízo jurídico do acórdão n.º 168/2009-23.NOV-1.ªS/SS, "é um valor constitucionalmente tutelado" pelo artigo 205°, n.º 2, da Constituição»;
g) A partir destes considerandos foi então possível configurar um quadro de ilegalidades, tendo por referência um conjunto de violações normativas, como melhor se especificará infra, e assim desdobradas: do caso julgado (conforme delimitado pelas decisões dos Processos n.ºs 1352/09, em que se recusou o visto ao contrato originário, e 727/2010, em que se concedeu o visto ao contrato reformado); de regras delimitadoras da reserva de jurisdição do TdC; do artigo 42°, n.º 6, da Lei de Enquadramento Orçamental de 2011; do artigo 143.° do Orçamento do Estado para 2013; e de regras previstas para a alteração substancial do contrato num contexto concorrencial;
i) Quanto ao primeiro tópico, assinala-se que a decisão de concessão de visto (lavrada sob o n.º 612/2010, no Processo n.º 727/2010) «não contemplava as designadas compensações contingentes da subconcedente à subconcessionária» (o que constituiu pressuposto essencial dessa decisão e delimitou claramente o objeto do respetivo caso julgado), pelo que a apreciação, para efeitos de fiscalização prévia, do Contrato Alterado (de 2017) não poderia deixar de ter por referência o Contrato Reformado (de 2010), tal como este foi apreciado pelo TdC, sendo sabido que, desse ponto de vista, o Contrato Reformado «não compreendia qualquer estatuição em sede de remuneração do subconcessionário relativa a compensações contingentes» (como, aliás, foi também reconhecido em sede de comissão de inquérito parlamentar, em que foi destacado que se pretendeu «adequar a reforma do contrato à jurisprudência do TdC, e não o inverso»), ainda que, na prática, tudo se tenha passado entre as Partes como se «apenas tivesse existido aquele contrato [originário de 2009] e o de 2010 nunca tivesse sido relevante» e de modo a que as «compensações contingentes [fossem] "consideradas" no contrato submetido a visto nos presentes autos» - o que «ofende de forma direta o caso julgado da decisão n.º 612/2010 (do processo de fiscalização prévia n.º 727/2010) que considerou o modelo remuneratório do contrato como compreendendo as obrigações de pagamento da subconcessionária à subconcedente sem que aquela tivesse direito a compensações contingentes - caso julgado por seu turno conexo funcionalmente com o do acórdão final proferido no processo n.º 1352/09».
Isto, para concluir que: «afigura-se evidente que a factualidade provada contém dados que contrariam uma versão trazida pela requerente, mas que a mesma não logrou demonstrar» (Acórdão n.º 13/2019, 26.).
Ora, a reclamante pretende ter a decisão de concessão de visto, adotada na Decisão n.º 612/2010, abrangido as compensações indemnizatórias contingentes que afirma terem sido incluídas na versão do contrato de concessão então submetido ao Tribunal de Contas – premissa que o Acórdão n.º 13/2019 tem por não verificada. Defende, ainda, em sede da presente reclamação, o que apenas aflorara no requerimento de interposição de recurso: que o entendimento do Tribunal de Contas sobre o visto concedido configura a aceitação de uma «decisão condicional de concessão de visto», traduzida na emissão de um visto «parcial», figuras que a Reclamante entende não se mostrarem previstas na lei. Conclui que o Tribunal de Contas, ao «revisitar» vistos com condicionantes, estaria a interpretar as normas legais sindicadas no sentido de «poder delimitar criativamente a força do caso julgado das suas decisões anteriores e a reformular ou destruir parcelas de decisões que hajam transitado em julgado» e, assim, a ofender o princípio da intangibilidade do caso julgado.
Todavia, o Tribunal Constitucional só poderia alcançar semelhantes conclusões se, excedendo os poderes que lhe são atribuídos, tomasse posição sobre o juízo subsuntivo que presidiu à decisão recorrida, reapreciando os elementos processuais relevantes (designadamente, no domínio dos factos e da prova) e procedendo a nova qualificação da situação dos autos sub judice, com vista a determinar o exato alcance do visto concedido pela Decisão n.º 612/2010.
Ora, tal como se afirmou na Decisão Sumária n.º 418/2020, não cabe a este Tribunal substituir-se ao Tribunal recorrido na apreciação dos factos e na interpretação do direito infraconstitucional aplicável às circunstâncias concretas do caso (Decisão, II, 9.1), corrigindo a decisão judicial recorrida. Como explica Carlos Lopes do Rego, «como é evidente – se o Tribunal Constitucional ultrapassasse o âmbito do controlo estritamente normativo que lhe está cometido, estaria a invadir as áreas de competência dos outros tribunais, nomeadamente no que se refere à interpretação do direito infraconstitucional, à apreciação da matéria de facto e do mérito da causa, naquilo que se não prende com a estrita resolução da questão de constitucionalidade suscitada (...).» (Os Recursos de Fiscalização Concreta na Lei e na Jurisprudência do Tribunal Constitucional, Coimbra: Almedina, 2010, p. 107). Ainda que possam ocorrer erros em todas essas operações, o sistema português de fiscalização da constitucionalidade confere ao Tribunal Constitucional competência para exercer um controlo de natureza estritamente normativa – o que exclui a apreciação da constitucionalidade de decisões.
7.2. 2 Reitere-se que o requisito processual da normatividade da questão sindicada é um elemento caracterizador do sistema de fiscalização concreta da constitucionalidade previsto no artigo 280.º da Constituição (e reproduzido no artigo 70.º, da LTC). Não cabe ao Tribunal Constitucional, enquanto Tribunal de recurso, sindicar o acerto ou a justeza das decisões judiciais. Tal objetivo é próprio de um recurso de amparo ou queixa constitucional que não encontra consagração no sistema jurídico-constitucional português de fiscalização (concreta) da constitucionalidade. Assim, o Acórdão n.º 327/2012 (disponível, bem como os demais citados, em www.tribunalconstitucional.pt), no trecho que se passa a transcrever:
«(…)
6. O Tribunal Constitucional é o Tribunal ao qual compete, especificamente, administrar a justiça em matérias jurídico-constitucionais (artigo 221.º da CRP).
A forma como a ele acedem, em processos de fiscalização concreta, os particulares – pedindo que o Tribunal se pronuncie sobre uma questão de constitucionalidade por eles defendida durante o decurso de um processo comum – não é, no entanto, uma forma qualquer. Embora seja necessário que o acesso se faça através de recurso de decisão proferida por tribunal comum (diferentemente do que sucede com a generalidade dos restantes sistemas europeus de justiça constitucional), o Tribunal Constitucional não é nunca, nos processos de controlo da constitucionalidade das normas, uma instância de recurso das decisões proferidas pelas instâncias, pois que não revê a forma como estas resolveram a questão de fundo que tinham para resolver. Intervindo no processo comum per incidens, o juízo que quanto a esse processo faça o Tribunal Constitucional fica restrito à questão da constitucionalidade (ou legalidade, sendo caso disso) das normas (artigo 280.º. nº 6, da CRP), implicando a final a reforma ou confirmação da decisão recorrida apenas quanto a essa questão (artigo 80.º da Lei nº 28/82, de 15 de novembro).
Significa tudo isto que se não pode pedir ao Tribunal Constitucional que corrija a decisão que o tribunal comum tomou quanto ao objeto principal do processo que perante este último correu: essa é a competência própria dos tribunais superiores a que alude o artigo 209.º da Constituição, sempre que estes julguem de recursos interpostos de decisão de tribunal da mesma ordem que lhes seja inferior. O recurso para o Tribunal Constitucional – que, como diz o artigo 209.º, nº 1, da CRP, existe em ordem distinta da dos demais tribunais - visa exclusivamente julgar da constitucionalidade de normas que os tribunais se tenham recusado a aplicar ou que tenham sido aplicadas, não obstante ter sido alegado, durante o processo, a sua contradição com a Lei Fundamental (artigo 280.º da CRP). A revisão da decisão de um tribunal comum quanto à forma como este compôs o litígio que lhe foi presente está portanto fora de questão, como está em geral fora de questão o questionamento de atos (que não de normas), judiciais ou outros, perante o Tribunal Constitucional português. É este o traço distintivo do sistema de justiça constitucional que a CRP, a partir do artigo 277.º, consagra.»
7. 3 Deste modo, e por quanto fica exposto, quanto à primeira questão de constitucionalidade submetida à apreciação deste Tribunal, considera-se ocorrer a ausência de dimensão normativa do objeto do recurso de constitucionalidade interposto pela Recorrente em termos que obstam ao seu conhecimento, tanto bastando para manter o decidido na Decisão Sumária ora reclamada.
8. Sem prejuízo da conclusão alcançada, verifica-se ainda que também improcede a argumentação expendida na presente reclamação para contrariar o entendimento adotado na Decisão Sumária ora posta em crise quanto à falta de observância, em qualquer caso, do requisito processual de admissibilidade dos recursos de fiscalização concreta relativo à ratio decidendi.
Entendeu a Decisão Sumária reclamada que a pretensa norma (ou dimensão normativa) retirada da conjugação dos artigos 5.º, n.º 1, alínea c), 44.º, n.º 1 e 46.º, n.º 1, alínea b), da LOPTC, no sentido de poder o Tribunal de Contas rever decisões anteriores transitadas em julgado, que a Recorrente erigiu a objeto do recurso de constitucionalidade tivesse sido efetivamente adotada e aplicada na decisão judicial recorrida nos presentes autos de constitucionalidade.
Isto, nos seguintes termos (cf. Decisão Sumária reclamada, II, 9.1 e 9.2):
«(…). Todavia, mesmo que se procurasse descortinar uma dimensão normativa na questão colocada pela recorrente, dissociável da concreta aplicação do direito à situação sub judice – como, aliás, acautelado no requerimento de interposição do recurso de constitucionalidade (cf. 8.), quando se afirma que «é evidente que não cumpre ao Tribunal Constitucional, no exercício das suas funções de garantia da Constituição, discutir a matéria de facto emergente de um processo ordinário» – resulta dos autos que a «norma» erigida a objeto do presente recurso não encontra correspondência no efetivamente decidido no Acórdão do Tribunal de Contas ora recorrido, não podendo considerar-se adotado o pretenso sentido interpretativo que a recorrente entende dever ser julgado inconstitucional.
9. 2 Tal conclusão resulta com evidência da leitura do aresto recorrido (parcialmente transcrito supra em 7.3 e 7.4), do mesmo decorrendo que o Tribunal de Contas não sufraga o entendimento de poder a «delimitação» do caso julgado respeitante à Decisão n.º 612/2010 consubstanciar a alteração, desconsideração ou eliminação de parcela do então decidido. Diferentemente, considera o Tribunal que o «caso julgado» formado pela Decisão n.º 612/2010, não se cingindo à parte dispositiva, mas englobando também os respetivos fundamentos, não incluiu, em qualquer caso, a validação das designadas «compensações contingentes». Assim, para o Tribunal de Contas (cf. decisão recorrida, D) Da alegada inconstitucionalidade da delimitação da autoridade do caso julgado pelos seus fundamentos):
«28. 8 Como se deixou descrito supra, a decisão recorrida assenta, no plano substantivo, na relevância concedida às anteriores pronúncias deste Tribunal (nos Processos n.ºs 1352/2009, 727/2010 e 35/09-AUDIT) e, em particular, na decisão de concessão de visto, reportada ao Contrato Reformado, e proferida no Processo n.º 727/2010, através da Decisão n.º 612/2010, de 14/7/2010 - a qual teve por base, entre os seus fundamentos, o entendimento deste de que o «clausulado do contrato reformado não compreendia qualquer referência a compensações contingentes» (e que se consubstanciou na declaração de «o contrato reformado apenas seria visado na medida em que já não padecia do vício mais grave anteriormente detetado relativo ao procedimento» e formulado no «anterior acórdão n.º 168/2009-23.NOV-1.ªS/SS»), levando assim a concluir que «a força do caso julgado da decisão final do processo n.º 727/2010» integrou na sua fundamentação o «juízo jurídico do acórdão n.º 168/2009- 23.NOV-1.ªS/SS».
29. Ora, é esta delimitação do caso julgado respeitante à Decisão n.º 612/2010, tal como acolhida na decisão recorrida, que é colocada em crise pela recorrente - e, simplificando, através da sustentação da tese de que o caso julgado respetivo se cinge à parte dispositiva daquela decisão (concessão de visto), mediante a alegação de que a interpretação segundo a qual esse caso julgado abrangeria um juízo negativo sobre parte do modelo remuneratório do Contrato Reformado (e que, desse modo, abrangeria fundamentos da própria decisão), se traduziria numa inconstitucionalidade, por violação de um princípio constitucional do caso julgado, que impediria essa sujeição do caso julgado a uma qualquer condicionalidade ou delimitação, como a que subjaz à decisão recorrida.
(…)
38. Nessa conformidade, e revertendo ao caso em apreço, não pode deixar de se entender que o caso julgado formado pela Decisão n.º 612/2010, de 14/7/2010 (proferida no Processo n.º 727/2010), não se restringia à mera decisão formal de concessão de visto, antes comportava todo um conjunto de pressupostos que condicionaram o seu específico sentido - e que, como vimos, não acolhia de pleno o modelo remuneratório do Contrato Reformado, antes envolvia a rejeição da inclusão de «compensações contingentes» no âmbito desse Contrato Reformado. Sendo assim, deve entender-se que tal Contrato Reformado obteve a concessão de visto com essa condicionante, a qual constitui fundamento da respetiva decisão.
39. Nessa medida, deve também entender-se que nada obstaria à interpretação, acolhida na decisão recorrida, no sentido de que o caso julgado respeitante à Decisão n.º 612/2010 poderia ser objeto da delimitação ou recorte que o conceito de autoridade de caso julgado consentiria. Sendo certo que, como se demonstrou, o princípio constitucional da intangibilidade do caso julgado não deixou de ser recebido, nesse plano constitucional, com o sentido decorrente da sua modelação infraconstitucional, então não se vislumbra como poderia entender-se que a decisão recorrida, ao considerar aquela delimitação, formulara uma interpretação inconstitucional de normas consagradoras do quadro de competências do Tribunal de Contas em matéria de fiscalização prévia (aqui numa específica vertente relacionada com a concreta apreciação do modelo remuneratório do Contrato Reformado, em função de caso julgado anteriormente formado).
40. Com base neste conjunto de considerandos entendemos, pois, que não se evidencia a existência de qualquer inconstitucionalidade da aplicação e interpretação dos artigos 5.º, n.º 1, alínea c), 44°, n.º 1, 46°, n.º 1, alínea b), da LOPTC, verificados na decisão recorrida, quanto ao alcance do caso julgado respeitante à Decisão n.º 612/2010, nos termos em que o mesmo foi acolhido nessa mesma decisão sob impugnação - do que se deduz a improcedência da respetiva arguição, com a consequente manutenção, desse ponto de vista, da decisão recorrida.»
Nesta sequência, não pode considerar-se sufragada e aplicada pelo Acórdão do Tribunal de Contas ora recorrido a alegada dimensão normativa das normas contidas nos artigos 5.º, n.º 1, alínea c), 44.º, n.º 1 e 46.º, n.º 1, alínea b), da LOPTC, «quando interpretadas no sentido de atribuírem ao Tribunal de Contas uma "jurisdição" que inclui o poder de delimitar criativamente a força do caso julgado das suas decisões anteriores e autorizar a reformulação e destruição de parcelas de decisões que hajam transitado em julgado, em violação do disposto no n.º 2 do artigo 205° da Constituição» (como enunciado pela recorrente nas alegações de recurso para o Tribunal de Contas), atento o alcance efetivamente conferido pelas instâncias ao previamente decidido, não resultando da decisão recorrida o exercício do poder de proceder à «reformulação e destruição de parcelas de decisões que hajam transitado em julgado», ou seja, a aplicação do critério normativo erigido pela recorrente a objeto do presente recurso.
8. 1 Contesta a Reclamante a conclusão alcançada, considerando que não obstante «o esforço empreendido pela última instância do Tribunal a quo para desviar o processo para os problemas na matéria de facto e para subvalorizar ou esconder a questão de inconstitucionalidade não pôde evitar que a sua interpretação normativa inconstitucional acabasse sempre por vir à tona e ser explicitada nos momentos em que o Acórdão recorrido não podia – pelo menos – deixar de abordar o alcance e os limites que considera serem impostos ao princípio constitucional do respeito pelo caso julgado». Ilustra o afirmado por referência ao Acórdão n.º 13/2019 quando, segundo a Reclamante, «confirma textualmente que “nada obstaria à interpretação, acolhida na decisão recorrida, no sentido de que o caso julgado respeitante à Decisão n.º 612/2010 poderia ser objeto da delimitação ou recorte que o conceito de autoridade de caso julgado consentiria” (cfr. página 84)», o que teria determinado o sentido da decisão recorrida. Deste modo, para a Reclamante, teria sido adotada «uma interpretação normativa dos artigos 5.º, n.º 1, alínea c), 44.º, n.º 1, 46.º, n.º 1, alínea b), da LOPTC, que atribui ao Tribunal de Contas o poder de emitir novas decisões jurisdicionais que se arrogam a faculdade de aceitar como intangível apenas uma parcela da decisão transitada em julgado que incide sobre um contrato visado e de expurgar da proteção do caso julgado uma outra parcela da mesma decisão jurisdicional. Parcela essa que incide – no dizer do Tribunal a quo – sobre “uma específica vertente relacionada com a concreta apreciação do modelo remuneratório do Contrato Reformado”», ou seja, «o Acórdão n.º 13/2019 sustenta uma interpretação normativa que lhe permite afirmar que a autoridade do caso julgado é condicionada, podendo ser fracionada num determinado processo, protegendo apenas uma fração da declaração de ciência proferida no anterior processo e autorizando a destruição de uma parte da decisão previamente transitada em julgado».
Reafirma, em sequência, o interesse processual na admissão do recurso e na revogação da decisão proferida. Assim:
«Com efeito, o que se discute é saber se um Tribunal pode ou não considerar que uma anterior decisão jurisdicional transitada em julgado é suscetível de ser emitida condicionalmente, de tal modo que possa ser revisitada e revogada por uma decisão posterior. Trata-se justamente de saber se um Tribunal pode sustentar uma interpretação normativa que determine que o seu poder de jurisdição lhe permitir agir sobre decisões anteriores, as quais são “objeto da delimitação ou recorte que o conceito de autoridade de caso julgado consentiria” (cfr. página 84 do Acórdão recorrido).
Se esse fracionamento da decisão transitada em julgado for aceite, então não subsistem dúvidas de que o Tribunal a quo pode proferir o aresto aqui recorrido, modificando uma pronúncia anteriormente proferida e transitada em julgado.
Mas se, pelo contrário, este Venerando Tribunal Constitucional entender que o n.º 2 do artigo 205.º da Constituição não consente essa interpretação normativa atribuída aos artigos 5.º, n.º 1, alínea c), 44.º, n.º 1, 46.º, n.º 1, alínea b), da LOPTC, tornando intangível a anterior Decisão n.º 612/2010 em face dos poderes de jurisdição do Tribunal de Contas, então o Tribunal a quo não pode revisitar esse processo e não pode emitir uma decisão de recusa de visto nos termos em que o fez no Acórdão n.º 13/2019».
8. 2 Não lhe assiste razão.
A questão de constitucionalidade dirige-se a um pretenso critério normativo que não encontra correspondência na ponderação feita pelo Tribunal recorrido.
Com efeito, não se pode retirar da decisão recorrida o entendimento de poder exercer «o poder de emitir novas decisões jurisdicionais que se arrogam a faculdade de aceitar como intangível apenas uma parcela da decisão transitada em julgado que incide sobre um contrato visado e de expurgar da proteção do caso julgado uma outra parcela da mesma decisão jurisdicional», afirmando «que a autoridade do caso julgado é condicionada, podendo ser fracionada num determinado processo, protegendo apenas uma fração da declaração de ciência proferida no anterior processo e autorizando a destruição de uma parte da decisão previamente transitada em julgado».
Isto, já que a premissa de que parte a Recorrente, ora reclamante, não é acolhida no Acórdão recorrido, divergindo – como visto supra em 7.2 – quanto ao alcance da própria decisão previamente transitada em julgado. Isto, por se entender que o visto concedido não abrangera as compensações contingentes que a Recorrente entendia devida e previamente visadas pelo Tribunal de Contas na Decisão n.º 612/2010, como se pode retirar da leitura do excerto do Acórdão transcrito na Decisão Sumária (vd. 9.), assinalando tratar-se da «específica vertente relacionada com a concreta apreciação do modelo remuneratório do Contrato Reformado, em função de caso julgado anteriormente formado». Com efeito, o Tribunal de Contas, no Acórdão n.º 13/2019, afirma que «nada obstaria à interpretação, acolhida na decisão recorrida, no sentido de que o caso julgado respeitante à Decisão n.º 612/2010 poderia ser objeto da delimitação ou recorte que o conceito de autoridade de caso julgado consentiria». Todavia, não se pode ignorar que tal afirmação é precedida da expressão «nessa medida», ou seja, na medida em que «não pode deixar de se entender que o caso julgado formado pela Decisão n.º 612/2010, de 14/7/2010 (proferida no Processo n.º 727/2010), não se restringia à mera decisão formal de concessão de visto, antes comportava todo um conjunto de pressupostos que condicionaram o seu específico sentido - e que, como vimos, não acolhia de pleno o modelo remuneratório do Contrato Reformado, antes envolvia a rejeição da inclusão de «compensações contingentes» no âmbito desse Contrato Reformado. Sendo assim, deve entender-se que tal Contrato Reformado obteve a concessão de visto com essa condicionante, a qual constitui fundamento da respetiva decisão».
A diferença face ao questionado pela Recorrente, ora Reclamante, não é puramente semântica. Trata-se da identificação do critério efetivamente seguido pelo Tribunal para decidir a questão controvertida nos autos. Assim, não se pode retirar da decisão recorrida o entendimento de lhe caber a revisão de decisões transitadas em julgado – aceitando a intangibilidade de uma parte do então decidido, mas destruindo ou expurgando outras parcelas da mesma decisão jurisdicional, pelo que a «norma» sindicada não foi efetivamente aplicada ao caso dos autos com o sentido interpretativo que a Recorrente erigiu a objeto do recurso de constitucionalidade com vista a aferir da sua conformidade com o princípio da intangibilidade do caso julgado contido no artigo 205.º, n.º 2, da Constituição.
Pelo que fica exposto, não cabendo ao Tribunal Constitucional tomar posição sobre a correta qualificação jurídica do visto concedido e constituindo a norma do caso um dado de facto para o efeito da respetiva fiscalização, não pode deixar de se concluir – tal como concluiu a Decisão Sumária reclamada - que a norma (interpretação normativa) sindicada, tal como enunciada pela Recorrente e que constitui o objeto do presente recurso, se afasta da ratio decidendi, o que redunda na inutilidade da apreciação do recurso de constitucionalidade.
8. 3 Resta concluir pelo não conhecimento da primeira questão de constitucionalidade, pelos fundamentos aduzidos na Decisão Sumária reclamada – reportados à não verificação dos pressupostos de admissibilidade dos recursos relativos à normatividade do objeto e à efetiva aplicação da norma ou critério normativo como razão determinante da decisão judicial recorrida.
B) Segunda e terceira questões de constitucionalidade
9. As duas últimas questões colocadas pela Recorrente nos presentes autos, ambas reportadas ao complexo formado pelos artigos 5.°, n.º 1, alínea c), 44.°, n.º 1, 46.°, n.º 1, alínea b), da LOPTC (Lei n.º 98/97, de 26 de agosto, que aprovou a Lei de Organização e Processo do Tribunal de Contas, na redação em vigor), têm por objeto as seguintes dimensões interpretativas:
a) «no sentido de que, graças à jurisdição do Tribunal de Contas, de natureza reservada, nenhum outro Tribunal - nem mesmo um Tribunal Administrativo à luz do disposto no n.º 3 do artigo 212.° da Constituição - pode emitir uma sentença que afete a "inderrogabilidade" de uma decisão de recusa de visto que pretendeu proibir um ente público de realizar um pagamento previamente inscrito num contrato mas que tem como fundamento uma obrigação compensatória extracontratual»; e
b) «no sentido de que a jurisdição (alegadamente reservada ou exclusiva do Tribunal de Contas) tem o alcance de impedir um ente público de pagar uma indemnização decorrente de vinculação constitucional e legal, resultante dos artigos 2.º, 62.º, n.º 2, e 266.º, n.º 2, da Constituição, se for proibido a esse pagamento por uma decisão de recusa de visto.»
10. Concluiu a Decisão Sumária reclamada pela inutilidade do conhecimento de ambas em sede do recurso de constitucionalidade interposto, na medida em que nenhuma das normas ou dimensões normativas impugnadas se mostrara determinante na decisão judicial recorrida para o Tribunal de Contas, não relevando autonomamente como critério decisório (cf. Decisão Sumária, II, 10.1).
Isto já que, não obstante constar do Acórdão recorrido a pronúncia do Tribunal de Contas sobre o enquadramento constitucional das suas competências, na relação com as demais instâncias, tal constituir, na economia da decisão, um mero obiter dictum, tendo, aliás, o próprio acórdão recorrido sublinhado que não se adivinhavam as «drásticas consequências» invocadas pela Recorrente e afastado expressamente a interpretação ou aplicação das normas em causa com o sentido que a Recorrente erigiu a objeto do recurso de constitucionalidade. Deste modo, não revestia utilidade a apreciação das questões de constitucionalidade em apreço, já que uma eventual decisão de provimento do presente recurso seria insuscetível de determinar a reforma da decisão recorrida. Para o efeito, teve presente o teor da decisão recorrida, em especial, o seguinte trecho do Acórdão n.º 13/2019 (cf. Acórdão recorrido, 52. e 53.):
«52. Para o caso presente, infere-se naturalmente que a decisão de recusa sob impugnação não encerrava em si - nem tal foi, em momento algum, declarado na decisão recorrida - as consequências que a recorrente lhe pretende imputar. É certo que o TdC deve exercer as suas competências em matéria de concessão ou recusa de visto, no quadro dos seus poderes de controlo de legalidade, em conformidade com a Constituição e a lei, e independentemente das consequências negativas para as partes e para a eficácia dos atos e contratos submetidos à sua jurisdição que daí possam resultar. Mas seguramente esse seu juízo não é impeditivo de que todas as questões substantivas de responsabilidade (designadamente, de natureza civil) que envolvam esses atos ou contratos sejam discutidas e dirimidas nos tribunais administrativos (ou outros), com plena jurisdição e sem qualquer necessidade de intervenção ou anuência do Tribunal de Contas.
53. Em bom rigor, pois, nunca o «complexo normativo constituído pelos artigos 5.º, n.º 1, alínea c), 44°, n.º 1, 46.º, n.º 1, alínea b), da LOPTC» foi interpretado ou aplicado in casu com o sentido que a recorrente lhe confere. Ou seja, não houve sequer uma verdadeira aplicação ou interpretação com o alcance imputado, pelo que as pretensas inconstitucionalidades não chegam a ter qualquer substrato. E, nessa conformidade, também aqui se conclui pela improcedência da respetiva arguição de inconstitucionalidade, com a consequente manutenção, desse ponto de vista, da decisão recorrida.»
11. Impugna a ora Reclamante tal conclusão, invocando que as dimensões normativas impugnadas encontram reflexo também na parte dispositiva do Acórdão n.º 29/2018 e do Acórdão n.º 13/2019, sendo, assim, determinantes. Segundo a Reclamante, a «fiscalização da obediência da A. a uma jurisdição preferencial do Tribunal de Contas – com preferência sobre qualquer outra jurisdição protegida pela Constituição – […] transita para a parte dispositiva da decisão. Isto já que «o Acórdão n.º 29/2018 decide, não apenas recusar o visto ao Contrato de Subconcessão, mas também “determinar a remessa de cópia da presente decisão” para os três efeitos escrutinadores descritos nos pontos 5.1 a 5.3:
“Ao Departamento de Controlo Concomitante (cf. supra § 5.1);
À Área VII da 2.ª Secção do TdC (cf. supra § 5.2);
Ao Ministério Público (cf. supra § 5.3)”».
Assinala a Reclamante que, não obstante «a mencionada estratégia de suavização da linguagem formal empreendida pelo Acórdão recorrido n.º 13/2019», o Acórdão n.º 13/2019 não apenas adverte quanto «ao facto de que “a especificidade do atual regime legal do TdC, pela própria conformação normativa das suas competências (cfr. artigo 44.º, n.º 3, da LOPTC), determina que o controlo exercido por este Tribunal no âmbito da fiscalização prévia tenha de envolver, necessariamente, a formulação de juízos próprios da jurisdição administrativa (e em aplicação de legislação de direito administrativo )”; e daí é que se “gera um aparente conflito de jurisdições”, ainda que se possa entender que ele se “apresenta com um alcance bem mais comedido do que se poderia pretender”», como decide «Reitera[r] o determinado na decisão recorrida, quanto à comunicação desta a outras entidades, agora também em relação ao presente acórdão».
Conclui a Reclamante:
«41. Assim, por efeito da parte decisória do Acórdão n.º 13/2019, no caso de este aresto efetivamente transitar em julgado em virtude de improcedência do presente recurso perante o Tribunal Constitucional – o que se espera não suceder –, a A.(e os seus administradores a título individual) será objeto daquele triplo escrutínio ordenado pelo Tribunal de Contas.
E, ao ser confrontada com uma pronúncia condenatória de um Tribunal integrado noutra jurisdição que lhe ordene a realização de pagamentos devidos à Subconcessionária, a Reclamante ficará confrontada com um terrível dilema, visto que estará sujeita a um dever de obediência à decisão condenatória (nos termos do n.º 2 do artigo 205.º da Constituição), mas estará simultaneamente vigiada por um Tribunal de Contas que não aceita que as suas pronúncias sejam derrogadas por qualquer outra autoridade (nem mesmo ao abrigo do n.º 3 do artigo 212.º da Constituição) e que mantém a ameaça do exercício da imputação de responsabilidades financeiras e da ação penal.»
A Reclamante considera ainda que não se trata de uma questão meramente hipotética, já que foi instaurada contra a Reclamante uma ação arbitral pela Subconcessionária e uma ação administrativa pelas instituições financeiras que financiaram a Subconcessionária (ação de responsabilidade civil extracontratual).
11. 1 A argumentação expendida não abala os fundamentos da Decisão Sumária reclamada.
Com efeito, e tendo-se presente o expressamente sublinhado no Acórdão n.º 13/2019 – que corresponde à decisão judicial recorrida nos presentes autos de constitucionalidade e representa a última decisão das instâncias no caso sub judice –, dificilmente se pode considerar terem os critérios normativos impugnados determinado efetivamente a decisão: a tanto obsta o teor do Acórdão recorrido. Por outro lado, não é possível estabelecer uma relação incindível entre as cominações fiscalizatórias determinadas quanto à Recorrente e a pronúncia do Tribunal de Contas quanto ao âmbito da respetiva jurisdição, de modo a ter por certas as «consequências drásticas» no cumprimento de obrigações extracontratuais da Recorrente que o próprio aresto recorrido tem por não verificadas. Por último, e não obstante a superveniência de ações intentadas contra a Recorrente no âmbito de diferentes jurisdições, as questões de constitucionalidade colocadas continuam a assumir um caráter meramente hipotético, não resultando, em qualquer caso, do efetivamente decidido no Acórdão do Tribunal de Contas recorrido para o Tribunal Constitucional. Deste modo, não reveste utilidade a fiscalização das normas ou critérios normativos impugnados nos presentes autos, sob pena de não se repercutir o eventual juízo de inconstitucionalidade na reforma da decisão recorrida, desvirtuando-se o objetivo da fiscalização concreta da constitucionalidade requerida nos presentes autos.
11. 2 Não sendo abalados os fundamentos aduzidos na Decisão Sumária n.º 418/2020, conclui-se, por isso, ser de indeferir a reclamação deduzida também quanto à decisão de não conhecimento das duas últimas questões de constitucionalidade.
III- Decisão
12. Pelo exposto, acordam em indeferir a presente reclamação, mantendo o decidido na Decisão Sumária n.º 418/2020, quanto aos fundamentos de não conhecimento do objeto do recurso interposto pela ora reclamante e nos seus exatos termos.
Custas pela reclamante, fixando-se a taxa de justiça em 20 (vinte) unidades de conta, nos termos do disposto nos artigos 7.º e 9.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 303/98, de 7 de outubro e tendo em conta a prática do Tribunal em casos semelhantes, e sem prejuízo do regime de apoio judiciário aplicável.
Lisboa, 22 de janeiro de 2021 – Maria José Rangel de Mesquita – João Pedro Caupers
Atesto o voto de conformidade do Conselheiro Lino Rodrigues Ribeiro, nos termos do disposto no artigo 15.º-A do Decreto-Lei n.º 10-A/2020, de 13 de março (aditado pelo artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 20/2020, de 1 de maio).
Maria José Rangel de Mesquita