B-FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO.
i)DA REAPRECIAÇÃO DA PROVA GRAVADA em resultado da impugnação da matéria de facto.
Os poderes do Tribunal da Relação, relativamente à modificabilidade da decisão de facto, estão consagrados no artigo 662º do CPC, no qual se estatui:
(…)
No que concerne ao ónus a cargo do recorrente que impugne a decisão relativa à matéria de facto, estabelece o artigo 640ºdo CPC que:
(…)
Considerando que, no caso vertente, a prova produzida em audiência foi gravada, e o recorrente deu cumprimento ao preceituado no supra referido artigo 640º do CPC pode este Tribunal da Relação proceder à sua reapreciação uma vez que dispõe dos elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os factos em causa.
As recorrentes estão em desacordo com a decisão sobre a matéria de facto proferida pelo Tribunal a quo, relativamente aos Nºs 12, 17, 33, 34 a 37, 51, 72, 115, 118 da Oposição, que, no entender das apelantes, ou deveriam ser dados como provados (Nº 17 da Oposição matéria considerada não provada), ou deveriam ter diferente formulação não restritiva (Nºs 12, 33, 34 a 37, 51, 72, 115 e 118 da Oposição, que correspondem aos Nºs 6, 11 a 13, 18, 24 e 29 da Fundamentação de Facto).
Há que aferir da pertinência da alegação da apelante, ponderando se, in casu, se verifica a ausência da razoabilidade da respectiva decisão em face de todas as provas produzidas, conduzindo necessariamente à modificabilidade da decisão de facto.
Foi auditado o suporte áudio e, concomitantemente, ponderada a convicção criada no espírito da Exma. Juíza do Tribunal a quo, a qual tem a seu favor o importante princípio da imediação da prova, que não pode ser descurado, sendo esse contacto directo com a prova testemunhal que, em regra, melhor possibilita ao julgador a percepção da frontalidade, da lucidez, do rigor da informação transmitida e da firmeza dos depoimentos prestados, levando-o ao convencimento quanto à veracidade ou probabilidade dos factos sobre que recaíram as provas.
Há, pois, que atentar na prova gravada e na supra referida ponderação, por forma a concluir se a convicção criada no espírito do julgador de 1ª instância é, ou não, merecedora de reparos.
§ Consta do artigo 12º da Oposição:
Cabia a cada um dos lojistas obter os documentos referidos em 11., seja porque era da sua responsabilidade as obras de remodelação dos espaços da obra ou os ajustamentos realizados, seja porque, em qualquer caso, a posse da referida documentação nos termos do Contrato de Utilização de Loja.
O Tribunal a quo deu como provado (Nº 6 da Fundamentação de Facto) que:
Cabia a cada um dos lojistas efectuar as obras de remodelação.
§ Consta do nº 17 da Oposição:
A Requerente não respondeu, formal ou informalmente, à comunicação da Requerida DV datada de 24 de novembro de 2015.
O Tribunal a quo deu como Não Provada tal matéria
§ Consta do artigo 33º da Oposição:
Apesar da responsabilidade pela obtenção da licença de utilização seja do DV, aquela não poderá ser obtida sem que a Requerente disponibilize os elementos em falta.
O Tribunal a quo deu como provado (Nº 11 da Fundamentação de Facto) que:
A responsabilidade pela obtenção da licença de utilização é da DV.
§ Consta do artigo 34º da Oposição:
Face à reiterada intransigência da Requerente em colaborar com a Requerida P.M., S.A. e com a equipa técnica contratada para o efeito, o DV substituiu-se à Requerente e providenciou diretamente, em comunicação datada de 5 de maio de 2016, o relatório técnico do qual constavam os inúmeros incumprimentos de normas técnicas e de segurança da Loja, conferindo um novo prazo admonitório para a sua regularização e obtenção consequente da documentação preparatória à emissão do Alvará de licença de utilização.
O Tribunal a quo deu como provado (Nº 12 da Fundamentação de Facto) que:
Por carta datada de 05.05.2016 (junta aos autos, com o respectivo anexo, como Doc. 8, a fls. 27 a 31-verso, que aqui se dá por reproduzida), a 1ª Requerida respondeu à carta da Requerente de 13.04.2016, na qual, em síntese: refere que a Loja se encontra em incumprimento de várias normas técnicas e de segurança que impedem a obtenção do alvará de licença de utilização, que exemplificativamente enumera, anexando um Relatório de Auditoria Técnica efectuada à Loja em, pelo menos, 29.09.2015, no qual aponta a existência de falhas nas normas e equipamentos de segurança da Loja, cuja correcção alega ser da responsabilidade da Requerente; - refere que as áreas indicadas pela Requerente estão em contradição com as mencionadas no contrato e que a Requerente nem pretende demonstrar que a área de venda ao público não ultrapassa os 1.611 m2; - concede à Requerente um novo prazo de 5 dias para “esclarecer em definitivo a (…) posição sobre este assunto”, findo o qual, caso não responda ou, respondendo, não altere a postura manifestada na carta de 13.04.2016, informando o prazo para regularização de todas as pendências – que se espera não inferior a novos 5 dias -, considera resolvido o contrato como comunicado nas cartas anteriores.
§ Consta do artigo 35º da Oposição:
Nesse contexto, e a título de mero exemplo, a Requerida DV alertou para:
(i)falta de agente extintor e os extintores são em número insuficiente;
(ii)existência de extintores no chão ou obstruídos;
(iii)o carretel encontra-se obstruído com artigos de loja junto à saída de emergência;
(iv)a entrada da loja não possui sprinklers; a tubagem de alimentação aos sprinklers encontra-se inacessível devido à altura;
(v)a betoneira de alarme encontra-se obstruída junto à saída de emergência;
(vi)os vestiários não possuem detectores de incêndio;
(vii)a sinalização de emergência encontra-se obstruída com prateleiras e artigos de loja ou é inadequada;
(viii)a compartimentação/ colmatação contrafogo não é adequado, etc.
Tudo, conforme melhor especificado no relatório de auditoria técnica realizado pela Proprietária, a suas próprias expensas.
O Tribunal a quo deu como provado (Nº 13 da Fundamentação de Facto) que:
No relatório referido em 34 consta:
(i)falta de agente extintor e os extintores são em número insuficiente;
(ii)existência de extintores no chão ou obstruídos;
(iii)o carretel encontra-se obstruído com artigos de loja junto à saída de emergência;
(iv)a entrada da loja não possui sprinklers; a tubagem de alimentação aos sprinklers encontra-se inacessível devido à altura;
(v)a betoneira de alarme encontra-se obstruída junto à saída de emergência;
(vi)os vestiários não possuem detectores de incêndio;
(vii)a sinalização de emergência encontra-se obstruída com prateleiras e artigos de loja ou é inadequada; a compartimentação/ colmatação contrafogo não é adequado, etc.
§ Consta do artigo 36º da Oposição:
Tendo ainda alertado que a regularização destas situações é da responsabilidade da Requerente desde início da utilização do espaço e independentemente da autoria das obras ou dos ajustamentos feitos nos espaços, conquanto é aquela que, actualmente, aproveita economicamente a fração HN ao abrigo do Contrato de Utilização de Loja.
O Tribunal a quo considerou conclusiva esta matéria
§ Consta do artigo 37ºda Oposição:
É ao lojista que cabe, em exclusivo, garantir o cumprimento das normas técnicas e de segurança necessárias para operar nesse espaço.
O Tribunal a quo deu como provado o que consta no artigo 36º
§ Consta do artigo 51ºda Oposição:
De resto, apenas por motivos semelhantes se entende que a Requerente apenas tenha solicitado, na data em que o fez, os pedidos de intervenção descritos sob o facto n.º 21) indiciariamente provado na Sentença impugnada (A Requerente deu indicações a alguns dos seus funcionários para permanecerem na Loja durante a noite do dia 01.06.2016 para o dia 02.06.2016, o que fez solicitando autorização à P.M., S.A. em cumprimento das normas aplicáveis do «Regulamento de Funcionamento e Utilização do Centro Comercial DV», pedidos esses que, porém, não obtive qualquer resposta até cerca das 3 (três) horas da madrugada de 02.06.2016, altura em que foi recusado pela P.M., S.A.).
O Tribunal a quo deu como provado (Nº 18 da Fundamentação de Facto) que:
A Requerente deu indicações a alguns dos seus funcionários para permanecerem na Loja durante a noite do dia 01.06.2016 para o dia 02.06.2016, o que fez solicitando autorização à P.M., S.A. em cumprimento das normas aplicáveis do «Regulamento de Funcionamento e Utilização do Centro Comercial DV», pedidos esses que, porém, não obteve qualquer resposta até cerca das 3 (três) horas da madrugada de 02.06.2016, altura em que foi recusado pela P.M., S.A..
§ Consta do artigo 72º da Oposição:
De acordo com o registo histórico das Requeridas, a Requerente apenas solicitou alterações à Cl. 2.2, 5.2, 6.3, 6.6, 7.4, 10.6, 18, 24 e 26, não tendo sido solicitada ou proposta qualquer alteração às Cl. 20.4, 20.5 e 20.6 do Contrato de Utilização de Loja.
O Tribunal a quo deu como provado (Nº 26 da Fundamentação de Facto) que:
A Requerente requereu, no âmbito das negociações, alterações à cl. 2.2, 5.2, 6.3, 6.6, 7.4, 10.6, 18, 24 e 26.
§ Consta do artigo 115º da Oposição:
Em nenhum momento existiu qualquer tipo de confrontação física entre a Requerida e a Requerente, sem prejuízo das agressões verbais dos funcionários da Requerente e que, em nenhuma situação, tiveram qualquer tipo de resposta por parte dos funcionários da Requerida.
O Tribunal a quo deu como provado (Nº 29 da Fundamentação de Facto) que:
Não houve confrontação física entre funcionários da Requerida e da Requerente.
§ Consta do artigo 118º da Oposição:
Uma vez mais, em nenhum momento houve qualquer tipo de confrontação física entre os funcionários da Requerente e da Requerida, pese embora as agressões verbais de teor agressivo, vexatório e injurioso proferidas pelos funcionários da primeira e que, em momento algum, foram respondidas pela Requerida.
O Tribunal a quo deu como provado apenas o que consta artigo 115º.
Fundamentou a Exma. Juíza do Tribunal a quo, da seguinte forma a decisão sobre a matéria de facto aqui impugnada:
(…)
Defendem, em suma, as apelantes, que o Tribunal a quo fez uma errada apreciação da prova, no que concerne aos depoimentos das testemunhas por si arroladas, nomeadamente quanto às testemunhas Roberto …, Hugo ...., Luís ...., Alexandra ... e Luísa ....
Importa, então, analisar os depoimentos prestados em audiência, indicados pelas recorrente como relevantes, a propósito da matéria de facto aqui em causa, em confronto com a restante prova produzida, designadamente documental, para verificar se a factualidade impugnada deveria merecer decisão em consonância com o preconizado pelas apelantes, ou se, ao invés, a mesma não merece censura, atenta a fundamentação aduzida pela Exma. Juíza do Tribunal a quo.
De todo o modo, nunca é demais relembrar que no nosso ordenamento jurídico vigora o princípio da liberdade de julgamento ou da prova livre, segundo o qual, o tribunal aprecia livremente as provas e fixa a matéria de facto em sintonia com a convicção que tenha firmado acerca de cada facto controvertido, salvo se a Lei exigir, para a existência ou prova do facto jurídico, qualquer formalidade especial.
De harmonia com este princípio, que se contrapõe ao princípio da prova legal, as provas são valoradas livremente, sem qualquer grau de hierarquização, apenas cedendo este princípio perante situações de prova legal, nomeadamente nos casos de prova por confissão, por documentos autênticos, documentos particulares e por presunções legais.
Nos termos do disposto, especificamente, no artigo 396.º do C.C. e do princípio geral enunciado no artigo 607º, nº 5 do CPC, o depoimento testemunhal é um meio de prova sujeito à livre apreciação do julgador, o qual deverá avaliá-lo em conformidade com as impressões recolhidas da sua audição ou leitura e com a convicção que delas resultou no seu espírito, de acordo com as regras de experiência – v. sobre o conteúdo e limites deste princípio, MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA, A livre apreciação da prova em processo Civil, Scientia Iuridica, tomo XXXIII (1984), 115 e seg.
A valoração da prova, nomeadamente a testemunhal, deve ser efectuada segundo um critério de probabilidade lógica, através da confirmação lógica da factualidade em apreciação a partir da análise e ponderação da prova disponibilizada – cfr. a este propósito ANTUNES VARELA, MIGUEL BEZERRA E SAMPAIO E NORA, Manual de Processo Civil, Coimbra Editora, 435-436.
É certo que, com a prova de um facto, não se pode obter a absoluta certeza da verificação desse facto, atenta a precariedade dos meios de conhecimento da realidade. Mas, para convencer o julgador, em face das circunstâncias concretas, e das regras de experiência, basta um elevado grau da sua veracidade ou, ao menos, que essa realidade seja mais provável que a ausência dela.
Ademais, há que considerar que a reapreciação da matéria de facto visa apreciar pontos concretos da matéria de facto, por regra, com base em determinados depoimentos que são indicados pelo recorrente.
Porém, a convicção probatória, sendo um processo intuitivo que assenta na totalidade da prova, implica a valoração de todo o acervo probatório a que o tribunal recorrido teve acesso – v. neste sentido, Ac. STJ de 24.01.2012 (Pº 1156/2002.L1.S1).
No caso vertente, e face a todos os depoimentos das testemunhas ouvidas, globalmente analisados e ponderados, entende-se, tendo em conta as considerações antes aduzidas, que pouco há a alterar quanto à matéria de facto dada como provada e não provada pela 1ª instância.
Senão vejamos.
§ Relativamente aos artigos 12º e 33ºda Oposição:
Tendo sido dado como provado (artigo 11º da Oposição) que o DV necessitava de um conjunto de elementos sem os quais não seria possível obter o Termo de responsabilidade da conformidade da execução do projecto de Segurança Contra Incêndios e a Declaração da Ordem Profissional e Seguro de Responsabilidade Civil do projectista que assina o referido Termo de Responsabilidade, apenas se poderia dar como inequivocamente provado que cabia a cada um dos lojistas efectuar as obras de remodelação, visto que os depoimentos das testemunhas Luísa … e Roberto … não foram inequívocos no sentido pretendido pelas apelantes.
Aliás, as testemunhas ouvidas admitiram que a apelada não tinha recebido a loja em tosco, pois já antes ali havia estado instalado outro estabelecimento, igualmente de artigos têxteis (vestuário), o que levará a admitir que as obras de remodelação efectuadas pela requerente/apelada não teriam sido muito profundas, em consonância com os depoimentos prestados pelas testemunhas da apelada, nomeadamente Eduardo ...e Rodolfo …., na inquirição que antecedeu a decisão de 06.06.2016 e que afirmaram que a apelante apenas ergueu na loja uma divisória, foram pintadas as paredes e nelas afixados escaparates meramente decorativos. Quanto à detenção de incêndios, ao AVAC, e à extinção de incêndios estava já tudo executado pela anterior detentora da loja ligada ao grupo Sonae e que a DV tinha em poder da própria as respectivas plantas de arquitectura, mais referindo a testemunha Eduardo …. que não poderia pedir ao “seu” engenheiro um termo de responsabilidade por um projecto que ele não fez e que já estava anteriormente executado. Mais esclareceu que dada a área de venda da loja não carecia de licenciamento camarário e que a planta da loja foi enviada à DV.
Mantém-se, pois, o que foi dado como provado relativamente
à matéria constante dos Nºs 12 e 33 da Oposição, o mesmo sucedendo em relação à matéria constante do Nº 17, que foi dada – e bem – como não provada, visto que não fizeram as apelantes prova de que a requerente não havia respondido à comunicação datada de 24.11.2015, tendo presente o depoimento da testemunha da apelada, E...C....
A testemunha das apelantes, Luís …. nada referiu de concreto sobre esta matéria, apenas tendo dado nota de uma reunião com os representantes da apelada, em Janeiro de 2016, mas sobre a questão do licenciamento nada foi abordado, apenas se falou na eventual mudança do estabelecimento da apelada para outro local do Centro Comercial, já que segundo a testemunha, quer ele, quer o outro empregado que o acompanhou, não estavam habilitados a tratar da questão do licenciamento. Este depoimento suscitou dúvidas, já que como resulta da correspondência trocada, por correio electrónico, e constante de fls. 18vº e 19, os assuntos agendados para a reunião proposta pelo DV tinham como objectivo abordar, quer a questão da mudança de localização da loja, quer o licenciamento.
§ Relativamente aos artigos 34º a 37º da Oposição:
A matéria dada como provada pelo Tribunal a quo reveste-se de objectividade, porquanto transcreve o que resulta das cartas endereçadas pelo DV à apelada, bem como o que ficou mencionado no relatório técnico, sobre o qual a testemunha Luísa …., claramente explicitou a razão do levantamento (auditoria técnica) efectuado em Outubro de 2015, por uma equipa técnica contratada pelo DV, e cujo relatório apenas foi remetido à requerente/apelada, por carta de 05.05.2016, constando do elenco desse relatório os aspectos que a DV pretendia que a apelada corrigisse, com indicação do prazo para esta o fazer, pelo que nada mais haverá a aditar, já que tudo o mais alegado, ou é conclusivo, ou não resultou inequívoco nem da prova testemunhal, nem da prova documental para além do que resulta do documento de fls. 27 a 31 vº.
É certo que quanto ao artigo 37º o Tribunal a quo incorreu em erro ao fazer menção de que apenas se havia provado o que constava do artigo 36º, pois nesse artigo apenas se havia referido que a matéria aí elencada era conclusiva, como efectivamente era.
Admite-se, assim, alterar a redacção dada ao artigo 37º, considerando que a remissão ali operada não poderá deixar de ser tão somente para a matéria considerada provada e constante dos artigos 34º e 35º.
§ Relativamente ao artigo 51ºda Oposição:
No que concerne à factualidade alegada neste artigo, não sofre qualquer dúvida que apurado ficou que a apelada deu as indicações aí aludidas aos seus empregados.
Ficou igualmente demonstrada a necessidade da apelada, como qualquer outro lojista, ter de solicitar autorização para a permanência dos empregados na loja, depois de horário de funcionamento do Centro Comercial, em cumprimento das normas aplicáveis do «Regulamento de Funcionamento e Utilização do Centro Comercial DV.
Dúvidas, porém, se colocam acerca do período de antecedência observado, já que o pedido foi efectuado às 13,00 h do dia 1.06.2016, o que se confirma através da análise do documento de fls. 56 vº, tendo a testemunha Roberto …. director do DV, elucidado que, de acordo com tal Regulamento, os pedidos teriam de ser efectuados, no portal da P.M., S.A., com 24 horas de antecedência e inseridos na respectiva plataforma, não tendo neste caso sido observado o período de antecedência necessário para proceder a tal pedido.
A própria testemunha Hugo ….. director de segurança do DV confirmou que, aquando da sua intervenção no incidente ocorrido na madrugada do dia 2.06.2016, verificou que na central de segurança havia um pedido de autorização para o pessoal permanecer na loja depois da hora de encerramento do DV, mas que tal pedido não estava validado por parte da administração do centro.
Acresce, no entanto, que as testemunhas da requerente, nomeadamente a testemunha Carlos …., supervisor da loja da apelada, afirmaram que já tinha ocorrido outras situações em que os pedidos foram efectuados, não existia ainda a confirmação da P.M., S.A., confirmação essa que era efectuada por correio electrónico e nunca foram levantados obstáculos à entrada ou permanência na loja depois do horário.
Entende-se, assim que há que alterar a matéria dada como provada subordinada ao artigo 51º da Oposição, da qual ficará a constar seguinte:
A Requerente deu indicações a alguns dos seus funcionários para permanecerem na Loja durante a noite do dia 01.06.2016 para o dia 02.06.2016, o que fez solicitando autorização à P.M., S.A., às 13,00 h do dia 01.06.2016, não tendo obtido qualquer resposta até cerca das 3 (três) horas da madrugada de 02.06.2016, altura em que foi recusado pela P.M., S.A..
§ Relativamente ao artigo 72ºda Oposição:
Face ao que resulta dos documentos constantes dos autos e que se mostram enunciados na motivação da factualidade dada como provada – a minuta do contrato “standart”, alterações anotadas na minuta não definitiva (fls. 498 vº-518, 523-544), correspondência trocada por correio electrónico trocada em momento prévio à celebração do contrato (fls. 483-498), contrato definitivo celebrado em 22-05.2012 (fls. 75-117) e, tendo presente o depoimento da testemunha Alexandra ….., jurista que trabalha para a 2ª apelante, mas que não acompanhou as negociações contratuais, há que concluir, como consta da decisão impugnada, que as cláusulas relativas à resolução contratual não foram negociadas.
Com efeito, esclareceu a testemunha que, em regra, tal alteração não sucede, apenas podendo dar lugar, em negociações com grandes grupos económicos, a pequenas alterações, por exigência destes, aditando-se tão somente ao texto dessas cláusulas, o carácter recíproco das mesmas.
Aliás, a própria testemunha Luís …., director comercial da 2ª apelante, com óbvias ligações à área comercial, igualmente referiu que as cláusulas relativas à resolução do contrato eram, em regra, iguais em todos os contratos, podendo existir alterações basicamente nas condições comerciais, estas sim, negociadas loja a loja.
Mantém-se, pois, a matéria dada como provada subordinada ao artigo 72º da Oposição.
§ Relativamente aos artigos 115ºe 118º da Oposição:
Pese embora o depoimento da testemunha Hugo …, director de segurança e responsável, nesse âmbito, no DV e que relatou a forma como ocorreu o incidente verificado na madrugada de 02.02.2016 e que motivou a intervenção da PSP, a verdade é que apenas e tão somente se pode dar por provado que não existiu qualquer confrontação física entre os empregados da requerente e das requeridas.
É, consequentemente, insuficiente a prova produzida, por forma a se proceder a qualquer outro aditamento à matéria provada, fundada na resposta dada pela testemunha, já que, à pergunta que lhe foi efectuada pelo respectivo mandatário, se houve algum tipo de ofensa verbal, afirmou, de forma vaga e lacónica, e sem qualquer concretização, que “houve sempre uma tentativa de dialéctica provocatória” e que a equipa de vigilância não respondeu.
Mantém-se, portanto, e nos seus precisos termos, a matéria dada como provada subordinada aos artigos 115º e 118º da Oposição.
Face ao teor dos depoimentos das testemunhas ouvidas, globalmente analisado nos termos supra referidos, concomitantemente com a análise dos documentos juntos aos autos, em conformidade com o que acima ficou dito, entende-se que nada permite afastar a convicção criada no espírito do julgador do tribunal recorrido, convicção essa que tão somente é merecedora de reparo, quanto à matéria ínsita nos Nºs 37 e 51 da Oposição, sendo perfeitamente adequada à prova produzida, quer no que concerne aos demais factos dados como provados, quer perante a ausência de prova credível para incluir nos Factos Provados, a matéria propugnada pelas requeridas/apelantes na alegação de recurso.
Nestes termos, e sintetizando, a apelação será parcialmente procedente, nesta parte, concluindo-se que será de alterar a matéria de facto dada como provada pela 1ª instância, no que concerne aos Nºs 37 e 51 da Oposição, dos quais ficará a constar:
a)No artigo 37º da Oposição:
Provado o que consta dos artigos 34º e 35º;
b)No artigo 51º da Oposição (Nº 18 da Fundamentação de Facto):
A Requerente deu indicações a alguns dos seus funcionários para permanecerem na Loja durante a noite do dia 01.06.2016 para o dia 02.06.2016, o que fez solicitando autorização à P.M., S.A., às 13,00 h do dia 01.06.2016, não tendo obtido qualquer resposta até cerca das 3 (três) horas da madrugada de 02.06.2016, altura em que foi recusado pela P.M., S.A..
Mantém-se, no mais, e nos seus precisos termos, a factualidade dada como provada na 1ª instância.
Improcede, por conseguinte, tudo o que, em adverso, consta da alegação de recurso das requeridas/apelantes.
ii)DA VERIFICAÇÃO DE ERRO DE JULGAMENTO NA SUBSUNÇÃO JURÍDICA ADUZIDA, TENDO EM
CONSIDERAÇÃO OS FACTOS APURADOS
Foi proposta pela requerente o procedimento cautelar de restituição provisória da posse, o qual constitui um meio de defesa da posse previsto no artigo 1279º do CC, ao serviço do possuidor, contra actos de esbulho violento.
Nos termos do artigo 377º do Código de Processo Civil, “no caso de esbulho violento, pode o possuidor pedir que seja restituído provisoriamente à sua posse, alegando os factos que constituem a posse, o esbulho e a violência.”
E, por força do disposto no artigo 378º do CPC, “Se o juiz reconhecer, pelo exame das provas, que o requerente tinha a posse e foi esbulhado dela violentamente, ordenará a restituição, sem citação nem audiência do esbulhador”.
Pressupostos desta medida cautelar são, pois, a posse, o esbulho e a violência.
O decretamento da providência pressupõe, assim, a demonstração, pelo requerente, de três requisitos:
a)de que tinha a posse da coisa;
b)de que foi dela esbulhado;
c)que o esbulho foi violento.
O primeiro dos pressupostos é, portanto, a qualidade de possuidor decorrente do exercício de poderes de facto sobre uma coisa por forma correspondente ao direito de propriedade ou a outro qualquer direito real de gozo.
A posse é, conforme a define o legislador no artigo 1251º do Código Civil, “o poder que se manifesta quando alguém actua por forma correspondente ao exercício do direito de propriedade ou de outro direito real.”
Quem beneficia dessa situação pode pedir a respectiva tutela judicial (acções de prevenção, de manutenção e de restituição da posse e, no caso de esbulho violento, acção de restituição provisória da posse), de harmonia com o disposto nos artigos 1276º a 1279º do Código Civil.
As razões dessa tutela, que de resto é provisória como resulta do nº 1 do artigo 1278º do Código Civil, “no caso de recorrer ao tribunal, o possuidor perturbado ou esbulhado será mantido ou restituído enquanto não for convencido na questão da titularidade do direito”, são a defesa da paz pública, a dificuldade de prova do direito definitivo e o valor económico da posse – v. neste sentido MOTA PINTO, Direitos Reais, segundo Álvaro Moreira e Carlos Fraga, Almedina, 1976, 192 a 195.
No direito português a posse reporta-se ao exercício de um direito real (em regra, de gozo). Assim, aqueles que usam ou gozam a coisa ao abrigo de um direito creditício, obrigacional, são meros detentores, pois possuem a coisa em nome de outrem, o titular do direito real (artigo 1253º alínea c) do Código Civil), a quem terão de restituir a coisa uma vez terminado o prazo ou a causa legal da detenção. São, pois, possuidores precários – v. MOITINHO DE ALMEIDA, Restituição de posse e ocupações de imóveis, Coimbra Editora, 5ª ed., 59 e seguintes.
Certos casos, de titularidade de direitos pessoais de gozo, ou seja, de direitos, assentes numa obrigação contratual, que possibilitam ao seu titular, com vista à satisfação do seu interesse, o gozo directo e autónomo de determinada coisa, o legislador reconhece verificarem-se as mesmas razões para a actuação dos mecanismos protectores próprios das acções possessórias, enunciando tal entendimento no regime dos correspondentes contratos: a locação (art.º 1037º nº 2 C.C.: “o locatário que for privado da coisa ou perturbado no exercício dos seus direitos pode usar, mesmo contra o locador, dos meios facultados ao possuidor nos artigos 1276º e seguintes”), a parceria pecuária (art.º 1125º nº 2 C.C.) e o comodato (art.º 1133º nº 2 C.C.), o depósito (art.º 1188º nº 2 do CC). Fora do Código Civil, igual faculdade foi concedida ao locatário, na locação financeira (art.º 10º nº 2 alínea c) do Dec.-Lei nº 149/95, de 24.6).
Resta então apurar se a requerente poderia propor o procedimento cautelar da restituição provisória da posse, o que pressupõe a análise a qualificação do contrato aqui em causa.
A requerente/apelada e a 1ª requerida celebraram um contrato que denominaram “contrato de utilização de loja”.
Este contrato, também designado pela doutrina como contrato de instalação de lojista em centro comercial, pode ser definido como um contrato em cuja estrutura existem, ao lado do elemento típico da locação (a obrigação assumida pelo organizador do centro de proporcionar ao lojista o gozo temporário de uma coisa), outros elementos característicos da atribuição a cargo do fundador, criador ou organizador do centro –v. ANTUNES VARELA, Centros Comerciais, 51.
A natureza jurídica deste contrato nunca foi consensual.
A jurisprudência começou por consagrar a tese de que o negócio em causa era de natureza locatícia, aplicando à sua regulamentação o regime do arrendamento comercial, posição que foi afastada após o citado estudo de ANTUNES VARELA, em defesa da atipicidade do contrato de instalação de lojista em centro comercial, negando a directa aplicação das normas do arrendamento urbano, remetendo a sua conformação para a liberdade contratual das partes – v. Ac. STJ de 24.03.1992 (Pº 080755), acessível em www.dgsi.pt.
Como igualmente salienta OLIVEIRA ASCENSÃO, Integração empresarial e centros comerciais”, Rev. da Fac. de Dir. da Univ. de Lisboa, vol. XXXII, 1991, 29-41, o centro comercial, combinando as lojas com espaços comuns atractivos, surge ele próprio como um estabelecimento comercial complexo. Engloba as lojas e outros elementos para o desempenho duma nova função produtiva, que é o comércio integrado horizontalmente. Para tal os lojistas obrigam-se a implantar no espaço que lhes é cedido pelo promotor ou gestor do centro um estabelecimento, em termos que os contratos definem com muita precisão.
Por outro lado, “o gestor do centro comercial obriga-se a instituir e manter o estabelecimento de conjunto. Os contratos de integração de comerciantes singulares em centros comerciais são típicos contratos de empresa, devendo também o centro comercial funcionar, no seu conjunto, como empresa, o que constitui encargo do gestor do centro.
Defende, por isso, OLIVEIRA ASCENSÃO, ob. cit, 41 que no contrato de concessão de um espaço no centro comercial, “o centro faculta a utilização do espaço, ficando o concessionário obrigado a instalar e manter um estabelecimento e fazer funcionar a empresa respectiva; enquanto que o centro se obriga a fazer funcionar o conjunto e a realizar inúmeras prestações daquelas decorrentes”.
Daí se poder defender a existência de diferenças essenciais em relação ao contrato de arrendamento.
Todavia, para os defensores da tese do arrendamento, tal como JORGE PINTO FURTADO, Os Centros Comerciais e o seu Regime Jurídico, Almedina, 1998, 20, a teoria da atipicidade surgiu como objectivo de contornar as normas injuntivas do regime legal do arrendamento, levando a que, no limite, se configurasse esse contrato como um contrato misto de locação e prestação de serviços.
Para INOCÊNCIO GALVÃO TELLES, Contratos de Utilização de Espaços nos Centros Comerciais, O Direito, Ano 123.º - I, 1991, 527, o contrato em análise retracta insofismavelmente a modalidade do arrendamento, com os seus específicos elementos caracterizadores e função económico-social, pelo que as cláusulas acessórias que as partes decidam aditar sempre terão de respeitar a essência dessa convenção.
Também para JORGE MANUEL COUTINHO DE ABREU, Da empresarialidade (As Empresas no Direito), Almedina, 1996, 322, “os contratos em questão não são atípicos, pela simples razão de estarem tipificados na lei” e os variados serviços de que os cessionários das lojas beneficiam, “além de se verificarem igualmente em contextos diversos dos centros comerciais (e sem que aí se ponham em causa as relações arrendatícias),” consistem em autênticas prestações de serviços e, como tal, “não prevalecem sobre a cedência do gozo das partes do imóvel.”, assim concluindo que estaremos perante contratos mistos ou coligados, “consoante a retribuição dos serviços complementares esteja ou não incorporada na renda,” estando assegurada, em qualquer caso, a aplicabilidade das regras do arrendamento urbano.
Porém, no sentido da atipicidade do contrato de instalação de lojista em centro comercial aderiu quer a doutrina, quer a jurisprudência – cfr. a título meramente exemplificativo, ANTUNES VARELA, Centros Comerciais, 19 (comentário ao Ac. do STJ de 12 de Julho de 1994), anotação a diversos acórdãos do STJ, R.L.J., ano 128º, 1995-1996, pp. 278 a 320, 368 a 372 e ano 129º, pp. 49 a 60, 142 a 152, 172 a 181, 203 a 214; PEDRO PAIS DE VASCONCELOS, Contratos de utilização de lojas em centros comerciais. Qualificação e forma”, R.O.A., ano 56, Agosto 1996, 535 e ss; JOSÉ LEBRE DE FREITAS, Da impenhorabilidade do direito do lojista de centro comercial, R.O.A., ano 59, Janeiro de 1999, 47 e ss; RUI PINTO DUARTE, Tipicidade e atipicidade dos contratos, Almedina, 2000, 159 e ss; CALVÃO DA SILVA, anotação ao acórdão do STJ, de 13.9.2007 (Pº 07B1857), RLJ, ano 136º, Julho-Agosto de 2007, 329 e ss), contendo o aludido aresto, também acessível em www.dgsi.pt, abundante citação jurisprudencial.
A função económica e social do contrato, a complexidade que o mesmo incorpora levou a doutrina e jurisprudência maioritárias a considerar que o contrato de instalação de lojista em centro comercial, transcendendo a figura do arrendamento, escapa ao regime característico desta – tendencialmente direccionado para a proteção do arrendatário, parte considerada débil da relação contratual e, por isso, carecida de proteção legal – para se situar no campo da liberdade contratual, mormente quanto à conformação do conteúdo/clausulado dos contratos.
A cedência temporária do gozo de tais lojas para fim comercial, escapa aos fins/interesses típicos do mero contrato de arrendamento, para se integrar num contrato, de conteúdo mais complexo, de instalação de lojista em centro comercial, onde interessa, para alem da cedência do espaço físico, todo um outro conjunto de direitos e deveres das partes, decorrentes da situação de funcionamento integrado do conjunto e inerentes necessidades.
E, sendo o contrato de instalação de lojista em centro comercial um contrato atípico, o seu regime jurídico deverá ser procurado, em primeiro lugar, nas cláusulas nele inscritas, que as partes acordaram, dentro dos limites da liberdade contratual (artigo 405º nº 1 do Código Civil), sem prejuízo da aplicação subsidiária, quando se verifique a necessária analogia, das pertinentes regras de outro contrato típico, que se revele mais próximo, isto é, relativamente ao qual se revele um juízo de compatibilidade, como é, em certas vertentes, o contrato de arrendamento urbano.
Assim, no caso vertente, o direito de utilização do espaço (loja 1156+1157+1158) concedido à requerente/apelada rege-se pelas regras do contrato que lhe deu origem, desde que válidas, e somente na falta de disposição legal própria, haverá que fazer apelo às normas de outro contrato típico, que neste particular se revela mais próximo e compatível, que é o contrato de locação, enquanto negócio destinado à cedência temporária do gozo de imóvel, mediante retribuição (artigos 1022º e 1023º do Código Civil), vertente também presente naquele contrato, porém sem a rigidez característica do regime típico do contrato de arrendamento urbano.
Tanto no que diz respeito à instalação da loja (i.e., do estabelecimento comercial) como ao seu funcionamento posterior, a requerente/apelada deveria cumprir uma série de regras impostas pela outra parte - a 1ª requerida/apelante - enquanto proprietária do Centro Comercial, constantes do contrato, bem como do Regulamento de Funcionamento e Utilização do Centro Comercial.
Consta, nomeadamente da cláusula 2ª nºs 7 e 8, que é da responsabilidade exclusiva da requerente/apelada a obtenção de todos os licenciamentos e autorizações administrativas, eventualmente necessárias para a abertura ao público e funcionamento da loja, obrigando-se a requerente/apelada a enviar cópias à outra contraente dos documentos que evidenciem a obtenção de todos os licenciamentos e autorizações administrativas necessárias.
Ficou, por outro lado, expressamente previsto no contrato que a 1ª requerida/apelante (1ª contraente) tem o direito de resolver o presente contrato em caso de incumprimento pelo Segundo Contraente dos deveres e obrigações que lhe são cometidos por este Contrato e pelo Regulamento e ainda caso se verifique alguma das situações que expressamente se prevêem nas alíneas seguintes (nº 1 da cl.ª 20ª).
Para o efeito, a primeira contraente “comunicará essa sua intenção à SEGUNDA CONTRAENTE, fixando-lhe um prazo, não inferior a 8 (oito) dias corridos nem superior a 30 (trinta) dias corridos, para, sem prejuízo da sua responsabilidade pela eventual mora no cumprimento, cumprirem a sua obrigação, sob pena de, esgotado o prazo fixado, se haver o incumprimento por definitivo e a resolução do contrato produzir os seus efeitos, sem necessidade de quaisquer outras formalidades, no primeiro dia seguinte ao termo daquele prazo.” (nº 3 da cl.ª 20ª).
Nos termos do artigo 432º, nº 1, do Código Civil, é admitida a resolução do contrato fundada na lei ou em convenção. As partes podem, pois, por convenção expressa, atribuir a ambas ou a uma delas o direito de resolver o contrato quando ocorre certo ou determinado facto.
Trata-se como refere CALVÃO DA SILVA, Cumprimento e sanção pecuniária compulsória”, Almedina, 2002, 321 e 322, da chamada cláusula resolutiva expressa.
Tal cláusula não pode ter um conteúdo meramente genérico, referindo-se, por exemplo, ao incumprimento de todas as obrigações contratuais: deve fazer uma referência explícita e precisa às obrigações cujo incumprimento dá direito à resolução, identificando-as. Só assim as partes valorarão conscientemente a gravidade da acção ou omissão que justificará a resolução e haverá um verdadeiro acordo acerca da atribuição do correspondente direito potestativo de extinguir, por um simples acto unilateral, o contrato.
No contrato aqui em apreciação acaba por se estabelecer que a proprietária do centro deve interpelar previamente o lojista, fixando-lhe um prazo para efectuar o cumprimento em falta, antes de fazer operar a resolução do contrato, o que e susceptível de se harmonizar com o regime geral da resolução previsto nos artigos 801º nº 2 e 808º nº 1 do Código Civil.
Acresce que decorre do teor dos nºs 4 e 5 da aludida cláusula 20ª que:
“4.-Resolvido o contrato, a SEGUNDA CONTRAENTE obriga-se a restituir a loja, a PRIMEIRA CONTRAENTE tem o direito de, a partir dessa data, utilizar a chave, em seu poder, da porta exterior da LOJA para reassumir a detenção da mesma LOJA, ou de, não lhe tendo sido entregue aquela chave, usar os meios que se mostrem necessários e adequados para reassumir a detenção da mesma loja.
5.-A não aceitação pela SEGUNDA CONTRAENTE do fundamento invocado pela PRIMEIRA CONTRAENTE para o exercício do direito de resolução apenas confere àquela o direito de accionar judicialmente a PRIMEIRA CONTRAENTE, não podendo opor-se à produção dos efeitos próprios da resolução operada que se haverá por válida e eficaz e, designadamente, não podendo impedir ou dificultar os actos que a PRIMEIRA CONTRAENTE desenvolva como meio de reassumir a detenção da LOJA. Para o efeito a SEGUNDA CONTRAENTE considera que o acto de reassumir a detenção da LOJA é susceptível de reparação, caso este não seja exercido nos termos do presente contrato, renunciando por isso ao requerimento de eventuais providências cautelares destinadas a impedir o exercício da PRIMEIRA CONTRAENTE.
Face ao depoimento da testemunha das requeridas/apelantes tudo indicia que a designada cláusula de resolução não resultou de livre negociação entre as partes, mas antes foi apresentada à requerente como não negociável.
Importa, em primeiro lugar, apreciar se a resolução do contrato é válida, bem como se é legal a cláusula contratual, que proíbe a aqui requerente de se opor a uma eventual resolução do contrato, nem à imediata produção dos seus efeitos, nomeadamente através da providência cautelar de restituição da posse.
Resultou apurado nos autos que incumbia à proprietária do Centro Comercial a obtenção da licença de utilização – v. Nº 16 da Fundamentação de Facto.
As partes discordavam acerca da necessidade de legalização da exploração da loja, invocando a requerente/apelada que, por aplicação do disposto no Decreto-Lei nº 10/2015, de 16 de Janeiro, a loja que detinha uma área de venda que não ultrapassava 1.611 m2, e por isso não carecia de tal licenciamento – v. Nºs 7, 13 a 15 da Fundamentação de Facto.
E, efectivamente, decorre do nº 1, alínea b) do aludido diploma, que regula o Regime Jurídico de Acesso e Exercício de Actividades de Comércio, Serviços e Restauração (RJACSR) que o mesmo se não aplica à exploração de estabelecimentos de comércio a retalho que (…) nos casos em que isoladamente considerados tenham uma área de venda inferior a 2 000 m2 e não estejam inseridos em conjuntos comerciais, e de estabelecimentos de comércio a retalho com área de venda igual ou superior a 2 000 m2 inseridos em conjuntos comerciais, como é o caso da loja aqui em causa.
Sucede que a requerida DV contratou um equipa técnica especializada que efectuou uma auditoria técnica a cada fracção autónoma e informou a requerente, por carta de 05.05.2016, de que a loja se encontrava em incumprimento de várias normas técnicas e de segurança, sendo certo que só nessa data deu conhecimento à requerente do teor do relatório da auditoria técnica efectuada, em 29.09.2015, no qual se elencavam as falhas nas normas e equipamentos de segurança da loja, concedendo à requerente, nessa carta de 05.05.2016, o prazo de 5 dias para regularização dessas falhas, sob pena de se considerar resolvido o contrato – Nºs 17 e 18 da Fundamentação de Facto.
E, não obstante a requerente haja respondido à aludida carta da 1ª requerida, em 12.05.2016, assumindo a disponibilidade de proceder à rectificação das falhas relativamente às normas técnicas de segurança que pudessem subsistir na loja, a verdade é que até ao dia 27.05.2016 nem todas as apontadas falhas haviam sido corrigidas, pelo que, por carta de 30.05.2016, a 1ª requerida comunicou à requerente a resolução do contrato, a partir de 00.01 de 02.06.2016, a cuja carta respondeu a requerente, em 01.06.2016, referindo, nomeadamente que havia solicitado à gestora do centro comercial autorização para a realização de pequenos trabalhos na loja durante a noite de 30.05.2016 para 31.05.2016, trabalhos esses que seriam concluídos no dia 02.06.2016, o que não sucedeu porquanto, nesse dia, a 1ª requerida reassumiu a loja inviabilizando o acesso da requerente à loja – Nºs 19 a 22, 24 e 30 da Fundamentação de Facto.
Entendeu o Tribunal a quo– e bem– que não existia fundamento para resolver o contrato, declarando inválida tal resolução contratual.
E, efectivamente, atentos os fundamentos expressos na sentença recorrida, com os quais se concorda e perante os prazos aqui em causa, tendo presente o que consta a tal respeito da cláusula 20ª, nºs 1 e 3 inserta no contrato, tudo aponta para que a irrazoabilidade do prazo que foi dado à requerente para corrigir as falhas que haviam sido detectadas pela auditoria técnica, e apenas comunicadas à requerente 7 meses depois da realização e apresentação do respectivo relatório, não pode considerar-se como incumprimento definitivo, mas simples mora, a circunstância de a requerente não ter procedido a todas as correcções elencadas nesse relatório de auditoria técnica.
Por outro lado, sob invocação do clausulado entre as partes, a 1ª Apelante, após ter declarado a resolução do contrato, por carta de 05.05.2016, e não obstante a correspondência entretanto ocorrida e a vontade da requerente de completar as obras já realizadas, a requerida, ao abrigo da cláusula 20ª, nº 4, reassumiu a loja, vedando o acesso da requerente à loja.
Ora, como é sabido “a ninguém é lícito o recurso à força com o fim de realizar ou assegurar o próprio direito, salvo nos casos e dentro dos limites declarados na lei” (art.º 1º do Código de Processo Civil).
Por isso, conforme proclama a Constituição da República Portuguesa no nº 5 do seu artigo 20º, “para defesa dos direitos, liberdades e garantias pessoais, a lei assegura aos cidadãos procedimentos judiciais caracterizados pela celeridade e prioridade, de modo a obter tutela efectiva e em tempo útil contra ameaças ou violações desses direitos.”
A acção directa (recurso à força com o fim de realizar ou assegurar o próprio direito – art.º 336º, nº 1, do Código Civil) só é lícita “quando for indispensável, pela impossibilidade de recorrer em tempo útil aos meios coercivos normais, para evitar a inutilização prática desse direito, contanto que o agente não exceda o que for necessário para evitar o prejuízo”.
A aludida cláusula 20ª, nº 4 não observa estes limites, pelo que é nula de harmonia com o preceituado nos artigos 405º, nº 1, 280º nºs 1 e 2, 294º e 292º do Código Civil – v. neste sentido, Acs. STJ de 30.06.2009 (Pº 1398/03.4TVLSB.S1) e Ac. R.L. de 04.11.2004, (Pº 7145/2004-6),acessíveis no supra referido sítio da Internet.
E, não se argumente que as partes acordaram e negociaram no sentido de aceitar que, como decorre do nº 5 da aludida cláusula, o exercício do direito à resolução não conferia à requerente o direito a accionar judicialmente a requerida, renunciando aquela a eventuais providências cautelares destinadas a impedir o exercício do direito desta.
É que, outorgar à requerida o direito de se restituir, por si própria, à reintegração do direito que entende assistir-lhe, sem qualquer prévia intervenção jurisdicional que o reconheça e declare, viola frontalmente a lei, pelo que, nos termos do artigo 280º do CC, não podem deixar de se considerar estas disposições contratuais nulas, visto tratar-se de nulidade invocável a todo o tempo, de conhecimento oficioso e passível de ser declarada (artigo 286º do CC).
A supra descrita conduta da requerida/apelante, constitui um acto, ilícito, de justiça privada.
É certo que o utilizador da loja no centro comercial não é um verdadeiro possuidor em nome próprio, entendendo-se, no entanto, que o recurso às acções possessórias lhe é facultado em função da posição que ocupa no contrato e da qual decorre o direito ao gozo e utilização da coisa.
Ainda que não esteja em causa um verdadeiro e típico contrato de arrendamento e sim um contrato atípico e inominado, o lojista ou utilizador de loja em centro comercial que lhe foi cedida por “contrato de utilização de loja” – à semelhança do que acontece com o locatário em contrato de arrendamento – pode, durante a vigência do contrato, recorrer aos meios possessórios, mesmo contra o cedente, para defender o seu direito à ocupação e utilização da loja cujo gozo lhe foi cedido.
Na falta de disposição legal própria, importa fazer apelo às normas de outro contrato típico, que neste particular se revela mais próximo, e relativamente ao qual se revela um juízo de compatibilidade, o contrato de locação, previsto no Código Civil – v. Acs. T.R. de 19.02.2009 (Pº 11141/2008-6), in www.dgsi.pt.
Dispõe o artigo 1031º, alíneas a) e b) do CC que constituem obrigações do locador entregar ao locatário a coisa locada e assegurar-lhe o gozo desta para os fins a que se destina, dispondo, por sua vez, o artigo 1037º, nº 1 do mesmo diploma, que «não obstante convenção em contrário, o locador não pode praticar actos que impeçam ou diminuam o gozo da coisa pelo locatário, com excepção dos que a lei ou os usos facultem ou o próprio locatário consinta em cada caso».
Acrescenta, por fim, o nº 2 do deste último preceito que «o locatário que for privado da coisa ou perturbado no exercício dos seus direitos pode usar, mesmo contra o locador, dos meios facultados ao possuidor nos artigos 1276º e seguintes».
Tem-se, pois, como certo que o lojista pode defender a posse sobre o local onde exerce a sua actividade, mesmo contra o proprietário ou promotor do centro comercial, tal como o arrendatário ao abrigo do disposto no nº 2 do supra referido artigo 1037º do C.C
Mas, mesmo que assim se não considerasse, e se entendesse que a natureza excepcional dos preceitos da lei civil impediriam a sua aplicação analógica, a verdade o estabelecimento que corresponde, não só ao espaço físico – loja - onde se exerce a respectiva actividade, mas ao estabelecimento, enquanto organização concreta de factores produtivos com valor de posição no mercado, como unidade jurídica objectiva, como unidade económica, é susceptível de posse – v.a título meramente exemplificativo, Acs. R.L.de 16.110.2012 (Pº 16.10.2012) e de 19.03.2009 (Pº 3028/08.9TVLSB-2 no qual a ora relatora foi ali 2ª adjunta), repercutindo-se a mesma não só sobre o espaço físico como também sobre todos os elementos materiais e imateriais que integram a organização da empresa (desde os móveis e imóveis até à clientela, às patentes e segredos de fabrico, aos contratos com o pessoal e as entidades financiadores, aos angariadores, intermediários, agentes e auxiliares, às licenças, alvarás, assinatura de telefone, etc) – v. ANTUNES VARELA, Código Civil Anotado, Vol. II, 3ª ed., 531.
Tem-se, portanto, por verificados os dois primeiros pressupostos do procedimento cautelar de que a requerente lançou mão.
A violência é o terceiro e último requisito de procedência da presente providência cautelar de restituição provisória de posse.
De acordo com o disposto no artigo 1261.º, n.º 2, do CC, preceito que nos deve orientar para a classificação da violência da posse e, por isso do esbulho, já que este é uma das formas através do qual se pode adquirir a posse, esta “… considera-se violenta quando, para obtê-la, o possuidor usou de coacção física, ou de coacção moral nos termos do artigo 255”.
Sobre esta questão duas posições se defendem: uma, que pugna que a violência relevante deve ser necessariamente exercida contra o possuidor; outra, que defende bastar o exercício de violência sobre a coisa, desde que ligada, de algum modo, à pessoa do esbulhado ou quando da mesma resulte uma situação de constrangimento físico ou moral.
ra, é para nos inquestionável que a conduta da requerida, consubstanciada na colocação de obstáculos (cadeados na porta de acesso à loja e tapume) para impedir o acesso da requerente à loja, conforme resulta dos factos indiciariamente dados como provados – Nºs 30 a 35 da Fundamentação de Facto - traduzem-se em actos de violência material, reveladores da prática de actos de coacção sobre a coisa, tendo por referência o disposto no artigo 255.º do Código Civil, o que acarreta a existência de esbulho violento (artigo 1279.º do CC).
Mostram-se, portanto, verificados todos os requisitos para ser decretada – como efectivamente foi - a pretendida providência, em conformidade com o disposto nos artigos 377º e 378º do CPC.
E, assim sendo, a apelação não poderá deixar de improceder, confirmando-se a sentença recorrida.
As apelantes serão responsáveis pelas custas respectivas nos termos do artigo 527º, nºs 1 e 2 do Código de Processo Civil.
