0655/08 - Supremo Tribunal Administrativo

I- O prazo de oito dias, previsto no art. 6°, n.° 1, do Decreto-Lei n.° 11/2003, de 18 de Janeiro, para ser proferido despacho de rejeição liminar do pedido de autorização, não preclude a oportunidade de tal rejeição ser feita posteriormente.

II- O Administrador do Condomínio não tem poderes funcionais para ceder a terceiro o uso das partes comuns de um edifício em regime de propriedade horizontal.

Acordam na 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo

1. Relatório

A…, inconformada com a sentença proferida no Tribunal Administrativo e fiscal de Sintra que julgou improcedente o RECURSO CONTENCIOSO DE ANULAÇÃO do despacho proferido pelo DIRECTOR DO DEPARTAMENTO DE ADMINISTRAÇÃO URBANÍSTICA DA CÂMARA MUNICIPAL DA AMADORA que indeferiu liminarmente o seu pedido de autorização municipal para instalação de uma infra-estrutura de suporte de radiocomunicações, recorreu para este Supremo Tribunal Administrativo.

Terminou as suas alegações com as seguintes conclusões:

1ª O prazo a que se alude no art. 6°, n.° 1, do Decreto-Lei n.° 11/2003, de 18 de Janeiro, deverá ser qualificado como peremptório, pelo que a Administração, uma vez expirado o mesmo, não poderá já rejeitar liminarmente o requerimento a que se refere o art. 4° do mesmo diploma;

2ª A douta sentença recorrida deveria, pois, ter determinado a anulação do referido acto, porquanto este padece do vício de violação de lei;

3ª Ademais, o mesmo acto padece, igualmente, de vício de erro sobre os pressupostos, já que a Recorrente instruiu o requerimento com todos os elementos a que se refere o art. 5° do Decreto-Lei n.° 11/2003, de 18 de Janeiro;

4ª É que, e salvo melhor opinião, deverá entender-se que a norma contida na al. b) do n.° 2 do referido art. 5° - que impõe a instrução do requerimento com um documento onde conste a autorização expressa dos condóminos - não obriga a que o documento em causa seja subscrito pessoalmente por todos e cada um dos condóminos;

5ª Com efeito, a citada norma não implica que “in casu” se não apliquem as regras respeitantes à representação;

6ª Assim, e tendo a Recorrente instruído o requerimento com um contrato de arrendamento, subscrito pela Administração do Condomínio que para tanto foi mandatada pelos condóminos, deverá entender-se que esta cumpriu a exigência constante do citado art. 5°, n.° 2, al. b);

7ª Na douta decisão recorrida foram, pois, violadas as normas constantes dos arts. 6°, n.° 1 e 5°, n.° 2, al. b), do Decreto-Lei n.° 11/2003, de 18 de Janeiro.

Respondeu a entidade recorrida, terminando as alegações com as seguintes conclusões:

I. Contrariamente ao pretendido, o contrato de cedência apresentado pela A… não cumpre a exigência contida na alínea b) do n° 2 do art. 5° do Dec. Lei n° 11/2003, de 18 de Janeiro;

II. A exigência legal visa assegurar a concordância de todos os condóminos, desconsiderando intencionalmente o “condomínio”;

III. A Administração das partes comuns do edifício compete à Assembleia de Condóminos e a um Administrador (cfr. art. 1430º do Código Civil);

IV. Não faz parte das competências atribuídas ao Administrador pelo art. 1436° do Código Civil dar de arrendamento ou ceder qualquer parte comum do edifício;

V. Pelo que o contrato celebrado pela A… com a Administração do condomínio viola o disposto no art. 5°, n° 2, al. b) do D.L. n° 11/2003, e ainda os arts. 1421°, 1430° e 1436° do Código Civil.

VI. Imputa a recorrente ao acto em apreço vício de violação de lei por preterição do prazo estipulado pelo artigo 6° do DL n.° 11/2003, porquanto a aludida disposição prevê o prazo de 8 dias a contar da respectiva apresentação do requerimento para a rejeição liminar por parte da entidade administrativa.

VII. O decurso do prazo de 8 dias, não confere ao particular qualquer direito relativamente à pretensão que formulou.

VIII. No caso vertente, embora a Recorrente possa ter presumido que o processo se encontrava devidamente instruído, a verdade é que os serviços vieram a verificar a inexistência de um dos elementos exigidos pelo art. 5° do citado diploma legal, razão pela qual o Senhor Director de Departamento decidiu rejeitar liminarmente o pedido formulado pela Recorrente em 11 de Abril de 2003.

IX. Pelo que, o acto de rejeição liminar é perfeitamente tempestivo.

X. O requerimento deve ser instruído com os elementos constantes nas diversas alíneas do n.° 1 do artigo 5° do DL n.° 11/2003 e, ainda, no caso vertente, o estabelecido nas alíneas a) e b) do seu n.° 2.

XI. A lei prevê que o requerimento deve ser instruído com o documento do qual conste a autorização expressa para instalação do proprietário ou dos condóminos, sem o qual falta um documento exigido por lei.

XII. Não podia a entidade demandada deixar de praticar o acto de rejeição liminar do pedido de instalação da estação em causa, por falta do documento a que alude a lei.

XIII. O acto que se pretende ver anulado é perfeitamente legal, conformando-se nomeadamente com o disposto no art. 5°, n° 2, al. b) do D.L. n° 11/2003, bem como os artigos 1421°, 1430° e 1436° do Código Civil.

XIV. É ainda imputado ao acto recorrido vício de violação do dever de audiência prévia, acontece que, com a rejeição liminar nos termos do n.° 1 do artigo 6° do DL n.° 11/2003, não há lugar ao cumprimento dessa formalidade, não se impondo à Administração que notifique o interessado. XV. A disposição legal invocada pela recorrente, artigo 9° n.° 1 não tem aplicação no caso vertente nem se aplica na fase em que a decisão sob recurso foi praticada.

XVI. A obrigação de indicação de localização alternativa restringe-se aos casos de indeferimento e no caso vertente está em causa rejeição liminar, pelo que, não tem a Administração a obrigação de apresentar qualquer alternativa de localização da estação.

XVII. Pelo exposto, devem improceder os alegados vícios, mantendo-se a decisão recorrida.

O Ex.mo Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso.

Colhidos os vistos legais, foi o processo submetido à conferência para julgamento.

Pelo Relator do processo foi proferido despacho do seguinte teor:

“O acto impugnado considerou que o pedido de autorização não vinha bem instruído, referindo-se expressamente à falta dos elementos indicados nas alíneas b), d), e) e f).

O recorrente apenas considerou errada a fundamentação do acto quanto à existência da autorização dos “condóminos”.

Ora, mesmo que tenha razão nesta parte, o certo é que continuam por satisfazer os demais elementos, cuja falta é também, e só por si, motivo de rejeição liminar.

Desta feita e para a hipótese desta questão se tornar decisiva (basta que a recorrente não tenha razão quanto à natureza do prazo do art. 6º, n.º 1, para que o acto tenha fundamentos suficientes para lhe garantir a legalidade) torna-se necessário que seja dada às partes oportunidade de sobre a mesma se pronunciarem, querendo.

Assim e sobre a aludida questão ouçam-se as partes.

Prazo: 10 dias.”

As partes foram notificadas do aludido despacho e nada disseram.

2. Fundamentação

2.1. Matéria de facto

A sentença recorrida deu como provados os seguintes factos.

A) Em 11/04/2003 a ora Recorrente apresentou junto dos serviços da Câmara Municipal da Amadora um requerimento, solicitando a autorização municipal para a instalação de uma infra-estrutura de suporte de radiocomunicações a instalar na Praça … - Urbanização … - doc. de fls. 9 dos autos, para que se remete;

B) O requerimento que antecede foi instruído de entre outros documentos, com o “Contrato de cedência de espaço para instalação de equipamentos de telecomunicações em edifício”, celebrado entre a Administração do Condomínio do prédio sito na … e a ora Recorrente, nos termos do qual o primeiro outorgante cedeu à Recorrente “uma área de 15 m2, situado no topo do edifício e um espaço suficiente situado na Cobertura do edifício” - cfr. fls. 9 e seguintes dos autos, para que se remete, para todos os efeitos legais;

C) O edifício em que a infra-estrutura de suporte de radiocomunicações se destina é constituído por R/Chão, destinado a lojas e mais nove andares, todos destinados a habitação, acrescido da respectiva cobertura - cfr. doc. de fls. 51 dos autos;

D) Sobre o requerimento assente em A), recaiu a informação técnica dos serviços, datada de 02/05/2003, nos termos da qual “(...) Não se encontra o pedido devidamente instruído, estando em falta os seguintes elementos conforme art° 5° do D.L. 11/2003 de l8 Jan:

- b) elementos omissos relativamente ao art° 7- z) do D.L. n° 151-A -2000 de 20 de Julho

- d) omisso

- e) omisso

- f) omisso

Pelo exposto, nos termos do art° 6° - 1) do referido diploma é de rejeitar liminarmente.” - doc. de fls. 205 dos autos;

E) Em 30/05/2003, atenta a informação que antecede, o Director do Departamento de Administração Urbanística da Câmara Municipal da Amadora proferiu decisão de rejeição liminar do requerimento assente em A) - doc. de fls. 201 dos autos;

F) Por ofício datado de 12/06/2003, sob n° 011104, a Recorrente foi notificada da decisão de rejeição liminar - doc. de fls. 201 dos autos;

G) O Recorrente interpôs o presente recurso contencioso de anulação em 11/08/2003 - doc. fls. 2 dos autos.

2.2. Matéria de direito

A sentença recorrida apreciou a existência dos seguintes vícios: (i) violação do prazo previsto no art. 6º, n.º 1 do Dec. Lei 11/2003, de 18/1; (ii) errada fundamentação; (iii) violação do dever de audiência prévia; (iv) falta de indicação de uma localização alternativa.

Como decorre das conclusões das alegações do recurso só a decisão relativamente às consequências do incumprimento do prazo previsto no art. 6º, n.º 1, do Dec. Lei 11/2003, de 18/1 e errada fundamentação foi posta em causa.

Está, pois assente, que se não verificam os demais vícios imputados ao acto (preterição do direito de audiência e falta de indicação de uma localização alternativa).

Vejamos, então, as questões suscitadas neste recurso.

i) Incumprimento do prazo previsto no art. 6º, n.º 1 do Dec. Lei 11/2003, de 18/1.

A sentença recorrida entendeu “que a lei não associa ao desrespeito do cumprimento do prazo fixado no n.º 1 do art. 6º do diploma legal citado, qualquer efeito ou consequência jurídica de conteúdo positivo na esfera jurídica da interessada, como faz quanto à decisão de indeferimento, cujo desrespeito do prazo para a sua prática, produz efeitos jurídicos, por deferimento tácito do pedido (cfr. n.º 8 do art. 6º e art. 8º do Dec. Lei 11/2003)”.

O recorrente sustenta que não é assim. A seu ver o prazo a que se alude, no art. 6º, n.º 1, do Dec. Lei 11/2003, de 18/1, deverá ser qualificado como peremptório, pelo que a Administração, uma vez expirado o mesmo, não poderá rejeitar liminarmente o requerimento a que se refere o art. 4º do mesmo diploma.

O art. 6º, n.º 1 do Dec. Lei 11/2003, de 18/1, tem a seguinte redacção:

“Artigo 6.º

Procedimento

1- O presidente da câmara municipal profere despacho de rejeição liminar do pedido no prazo de oito dias a contar da respectiva apresentação, sempre que o requerimento não seja instruído com os elementos referidos no artigo anterior.

2- Compete ao presidente da câmara municipal promover, no prazo de 10 dias a contar da data de apresentação do pedido, a consulta às entidades que, nos termos da lei, devem emitir parecer, autorização ou aprovação relativamente à instalação.

3- O requerente pode solicitar previamente os pareceres, autorizações ou aprovações legalmente exigidos junto das entidades competentes referidas no número anterior, devendo para o efeito disponibilizar os documentos mencionados na alínea c) do n.º 1 do artigo 5.º

4- No termo do prazo referido no n.º 2, o interessado pode solicitar a passagem de certidão da promoção das consultas devidas, a qual será emitida pela câmara municipal no prazo de dois dias.

5- Se a certidão for negativa, o interessado pode promover directamente as consultas que não hajam sido realizadas, devendo em tal certidão ser enumeradas as entidades que devem ser consultadas.

6- Os pareceres, autorizações ou aprovações das entidades consultadas devem ser recebidos pelo presidente da câmara municipal ou pelo requerente, conforme o caso, no prazo de 10 dias a contar da data de recepção do pedido de consulta.

7- Considera-se haver concordância daquelas entidades com a pretensão formulada se os respectivos pareceres, autorizações ou aprovações não forem recebidos dentro do prazo fixado no número anterior.

8- O presidente da câmara municipal decide sobre o pedido no prazo de 30 dias a contar da data de recepção do pedido.

9- O acto de deferimento do pedido consubstancia a autorização para a instalação de infra-estruturas de suporte de estações de radiocomunicações e respectivos acessórios.

10- O disposto no número anterior não dispensa o pagamento de taxas administrativas de instalação exigíveis nos termos e montantes a definir em regulamento municipal, de acordo com os critérios definidos na lei.”.

Por ter interesse para a decisão da causa, refira-se que o art. 8º do citado diploma tem a seguinte redacção:

“Artigo 8.º

Deferimento tácito

Decorrido o prazo referido no n.º 8 do artigo 6.º do presente diploma sem que o presidente da câmara se pronuncie, o requerente pode iniciar a colocação das infra-estruturas de suporte das estações de radiocomunicações, mediante a entrega prévia de requerimento em que solicite a emissão da guia de pagamento das taxas devidas.”

Neste regime, como decorre da transcrição acima efectuada, há diversos tipos de prazos, cujo incumprimento tem também diversas consequências.

Se o Presidente da Câmara não promover, no prazo de 10 dias, a consulta às entidades que devem emitir parecer, o interessado poderá directamente pedir essas consultas (art. 6º, n.º 4).

As entidades competentes têm 10 dias para emitir os pareceres solicitados, a contar da data da recepção do pedido (art. 6º, n.º 6).

Considera-se haver concordância se nada disserem (art. 6º, n.º 7).

O Presidente da Câmara tem um prazo máximo de 30 dias a contar da recepção do pedido para decidir (art. 6º, n.º 8). Se nada decidir há deferimento tácito (art. 8º).

Há, como se vê, um conjunto de deferimentos tácitos associados à inércia da Administração pelo que o silêncio do legislador quanto ao decurso do prazo previsto no art. 6º, n.º 1 do referido diploma legal denuncia que o mesmo não tem efeitos preclusivos (impedindo a prática do acto posteriormente).

Na verdade, a lei prevê um prazo muito curto, dentro do qual, a inércia da Administração se converte em deferimento (30 dias).

Possibilita ao interessado, igualmente dentro de um prazo muito curto (10 dias), a hipótese deste formular o pedido de pareceres e consultas a entidades competentes. E considera estes pareceres e autorizações tacitamente concedidas também num prazo muito curto (10 dias).

Não existe qualquer interesse do particular merecedor de especial protecção quanto ao decurso do prazo do indeferimento liminar da sua pretensão – uma vez que, se nada for dito, dentro de 30 dias, o pedido considera-se deferido tacitamente. Não se compreenderia, assim um efeito preclusão no aludido prazo sem uma referência mínima a esse respeito do legislador.

Deste modo, o incumprimento de tal prazo não gera qualquer invalidade do acto, nem preclude a oportunidade da rejeição liminar ser feita posteriormente. Quando muito, se essa rejeição liminar for feita depois de já ter decorrido o prazo da formação do deferimento tácito, a mesma configurará ainda a revogação de acto constitutivo de direitos e, portanto, sujeita ao respectivo regime.

ii) Errada fundamentação.

Nesta matéria a sentença entendeu que o recorrente não juntou ao procedimento a “autorização dos condóminos”, sendo que o art. 5º, n.º, 2, b) do diploma em causa mandava instruir o pedido de autorização com a autorização expressa para a instalação “do proprietário ou dos condóminos”. A sentença, embora não lhe tenha feito referência, considerou como não preenchendo este requisito “o contrato de cedência de espaço para instalação de equipamentos de telecomunicações em edifício” outorgado pelo Administrador do condomínio (junto aos autos de fls. 73 a 78).

Neste recurso a recorrente considera que o referido contrato é documento bastante para preencher o requisito a que alude o art. 5º, n.º 2, b) do Dec. Lei 11/2003, de 18/1. A entidade recorrida sustenta a bondade da tese da sentença dado que, em seu entender, “não faz parte das competências atribuídas ao Administrador pelo art. 1436º do Código Civil dar de arrendamento ou ceder qualquer parte comum do edifício”.

Vejamos.

Nos termos do art. 5º, 2, b) do Dec. Lei 11/2003, de 18/1, além de outros documentos, o pedido de autorização de instalação deve ser acompanhado:

“b) Cópia do documento de que conste a autorização expressa para a instalação do proprietário ou dos condóminos, nos termos da lei aplicável”.

Será que, para este efeito, basta uma autorização do Administrador do condomínio? Ou exige-se uma autorização da Assembleia de Condóminos?

Nos termos da lei aplicável – como refere a parte final do art. 5º, 2, b) do Dec. Lei 11/2003, de 18/1 – a administração das partes comuns (na propriedade horizontal) compete à assembleia dos condóminos e a um administrador – art. 1430º do Código Civil.

Nos termos do art. 1436º, al. g) do C. Civil são funções do Administrador, “além de outras que lhe sejam atribuídas pela assembleia:

(…)

g) Regular o uso das coisas comuns e a prestação dos serviços de interesse comum”.

O Administrador pode ser demandado “nas acções respeitantes às partes comuns do edifício” (art. 1437º, n.º 2 do CC). “Exceptuam-se, diz-nos o n.º 3, as acções relativas a questões de propriedade ou posse dos bens comuns salvo se a assembleia atribuir para o efeito poderes especiais ao administrador”.

Destas disposições resulta, como vamos, que a recorrente não tem razão.

O Administrador (fora dos casos em que a Assembleia lhe tenha dado poderes especiais) tem apenas poderes para regular o uso das coisas comuns – art. 1436º, al. g) do C. Civil.

O n.º 2 e 3 deste preceito referem-se aos poderes funcionais próprios do Administrador - Ac. do STJ de 29-11-2006, proferido no recurso 06A2913.

Podemos inferir deste regime que, os casos em que está afastada a sua legitimidade passiva são os casos em a lei não lhe reconhece a existência de um poder funcional.

Ora, está legalmente afastada a legitimidade passiva do Administrador, nas questões relativas à propriedade e posse das partes comuns. Assim, o sentido da expressão “regular o uso das coisas comuns”, a que alude o art. 1436º, g) do C. Civil, é o de atribuir ao Administrador competência para regular a sua utilização desde que a mesma não afecte a “posse” ou o “direito de propriedade”. Neste sentido PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, Código Civil anotado, VIL III, 2ª Edição, Coimbra, 1987, pág. 456: “Logo que se entra no domínio das questões de propriedade ou de posse dos bens comuns, está ultrapassado o círculo dentro do qual se contêm os poderes do administrador”.

Através do aludido contrato o Administrador do condomínio, além do mais:

- “ autoriza a A… a montar e por em funcionamento no local cedido a estação telefónica celular…”

- “assegurará ao pessoal da A… o acesso ao local cedido…”

- “só poderá ter acesso ao local cedido desde que acompanhado por uma pessoa devidamente credenciada pela A…”.

Com o contrato em causa não foi posta em causa a propriedade do prédio – o que resulta evidente.

Mas, apesar de menos evidente, o Administrador dispôs da posse das partes comuns.

A nossa lei distingue entre a posse a mera detenção. São havidos como meros detentores ou possuidores precários, nos termos do art. 1253º, c) do C. Civil “todos os que possuem em nome de outrem”. A doutrina inclui nesta hipótese os casos em que existe uma “situação jurídica que tem por base um título do qual não resulte o direito real aparente, mas apenas o direito (ou obrigação) de reter a coisa ou de utilizar. São casos do locatário, do comodatário, do depositário, do parceiro pensador, do credor pignoratício, do titular do direito de retenção, do curador etc.” – PIRES DE LIMA E ANTUNES VARELA, Código Civil anotado, Vol III, Reimpressão da 2ª Edição, Coimbra, 1987, pág. 10 e 11.

Ora, é verdade que a A… através do contrato não adquiriu a aparência de um direito real, e, portanto, não era possuidor em nome próprio. Contudo, passou a ser possuidor em nome de outrem, mais precisamente do Administrador. Por isso, quando o Administrador cedeu o uso das partes comuns, cedeu a sua posse, permitindo que outrem possuísse em seu nome.

Daí que possamos concluir com toda a segurança que o Administrador do condomínio, através do aludido contrato, cedeu a sua posse de alguns bens comuns, matéria que, como vimos, estava fora das suas atribuições.

Deste modo, o contrato de cedência de espaço dos bens comuns, junto ao processo instrutor pela requerente não satisfazia as exigências do art. 5º, 2, b) do Dec. Lei 11/2003, de 18/1, devendo em consequência negar-se provimento ao recurso.

3. Decisão

Face ao exposto os juízes da 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo, embora com a fundamentação exposta, acordam em negar provimento ao recurso.

Custas pelo recorrente, fixando a taxa de justiça em 450 € e a procuradoria em 50%.

Lisboa, 25 de Fevereiro de 2009. António Bento São Pedro (relator) – Fernanda Martins Xavier e Nunes – Maria Angelina Domingues.