0997/03 - Supremo Tribunal Administrativo

I- As decisões judiciais só são nulas por falta de fundamentação se esta for total.

II- Os deveres de fiscalização contratualmente impostos a uma concessionária não são por esta cumpridos pelo mero facto de ela haver celebrado contratos de fiscalização com entidades terceiras.

III- Não se pode interpretar certa cláusula do contrato de concessão, impositiva de que «qualquer obra ou trabalho» a realizar no âmbito dela por «terceiras entidades» fosse «precedida de concurso», no sentido de que tal precedência não era contratualmente exigível.

IV- Não tendo a recorrente infirmado as conclusões do relatório final do inquérito a um determinado acidente – a derrocada de um viaduto em construção, de que resultou a morte de quatro trabalhadores – ficou por demonstrar esse erro nos pressupostos por ela atribuído ao acto que, fundado naquele relatório, lhe aplicara as respectivas multas contratuais.

Acordam no Pleno da 1.ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo:

A…, veio interpor recurso jurisdicional do acórdão da 1.ª Subsecção, de fls. 1.205 e ss., que negou provimento ao recurso contencioso que deduzira do despacho de 27/2/2003, em que o Secretário de Estado das Obras Públicas (SEOP), na sequência do inquérito ao acidente ocorrido durante a construção de um certo viaduto, aplicou à recorrente multas contratuais no montante global de 85.361,70 euros.

O recorrente terminou a sua alegação de recurso formulando as seguintes conclusões (consigna-se que se corrige o erro de numeração das três últimas):

1- O acórdão recorrido carece de fundamentação de facto, na medida em que não se encontram descritos quaisquer factos que permitam fundamentar a decisão de aplicação de multas contratuais ao abrigo do disposto na cláusula 78ª do contrato de concessão.

2- O que se encontra no acórdão recorrido é a descrição de factos que fundamentariam uma eventual responsabilidade por prejuízos causados, pelos quais a recorrente (eventualmente) responderia nos termos da lei geral, ex vi cláusulas 76ª e 77ª do referido contrato de concessão.

3- A verdade é que o tribunal a quo labora numa confusão entre o que, por um lado, seria a responsabilidade pelos prejuízos causados pelo exercício das actividades que constituem a concessão ou pelo desenvolvimento de tais actividades por entidades por si contratadas, e, por outro lado, o que poderia configurar responsabilidade pelo incumprimento ou cumprimento defeituoso dos deveres e obrigações emergentes do contrato de concessão.

4- Sem prescindir, falta de fundamentação do acórdão recorrido está patente ainda num outro aspecto: o tribunal a quo limita-se a concluir que a recorrente não logrou infirmar o conteúdo e conclusões do relatório, sem, contudo, especificar em que medida ficou a recorrente aquém de tal infirmação com os factos por si alegados.

5- Mais, não se encontra apontada uma causa para o acidente cientificamente verificada e demonstrada, apenas se enunciando no acórdão de que se recorre inúmeras causas para aquele acidente (provavelmente tantas quantas o instrutor se lembraria, desde que fisicamente possíveis).

6- Por tudo o exposto, a decisão do tribunal a quo carece de especificação dos respectivos fundamentos de facto e de direito, sendo por isso nula, nos termos do artigo 668°, n°1, alínea b) do CPC.

7- No que respeita ao disposto nas cláusulas 33.2 e 95.2, cumpre sublinhar que se trata de obrigações e deveres contratuais, cuja violação não se encontra demonstrada pelos factos especificados pelo acórdão recorrido.

8- Tanto uma como outra cláusula estabelecem obrigações da concessionária e não um dever de fiscalização do respeito de tais obrigações relativamente a terceiro.

9- Deste modo, dever-se-á, em primeiro lugar, concluir que não cabe na previsão das cláusulas alegadamente violadas a obrigação da concessionária fiscalizar “a verticalidade das torres do cimbre, da qualidade do aço utilizado, da colocação dos tubos de ligação longitudinal das torres e dos projectos de implementação de métodos construtivos”.

10- Pelo que a aplicação de multas contratuais com aquele fundamento e ao abrigo da cláusula 78ª com base em tal violação é ilegal.

11- Por outro lado (e sempre sem prescindir), se porventura se admitisse que o teor daquelas cláusulas se reconduzisse a um dever de fiscalização, como pretende fazer crer o tribunal a quo, o seu cumprimento verificou-se, desde logo, com a celebração do contrato de fiscalização identificado no ponto 4 dos factos considerados provados e com interesse para a decisão da causa (fls. 4 do acórdão recorrido).

12- A “falta, insuficiência ou deficiência de fiscalização por parte da empresa …” seria, nesse caso, fundamento para assacar a responsabilidade da aqui recorrente ao abrigo das já referidas cláusulas 76ª e 77ª, e nunca da cláusula 78ª, o que equivale a dizer para assacar a responsabilidade nos termos da lei geral e não através da aplicação de multas contratuais.

13- Ainda sem prescindir, se se admitir que o teor daquelas cláusulas envolve um dever de fiscalização relativamente ao cumprimento das obrigações que decorrem das cláusulas contratuais 33.2 e 95.2, sempre se deveriam ter as mesmas por cumpridas.

14- Não restam dúvidas de que, na medida em que promoveu e exigiu de todas as entidades contratadas para o desenvolvimento de actividades integradas na concessão o cumprimento das normas legais e contratuais aplicáveis, a recorrente cumpriu o dever previsto na cláusula 95.2 do contrato de concessão.

15- Do relatório em causa, que fundamenta o acto recorrido (e agora o acórdão de que recorre), não resulta esclarecida qualquer relação directa entre uma causa do acidente e a violação de um dever contratual por parte da recorrente.

16- Do relatório do IEP e dos restantes relatórios que lhe serviram de base, não decorrem fundamentos directos ou indirectos para a aplicação da multa contratual por alegado incumprimento da cláusula 95.2, pois que não foram realizados quaisquer ensaios de campo para avaliar o grau de compactação do material de fundação das torres e a rigidez do conjunto do material de fundação das torres com o solo de fundação.

17- Ou seja, as conclusões do relatório final, também no que respeita à compressibilidade do material, à sensibilidade ao teor de humidade e aos assentamentos (matéria que integraria a cláusula 95.2), carecem de fundamentação de facto, dada a falta de rigor analítico.

18- De tudo quanto exposto, a aplicação da multa contratual por violação da cláusula 95.2. do contrato de concessão é ilegal, na medida em que a recorrente cumpriu com o nela disposto através da previsão das cláusulas 26.6 e 37ª no contrato celebrado com o B… e ainda por tal aplicação radicar numa deficiente valoração dos factos relevantes para a decisão não tendo em conta aqueles de que resultaria a sua não aplicação.

19- Quanto às cláusulas 77.2 e 95.2, não se trata aqui de uma obrigação da recorrente de cumprir com tais exigências, mas sim a sua obrigação de exigir de terceiro.

20- Tendo transferido para o B… construtor e para a fiscalização as obrigações decorrentes do contrato de concessão em sede de segurança e saúde do público e pessoal afecto à concessão (vide, a título de exemplo, o disposto nas cláusulas 13ª, 26ª e 28ª do contrato de empreitada e na cláusula 1ª, 1.4, 1.5. do contrato de gestão e fiscalização), a recorrente cumpriu com o disposto em tais cláusulas contratuais.

21- Sublinhe-se ainda que o referido Plano de Segurança e Saúde estabelece uma previsão de riscos e de medidas de prevenção a partir de factores concretos de risco, numa sequência que está de acordo com a gestão de uma obra com características como as da obra em causa, o que poderia per si classificá-lo de dinâmico para efeitos da decisão do tribunal a quo.

22- O acórdão recorrido deveria ter tido em consideração os factos supra descritos, decidindo pelo cumprimento das cláusulas sub judicio na medida em que a recorrente assegurou, efectivamente, que as entidades com quem contratou promovessem as medidas necessárias para salvaguardar a integridade física do pessoal afecto à concessão e não, como fez, qualificando o PSS de estático.

23- E, assim, deverá o acórdão recorrido que negou provimento ao recurso contencioso de anulação interposto daquele acto ilegal ser revogado com tal fundamento.

24- Por último, no que concerne à alegada obrigação de lançamento do concurso público, dir-se-á que, tendo em conta o disposto na cláusula 4.3 do contrato de concessão, a remissão constante da cláusula 33.4 do mesmo contrato deve considerar-se feita para o Decreto-Lei n.º 59/99, de 2/03, que revogou o DL. n.º 405/ 93.

25- Nos termos do artigo 1°, n.°1 do DL n.º 59/99, consideram-se obras públicas as obras executadas por conta de um “dono de obra pública”, isto é, por conta de qualquer das entidades enumeradas no artigo 3°.

26- Ora, a ora recorrente, sociedade comercial de capitais totalmente privados e concessionária de obra pública, não se subsume ao conceito de “dono de obra pública” proposto neste diploma legal.

27- A recorrente não se integra no âmbito subjectivo do diploma para o qual remete a cláusula contratual em apreço.

28- As partes acordaram na subsunção da contratação em causa às regras legais em vigor, ou seja, as partes preferiram prever expressamente que a referida contratação não deveria derrogar a legislação aplicável.

29- Ao acordarem na previsão da cláusula 33.4, as partes não pretenderam ir além do previsto na lei aplicável, mas apenas remeter para ela.

30- Donde decorre que, não se aplicando o referido diploma à recorrente, esta não se encontrava obrigada a lançar procedimento adjudicatório e, por conseguinte, também a aplicação de multa contratual por violação da referida cláusula é, por este motivo, ilegal, devendo, em consequência, ser o acórdão recorrido, também quanto a esta matéria, revogado.

O SEOP contra-alegou, concluindo da seguinte forma:

1. Por falta de apresentação de alegações em conformidade com o preceituado, o presente recurso deve ser julgado deserto, por inobservância do disposto no art. 291º, ns.º 1 e 4, do CPC.

Sem prescindir, entende-se também que o recurso apresentado não merece provimento.

2. O acórdão recorrido especificou adequadamente os fundamentos de facto e de direito em que alicerçou a sua decisão, tendo procedido de uma forma ponderada e expressa à apreciação dos factos disponíveis, conforme resulta do aqui alegado nos artigos XIV a XX;

3. Não impede a aplicação da cláusula 78ª a eventualidade de se vir, hipoteticamente, a constatar que tais factos poderiam ser também subsumíveis nas previsões das clausulas 76ª e 77ª, dando origem, em sede de responsabilidade civil extra-contratual, ao dever de indemnizar pelos prejuízos causados a terceiros, em valor a apurar nos termos gerais, pois é possível que a mesma ocorrência acarrete para o autor vários tipos de responsabilidade consoante o prisma sob o qual a sua conduta seja observada;

4. Não tendo a ora recorrente logrado fazer determinada prova, não se vislumbra que seja possível, em sede de recurso restrito à matéria de direito, modificar ou ampliar a matéria de facto.

5. As normas que constituem fundamento jurídico da decisão foram correctamente interpretadas e aplicadas e não houve erro na determinação do normativo aplicável, do que resulta:

a) Seja qual for a qualificação que lhe seja dada, foi provado o incumprimento das obrigações que decorrem das cláusulas contratuais 33.2 e 95.2, por não ter a concessionária acautelado os deveres que decorriam das bases de concessão, designadamente no que toca à responsabilidade pela concepção e construção da inoponibilidade de quaisquer excepções ou meios de defesa resultantes das relações contratuais estabelecidas pela concessionária e o B… ou seus membros a responsabilidade exclusiva da concessionária pela execução das obras de construção em condições de operacionalidade e segurança, todos eles abrangidos num dever genérico de fiscalização da execução da empreitada;

b) Resulta claramente do clausulado que é a concessionária a responsável pelos prejuízos causados pelos construtores por si contratados, sendo responsável perante a entidade concedente, pela falta, insuficiência ou deficiência de fiscalização por parte da empresa …, com a qual celebrou um contrato para a fiscalização da execução da empreitada;

c) A recorrente desrespeitou os necessários estudos e projectos, bem como normas em vigor, assim incumprindo as cláusulas 26.1 e 28.1 do contrato de concessão;

d) O Plano de segurança e saúde sofria de graves insuficiências, assim violando o contido nas cláusulas 77.2 e 95.2 do contrato de concessão;

e) Não procede a distinção constante no Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de Março, entre concessionários de obras públicas e concessionários de obras públicas donos de obra para permitir concluir que não estaria obrigada a recorrer à figura do concurso previamente à adjudicação para subcontratar partes da obra, pois a cláusula 33.4 do contrato de concessão mantém toda a validade, independentemente das alterações legislativas, havendo, nessa conformidade, que cumprir os procedimentos acordados.

O Ex.º Magistrado do MºPº junto deste Pleno emitiu douto parecer no sentido do não provimento do recurso.

A matéria de facto pertinente é a dada como provada no acórdão «sub censura», a qual aqui damos por integralmente reproduzida – dada a circunstância de este Pleno não conhecer de matéria de facto (cfr. o art. 21º, n.º 3, da LPTA) e como ultimamente decorre do art. 713º, n.º 6, do CPC.

Passemos ao direito.

O recurso contencioso destes autos tomou por objecto o despacho que, na sequência de um inquérito a um acidente acontecido durante a construção de uma auto-estrada – a ruína de um viaduto, que provocou a morte de quatro trabalhadores – aplicou à recorrente, enquanto concessionária, multas fundadas na sua violação de deveres contratuais.

O presente recurso jurisdicional acomete o aresto da Subsecção que negou provimento ao recurso contencioso dos autos. E, «ante omnia», há que ver se – tal como o recorrido opina – o recurso apresenta «deficiências» tão «sérias» que obriguem a julgá-lo deserto. Olhando-se a contra-alegação, percebe-se que o vício supostamente causador desse efeito residirá na falta de um oportuno oferecimento das conclusões da minuta de recurso. No entanto, a recorrente ofereceu «motu proprio» as conclusões em falta. Essa tardia apresentação foi admitida por despacho do relator, de fls. 1317. E, ainda que o não tivesse sido, a falta das conclusões não levaria «recte» à deserção do recurso, pois a recorrente teria sempre de ser convidada a apresentá-las (cfr. o art. 690º, n.º 4, do CPC), embora sob a eventual cominação de dele se não conhecer. Deste modo, o recurso «sub specie» está dotado das respectivas conclusões. Assim, não ocorrendo o antecedente donde o recorrido extrai a pretendida deserção nem resultando esta de uma qualquer outra causa, temos que o presente recurso jurisdicional não pode ser julgado deserto e antes deve ser conhecido.

Nas suas seis primeiras conclusões, a recorrente diz que o acórdão «sub judicio» é nulo, por falta «dos respectivos fundamentos de facto e de direito»; e, para tanto, afirma, por um lado, que a factualidade tida por provada não explica a aplicação das multas contratuais nem a causa do acidente e, por outro lado, que a fundamentação acolhida no aresto confunde a responsabilidade contratual com a aquileana e não especifica «em que medida» a recorrente ficou aquém de demonstrar os erros de que enfermaria o relatório apropriado pelo acto.

Mas a arguição improcede claramente. Com efeito, é jurisprudência pacífica que só uma falta de fundamentação total traria a nulidade do aresto, nos termos do art. 668º, n.º 1, al. b), do CPC; mas essa drástica hipótese não ocorre «in casu», pois constata-se que o acórdão recorrido enunciou múltiplos fundamentos de facto e de direito.

Assim, as várias críticas do recorrente, acima referidas, configuram antes a imputação de erros de julgamento. Mas nem esses existem. As afirmações de que se ignora a causa do acidente e de que a factualidade apurada não suporta a aplicação das multas redundam, afinal, na imputação ao acto de um vício de forma, por falta de fundamentação. Sucede, porém, que esse vício não foi invocado perante a Subsecção, como era necessário; consequentemente, estamos perante uma arguição extemporânea e excluída do actual «thema decidendum». Por outro lado, a denúncia de que a Subsecção se equivocou quanto ao tipo de responsabilidade em causa é fantasiosa, pois toda a linha discursiva do aresto se manteve no plano devido – que era o de apreciar a legalidade do acto à luz dos vícios que lhe vinham imputados. E soçobra clamorosamente a ideia de que o acórdão, após concluir que a recorrente não infirmara os pressupostos do acto, tinha ainda de determinar a precisa medida em que isso não sucedera; pois aquela conclusão advém de antecedentes enunciados no aresto, os quais patenteiam os motivos do inêxito da recorrente – sendo inútil e descabido precisar-se quão longe ela ficou de obter sucesso.

Pelo exposto, improcedem as seis primeiras conclusões da alegação de recurso.

Nas conclusões 7.ª a 18.ª, a recorrente censura o aresto no segmento em que ele não detectou qualquer ilegalidade na punição fundada nas cláusulas 33.2 e 95.2 do contrato de concessão. Mas as conclusões 16.ª e 17.ª merecem um tratamento prioritário e autónomo.

No fundo, estas duas conclusões traduzem a imputação ao acto de um vício de forma, por falta de fundamentação («per relationem»). Contudo, e como já dissemos, esse vício não fora arguido no tempo e no lugar próprios («vide» o art. 36º, n.º 1, al. d), da LPTA), nem foi conhecido pela Subsecção. Trata-se, pois, de matéria que não pode integrar o actual recurso, pelo que não conheceremos dessas conclusões.

Nas conclusões 8.ª a 10.ª, a recorrente assevera que nenhuma daquelas duas cláusulas atribuía à concessionária um dever de fiscalização da conduta das entidades que ela acaso associasse ao cumprimento do contrato de concessão. Mas esta tese não colhe. A cláusula 95.2 dizia que «constitui especial obrigação da concessionária promover e exigir de todas as entidades que venham a ser contratadas para o desenvolvimento de actividades integradas na concessão, que sejam observadas todas as regras de boa condução das obras ou trabalhos em causa e especiais medidas de salvaguarda da integridade física do público e de todo o pessoal afecto aos mesmos». Ora, essa obrigação de «promover e exigir», persistindo por todo o tempo de intervenção das entidades terceiras, redundava no dever de acompanhar e fiscalizar a actuação delas, em toda a sua latitude – o que logicamente abrangia a situação particular referida na conclusão 9.ª. Portanto, o contrato de concessão fizera impender sobre a recorrente um dever geral de fiscalização; pelo que o aresto não merece censura por tê-lo afirmado e por haver concluído que o acto andara bem ao pressupor que uma violação de tal dever traria a punição da concessionária nos termos da cláusula 78.ª (ligada ao incumprimento contratual).

Improcedem, assim, as conclusões 8.ª a 10.ª.

Nas conclusões 11.ª e 12.ª, a recorrente clama que cumpriu aquele dever de fiscalizar na medida em que celebrou com uma determinada «empresa» um «contrato de fiscalização». Contudo, e porque os contratos têm eficácia meramente «inter partes» (art. 406º, n.º 2, do Código Civil), é óbvio que o dever contratual da concessionária perante o concedente não se esvaía pela outorga do «contrato de fiscalização», ou seja, o ulterior surgimento deste negócio não refluía sobre a concessão por forma a esgotar o dever que a recorrente assumira. Portanto, a celebração do dito «contrato de fiscalização» denota que a recorrente – aliás ao contrário do que veio sustentar neste recurso – reconheceu que tinha um dever de fiscalizar e algo fez no sentido de cumprir tal obrigação. Mas a mera existência desse «contrato» nem excluía de per si o dever da concessionária nem provava, sequer, que ela o cumprira bem e fielmente.

Daí que soçobrem as conclusões 11.ª e 12.ª.

Nas conclusões 13.ª a 15.ª, a recorrente assevera que a sua actividade de fiscalização não merece quaisquer reparos, pelo que não devia ter sido condenada na respectiva multa contratual. Todavia, a existência do acidente aponta logo, «ea ipsa», para um incumprimento do dever de fiscalização. Por sua vez, o realizado inquérito não apurou que o acidente se dera a despeito de uma fiscalização diligente e atenta, isto é, por motivos inesperados, fortuitos ou de força maior. Ao invés, e como se assinalou no acórdão recorrido, o relatório final daquele inquérito entreviu a ocorrência de «falhas graves na execução dos trabalhos da concessão e na fiscalização dos mesmos por parte da concessionária e da empresa por ela contratada para esse efeito», já que o colapso das torres do cimbre se deveu a razões várias que incluíram: a «ausência de procedimentos sistemáticos de verificação das condições de tratamento da fundação e da montagem do cimbre por parte da fiscalização»; a «insuficiência da estrutura de fiscalização, designadamente em meios humanos, face à dimensão da empreitada»; e, ainda, a insuficiência da estrutura de segurança, tanto na fase de projecto como em obra». Portanto, a aplicação das multas contratuais fundou-se num défice de fiscalização entretanto detectado pela comissão de inquérito e por ela havido como causal do acidente.

Donde a improcedência das conclusões 13.º a 15.ª da alegação de recurso.

E, do que ficou exposto, infere-se que soçobram também as conclusões 7.ª e 18.ª onde, respectivamente, se antecipam e se culminam todos os ataques esgrimidos nas conclusões que lhes são intermédias.

Nas conclusões 19.ª a 23.ª, a recorrente sustenta que não violou as cláusulas 95.2 (já atrás referida) e 77.2 (onde se dispunha que «constituirá especial dever da concessionária provar e exigir a qualquer entidade com que venha a contratar que promova as medidas necessárias para salvaguarda da integridade física do público e do pessoal afecto à concessão, devendo ainda cumprir e zelar pelo cumprimento dos regulamentos de higiene e segurança em vigor em cada momento»), já que transferiu essas obrigações para o B... construtor e para a «empresa» encarregada da fiscalização e elaborou um Plano de Segurança e Saúde conforme às características da obra. Depara-se-nos novamente a ideia falaz, já acima rejeitada, de que a concessionária poderia transferir para terceiros as suas obrigações contratuais, assegurando «ipso facto» o cumprimento delas. Mas o que sobretudo importa referir é que a comissão de inquérito, secundada pelo acto, detectou insuficiências no dito Plano de Segurança e Saúde e, portanto, um incumprimento de deveres de fiscalização que sobre a recorrente impendiam. A este propósito, disse-se no acórdão recorrido:

«As apontadas deficiências na elaboração do PSS são manifestas e contribuíram directamente, no entender daquela entidade, para as dimensões das consequências do acidente ocorrido.

E não colhe a argumentação da recorrente de que houve complementos ao PSS, na medida em que também estes complementos se revelam genéricos, sem uma previsão específica das situações de perigo inerentes a uma empreitada desta dimensão e das medidas de protecção colectivas e/ou individuais adequadas a prevenir os riscos profissionais a ela inerentes.

Como concluiu o IDICT, o plano deveria ser dinâmico e não estático, devendo acompanhar efectivamente a evolução da obra de construção do viaduto, prevenindo riscos que pudessem ser identificados face a qualquer alteração que se verificasse durante a execução dos trabalhos, como aquela que veio a verificar-se em termos de condicionalismos geológicos do terreno face a um excesso de águas pluviais.

Não ficou pois demonstrada a ilegalidade do despacho recorrido no que toca à aplicação, com tais fundamentos, da multa contratual referida na sua al. d), por violação das cláusulas 772 e 95.2 do contrato de concessão.»

Temos por exactas todas estas considerações do aresto «sub judicio». E, limitando-se as conclusões ora em apreço a negá-las sem explicar verdadeiramente porquê, isto é, sem que estejam atacadas com um mínimo de eficácia as premissas de que a Subsecção partiu, há que julgar improcedentes essas conclusões 19.ª a 23.ª.

Nas conclusões 24.ª a 31.ª, a recorrente defende que, ao invés do julgado no acórdão recorrido, não violou a cláusula 33.4 do contrato de concessão, pois não estava obrigada a fazer preceder as obras executadas pelo lançamento de concursos públicos. Essa cláusula dispunha que «a execução de qualquer obra ou trabalho que se inclua no desenvolvimento das actividades integradas da concessão, por terceiras entidades, deverá ser precedida de concurso nos termos da legislação nacional ou comunitária aplicável, nomeadamente com observância do disposto no Decreto-Lei n.º 405/93, de 10 de Dezembro». Como é óbvio, e aliás resultava da cláusula 4.3, a alusão a este diploma abrangia qualquer outro que o substituísse, como veio a suceder com o DL n.º 59/99, de 2/3. Ora, é inequívoco que a cláusula 33.4 obrigava a aqui recorrente a abrir concursos públicos nas hipóteses previstas, havendo incumprimento desse dever se tais concursos não fossem abertos para todas as obras ou trabalhos a realizar por terceiros no âmbito da concessão – sendo de notar que a recorrente não nega a falta desse lançamento de concursos em todos os casos. A propósito deste assunto, disse-se no acórdão recorrido o seguinte:

«A citada cláusula contratual é suficientemente clara ao impor que a execução de qualquer obra ou trabalho incluído na concessão, por terceira entidade (o que só pode significar entidade diversa dos contraentes), terá necessariamente de ser precedida de concurso, ou seja, as partes acordaram em que fosse observado o regime de concurso adjudicatório sempre que um trabalho da concessão fosse realizado por um terceiro, como é, sem sombra de dúvida, a ….

Aliás, nenhum sentido útil teria a aludida cláusula contratual se ela se aplicasse apenas às entidades públicas, donas de obras públicas – como parece pretender a recorrente – pois que relativamente a elas o problema não se colocaria, na medida em que estão sempre, e por força da lei, submetidas à observância de procedimentos de concurso para adjudicação de quaisquer empreitadas de obras públicas.»

Também neste ponto o aresto recorrido julgou com inteiro acerto, evidenciando bem que as conclusões 24.ª a 31.ª configuram a tentativa frustre de lobrigar naquela cláusula 33.4 o inverso do que ela insofismavelmente dispusera. Com efeito, a concessionária, por via de tal cláusula, estava obrigada a lançar os concursos públicos; ela não estava impedida de o fazer à luz dos sucessivos regimes das empreitadas de obras públicas; portanto, a falta dos concursos significou um ilícito contratual – sendo precisamente assim que o acto impugnado ponderou e decidiu. E, a esta certeza, segue-se a improcedência das sete últimas conclusões da alegação de recurso.

Nestes termos, acordam em negar provimento ao presente recurso jurisdicional e em confirmar o acórdão recorrido.

Custas pela recorrente:

Taxa de justiça: 550 euros.

Procuradoria: 350 euros.

Lisboa, 19 de Fevereiro de 2009. – Jorge Artur Madeira dos Santos (relator) – António Bento São Pedro – António Políbio Ferreira Henriques – Fernanda Martins Xavier e Nunes – Maria Angelina Domingues – Luís Pais Borges – João Manuel Belchior – Alberto Acácio de Sá Costa Reis – Adérito da Conceição Salvador dos Santos.