00437/04 - Tribunal Central Administrativo Sul

1- os princípios da boa fé e da protecção da confiança só relevam, em princípio, na actividade discricionária da Administração, pois no campo vinculado o que importa ver é se a legalidade foi respeitada.

2- sendo o acto que autoriza a instalação de uma nova farmácia praticado no exercício de um poder vinculado, nunca poderia ocorrer o vício de violação de lei por infracção dos referidos princípios.

3- Não devem ser considerados irreparáveis ou de difícil reparação os prejuízos decorrentes da simples concorrência, designadamente pela instalação ou abertura de novos estabelecimentos do mesmo ramo, visto tais prejuízos serem meramente eventuais, por dependerem da deslocação da clientela ou preferência desta.

4- A quebra de obtenção de receitas, a ocorrer numa situação deste tipo, resulta do livre funcionamento das regras do mercado e não propriamente do acto administrativo cuja suspensão se requer.

ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, NA 1ª. SECÇÃO, 2°. JUÍZO, DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL

1. Maria ...., proprietária do estabelecimento denominado de "Farmácia ....", sito na Av. ...., em ...., Sintra, inconformada com a sentença do T.A.F. de Lisboa, que lhe indeferiu o pedido de decretamento da providência cautelar de suspensão de eficácia do despacho, de 9/7/2003, do Vice-Presidente do Conselho de Administração do Instituto Nacional da Farmácia e do Medicamento (INFARMED) que autorizara Anabela .... a instalar uma nova farmácia no lugar de ...., dela recorreu para este Tribunal, formulando, na respectiva alegação, as seguintes conclusões:

"1ª - O despacho do Vice-Presidente do Conselho de Administração do INFARMED que autorizou a ora contra-interessada a instalar uma nova farmácia no lugar de Monte Abraão, na loja resultante da união das lojas nos 4 e 6 da Rua José Régio, em Monte Abraão e que lhe foi comunicado através do ofício n° 030130, de 11/7/2003, subscrito pela Sra. Dra. Maria Fernanda Ralha, Directora do Departamento de Inspecção, é manifestamente ilegal, por padecer de manifestos vícios de violação de lei, por erro nos pressupostos de facto e por violação dos princípios da boa fé e da protecção da confiança;

2ª - Verifica-se o disposto na al. a), do n° 1, do art. 120°. do CPTA, pois, é por demais evidente a procedência da pretensão formulada no processo principal pela requerente, por estar em causa a impugnação de um acto manifestamente ilegal, por padecer de manifestos vícios de violação de lei, por erro nos pressupostos de facto e por violação dos princípios da boa fé e da protecção da confiança;

3ª - Ao indeferir a providência cautelar de suspensão de eficácia do despacho do Vice-Presidente do Conselho de Administração do INFARMED que autorizou a ora contra-interessada a instalar uma nova farmácia no lugar de Monte Abraão, na loja resultante da união das lojas dos nos 4 e 6 da Rua José Régio, em Monte Abraão, e que lhe foi comunicado através do ofício n°. 030130, de 11/7/2003, subscrito pela Sra. Dra. Maria Fernanda Ralha, Directora do Departamento de Inspecção, a sentença proferida pelo Tribunal "a quo" violou a al. a), do n° 1, do art. 120°., CPTA, bem como o direito à tutela jurisdicional efectiva e em tempo útil, prevista no art. 2°., do CPTA e no art. 20°, n° 5 e no art. 268°, n° 5, da CRP;

4ª - Verificam-se os requisitos previstos na al. b) do n° 1 do art. 120°. do CPTA, pois existe fundado receio da constituição de uma situação de facto consumada ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que a requerente visa assegurar no processo principal e não é, de todo, manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito;

5ª - A providência cautelar requerida é proporcional aos interesses contrapostos, pois, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultam da concessão da suspensão da eficácia do despacho do Vice-Presidente do Conselho de Administração do INFARMED que autorizou a ora contra-interessada a instalar uma nova farmácia no lugar de Monte Abraão, na loja resultante da união das lojas dos nos 4 e 6 da Rua José Régio, em Monte Abraão, e que lhe foi comunicado através do ofício n° 030130, de 11/7/2003, subscrito pela Sra. Dra. Maria Fernanda Ralha, Directora do Departamento de Inspecção, não se mostram superiores àqueles que possam resultar da sua recusa;

6ª - Ao indeferir a providência cautelar de suspensão de eficácia do despacho do Vice-Presidente do Conselho de Administração do INFARMED que autorizou a ora contra-interessada a instalar uma nova farmácia no lugar de Monte Abraão, na loja resultante da união das lojas dos nos. 4 e 6 da Rua José Régio, em Monte Abraão, e que lhe foi comunicado através do ofício n° 030130, de 11/7/2003, subscrito pela Sra. Dra. Maria Fernanda Ralha, Directora do Departamento de Inspecção, a sentença proferida pelo Tribunal "a quo" violou a al. b), do n° 1, do art. 120°., CPTA, bem como o direito à tutela jurisdicional efectiva e em tempo útil, prevista no art. 2° do CPTA e no art. 20°, n° 5 e no art. 268°, n° 5, da CRP."

Os recorridos, público e particular, apresentaram as respectivas contra-alegações, tendo ambos concluído pela improcedência do recurso.

O digno Magistrado do M.P. emitiu parecer, onde concluíu que o recurso não merecia provimento.

Sem vistos, foi o processo submetido à Conferência para julgamento.

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2.1. A matéria de facto pertinente é a que foi considerada provada na sentença recorrida, a qual se dá aqui por reproduzida, nos termos do n° 6 do art. 713°. do C.P. Civil.

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2.2. A sentença recorrida indeferiu a providência cautelar de suspensão de eficácia formulada pela recorrente ao abrigo das als. a) e b) do n° 1 do art. 120° do CPTA, por considerar que não era possível concluir pela verificação da manifesta ilegalidade do acto suspendendo e por não estar demonstrado o fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que a requerente visa assegurar no processo principal.

Nas alegações do presente recurso jurisdicional, a recorrente, nas conclusões 1ª., 2ª. e 3ª., continua a sustentar a verificação dos requisitos previstos na al. a) do n° 1 do citado art. 120°., por ser evidente a procedência da pretensão anulatória do acto suspendendo, visto que, em violação do disposto no art. 2°, n° 1, al. b), da Portaria n° 936-A/99, de 22/10, com a redacção resultante da Portaria n° 1379/2002, de 22/10, a farmácia autorizado dista da sua menos de 500 metros e por, em contravenção aos princípios da boa fé e da protecção da confiança, o recorrido ter traído a confiança que depositara numa determinada situação jurídica resultante de ter sido informada por ele que logo que lhe fosse fornecida a planta de localização da nova farmácia facultar-lhe-ia uma cópia da mesma.

Vejamos se lhe assiste razão.

Conforme refere a sentença, o carácter manifesto da ilegalidade do acto suspendendo, que justifica que a providência cautelar seja logo decretada ao abrigo da al. a) do n° 1 do art. 120°. do C.P.T.A., deve emergir dos autos sem que se torne necessário, para o efeito, o conhecimento aprofundado do mérito, pois este está reservado para a decisão do processo principal.

No caso em apreço, para demonstrar a violação do citado art. 2°, n° 1, al. b), da Port. n° 936-A/99, a recorrente juntou aos autos, com o seu requerimento inicial, um levantamento topográfico, elaborado a seu pedido, do qual resulta que a sua farmácia dista 483,55 metros da que foi autorizada pelo acto suspendendo (cfr. documento de fls. 61).

Esta matéria foi, porém, contestada pelos recorridos, tendo sido juntos aos autos certidões, passadas pela Câmara Municipal de Sintra, das quais resulta que a distância entre as farmácias em causa é superior a 500 metros (cfr. documentos de fls. 229 a 232).

Assim sendo, não se pode considerar manifesta a verificação do invocado vício de violação de lei.

Quanto ao alegado vício de violação de lei por infracção dos princípios da boa fé e da protecção da confiança, a sua verificação estaria, antes de mais, dependente de o acto ter sido praticado no exercício de um poder discricionário, pois no campo vinculado o que importa averiguar é se a legalidade foi respeitada (cfr. Ac. do STA de 9/12/97 Rec. 38538).

Ora, por que o acto que autoriza a instalação de uma nova farmácia é praticado no exercício de um poder vinculado, nunca poderia ocorrer o referido vício.

Deste modo, a sentença recorrida, ao considerar que a providência cautelar não poderia ser decretada ao abrigo do art. 120°, n° 1, al. a), do CPTA, não merece a censura que lhe é dirigida pela recorrente, motivo por que improcedem as aludidas conclusões 1ª, 2ª e 3ª

Nas conclusões 4ª. e 6ª., a recorrente imputa à sentença a violação do art. 120°., n° 1, al. b), do CPTA, por considerar que no caso se verificava um fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação.

Vejamos se assim se deve entender.

O requisito do "periculum in mora", nas providências conservatórias, verifica-se sempre que "haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal" (cfr. art. 120°., n° 1, al. b), do C.P.T.A.).

E, como escreve Mário Aroso de Almeida (in "O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos", 3ª ed., pag. 297), "o prejuízo do requerente deve ser considerado irreparável sempre que os factos concretos por ele alegados permitam perspectivar a criação de uma situação de impossibilidade da reintegração específica da sua esfera jurídica, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente."

Para demonstrar a verificação deste requisito, a ora recorrente alegou que a execução imediata do acto suspendendo, ao conferir à recorrida Anabela Santos Pinto o direito de instalar e de abrir ao público uma nova farmácia a menos de 500 metros de distância da sua, lhe causará "perda de receitas, de clientela e lucros cessantes" de difícil quantificação.

Mas, perante os factos alegados, afigura-se-nos não ser possível extraír esta conclusão.

Efectivamente, ao contrário do que pressupõe a recorrente, a abertura ao público da nova farmácia não constitui um efeito do acto suspendendo que se limitou a autorizar a sua instalação , só podendo aquela ter lugar após um procedimento administrativo que culmina com a atribuição da licença de abertura, através da emissão do competente alvará (cfr. nos 12 a 15 da Portaria n°. 936-A/99, de 22/10).

Além disso, não devem ser considerados irreparáveis ou de difícil reparação, os prejuízos decorrentes da simples concorrência, designadamente pela instalação ou abertura de novos estabelecimentos do mesmo ramo, visto tais prejuízos serem meramente eventuais, por dependerem da deslocação da clientela ou preferência desta (cfr. Ac. do STA de 18/7/74 in A.D. 14°.-157 e Ac. do T.C.A. de 31/7/2003 in Ant. de Acs. do STA e TCA, Ano VI, n° 3, pag. 258). É que a clientela desloca-se em função da qualidade do serviço, da forma de actuação do comerciante, do ambiente que o circunda, da forma de apresentar os produtos, do seu preço e de uma enorme variedade de factores de ordem económica, social, sociológica e psicológica. Assim, o simples facto de abrir um novo estabelecimento junto de outro já existente, não significa, só por si, que se venha a verificar uma deslocação da clientela, pelo que o alegado prejuízo da perda de clientela não se pode considerar uma consequência provável da execução imediata do acto suspendendo.

Refira-se, finalmente, que, no caso vertente, também não ocorria um fundado receio de constituição de uma situação de facto consumado, pois, ainda que se viesse a verificar a abertura da nova farmácia, a anulação do acto impugnado implicaria o seu encerramento, repondo-se, dessa forma, a situação que se verificava antes da prática de tal acto.

Portanto, improcedendo também as referidas conclusões da alegação da recorrente e ficando prejudicado o conhecimento da conclusão 5ª (por a ponderação de interesses prevista no n° 2 do art. 120° do CPTA pressupor a verificação dos requisitos vertidos na al. b) do n° 1 do mesmo preceito), deve o presente recurso jurisdicional ser julgado improcedente, confirmando-se a sentença.

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3. Pelo exposto, acordam em negar provimento ao recurso, confirmando a sentença recorrida.

Custas pela recorrente.

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Entrelinhei: Conselho de Administração do

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Lisboa, 6 de Janeiro de 2005

as. ) José Francisco Fonseca de Paz (Relator)

António Ferreíra Xavier Forte

Carlos Evêncio Figueiredo Rodrigues de Almada Araújo