097/05 - Supremo Tribunal Administrativo

I- O fosfato dicálcico pode ser obtido, entre vários processos, pela reacção do fosfato monocálcico com um produto à base de cálcio.

II- Destes processos de fabrico, conforme a utilização a dar ao produto final, resultam fosfatos dicálcicos de purezas diferentes:

a) O fosfato dicálcico industrial para uso agrícola, na forma de um pó branco ou acinzentado.

b) O fosfato dicálcico puro para uso farmacêutico e medicinal, na forma de um pó microcristalino, branco, inodoro, insípido.

III- Só o referido em b) cabe na posição pautal 28 (2835 25 90 00 0000), por se tratar de um elemento químico isolado.

IV- O referido em a) não cabe naquela posição pautal mas sim na posição pautal 2309 90 97 00 0000, por não se tratar de um elemento químico isolado nem de um composto de constituição química definida.

Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo:

1. A..., Lda., com sede na Rua ..., Lisboa, interpôs, junto do Tribunal Central Administrativo, recurso de anulação de uma decisão do Conselho Técnico Aduaneiro, homologado pelo Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais, em 24/7/2000.

O TCA, por acórdão de 21/09/2004, negou provimento ao recurso.

Inconformada, a recorrente interpôs recurso para este Supremo Tribunal.

Formulou as seguintes conclusões nas respectivas alegações de recurso:

O douto acórdão enferma de omissão de pronúncia quando nada refere sobre a invocada não informação do teor da análise à recorrente, sobre a recusa em sujeitar a mesma à repetição em sede de recurso conforme prevê pelo Dec. - Lei nº 39279 de 17/7/53 e sobre a existência da análise efectuada pela Universidade do Minho.

O douto Tribunal decidiu e fez reverter contra a recorrente omissões de prova, que a recorrente requereu e que decorriam de documentos em posse das Alfândegas (CPC 528º).

A recorrente nunca teve possibilidade de conhecer e contraditar a denúncia de pessoa com interesse directo na decisão do pleito; a decisão está assim insuficientemente fundamentada, e, no entanto, o douto acórdão não dá como provado o vício de forma em notório erro de pronúncia.

O douto acórdão errou, também, na pronúncia quando estabelece um raciocínio fundamentador da classificação violador da regra interpretativa nº 1 da PDI ao não considerar que o fosfato dicálcico está identificado no capítulo 28 da PDI.

E não observa a regra 2-b porquanto preconiza que a mercadoria deve ser classificada pelo capítulo 23 por ser uma mistura quando aquela regra admite que tal não influi na classificação pautal.

E faz errónea interpretação sobre a composição do produto apurada pelo Laboratório da DGAIEC (impropriamente) e pela Laboratório da Universidade do Minho que apontam para a sua caracterização como produto orgânico – fosfato monocálcico – sujeito a transformação de que resultou fosfato dicálcico.

Assenta em erro a rejeição da classificação pelo código 28 35 52 90.

Preceitos violados

· CRP artºs. 266° e 268°

· As Regras de Interpretação da PDI nºs. 1 e 2-b

· CPC 528°

Contra-alegou o representante da Fazenda Pública, sustentando que o recurso não merece provimento.

O EPGA junto deste Supremo Tribunal defende que o recurso deve improceder.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

2. É a seguinte a matéria de facto fixada na instância:

A. A recorrente, em 1997, importou da Turquia, 2.196 toneladas de Fosfato Dicálcico, transportado pelo navio "SEA WESER" , com a contra-marca 973/97 , de 97AGO3O , através do DU de introdução em livre prática e consumo nº 2 02 83 82, datado de 97SET01.

B. No referido D.U., a recorrente declarou que a tal mercadoria cabia no Código Pautal nº 28 35 25 90 00 0000.

C. Em 97SET02 foi participado, por funcionário alfandegário, que a mercadoria fora indevidamente classificada pelo Código Pautal mencionado na precedente alínea, já que o deveria ter sido pelo CP 23 09 90 97 00 0000, o que originou que tivessem ficado por liquidar as importâncias de 3.799. 656$ e de 189.983$ , referentes, respectivamente, a direitos e a IVA.

D. Notificada a recorrente para se pronunciar sobre tal questão relativa à qualificação pautal, veio a mesma, em 97SET02, manifestar a sua discordância com o teor da participação aludida em C).

E. Em 97SET03 foram colhidas amostras da mercadoria importada, tendo em vista a sua subsequente análise laboratorial.

F. Em 97SET10 foi levantado o auto inicial do processo técnico de contestação da classificação pautal a atribuída à mercadoria acima referida, nos termos do doc. de fls. 3/4 do proc. instrutor apenso, para o qual se remete.

G. Na sequência de despacho de 97SET12 o verificador participante elaborou a nota justificativa que constitui o doc. de fls. 6/7 do proc. apenso instrutor, que, aqui se dá por reproduzido e no qual e no essencial justifica o entendimento de que a mercadoria importada pela recorrente deve ser classificada segundo a posição pautal 23.09.9097.00.0000 na medida em que o Hidrogeno-ortofosfato de cálcio, da posição pautal 28.35.25.90.00.0000 , declarada no D.U., “… é somente um dos elementos químicos isolados que entra na composição da mercadoria alvo desta contestação (…)”

H. Em 970UT13, a recorrente contestou, por seu turno, o processo técnico de contestação, nos termos do doc. que constitui fls. 30 a 37 do proc. instrutor apenso e para o qual se remete.

I. Em 99MAI17 a Directora do laboratório da DGAIEC remeteu ao Presidente do CT Aduaneiro, o resultado da análise efectuada às amostras colhidas da mercadoria aqui em questão, nos termos referidos em E). que antecede, acompanhada de oficio de que se respiga a seguinte súmula conclusiva:

“1- O fosfato dicálcico (Ca HPO4. 2H20) pode ser obtido, entre vários processos, pela reacção do fosfato monocálcico com um produto a base de cálcio, como o indicado pelo fabricante.

2- Destes processos de fabrico, conforme a utilização a dar ao produto final, resultam fosfatos dicálcicos de purezas diferentes.

- O fosfato dicálcico industrial para uso agrícola, na forma de um pó branco ou acinzentado contendo 35-42% de P205 (75;5-87% de fosfato dicálcico - Ca HP04. 2H20)

- O fosfato dicálcico puro para uso farmacêutico e medicinal, na forma de um pó microcristalino, branco, inodoro, insípido e que deverá conter, segundo as "Farmacopeias Nacional e Internacionais" um mínimo de 96 a 98% de Ca HP04. 2H20 (fosfato dicálcico).

3- Parece-nos ser este último produto o que deverá ser considerado como fosfato dicálcico correspondente ao código NC 2835 25 90 00 0000, dado tratar-se de um "composto de constituição química definida mesmo contendo impurezas (2a 4%) enquanto que a mercadoria em apreço contendo além de fosfato dicálcico, cerca de 30% de fosfato monocálcico, 6% de carbonato de cálcio, 3,5% de sulfatos, sílica e outros elementos, mesmo que considerados como resíduos do processo de fabrico, não pode ser considerada como um “produto de constituição química definida” na acepção do capítulo 28, mas sim com fosfato dicálcico industrial para usos específicos.

Acrescenta-se ainda que o teor de 22% de fósforo total da amostra (expresso em P205) é inferior aos teores normais de fosfato dicálcico para uso agrícola indicados no ponto 2 da presente informação”.

J. Em 990UT20, o Relator do processo emitiu o parecer favorável à classificação da mercadoria em causa pelo CPautal 2309 90 97 00 0000.

K. Em 00MAR30 o CT Aduaneiro deliberou que a mercadoria em questão e importada pela recorrente, fosse classificada pelo CPautal 2309 90 97 00 0000, com suporte na seguinte argumentação;

“Considerando que a mercadoria, objecto de litígio, é constituída por uma mistura de fosfatos, carbonatos, cálcio e outros elementos, utilizada como suplemento, para a alimentação de amimais;

Considerando que a nota I, a) (do???) Capítulo 28, que indica que "as posições do presente capítulo correspondem apenas os elementos químicos isolados ou os compostos de constituição química definida apresentados isoladamente, mesmo contendo impurezas”;

Considerando o resultado da análise laboratorial que indica que a mercadoria em apreço contém além de fosfato dicálcico, cerca de.35% de fosfato monocálcico, 6% de carbonato de cálcio e 3,5% de sulfatos, sílica e outros elementos;

Considerando que as características específicas do produto limitam a sua aplicação, pelos teores indicativos dos fosfatos e da parte inerte, que a tornam particularmente apta para a alimentação animal, preterindo a sua aplicação geral (cf. Nota Explicativa do Sistema Harmonizado, pág. 228);

Considerando as Regras Gerais 1 e 6 para a Interpretação da Nomenclatura Combinada;

Resolvem que a mercadoria em causa seja classificada pelo Código pautal 2309 90 97 00 0000”.

A mercadoria em questão, atenta a sua composição, constitui “ (...) um produto composto, resultante do processo de fabrico (…).

3. Para responder às três primeiras conclusões das alegações de recurso

importa conhecer as três primeiras conclusões das alegações apresentadas pela recorrente junto do tribunal recorrido.

São elas do seguinte teor:

A decisão recorrida não foi tomada em concordância com o parecer do Laboratório da DGAIEC e do funcionário que procedeu a uma acção inspectiva realizada na sequência de delação de um concorrente comercial da recorrente.

· A recorrente nunca teve a possibilidade de conhecer e contraditar a denúncia da pessoa com interesse directo na decisão do pleito.

· A decisão está assim insuficientemente fundamentada, enfermando de vício de forma.

Pois bem.

Como resulta do acima exposto é fácil constatar que não há a omissão de pronúncia assacada ao acórdão recorrido na 1ª conclusão das alegações de recurso.

É que do acervo daquelas conclusões acima expressamente transcritas não constam os factos aí referidos.

E o facto não é de conhecimento oficioso.

Não ocorre assim a alegada omissão de pronúncia.

E não faz também qualquer sentido falar-se de violação do art. 528ºdo CPC a que se refere a conclusão 2ª.

Demais que nem se anota nos autos a existência do requerimento a que alude o citado preceito legal.

É certo que no final da petição inicial, a ora recorrente pede que a autoridade recorrida seja convidada a juntar aos autos o relatório da acção inspectiva a que terá sido sujeita.

Mas não diz a que destina tal relatório, sendo que, no dizer da própria recorrente, o mesmo é posterior à posição final da dita autoridade, no tocante à posição pautal.

Escreve com efeito a recorrente nas suas alegações (fls. 136 e 137):

“Em notória violação do dever de isenção, alinhando por interesses individualizados, as Alfândegas portuguesas não ajuizaram da idoneidade da denúncia, não ouviram a denunciada, não a notificaram do resultado da análise que efectuaram, apressaram-se a impor a classificação pelo código pautal 2309 90 97, e, de seguida, mandaram inspeccionar a ora recorrente”.

Não se vê assim sequer a utilidade do relatório de inspecção.

Tanto que a recorrente não anota a sua falta, aquando da apresentação das alegações finais, nem em momento algum especifica os factos que com tal documento pretende provar.

Pelo que também aqui manifestamente improcede tal conclusão das alegações de recurso.

No tocante à 3ª conclusão sempre se dirá que não há nos autos qualquer rasto de um qualquer denunciante, não se vendo assim onde esteja o alegado vício de forma.

Diremos apenas, na esteira do acórdão recorrido, que a alegação de que “a recorrente nunca teve possibilidade de conhecer e contraditar a denúncia de pessoa com interesse directo na decisão do pleito” é apenas uma alegação e não mais do que isso. Não há nos autos qualquer indício que leve a uma tal conclusão.

Fica assim insanavelmente comprometida, como referimos, a existência de qualquer vício de forma.

Resta-nos apenas e tão só a questão de fundo, a saber, o alegado erro na classificação pautal.

Vejamos então.

Defende a recorrente que a mercadoria em questão deve ser classificada na posição pautal 28 35 52 90.

Outra e diversa é a perspectiva da autoridade recorrida, que classificou a mercadoria em causa na posição pautal 2309 90 97 00 0000. Perspectiva que mereceu o acolhimento do acórdão recorrido.

Pois bem.

A chave da questão haverá de ser encontrada na nota 1, alínea a) do Capítulo 28 da Pauta, que estatui que “as posições do presente Capítulo compreendem apenas os elementos químicos isolados ou os compostos de constituição química definida apresentados isoladamente, mesmo contendo impurezas”.

Para concluir como concluiu (ou seja, classificar a mercadoria em causa nesta última posição pautal) o acórdão recorrido finalizou o seu raciocínio da seguinte maneira:

“Por consequência temos que para uma qualquer mercadoria cair no âmbito de aplicação do estatuído na nota 1, al. a), do Capítulo 28 da Pauta, ou ela é constituída por um elemento químico simples, ou então por um agrupado de tais elementos, mas desde que se apresente isoladamente e com uma constituição química definida; ora, atenta esta realidade e a composição da mercadoria em questão crê-se inexorável, mesmo sem qualquer conhecimento especializado em química, a conclusão que a mesma não se apresenta como um elemento químico isolado, nem tão pouco como um composto de tais elementos químicos, com uma constituição química e apresentados isoladamente.

“Antes e como se dá conta nos autos a mercadoria constituirá, antes, uma preparação química de distintos elementos, ou, como de alguma forma se refere na al. b), do regulamento anexo ao DL 82/2003 são de entender como tal “ … as misturas ou soluções compostas por duas ou mais substâncias”.

Diremos desde já que concordamos com estas observações do acórdão recorrido, que levaram em linha recta à improcedência do recurso, pois permitiram confirmar a classificação pautal fixada pela autoridade recorrida.

E isto parece-nos assim se nos ativermos ao probatório no ponto específico respectivo, ou seja, no resultado das análises efectuadas às amostras do produto em causa (vide alínea i) do probatório).

Transcrevendo de novo o ponto com interesse:

“1. O fosfato dicálcico (Ca HPO4. 2H20) pode ser obtido, entre vários processos, pela reacção do fosfato monocálcico com um produto a base de cálcio, como o indicado pelo fabricante.

“2. Destes processos de fabrico, conforme a utilização a dar ao produto final, resultam fosfatos dicálcicos de purezas diferentes.

“O fosfato dicálcico industrial para uso agrícola, na forma de um pó branco ou acinzentado contendo 35-42% de P205 (75;5-87% de fosfato dicálcico - Ca HP04. 2H20).

“O fosfato dicálcico puro para uso farmacêutico e medicinal, na forma de um pó microcristalino, branco, inodoro, insípido e que deverá conter, segundo as "Farmacopeias Nacional e Internacionais" um mínimo de 96 a 98% de Ca HPO4. 2H20 (fosfato dicálcico).

“Parece-nos ser este último produto o que deverá ser considerado como fosfato dicálcico correspondente ao código NC 2835 25 90 00 0000, dado tratar-se de um "composto de constituição química definida mesmo contendo impurezas (2 a 4%) enquanto que a mercadoria em apreço contendo além de fosfato dicálcico, cerca de 30% de fosfato monocálcico, 6% de carbonato de cálcio, 3,5% de sulfatos, sílica e outros elementos, mesmo que considerados como resíduos do processo de fabrico, não pode ser considerada como um “produto de constituição química definida” na acepção do capítulo 28, mas sim com fosfato dicálcico industrial para usos específicos.

“Acrescenta-se ainda que o teor de 22% de fósforo total da amostra (expresso em P205) é inferior aos teores normais de fosfato dicálcico para uso agrícola indicados no ponto 2 da presente informação”.

Vemos aqui a forma de obter fosfato dicálcico, com purezas diferentes.

E entende-se e aceita-se a consideração de que na dita posição pautal indicada pelo recorrente apareça apenas o fosfato dicálcico puro para uso farmacêutico e medicinal, com um mínimo de 96 a 98% de Ca HP04. 2H20 (fosfato dicálcico), onde podemos ver aqui um elemento químico isolado, com resíduos do processo de fabrico, adequando-se perfeitamente à nota 1, a) do Capítulo 28 da Pauta.

Mas já não o fosfato dicálcico industrial para uso agrícola, na forma de um pó branco ou acinzentado contendo 35-42% de P205 (75;5-87% de fosfato dicálcico - Ca HP04. 2H20), pois para além de fosfato dicálcico, temos ainda cerca de 30% de fosfato monocálcico, 6% de carbonato de cálcio, 3,5% de sulfatos, sílica e outros elementos, mesmo que considerados como resíduos do processo de fabrico, pelo que não pode ser considerada como um “produto de constituição química definida” na acepção do capítulo 28, mas sim com fosfato dicálcico industrial para usos específicos.

A isto obtempera o recorrente ao referir-se à regra 2-b), onde se diz que “qualquer referência a uma matéria em determinada posição diz respeito a essa matéria quer em estado puro, quer misturada ou associada a outras matérias”, acrescentando que há na Pauta uma posição que se refere expressamente a “Hidrogeno – ortofosfato de cálcio (fosfato dicálcico), código 28.35.25.

Mas esta tese não se nos afigura pertinente, por isso que a mercadoria em causa não representa um elemento químico isolado nem é um composto de constituição química definida.

Demais que, como vimos, são diversos as utilizações do fosfato dicálcico puro e do fosfato dicálcico industrial: aquele serve para fins farmacêuticos e medicinais este para uso agrícola, nomeadamente alimentação de animais.

As finalidades absolutamente díspares correspondem compreensivelmente códigos pautais diversos.

A menos que a pauta a isso se opusesse. O que, como vimos, não é o caso.

Não merece pois censura a classificação pautal fixada pela autoridade recorrida.

Movendo-se nestes parâmetros, o acórdão recorrido, também por aqui não merece censura.

4. Face ao exposto, acorda-se em negar provimento ao recurso.

Custas pela recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 400 € e a procuradoria em 60%.

Lisboa, 29 de Junho de 2005. – Lúcio Barbosa (relator) – António Pimpão – Baeta de Queiroz.