324/2016 - Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO Nº 324/2016 Processo n.º 825/2015 1.ª Secção Relator: Conselheira Maria Lúcia Amaral Acordam, em Conferência, na 1.ª Secção do Tribunal Constitucional I – Relatório 1. Nos presentes autos de fiscalização concreta da constitucionalidade, vindos do Tribunal da Relação de Lisboa, em que é recorrente A., foi proferida decisão sumária com o seguinte teor: (…) Do extenso requerimento de interposição do recurso apresentado por A. resulta que a decisão recorrida é a proferida pelo Tribunal da Relação de Lisboa a 20 de janeiro de 2015 e que, em relação a ela, o Tribunal Constitucional é chamado a intervir ao abrigo do disposto nas alíneas b), f) e g) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro (Lei do Tribunal Constitucional: doravante, LTC). Deve começar por dizer-se que, quanto aos recursos interpostos ao abrigo das alíneas f) e g), não poderá o Tribunal conhecer dos seus objetos. De acordo com o disposto na alínea f) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, caberá recurso para o Tribunal Constitucional das decisões dos tribunais «que apliquem norma cuja ilegalidade haja sido suscitada durante o processo com qualquer dos fundamentos referidos nas alíneas c), d) e e)». Resulta destas últimas disposições que a competência do Tribunal em matéria de «legalidade» se confina àquelas situações em que se alega que certa norma violou uma outra, constante, não da Constituição, mas de lei dotada de valor reforçado. Assim, no âmbito dos poderes cognitivos do Tribunal Constitucional não se inclui o juízo sobre questões de «legalidade», em sentido geral. O Tribunal é apenas competente, de acordo com a Constituição (artigos 280.º e 281.º) e com a lei (artigo 70.º da LTC), para conhecer de questões de «legalidade qualificada». E essas só ocorrem nos casos em que os tribunais comuns se recusem a aplicar certa norma com fundamento em violação de norma constante de lei de valor reforçado [alíneas c), d) e e) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC], ou nos casos em que os tribunais tenham aplicado tal norma, não obstante ter sido, durante o processo, suscitada a questão da sua ilegalidade por violação de lei dotada do mesmo valor. Ora, no presente processo, nunca esteve em causa a discussão da «legalidade» de normas neste sentido estrito, que delimita a competência própria do Tribunal Constitucional: nem tal questão foi suscitada ao longo do processo nem tal questão foi dilucidada pela decisão recorrida. Nestes termos, não se conhecerá do objeto do recurso interposto ao abrigo da alínea f) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC. Como se não conhecerá do objeto do recurso interposto ao abrigo da alínea g). De acordo com esta disposição, caberá recurso para o Tribunal Constitucional de decisões dos tribunais «que apliquem norma já anteriormente julgada inconstitucional ou ilegal pelo próprio Tribunal Constitucional.». Por assim ser, necessário se mostra, para que se conheça do objeto do recurso, que haja identidade entre o conteúdo da norma cuja invalidade se pretende que o Tribunal aprecie e o conteúdo de norma , ou normas, que o Tribunal já tenha julgado inválidas em anteriores decisões. No requerimento de interposição de recurso pede-se que o Tribunal aprecie a invalidade de três normas. A primeira é a que resulta da interpretação do art.º 358.º, n.º 3 do CPP, e isto num duplo sentido: “no sentido de que [.] o Tribunal pode alterar oficiosamente a alteração da qualificação jurídica dos factos e de que [.] a alteração da qualificação jurídica, consubstancia uma alteração não substancial dos factos e como tal tem que ser notificada ao arguido, para este alegar de direito, sem que se conceda prazo para produção de prova”. A invalidade que se invoca é a inconstitucionalidade (e não como vimos, a «ilegalidade»), uma vez que se considera que esta norma, assim interpretada, viola os princípios consagrados nos art. os 20.º e 32.º, da CRP. Em segundo lugar, pede-se igualmente que o Tribunal se pronuncie pela inconstitucionalidade – desta feita, por violação do disposto nos artigos 20.º e 29.º, n.º 5 da CRP – da norma resultante «da interpretação [segundo a qual], no caso de a conduta do agente, preencher a previsão do crime de burla, p. e p. pelo disposto no art.º 217.º, n.º 1, do CP e do crime de falsificação, p. e p. pelo disposto no art.º 256.º, n.º 1, al. a), do CP, se verifica um concurso real ou efetivo de crimes». Em terceiro e último lugar, no requerimento de interposição do recurso pede-se ainda que o Tribunal de pronuncie pela inconstitucionalidade (por violação dos artigos 20.º e 32.º da CRP) da norma resultante da “interpretação do art.º 2.º, do CP e do art.º 379.º, n.º 1, al. c), do CPP, no sentido de que a violação do princípio da aplicação da lei no tempo não é gerador de qualquer nulidade e de que a correção de erro na aplicação do direito pode ser corrigido pelo tribunal de recurso». Ora sucede que nenhuma destas normas, assim enunciadas, foi anteriormente julgada inconstitucional pelo Tribunal Constitucional. Nestes termos, também se não conhecerá do recurso interposto ao abrigo da alínea g) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC. (…) Resta decidir quanto ao recurso interposto ao abrigo da alínea b). Começando pela questão de constitucionalidade enunciada em segundo lugar no requerimento de interposição de recurso, deve esclarecer-se que a jurisprudência do Tribunal já a resolveu em sentido negativo, isto é, não acolhendo a pretensão de inconstitucionalidade. Com efeito, nos Acórdãos n.ºs 303/2005 e 375/2005, disponíveis em www.tribunalconstitucional.pt , o Tribunal não julgou inconstitucional a norma extraída das disposições conjugadas dos artigos 256.º, n.º 1, alínea a), e artigo 217.º,n.º 1, do Código Penal, segundo a qual no caso de a conduta do agente preencher as previsões de falsificação e de burla se verifica concurso real de crimes. Tendo em conta o facto (bem sublinhado pela decisão recorrida) de a alteração de redação dos preceitos, entretanto ocorrida, ser irrelevante para os termos em que a questão foi substancialmente discutida, e concordando-se inteiramente com a fundamentação que conduziu ao juízo constante dos dois Acórdãos atrás mencionados, profere-se quanto a ela idêntica decisão, ao abrigo do disposto no n.º 1 do artigo 78.º-A, n.º 1, da LTC. Já quanto às demais questões de constitucionalidade colocadas no requerimento de interposição do recurso não poderá o Tribunal conhecer dos respetivos objetos. Em primeiro lugar, não se conhecerá da questão relativa à “interpretação do art.º 2.º, do CP e do art.º 379.º, n.º 1, al. c), do CPP, no sentido de que a violação do princípio da aplicação da lei no tempo não é gerador de qualquer nulidade e de que a correção de erro na aplicação do direito pode ser corrigido pelo tribunal de recurso». Independentemente da questão de saber se a questão, assim formulada, deterá ou não conteúdo normativo, o único idóneo para permitir a via de recurso para o Tribunal Constitucional, a verdade é que tal «questão de constitucionalidade» – a existir – só veio a ser suscitada após a prolação da decisão de que se recorre, em incidente pós-decisório que se consubstanciou na arguição de nulidade daquela mesma decisão. Ora, e como muito bem se sabe – por resultar da jurisprudência constante do Tribunal: entre muitos outos, os Acs. n. os 394/05, 533/07 e 55/08 – os incidentes pós-decisórios não são já o momento adequado para arguir a inconstitucionalidade da norma que se pede que o Tribunal aprecie, uma vez ser o recurso interposto ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC recurso de decisão [de tribunal comum] que aplique norma cuja inconstitucionalidade tenha sido suscitada durante o processo. Suscitar a inconstitucionalidade de uma norma durante o processo significa, naturalmente, fazê-lo antes da prolação da decisão de que se recorre. Como, no caso, tal não aconteceu, também quanto a resta questão se não conhecerá do objeto do recurso. Durante o processo, o requerente suscitou a seguinte questão de constitucionalidade, relativa à interpretação do artigo 358.º, n.º 3 do Código de Processo Penal : « [a] alteração da qualificação jurídica dos factos, nos termos do disposto no artigo 358.º do CPP, viola o princípio de defesa do arguido, sendo que a mera concessão de sete dias para uma defesa “formal” não satisfaz o cumprimento de qualquer princípio de defesa, nem o princípio de acesso ao direito e à tutela jurisdicional efetiva, plasmado no artigo 20.º da CRP o que viola o artigo 20.º da CRP». (fls. 1388). E ainda (fls. 1389): « [e] o direito a apresentar defesa tem necessariamente – sob pena de violação do art. 20.º da CRP – de ser entendido como uma verdadeira possibilidade de exercer o direito do contraditório e requerer meio de prova (.) [o] tribunal, ao indeferir a produção da prova requerida pelo arguido, não permitiu que este se preparasse e orientasse a sua defesa, o que viola o art. 358.º do CPP e o art. 20.º da CRP.». Vem agora o mesmo requerente pedir que o Tribunal Constitucional se pronuncie sobre a inconstitucionalidade da norma resultante da interpretação daquele mesmo preceito [artigo 358.º, n.º 3, do CPP], “no sentido de que (1) o Tribunal pode alterar oficiosamente a alteração da qualificação jurídica dos factos e (2) e de que a alteração da qualificação jurídica, consubstancia uma alteração não substancial dos factos e como tal tem que ser notificada ao arguido, para este alegar de direito, sem que se conceda prazo para produção de prova”. Todavia, esta norma, assim enunciada, não coincide com aquela outra que foi suscitada durante o processo, e que acima se transcreveu. Por outro lado, também não coincide com a que foi efetivamente aplicada, como razão de decidir, pelo Tribunal da Relação de Lisboa, que se limitou a este respeito a dizer o que consta da fls. 1432 e 1433. Assim, e independentemente da questão de saber se também com esta «norma», deste modo duplamente formulada, não estaria o requerente a procurar impugnar junto do Tribunal Constitucional o juízo infraconstitucional feito pelo tribunal recorrido, certo é que a «norma» cuja inconstitucionalidade se pretende que o Tribunal aprecie, tal como é formulada no requerimento de interposição do recurso, nem coincide com aquela que foi suscitada durante o processo nem coincide com aquela outra que foi efetivamente aplicada pela decisão recorrida. Ora, sendo o recurso previsto na alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC relativo a decisões que apliquem normas cuja inconstitucionalidade haja sido arguido durante o processo, manifesto se torna, pelas razões já expostas, que, no presente caso e em relação a esta «questão de constitucionalidade», se não encontram reunidos os pressupostos necessários para o que o Tribunal conheça do objeto do recurso. 2. Notificado dessa decisão, A. veio reclamar para a conferência, ao abrigo do disposto no n.º 3 do artigo 78.º-A da Lei do Tribunal Constitucional (LTC), com os seguintes fundamentos: A., Recorrente nos autos supra identificados, tendo sido notificado da decisão sumária, vem dela reclamar para a conferência, o que faz nos termos do n.º 3 do art. 78.º-A da Lei do Tribunal Constitucional e com os fundamentos seguintes: 1. Em 18/06/2015, o Recorrente, notificado do acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Lisboa, interpôs recurso para o Tribunal Constitucional ao abrigo do art.º 70.º n.º 1 als. b), f) e g) da Lei do Tribunal Constitucional, tendo alegado, em suma, que: a. a interpretação do art.º 358.º n.º 3 do CPP, no sentido de que (1) o Tribunal pode alterar oficiosamente a alteração da qualificação jurídica dos factos e (2) e de que a alteração da qualificação jurídica consubstancia uma alteração não substancial dos factos e como tal tem que ser notificada ao recorrente, para este alegar de direito, sem que se conceda prazo para produção de prova é ofensiva dos princípios constitucionais consagrados nos art. os 20.º e 32.º da CRP; b. a interpretação de que o tipo legal do crime de burla e o tipo legal do crime de falsificação de documentos se encontram em concurso real ou efetivo e não uma relação de concurso aparente, consubstancia uma violação do principio do acesso ao direito e tutela jurisdicional efetiva plasmado no art.º 20.º da CRP, e, consequentemente, do art.º 29.º n.º 5 da CRP; c. a interpretação do art.º 2.º do CP e do art.º 379.º n.º 1 al. c) do CPP, no sentido de que um eventual erro na aplicação do direito substantivo não é gerador de qualquer nulidade e pode ser corrigido pelo Tribunal de recurso viola os art. os 20.º e 32.º da CRP. 2. Por decisão sumária de fls. ..., a Exm.ª Senhora Conselheira Relatora decidiu: a. não conhecer do objeto do recurso na parte em que se refere à interpretação do art.º 358.º n.º 3 do CPP, no sentido de que (1) o Tribunal pode alterar oficiosamente a alteração da qualificação jurídica dos factos e (2) e de que a alteração da qualificação jurídica consubstancia uma alteração não substancial dos factos e como tal tem que ser notificada ao recorrente, para este alegar de direito, sem que se conceda prazo para produção de prova; b. não julgar inconstitucional a norma extraída das disposições conjugadas dos artigos 256.º, n.º 1, alínea a), e artigo 217.º, n.º 1, do Código Penal, segundo a qual no caso de a conduta do agente preencher as previsões de falsificação e de burla se verifica concurso real de crimes; e, em consequência, negar provimento ao recurso nesta parte; c. não conhecer do objeto do recurso na parte em que concerne à interpretação do art.º 2.º do CP e do art.º 379.º n.º 1 al. c) do CPP, no sentido de que um eventual erro na aplicação do direito substantivo não é gerador de qualquer nulidade e pode ser corrigido pelo Tribunal de recurso; d. não conhecer do objeto dos recursos interpostos ao abrigo das alíneas f) e g) do n.º 1 do artigo 70.º da LCT. 3. Porém, e salvo o devido respeito, afigura-se-nos, por um lado, que o recurso devia ter sido admitido; e, por outro lado, o mesmo devia ter sido julgado procedente quanto à interpretação de que o tipo legal do crime de burla e o tipo legal do crime de falsificação de documentos não se encontram em concurso real ou efetivo e mas antes numa relação de concurso aparente. Senão vejamos: I - Da interpretação do art.º 358.º n.º 3 do CPP O Tribunal decidiu “ independentemente da questão de saber se também com esta «norma», deste modo duplamente formulada, não estaria o requerente a impugnar junto do Tribunal Constitucional o juízo infraconstitucional feito pelo tribunal recorrido, certo é que a «norma» cuja inconstitucionalidade se pretende que o Tribunal aprecie, tal como é formulada no requerimento de interposição de recurso, nem coincide com aquela que foi suscitada durante o processo nem coincide com aquela outra que foi efetivamente aplicada pela decisão recorrida. Ora, salvo melhor parecer, o recorrente invocou sempre da mesma forma a inconstitucionalidade da interpretação dada pelo Tribunal de 1.ª instância ao art.º 358.º, do CPP. Vejamos: 6. Em sede de alegações de recurso, o recorrente alegou que (vide linhas 217 a 273): “Nos termos do disposto no art.º 358.º n. os 1 e 3 do CPP se houver alteração da qualificação jurídica dos factos descritos na acusação ou na pronúncia, o presidente comunica a referida alteração ao arguido e concede-lhe prazo para preparar a sua defesa. Um dos princípios basilares do processo penal é o de ninguém poder ser condenado por factos ou incriminações com que não podia razoavelmente contar. É, por essa razão, que o Tribunal – quando ocorre uma qualificação jurídica dos factos – para além de comunicar a alteração da qualificação jurídica dos factos deve conceder ao arguido a possibilidade de apresentar defesa, nos termos do disposto no art.º 358.º do CPP. E o direito a apresentar defesa tem necessariamente – sob pena de violação do art.º 20.º da CRP – de ser entendido como uma verdadeira possibilidade de exercer o direito do contraditório e requerer meios de prova. O arguido tem necessariamente de dispor da possibilidade de discutir e adaptar a sua defesa a essa alteração. Conforme escreve o Professor Paulo Pinto de Albuquerque in Comentário do Código de Processo Penal à Luz da Constituição da República Portuguesa e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, Universidade Católica Editora, 2008, pág. 908, (...) a comunicação visa permitir ao arguido a modificação da estratégia de defesa no que esta pode comportar de escolha deste ou aquele advogado, a determinação de determinadas provas em vez de outras , o sublinhar de certos aspetos e não de outros etc”. O Tribunal a quo, ao indeferir a produção da prova requerida pelo arguido, não permitiu que este preparasse e orientasse a sua defesa, o que viola o art.º 20.º da CRP. Como foi decidido pelo Tribunal Constitucional no acórdão 387/2005, do, “No quadro dessa numerosa jurisprudência, o Tribunal já teve ocasião de apreciar as normas dos artigos 358.º e 359.º do Código de Processo Penal. Assim, afirmou-se, a este propósito, no já mencionado Acórdão n.º 330/97: O “direito a ser ouvido”, enquanto direito a dispor de oportunidade processual efetiva de discutir e tomar posição sobre quaisquer decisões, particularmente as tomadas contra o arguido, integra as garantias de defesa, no que à respetiva estratégia respeita, de outro modo se violando o princípio do contraditório. Compreende-se que assim seja uma vez que, em princípio, a faculdade de alteração da incriminação constante da acusação, se operada sem ao arguido se dar ensejo de a conhecer e de organizar a sua defesa em função da mesma, pode-lhe causar grave prejuízo (neste sentido, para além dos arestos citados, mencionem-se inter alia, os acórdãos n. os 402/95, 22/96 e 596/96. publicados no Diário da República II Série, de 16 de novembro de 1995, 17 de maio e 6 de julho de 1996, respetivamente) . (negrito e sublinhado nossos) É, pois, inequívoco que in casu o Tribunal a quo ao indeferir o requerimento de fls. 1145 e seguintes, designadamente, ao indeferir os meios de prova apresentados pelo arguido violou o princípio do contraditório e lhe causou grave prejuízo. Pelo exposto, o indeferimento do requerimento de fls. 1145 e seguintes apresentado pelo arguido é manifestamente ilegal e, para além, de violar o disposto no art.º 358.º do CPP, viola o art.º 20.º da CRP. 7. E, no requerimento de interposição de recuso, o recorrente alegou que: “Mas, ainda que assim não se entendesse – o que não se concede, mas se pondera por mero dever de patrocínio – sempre se dirá que, na sequência da alteração da qualificação jurídica dos factos, nos termos do disposto no art.º 358 n.º 3 do CPP, o arguido tem direito a apresentar a sua defesa, sendo que esta não se limita a uma mera defesa de direito, mas deve ser entendida como uma verdadeira possibilidade de exercer o direito do contraditório e requerer meios de prova. O arguido tem necessariamente de dispor da possibilidade de discutir e adaptar a sua defesa a essa alteração. Conforme escreve o Professor Paulo Pinto de Albuquerque in Comentário do Código de Processo Penal à Luz da Constituição da República Portuguesa e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem”, Universidade Católica Editora, 2008, pág. 908, “ (...) a comunicação visa permitir ao arguido a modificação da estratégia de defesa no que esta pode comportar de escolha deste ou aquele advogado, a determinação de determinadas provas em vez de outras, o sublinhar de certos aspetos e não de outros etc”. (negrito e sublinhado nossos) O Tribunal ao indeferir a produção da prova requerida pelo arguido, não permitiu que este preparasse e orientasse a sua defesa, o que viola o art.º 20.º da CRP, bem como o art.º 32 da CRP. Como foi decidido pelo Tribunal Constitucional no acórdão 387/2005, do Tribunal Constitucional, “No quadro dessa numerosa jurisprudência, o Tribunal já teve ocasião de apreciar as normas dos artigos 358.º e 359.º do Código de Processo Penal. Assim, afirmou-se, a este propósito, no já mencionado Acórdão n.º 330/97: O “ direito a ser ouvido”, enquanto direito a dispor de oportunidade processual efetiva de discutir e tomar posição sobre quaisquer decisões, particularmente as tomadas contra o arguido, integra as garantias de defesa, no que à respetiva estratégia respeita, de outro modo se violando o princípio do contraditório. Compreende-se que assim seja uma vez que, em princípio, a faculdade de alteração da incriminação constante da acusação, se operada sem ao arguido se dar ensejo de a conhecer e de organizar a sua defesa em função da mesma, pode-lhe causar grave prejuízo (neste sentido, para além dos arestos citados, mencionem-se inter alia, os acórdãos n. os 402/95, 22/96 e 596/96, publicados no Diário da República II Série, de 16 de novembro de 1995, 17 de maio e 6 de julho de 1996, respetivamente). (negrito e sublinhado nossos) Assim, a interpretação do art.º 358.º n.º 3 do CPP, no sentido de que (1) o Tribunal pode alterar oficiosamente a alteração da qualificação jurídica dos factos e (2) e de que a alteração da qualificação jurídica, consubstancia uma alteração não substancial dos factos e como tal tem que ser notificada ao arguido, para este alegar de direito, sem que se conceda prazo para produção de prova é ofensiva dos princípios constitucionais consagrados nos art. os 20.º e 32.º da CRP”. 8. Assim, é forçoso concluir que em nada se alterou a alegação do recorrente, pelo que esse Tribunal deve conhecer do objeto do recurso quanto a esta matéria. II - Da interpretação dos art. os 256.º, n.º 1, alínea a) e 217.º, n.º 1, do Código Penal O Tribunal decidiu, ainda, não julgar inconstitucional a norma extraída das disposições conjugadas dos artigos 256.º, n.º 1, alínea a), e artigo 217.º, n.º 1, do Código Penal, segundo a qual no caso de a conduta do agente preencher as previsões de falsificação e de burla se verifica concurso real de crimes. Porém, e salvo melhor opinião, nenhuma razão lhe assiste. O recorrente foi condenado pela prática, em concurso real de um crime de burla qualificada p. e p. pelo disposto no art.º 217.º e 218.º, n.º 2, als. a) e c), conjugado com o art.º 202.º, al. b), todos do CP, e, ainda, pela prática de três crimes de falsificação de documento autêntico, p. e p. pelo disposto no art.º 256.º, n.º 1 al. c) e n.º 3 do CP, na redação vigente à data dos factos, e de três crimes de falsificação de documento, p. e p. pelo disposto no art.º 256.º n.º 1 al. c) do CP, na redação vigente à data dos factos. Considerando a fundamentação do acórdão proferido pelo Tribunal de 1.ª Instância, bem como do Tribunal da Relação de Lisboa, o recorrente terá urdido um plano para enganar assistente, tratando-se assim de uma decisão assumida, deliberada e pensada uma única vez, não tendo existido necessidade de renovar o processo de motivação. Embora se possa entender que há uma realização plúrima do mesmo tipo de crime, há um só crime protegendo o mesmo bem jurídico, pois que só houve uma única resolução criminosa que persistiu ao longo de toda a realização. Conforme foi decidido no Ac. STJ de 88/05/11, BMJ 377-431 “ Existe unidade de resolução criminosa, quando, segundo o senso comum sobre a normalidade dos fenómenos psicológicos, se puder concluir que os vários atos são o resultado de um só processo de deliberação, sem serem determinadas por nova motivação”. Ora, face a tal definição, não restam dúvidas de que no caso em apreço e, tendo em conta os factos dados como provados pelo tribunal a quo, houve uma única resolução criminosa, uma única motivação. E havendo uma única resolução criminosa há um só crime, “ desde que haja uma única resolução a presidir a toda esta atuação, não existe crime continuado, mas um só crime”, conforme foi decidido no Ac. STJ de 84/03/08, BMJ335-135. O que sucedeu no caso em apreço foi uma multiplicidade de condutas violadoras de um mesmo tipo legal de crime na execução de um mesmo propósito criminoso. Neste caso e contrariamente à qualificação operada pelo acórdão recorrido não estamos perante um concurso real ou efetivo nem perante um concurso aparente já que “A figura do crime único com pluralidade de condutas violadoras do mesmo tipo legal, estruturadas em função de uma só resolução criminosa, não está abrangida pela previsão do art. 30.º do C.P.” – Ac. 5TJ de 91/10/23, BMJ 410-382. Se, como o Tribunal considerou, o recorrente atuou na sequência de um mesmo plano e modo de execução criminoso, pré-estabelecido, encontramo-nos perante um único crime de falsificação de documento e de burla qualificada, cuja execução se foi sucedendo no tempo, isto é, em obediência a um único e inicial projeto, em que a reiteração foi dominada por uma e a mesma resolução. Nestes casos indiciada que está a unidade da conduta criminosa existe um só e único crime, que é de facto afirmado, quer pela equação entre a unidade do delito e a da ação, quer pela igualdade que se estabeleça entre a unidade de delito e a de qualquer outro dos seus elementos. Trata-se, pois, de hipóteses inequívocas de unidade de infração (v.d. Eduardo Correia, A Teoria do Concurso em Direito Penal, Almedina 1996, pág. 16) Assim, neste caso, a punição do agente em concurso efetivo redundaria numa dupla punição pelo mesmo facto. A conclusão é inelutável: o concurso é meramente aparente, sendo a punição do crime – instrumento de falsificação, subsidiária da punição do crime-fim. Os factos acham-se numa relação de parte a todo, de meio a fim. No caso em apreço, os crimes de falsificação de documento serviram para preparar e executar o crime de burla. Por tal afirmamos a nossa convicção no concurso aparente de normas, pois na realidade de um concurso aparente se trata, das várias normas aparentemente aplicáveis a um mesmo facto, por este realizar a provisão de todas elas, só uma é realmente aplicável, ou seja, só a uma deve atender-se para a regulamentação do facto. Não há verdadeiramente concurso de normas porque só uma delas é aplicável, há é conflito e por isso o concurso é aparente. Interpretar-se que o recorrente pode ser condenado por 7 crimes (1 crime de burla e 6 crimes de falsificação de documentos) é, pois, inconstitucional por violação do artigo 29.º n.º 5 da CRP. III – Da interpretação do art.º 22.º do CP e do art.º 379.º n.º 1 al. c) do CPP Em sede de decisão sumária a Exm.ª Senhora Conselheira Relatora decidiu ainda que “ não se conhecerá da questão relativa à interpretação do art.º 2.º, do CP e do art.º 379.º, n.º 1, al. c) do CPP, no sentido de que a violação do princípio da aplicação da lei no tempo não é gerador de qualquer nulidade e de que a correção de erro na aplicação do direito pode ser corrigido pelo tribunal de recurso. Independentemente da questão de saber se a questão, assim, formulada, deterá ou não conteúdo normativo, único idóneo para permitir a via de recurso para o Tribunal Constitucional, a verdade é que tal «questão de constitucionalidade» a existir – só veio a ser suscitadas após a prolação da decisão de que se recorrer, em incidente pós-decisório que se consubstanciou na arguição de nulidade daquela mesma decisão. (...) Suscitar a inconstitucionalidade de uma norma durante o processo significa, naturalmente, fazê-lo antes da prolação da decisão de que se recorre. Como, no caso, tal não aconteceu, também quanto a esta questão não conhecerá do objeto do recurso”. O recorrente não pode conformar-se com essa decisão. É verdade que o recorrente invocou essa questão em sede de recurso do acórdão proferido pelo Tribunal de 1.ª instância (vide linhas 278 a 331 das alegações de recurso para o Tribunal da Relação de Lisboa). Mas, também não é menos verdade, que a violação e interpretação desconforme do art.º 2.º do CP e do art.º 379.º n.º 1 al. c) do CPP só ocorreu no momento da prolação da decisão proferida pelo Tribunal de 1.ª instância. E, como esse Tribunal certamente reconhecerá, o recorrente não o podia ter feito antes, pois não podia imaginar ou sequer prever que o Tribunal iria violar um princípio basilar do direito: a aplicação da lei no tempo. Ou será que a interpretação que esse Tribunal faz do art.º 70.º n.º 1, al. b) da Lei do Tribunal Constitucional é ela própria inconstitucional, por violação do 20.º da CRP, por ter subjacente que as partes têm de prever hipotéticas violações da lei ou interpretações desconformes à mesma antes de lhes ter sido dado conhecimento das decisões? Assim, e considerando que a violação de tal princípio só ocorreu em sede de decisão e que o recorrente invocou essa inconstitucionalidade em sede de recurso é forçoso concluir que cumpriu o ónus que estava a seu cargo, pelo que o presente recurso deve ser admitido. Pelo exposto, deve a presente reclamação ser julgada procedente, e em consequência: a. conhecer-se do recurso quanto às questões enunciadas nos pontos I) e II) da presente reclamação; b. julgar-se inconstitucional a norma extraída das disposições conjugadas dos artigos 256.º, n.º 1, alínea a), e artigo 217.º, n.º 1, do Código Penal, segundo o qual no caso de a conduta do agente preencher as previsões de falsificação e de burla se verifica concurso real de crimes. 3. Por sua vez, o Ministério Público veio pugnar pelo indeferimento da reclamação. Fê-lo nos seguintes termos: 1.º Pela douta Decisão Sumária n.º 177/2016, não se conheceu do objeto do recurso interposto para o Tribunal Constitucional pelo arguido A., ao abrigo das alíneas f) e g) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei de Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional (LTC). 2.º Sendo evidente a não verificação dos requisitos de admissibilidade quanto às invocadas alíneas f) e g), na reclamação, concretamente, sobre esta matéria nada se diz. 3.º Quanto à invocação da alínea b), do n.º 1, do artigo 70.°, da LTC, foi decidido: “a) Não conhecer do objeto do recurso na parte em que se refere à interpretação do art.º 358.º, n.º 3 do CPP, no sentido de que (1) o Tribunal pode alterar oficiosamente a alteração da qualificação jurídica dos factos e (2) e de que a alteração da qualificação jurídica, consubstancia uma alteração não substancial dos factos e como tal tem que ser notificada ao arguido, para este alegar de direito, sem que se conceda prazo para produção de prova; Não julgar inconstitucional a norma extraída das disposições conjugadas dos artigos 256.º, n.º 1, alínea a), e artigo 217.º, n.º 1, do Código Penal, segundo a qual no caso de a conduta do agente preencher as previsões de falsificação e de burla se verifica concurso real de crimes; e, em consequência, negar provimento ao recurso nesta parte; Não conhecer do objeto do recurso na parte em que concerne à interpretação do art.º 2.º, do CP e do art.º 379.º, n.º 1, al. c), do CPP, no sentido de que a violação do princípio da aplicação da Lei no tempo não é gerador de qualquer nulidade e de que a correção de erro na aplicação do direito pode ser corrigido pelo tribunal de recurso (...). 4.º Quanto ao conhecimento da primeira das questões, uma certa “interpretação” do artigo 358.º do CPP, entendeu-se na douta Decisão Sumária que a questão de constitucionalidade identificada no requerimento de interposição do recurso não correspondia integralmente àquela que fora identificada na motivação do recurso para a Relação de Lisboa e que essa interpretação não havia sido aplicada pela Relação no acórdão recorrido. 5.º Efetivamente, apesar de o recorrente na motivação do recurso para a Relação também abordar a questão que posteriormente colocou à apreciação do Tribunal Constitucional – como se pode ver pela parte da motivação que vem transcrita na presente reclamação – fá-lo de uma forma genérica e quando argumenta de forma mais evidente e especifica sobre a constitucionalidade e a violação dos princípios constitucionais reporta-se a uma dimensão normativa que, com efeito, não corresponde àquela que, posteriormente, identifica como devendo constituir objeto do recurso. 6.º Quanto ao segundo fundamento para não conhecer de mérito – a interpretação questionada não tem sido a aplicada como ratio decidendi – sendo evidente essa ausência de correspondência, como se vê pela simples leitura parte pertinente do acórdão recorrido, sobre este fundamento, dizíamos, o recorrente na reclamação nada diz, pelo que a decisão sempre se manteria, independentemente do que se considerasse quanto ao outro fundamento. 7.º Quanto à segunda questão, conhecendo de mérito, o Tribunal negou provimento ao recurso. 8.º Efetivamente, como sobre a questão de constitucionalidade identificada como devendo constituir objeto do recurso, o Tribunal Constitucional já se havia pronunciado anteriormente, estava-se perante uma questão simples. 9.º Na reclamação o recorrente manifesta a sua discordância com o sentido da decisão, o que significa, no caso, a discordar do sentido da jurisprudência do Tribunal Constitucional sobre esta matéria. 10.º Porém, nem antes, nem agora, na reclamação, invoca quaisquer novos fundamentos ou argumentos que, retirando à questão a natureza de simples, justifiquem a apresentação de alegações e o posterior pronunciamento pelo pleno da Secção. 11.º Quanto à terceira questão, não se conheceu do recurso porque o arguido na motivação do recurso interposto para a Relação não havia suscitado a questão de constitucionalidade, faltando assim esse requisito de admissibilidade. 12.º Na motivação do recurso para a Relação o recorrente alegou que o acórdão recorrido viola o art.º 2.º do Código Penal e art.º 20.º da CRP, uma vez que o Tribunal a quo aplicou a atual redação do 217.º e 218.º do CP, que se mostra mais gravosa para o arguido do que a redação dos mesmos preceitos vigente à data da prática dos factos. 13.° Segundo o acórdão que indeferiu a arguição de nulidade daquele que negara provimento ao recurso, o Acórdão de 2 de junho de 2015, diz-se: A questão ora abordada foi tratada no ponto 2.2.3. do acórdão reclamado, o qual se inicia com a seguinte frase: «O tribunal errou na aplicação do direito, violando o art.º 2.º do CP e art.º 20.º, da CRP, ao aplicar a Lei nova ao crime de burla». Contrariamente ao que possa parecer à primeira leitura, não se trata de uma afirmação feita por este tribunal de 2.ª instância, mas sim a colocação do problema que vai ser tratado de imediato. 14.º No tratamento dessa questão, no primeiro dos acórdãos, o de 20 de janeiro de 2015. Conclui-se: Consequentemente, tem de ser aplicada a lei vigente à data da prática dos factos, por força do n.º 1 da mesma disposição legal, que é a redação anterior à mencionada Lei n.º 59/2007, na qual a alínea c) do n.º 2 do art.º 218.º do CP tinha a seguinte redação: «a pessoa prejudicada ficar em difícil situação económica». 15.º Com este enquadramento legal, a Relação apreciou a matéria de facto relevante e, fundamentadamente, manteve a pena. 16.º Como se vê, a Relação apreciou a questão colocada pelo recorrente e deu-lhe uma solução, agindo de acordo com as suas competências, exercidas em sede de recurso de decisões proferidas em primeira instância. 17.º É significativo o que sobre esta matéria diz a Relação, no acórdão de 2 de junho de 2015: Urge ainda esclarecer que um eventual erro na aplicação do direito substantivo não é gerador de qualquer nulidade, nomeadamente da decisão final. O erro na aplicação do direito corrige-se com a aplicação, pelo tribunal de recurso, das normas que se entende serem aplicáveis, em detrimento das que foram incorretamente aplicadas, salvaguardando-se o princípio da proibição da reformatio in pejus, que aqui não estava em causa, bem como o preceituado no art.º 358.º, n.º 3 do CPP, quando for caso disso. Os tribunais de segunda instância não são tribunais de cassação, que se limitam a anular ou confirmar as decisões recorridas. São tribunais de apelação, cujos poderes de sindicância pressupõem a revogação da decisão recorrida e a prolação de nova decisão em sentido diverso daquela, quer em matéria de facto quer em matéria de direito, assim se garantindo o segundo grau de jurisdição, constitucionalmente garantido, que o arguido diz ter sido colocado em crise com a decisão reclamada, mas sem razão. 18.º Parece-nos, pois, claro, que mesmo que aceitássemos que a questão colocada tinha natureza normativa, a interpretação questionada não foi a aplicada. 19.º Se o recorrente quisesse colocar uma questão de constitucionalidade neste âmbito, devia fazê-lo imputando a inconstitucionalidade às normas que fixam a competência das relações, quando apreciam recursos interpostos de decisões proferidas em primeira instância. 20.º Assim, mesmo que se entendesse que o recorrente não podia ter suscitado a questão, ou não lhe era exigível que o fizesse, antes de ser proferido o acórdão de 20 de janeiro de 2015, mas apenas no incidente pós-decisório, não poderia, com aquele fundamento, conhecer-se, também, nesta parte, do objeto do recurso. 21.º Por tudo o exposto, deve indeferir-se a reclamação. Cumpre apreciar e decidir. II – Fundamentação 4. Como decorre do relato que vem de fazer-se, A. pretendeu recorrer para o Tribunal Constitucional de decisão proferida pelo Tribunal da Relação de Lisboa a 20 de janeiro de 2015. Através desta decisão, o Tribunal da Relação confirmara o julgamento proferido pelo tribunal coletivo da 6.ª Vara Criminal de Lisboa, que, em primeira instância, condenara A. na pena única de seis anos e seis meses de prisão. Através da Decisão Sumária n.º 177/2016, decidiu a relatora no Tribunal Constitucional não conhecer do objeto do recurso quanto à larga maioria das questões que haviam sido colocadas através do respetivo requerimento de interposição. Apenas quanto a uma dessas questões – à qual se conferiu a qualificação de «questão simples», na aceção que o termo tem face ao disposto no n.º 1 do artigo 78.º-A da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro (Lei do Tribunal Constitucional: doravante LTC) – se proferiu logo, sumariamente, decisão de mérito, no sentido da improcedência da pretensão do recorrente. É desta decisão sumária que agora reclama A., ao abrigo do disposto no n.º 3 do artigo 78.º-A da LTC. 5. Deve começar por dizer-se que a reclamação, acima transcrita, não discute a decisão de não conhecimento do objeto do(s) recurso(s) pretensamente interpostos ao abrigo das alíneas f) e g) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC. Assim sendo, o que está em causa é apenas o decidido sumariamente quanto ao recurso da alínea b) do n.º 1 do referido preceito [ recurso de decisão de tribunal que aplicou norma cuja inconstitucionalidade havia sido arguida durante o processo ]. Por outro lado, e no estrito contexto deste último recurso, há ainda que sublinhar que o reclamante não discute a qualificação como «simples» da questão que sumariamente se resolveu em sentido contrário ao pretendido. Decorre, com efeito, dos pontos 9 a 25 da reclamação atrás transcrita que o reclamante não contesta que a «questão de constitucionalidade» por ele colocada, no requerimento de interposição do recurso, sobre a «interpretação dos artigos 256.º, n.º 1, alínea a) e 217.º, n.º 1, do Código Penal», já tenha sido decidida em sentido negativo (no sentido da não inconstitucionalidade) por anterior jurisprudência do Tribunal. Este ponto – que determinou a alínea b) do dispositivo da Decisão Sumária n.º 177/2016 – não é na verdade contestado pelo reclamante. O que este último afirma, nos pontos 9 a 25 da reclamação, é a sua distância ou discordância face a um certo entendimento das coisas (entendimento esse relativo a aspetos vários do julgamento do caso, e estranhos por isso ao âmbito dos poderes cognitivos do Tribunal Constitucional), o que, em sua opinião, terá levado a uma [indevida] decisão de não inconstitucionalidade. Uma tal discussão porém, extravasa para além do âmbito próprio da reclamação de decisão sumária (artigo 79.º-A, n.º 3, da LTC), pelo que não deve nesta sede ser considerada. Deste modo, há também que concluir que, não sendo em si mesma discutida a decisão, sumariamente tomada, de considerar a questão em referência como «questão simples», e de lhe conferir por isso a solução já dada pela jurisprudência, a resposta à reclamação apresentada não terá que dela [da «questão simples»] se ocupar. 6. Assim sendo, por resolver ficam apenas duas questões. A primeira diz respeito ao facto de se não ter conhecido do objeto do recurso, não parte em que o mesmo se referia à «interpretação do artigo 358.º, n.º 3 do CPP, no sentido de que (1) o Tribunal pode alterar oficiosamente a alteração da qualificação jurídica dos factos e (2) de que a alteração da qualificação jurídica consubstancia uma alteração não substancial dos factos e como tal tem que ser notificada ao arguido, para este alegar de direito, sem que se conceda prazo para a produção de prova». A segunda diz respeito ao facto de se não ter conhecido do objeto do recurso, na parte em que diz respeito à «interpretação do artigo 2.º, do CP e do artigo 379.º, n.º 1, alínea c), do CPP, no sentido de que a violação do princípio da aplicação da lei no tempo não é gerador de qualquer nulidade e de que a correção de erro na aplicação do direito pode ser corrigido pelo tribunal de recurso». Quanto à questão enunciada em primeiro lugar, entendeu-se na Decisão Sumária n.º 177/2016 que não seria de tomar dela conhecimento por: (i) não haver correspondência entre tal questão e o problema de constitucionalidade que fora arguido perante o Tribunal da Relação na motivação do recurso que se lhe dirigira; (ii) não haver correspondência entre o teor da «norma» que se pretendia impugnar perante o Tribunal Constitucional e aquela outra que fora aplicada como razão de decidir pelo tribunal (a Relação de Lisboa) que proferira a decisão recorrida. Quanto à questão colocada em segundo lugar, entendeu a mesma Decisão Sumária que faltava, quanto a ela, o pressuposto da arguição, durante o processo, da correspondente questão de constitucionalidade «normativa». É este entendimento da Decisão Sumária que vem agora a ser discutido, quer nos pontos 4 a 8 da reclamação – quanto à questão enunciada em primeiro lugar –, quer nos pontos 26 a 32 – quanto à questão enunciada em segundo lugar. 7. Em relação a nenhuma delas tem qualquer razão o reclamante. Quanto à questão enunciada em primeiro lugar, deve antes do mais sublinhar-se que a reclamação não contesta a decisão sumária, na parte em que esta última entende não haver qualquer correspondência entre a «norma» cuja inconstitucionalidade se pretende que o Tribunal aprecie e aquela outra que fora efetivamente aplicada pelo tribunal a quo, como fundamento da sua decisão. Tanto bastaria para que improcedesse o pedido, constante da reclamação, de conhecimento do objeto do recurso quanto a esta específica «norma». As razões por que tal sucede são bem conhecidas. Se o Tribunal Constitucional conhecesse de «normas» que, embora definidas pelo recorrente no respetivo requerimento de interposição do recurso, não tivessem sido efetivamente aplicadas pelo tribunal a quo como fundamento da decisão de que se recorre, a «reforma» dessa mesma decisão em conformidade com o juízo proferido quanto à questão de constitucionalidade (artigo 80.º, n.º 2, da LTC) transformar-se-ia num quid impossível. Por assim ser – e por não poder o Tribunal Constitucional, à semelhança de qualquer outro órgão jurisdicional, praticar atos inúteis – sempre será pressuposto do conhecimento do objeto do recurso de constitucionalidade, interposto de decisão dos tribunais que apliquem norma cuja inconstitucionalidade haja sido arguida durante o processo [artigo 280.º, n.º 1, alínea b) da CRP; artigo 70.º n.º 1, alínea b) da LTC], a coincidência de sentido entre a «norma» cuja validade se impugna e aquela outra que foi efetivamente aplicada, como ratio decidendi, pelo tribunal a quo. Não se perfazendo, como o demonstra a decisão sumária e a reclamação não contesta, este pressuposto no caso concreto, outra conclusão não resta senão a de confirmar, quanto a esta «norma» impugnada, a decisão de não conhecer do objeto do recurso. 8. Nos recursos de constitucionalidade interpostos ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, a via de conhecimento da questão de constitucionalidade por parte do Tribunal Constitucional só se encontrará aberta se, durante o processo, a parte que interpõe o recurso haja suscitado a questão da inconstitucionalidade de modo processualmente adequado perante o tribunal que proferiu a decisão recorrida, em termos de este estar obrigado a dela conhecer. Esta exigência, assim mesmo prescrita pelo disposto no n.º 2 do artigo 72.º da LTC, não é mais do que a concretização lógica de uma imposição constitucional. Se só cabe recurso para o Tribunal Constitucional de decisões de tribunais que apliquem normas desde que a inconstitucionalidade dessas mesmas normas hajam sido arguidas durante o processo [artigo 280.º, n.º 1, alínea b) da CRP], fundamental é que tal arguição se faça, como manda a lei, «de modo processualmente adequado», para que o tribunal comum saiba que perante ele foi colocado um problema que, mais tarde, chegará – caso o queria a «parte» que o equacionou – ao conhecimento do Tribunal Constitucional. Entendeu a decisão sumária reclamada que, no caso, este pressuposto se não encontrava preenchido, nem quanto à questão acima enunciada em primeiro lugar, nem quanto à questão enunciada em segundo lugar. Nos pontos 4 a 8 e 26 a 32 da reclamação vem o reclamante apresentar os seus argumentos contra tal entendimento. No entanto, nenhum deles pode ser acolhido. Quanto à questão enunciada em primeiro lugar, é a própria transcrição [das alegações de recurso] constante da reclamação que torna bem visível o acerto da decisão sumária neste passo da sua fundamentação: a questão de constitucionalidade suscitada durante o processo não coincidiu com a questão que mais tarde viria a ser colocada ao Tribunal como questão de «constitucionalidade normativa». E, finalmente, quanto à «norma» enunciada em segundo lugar, vem a reclamação sustentar que a sua «inconstitucionalidade» teria sido suscitada nos pontos 278 a 331 das suas alegações de recurso perante o Tribunal da Relação – e não, como se entendera na Decisão Sumária, em incidente pós-decisório, quando tal decisão já fora proferida. Mas eis o que se escreve nos ditos pontos 278 a 331: III. Do tipo legal do crime de burla, p. e p. pelo disposto no art.º 217.º, 218.º, n.º 2, alíneas a) e c), conjugado com o art.º 202.º, al. b), todos do CP O tribunal a quo condenou o arguido pela prática em autoria material, sob a forma consumada e, em concurso real, de um crime de burla qualificada, p. e p. pelo disposto pelos art. os 217.º, 218.º, n.º 2, alíneas a) e c), conjugadas com o art.º 202.º., al. b), todos do CP. Ao contrário do que foi decidido pelo Tribunal a quo não ficou minimamente demonstrado que o arguido tenha urgido qualquer plano para enganar a assistente… Mas, se por absurdo assim se entender – o que não se concede, mas se pondera por mero deve de patrocínio – sempre se dirá que ainda assim o douto acórdão recorrido é manifestamente ilegal, por violação do art.º 2.º do Código Penal e art.º 20.º da CRP. O Tribunal a quo aplicou aos presentes autos a atual redação do art.º 217.º e 218.º do CP, o que, salvo melhor parecer, lhe estava vedado. O art.º 218.º do CP, à data dos factos dispunha que (…) A pena é a de prisão de dois a oito anos se: O prejuízo patrimonial de valor consideravelmente elevado; O agente fizer burla modo de vida; ou A pessoa prejudicada ficar em difícil situação económica. (…) (…) O texto do n.º 2 da norma supra citada foi alterada pela Lei n.º 59/2007, de 4 de setembro tendo passado a dispor que: (…) A pena é a de prisão de dois a oito anos se: a. o prejuízo patrimonial for de valor consideravelmente elevado; b. o agente fizer da burla modo de vida; c. o agente se aproveitar de situação de especial vulnerabilidade da vítima em razão da idade, deficiência ou doença; ou (…) (…) Apesar de os limites mínimos e máximos, em abstrato, da pena não terem sofrido alterações a verdade é que a atual redação daquela norma legal é mais gravosa par ao arguido, uma vez que o elenco dos pressupostos do agravamento da pena foi ampliado, o que é mais gravoso para o arguido em sede de determinação da medida da pena. Pelo exposto, o Tribunal a quo não podia ter condenado o arguido pela prática de um crime de burla qualificada p. e p. pelo disposto pelos art. os 217.º, n.º 2, 218.º, n.º 2, alíneas a) e c), conjugado com o art.º 202.º, al. b), todos do CP, na redação introduzida pela Lei n.º 59/2007. Tal aplicação é inconstitucional por violação do princípio da aplicação da lei no tempo, plasmado no artigo 2.º do Co e art.º 20.º da CRP. Como é bom de ver, no que acaba de ser transcrito se não inclui a questão [de inconstitucionalidade] “relativa à interpretação do art.º 2.º, do CP e do art.º 379.º, n.º 1, al. c) do CPP, no sentido de que a violação do princípio da aplicação da lei no tempo não é gerador de qualquer nulidade e de que a correção de erro na aplicação do direito pode ser corrigido pelo tribunal de recurso”. III – Decisão 9. Nestes termos, decide-se indeferir a reclamação, confirmando a decisão sumária reclamada. Custas pelo reclamante, fixando-se a taxa de justiça em 20 (vinte) unidades de conta. Lisboa, 19 de maio de 2016 - Maria Lúcia Amaral - Teles Pereira - Joaquim de Sousa Ribeiro