0951/10 - Supremo Tribunal Administrativo

I- São elementos essenciais do conceito de taxa: prestação pecuniária imposta, coactiva ou autoritariamente, pelo Estado ou outro ente público; solicitada ou não; de bens públicos ou semi-públicos; com contrapartida numa actividade do credor especialmente dirigida ao mesmo contribuinte.

II- Deve qualificar-se de taxa, dada a sua natureza sinalagmática, o tributo liquidado por um município pela utilização individualizada do subsolo com tubos e condutas de gás.

Acordam no Pleno da Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo:

A…, SA vem interpor recurso, por oposição de acórdãos, do aresto do TCA, a fls. 270 e segs, que negou provimento ao recurso que a mesma interpusera da sentença que, por sua vez, julgou improcedente a impugnação judicial que deduziu contra a liquidação de taxas relativas a ocupação de via pública, referentes ao ano de 2004.

A recorrente formulou as seguintes conclusões:

1. O Acórdão recorrido - Acórdão do TCA Sul de 08/06/2010 proferido no recurso jurisdicional n." 03911/10 - tem na sua origem uma situação de facto em tudo idêntica à do Acórdão fundamento - Acórdão do TCA proferido no recurso jurisdicional n.º 4636/00, datado de 18/06/2002, i.e., a discussão sobre a legalidade da liquidação e cobrança de tributos pela ocupação do subsolo municipal com infra-estruturas destinadas à distribuição de gás natural.

2. O Acórdão recorrido defende que os tributos em apreço são verdadeiras taxas de cujo pagamento a ora Recorrente não está isenta.

3. Em sentido contrário, o Acórdão fundamento conclui que "tais imposições pretendidas cobrar à ora recorrente não podem ser qualificadas como taxas, tendo em conta a sua natureza e qualidade do respectivo sujeito passivo, extravasando os limites conceituais dessa figura, pelo que as liquidadas ao abrigo de tal denominação são, no caso, ilegais".

4. Para chegar a tal conclusão, o Acórdão fundamento procede a uma análise pormenorizada da actividade da Recorrente e da natureza da concessão, decidindo que "a actuação da concessionária não se dirige à satisfação de um interesse próprio, individual, mas, antes, à satisfação de um interesse público por cuja a satisfação ela ficou responsável, nos termos do respectivo contrato de concessão, tendo desta forma passado a desempenhar uma função pública, como colaboradora da Administração na realização dos interesses gerais para os quais ficou investida",

5. É pois notória a oposição existente entre os Acórdãos recorrido e fundamento, pois quando confrontados com a mesma questão fundamental de direito e na ausência de alteração da regulamentação jurídica chegaram a conclusões distintas, pelo que existe oposição de julgados relevante nos termos e para os efeitos previstos no artigo 27.°, n.º 1, alínea b) do ETAF, na redacção que lhe foi conferida pela Lei n.º 107-D/2003, de 31 de Dezembro.

6. O Acórdão fundamento, cuja argumentação a Recorrente reitera, efectuou uma análise da natureza do tributo atendendo sobretudo ao factor de inexistência de sinalagma e também à natureza do contrato de concessão, tendo verificado que o bem público - subsolo municipal era utilizado com a finalidade que lhe é destinada: a satisfação de um interesse colectivo, sem que se possa individualizar quem e em que medida beneficia dessa utilização.

7. Falta desde logo a necessária divisibilidade para a qualificação do tributo como uma taxa, atendendo a que a sua criação não se deve à necessidade de dar resposta a uma necessidade ou um custo gerado pela Recorrente.

8. Nestes termos, o tributo cobrado pela CMVFX extravasa claramente os limites conceptuais das taxas e, por conseguinte, a competência das autarquias na criação de tributos.

9. E não se diga que a mera circunstância de a Recorrente obter lucro como resultado da sua actividade legitima a cobrança daquelas taxas porque a Lei Geral Tributária é clara ao consagrar a capacidade contributiva como característica exclusiva dos impostos, não das taxas.

10. Um entendimento contrário seria legitimador da inaceitável perseguição das utilities que se tem verificado em tempos recentes, para a qual bem alerta SÉRGIO VASQUES na sua obra.

11. Acresce que o subsolo é para a Recorrente uma simples condição material para a instalação do serviço público essencial, o que é designado pela doutrina como concessões de uso privativo de domínio público meramente mediato ou para instalação de serviços, as quais são, por regra, gratuitas.

12. Não sendo tal realidade susceptível de tributação, as taxas cobradas pela CMVFX violam o artigo 19.°, aI. c) da Lei n.º 42/98, de 6 de Agosto, pois esta norma só tinha aplicação a utilizações do domínio público que fossem tributáveis - o que não é o caso.

13. Importa ainda referir que, tendo o Estado optado pela concessão do serviço público de distribuição de gás natural a uma entidade privada, transferiu para esta não só um conjunto de direitos e de obrigações, como também um conjunto de prerrogativas de autoridade de que dispõe para prosseguir essa atribuição, incluindo o direito de utilizar o domínio público para efeitos de implantação e exploração das infra-estruturas da concessão.

14. Não restando dúvidas de que o subsolo municipal é afecto na sua utilização à instalação das condutas e equipamentos do serviço público de gás natural, e também de que o Estado transferiu para a ora Recorrente a prerrogativa de utilização de bens do domínio público na medida do necessário para a implantação e exploração do serviço público de gás natural, apenas o Estado, enquanto entidade concedente, pode definir, por força da lei que aprovou as Bases da Concessão, as condições em que o concessionário poderá exercer o direito que lhe é atribuído por aquelas bases de implantar no domínio público, qualquer que ele seja, a rede de gás natural.

15. Ora, o acto de liquidação de taxas pela ocupação do subsolo pela rede da Recorrente, sendo praticado por um órgão do município, acaba por invadir a área de responsabilidade e de atribuições do Estado concedente, ao envolver a administração de um bem dominial cujo uso passou a ficar afecto, por lei, ao próprio Estado, e sobre o qual apenas o Estado poderá dispor. Assim, a liquidação das taxas em causa deve considerar-se nula, por violação do disposto no artigo 133. °, n.º 2, aI. b) do Código de Procedimento Administrativo.

16. Estamos, em suma, perante um tributo que não é exigível, nem devido.

Nestes termos e nos demais de Direito aplicáveis, deve decidir-se que existe oposição entre o Acórdão recorrido e o Acórdão fundamento, sendo o entendimento subjacente a este último aquele que deve prevalecer na uniformização de jurisprudência, a bem da JUSTIÇA!

Não houve contra-alegações.

O Exmo. Magistrado do Ministério Público não emitiu parecer.

E, colhidos os vistos legais, nada obsta à decisão.

Em sede factual, vem apurado que:

Com base na documentação junta aos autos, bem como na posição assumida pelas partes, consideramos provados os seguintes factos:

a) Por ofício datado de 16 de Fevereiro de 2005, foi a Impugnante A…, SA, notificada, pelo Departamento de Obras, Viaturas e Serviços Municipais da Câmara Municipal de Vila Franca de Xira, para proceder ao pagamento da taxa de ocupação de subsolo do domínio municipal, relativamente ao ano de 2004, no montante de € 215.984,20 - Cfr. documento a fls. 21;

b) Consta do ofício referido na alínea anterior o seguinte: "( ... ) Vimos pelo presente solicitar à A… a regularização dos valores em divida referentes às taxas de ocupação do subsolo do domínio municipal.

Assim, e de acordo com o ponto nº 4 do art. 90 do Regulamento de Taxas, Tarifas e Licenças para 2005, a taxa de ocupação é de 215.984,20 euros, conforme listagem que se anexa. (…)" - Cfr. documento a fls. 21;

c) Por requerimento entrado nos serviços da Câmara Municipal de Vila Franca de Xira em 18 de Março de 2005, a Impugnante solicitou a passagem de certidão contendo a indicação e identificação da liquidação que deu origem à dívida e, bem assim, a fundamentação da mesma, indicação dos meios de reacção contra o acto notificado e demais requisitos exigidos por lei - Cfr. documento a fls. 65 e 66 do PAT apenso aos autos;

d) Em 6 de Maio de 2005 deu entrada a presente Impugnação Judicial - Cfr. carimbo aposto no rosto da p.i. a fls. 2;

e) Em 1 de Junho de 2005 foi emitida a certidão referida em c), pelo Vice-Presidente da Câmara Municipal de Vila franca de Xira - Cfr. documento a fls. 147 a 149, o qual se dá, aqui, por integralmente reproduzido;

f) Por ofício datado de 27 de Novembro de 2006, com o nº 3196, assinado pelo VicePresidente da Câmara Municipal de Vila franca de Xira, por delegação, foi a Impugnante notificada do seguinte: "( ... ) Assunto: Cálculo das taxas por ocupação do subsolo do domínio público municipal, relativas ao ano de 2004 da responsabilidade da A…, SA - Anulação da liquidação

Na posse do nosso oficio nº 618 de 16 de Fevereiro do ano transacto, informamos V. Exª(s) de que, por lapso, as taxas aí referidas foram calculadas com o valor do custo definido para o ano de 2005, quando de facto, o deveriam ler sido para o ano de 2004. Neste contexto, e para o mesmo total da instalação existente, isto é, de 107.992,10 metros e conforme listagens em anexo, temos:

1° Valor apresentado: 107.992,10 mtr. X 2,00 € = 215.984,20 €

2° Valor corrigido: 107.992,10 mtr. X 0,82 € = 88.553,526

Pelo exposto, procede-se à respectiva correcção, sendo que o novo valor a regularizar é de 88.553,52 € (oitenta e oito mil, quinhentos e cinquenta e três euros e cinquenta e dois cêntimos). ( ... )" - Cfr. documento a fls. 179 a 183;

g) Por requerimento entrado em 28 de Dezembro de 2006 veio a Impugnante, face à correcção da liquidação referida na alínea antecedente, solicitar ao Tribunal, em prol do princípio da economia processual, a correcção dos autos, quanto ao ano e valor da liquidação, prosseguindo os seus termos até final - Cfr. fls. 177 e 178;

h) Por despacho proferido em 10 de Janeiro de 2007, foi deferido o requerimento referido em g) - Cfr. fls. 184;

i) A Impugnante é concessionária do serviço público da rede de distribuição regional de gás natural de …, nos termos do Decreto-Lei n.º 33/91, de 16 de Janeiro, tendo sucedido em todos os direitos e obrigações à "B… SA” - Cfr. artigo 6.° e 7.° da petição inicial e documento de fls. 30 a 89;

Inexistem factos alegados, relevantes para a decisão, que não tenham sido provados.

A convicção do Tribunal, quanto aos factos considerados provados, resultou do exame dos documentos, não impugnados, e das informações oficiais constantes dos autos, conforme referido no probatório.»

Vejamos, pois:

A presente impugnação foi deduzida em MAIO 05, pelo que lhe é aplicável o ETAF de 2002 – cfr desenvolvidamente, sobre o tema, o Ac. do Pleno da Secção de 26 SET 07 Rec. 0452/07.

São, assim, pressupostos expressos do recurso para o Pleno, por oposição de julgados, que se trate do mesmo fundamento de direito, que não tenha havido alteração substancial na regulamentação jurídica e se tenha perfilhado, nos dois arestos, solução expressa oposta.

O que naturalmente supõe a identidade de situações de facto já que, sem ela, não tem sentido a discussão dos referidos requisitos; por isso, ela não foi referida de modo expresso.

Para que exista oposição é, pois, necessária tanto uma identidade jurídica como factual.

Que, por natureza, se aferem pela análise do objecto das decisões em confronto: o Ac. recorrido de 08-06-2010 Rec. 3911/10 e o Ac. fundamento, de 18-06-02, Rec. 0436/00, ambos do TCA.

Há que discernir, em primeiro lugar, acerca da alegada oposição.

Ela é, todavia, manifesta.

Pois que, no Ac. recorrido se considerou a prestação em causa como uma taxa, por existência da respectiva correspectividade, “que a recorrente está a ela sujeita, e por isso com ausência de qualquer direito legalmente conferido de uso gratuito de bens municipais, uma vez que não beneficia de qualquer isenção das mesmas, legal e expressamente conferida, não se demonstrando qualquer circunstância justificativa de um seu tratamento diferenciado dos restantes utilizadores de tais bens”.

E o aresto fundamento entendeu “tratar-se de um imposto, à míngua da predita correspectividade, pois que não existe uma utilização individualizada de bens do domínio público, como é mister, uma “utilização de bens dominiais para instalação e funcionamento de um serviço público, que lhe foi (à impugnante) concessionado pelo Estado, “ na sua função própria de satisfação de necessidades colectivas que é a existência de uma rede de distribuição de gás natural, independentemente da procura que ela venha a ter e sem que se possa individualizar quem e em que medida poderá individualmente vir a usufruir das utilidades por ela proporcionadas”.

É, pois, patente a oposição entre os dois mencionados arestos: a prestação em causa, para o aresto recorrido, constitui uma taxa, e para o fundamento, um imposto.

Pelo que há que conhecer de meritis.

Ora, a questão – de saber se a prestação cobrada, pelas Câmaras Municipais, aos concessionários da rede de distribuição de gás natural por ocupação do subsolo com as respectivas infra-estruturas, constitui uma taxa ou um imposto é já uma Vexata Quaestio mas hoje inteiramente clarificada a nível jurisprudencial, quer do Tribunal constitucional quer do STA, sempre no sentido de que se trata de verdadeiras taxas.

Cfr, sem carácter de exaustão, e por mais recentes, os Acs. do STA de 17-11-10 Rec. 0174/10, 23-06-10 Rec. 0191/10, 19-05-10 Rec. 01247/09, 20-01-10 Rec 0731/09, 09-12-09 Rec.0941/09, 04-11-09 Rec. 0671/09, 28-10-09 Rec.0570/09, 16-09-09 Rec.0332/09, 08-07-09 Rec.0458/09, 03-06-09 Rec.0207/09, 06-05-09 Rec.0963/08 e 043/08.

E, para dar resposta cabal à questão ora, de novo colocada, – transcreve-se, na parte que interessa, o acórdão do Pleno deste STA, de 20-01-10 Rec. 0731/09, tirado por unanimidade, cuja fundamentação inteiramente se perfilha.

“A distinção constitucional entre os conceitos de imposto e de taxa tem por base o carácter unilateral ou bilateral e sinalagmático dos tributos, sendo qualificáveis como impostos os que têm aquela primeira característica e como taxas, os que têm as últimas.

Essa relação sinalagmática, como se sublinha no acórdão do Tribunal Constitucional n.º 365/03, de 14/7/2003, “há-de ter um carácter substancial ou material, e não meramente formal; isso não implica, porém, que se exija uma equivalência económica rigorosa entre ambos, não sendo incompatível com a natureza sinalagmática da taxa o facto de o seu montante ser superior (e porventura até consideravelmente superior) ao custo do serviço prestado”.

Por outro lado, como se refere no n.º 2 do art. 4.º da LGT e já anteriormente se entendia, as taxas podem ter por fundamento a utilização de um bem do domínio público (Neste sentido, podem ver-se: – SOUSA FRANCO, Finanças Públicas e Direito Financeiro, volume II, 4.ª edição, página 64; – ALBERTO XAVIER, Manual de Direito Fiscal, volume I, páginas 42-43; – DIOGO LEITE DE CAMPOS e MÓNICA LEITE DE CAMPOS, em Direito Tributário, 1996, página 27; – BRAZ TEIXEIRA, Princípios de Direito Fiscal, 1979, página 43-44; – PAMPLONA CORTE-REAL, Curso de Direito Fiscal, volume I, página 165.).

E, como se disse já no acórdão deste Pleno de 23/9/09, proferido no recurso n.º 377/09, citando o acórdão desta Secção do Supremo Tribunal Administrativo, de 7-5-2008, rec. n.º 1.034/07 (seguindo de perto, aliás, o acórdão da mesma Secção, de 16-1-2008, rec. n.º 603/07), “(…) De resto, a utilização de bens do domínio público, designadamente aqueles que como tal são definidos na Constituição (art.º 84.º), entre os quais se incluem as estradas, não pode ser permitida em situações de interesse exclusivo de particulares, pois isso reconduzir-se-ia à subversão da atribuição constitucional da natureza de bens do domínio público.

Por isso, relativamente aos bens classificados pela Constituição como integrando o domínio público, as autorizações de uso privativo do domínio público através de licenças ou concessões, não podem, sem violar a Constituição, deixar de ser efectuadas em situações em que, concomitantemente com o interesse do particular, há também um interesse público, mesmo que não seja o prevalente.

Por isso, a satisfação de um interesse público pela actividade de uma empresa privada não é obstáculo à aplicação da taxação prevista para autorizações de uso privativo de bens do domínio público, sendo mesmo esse tipo de situações em que há cumulativamente interesse público e privado o campo de aplicação natural das taxas pela utilização de bens do domínio público.”.

É, assim, pela natureza da contraprestação da entidade pública que se há-de aferir a correspectividade característica da taxa.

Assim, nomeadamente, o que está em causa, em primeiro lugar, para determinar se o tributo tem natureza de taxa é se essa ocupação do subsolo consubstancia uma utilização individualizada desse bem, no interesse próprio da ora recorrente.

A colocação de tubagens no subsolo consubstancia uma utilização individualizada deste, uma vez que, mantendo a recorrente essa utilização, não será possível utilizar o mesmo espaço para outras finalidades, ficando, assim, limitada a possibilidade de utilização desse subsolo para outras actividades de interesse público.

Por outro lado, o facto de a recorrente ser concessionária de um serviço público não afasta a qualificação do tributo como taxa, pois a par da satisfação do interesse público, a sua actividade proporciona-lhe a satisfação dos seus interesses como empresa comercial privada.

Como se disse também no acórdão desta Secção de 8/11/2006, no recurso n.º 648/06, “A recorrente dispôs-se a desenvolver uma actividade económica lucrativa, e para isso reuniu e organizou meios que lhe permitiram obter uma concessão de serviço público. É da prestação desse serviço que se propõe conseguir os seus ganhos. Mas, para tanto, necessita de transportar e distribuir o bem que comercializa, no âmbito de tal concessão. Também por isso e para isso precisa de ocupar o subsolo com instalações atinentes àquele fim. Deste modo, a utilização que a recorrente faz do subsolo satisfaz, desde logo, as suas necessidades individuais, enquanto empresa que assim assegura um factor de produção; mediatamente, satisfaz, ainda, a necessidade colectiva de dispor, nos locais de consumo, do gás que ela distribui e comercializa.

Deste modo, se é certo que a ocupação e utilização do subsolo ainda integra a «sua função própria de satisfação de necessidades colectivas», menos certo não é que, do mesmo passo, é satisfeita a necessidade individual da recorrente, enquanto entidade organizada com vista à exploração de um ramo de negócio.

Por isto, o tributo exigido a propósito da ocupação e utilização do subsolo tem contrapartida na disponibilidade dessas ocupação e utilização em benefício da recorrente, para satisfação das suas necessidades individuais de empresa dedicada à distribuição e venda de gás.

O que vale por dizer que se trata de uma taxa, e não de um imposto.”.

Acresce dizer que, citando ainda o já referido aresto, “a concessão não transfere para o concessionário senão os poderes necessários ao desempenho do serviço público por que fica responsável – e é por isto mesmo que lhe é permitido instalar equipamentos no domínio público. Mas não mais do que isso. A concessão não altera a natureza jurídica do concessionário que, no caso, é uma sociedade comercial, e não passou, por obra da concessão, a ser uma pessoa colectiva de direito público.”.

Estamos, de resto, perante aquilo a que na doutrina se denomina uma concessão de uso privativo do domínio público (v. Marcelo Caetano, in Manual de Direito Administrativo, II, p. 917, o qual aponta precisamente como exemplo desta a concessão de via pública para colocação, na sua infra-estrutura, de redes de canalização subterrânea de água e gás) e, como sublinha este Autor, “o uso privativo, ao contrário do uso comum, não é, em regra, gratuito: os particulares são obrigados ao pagamento de taxas, calculadas em função da área a ocupar e do valor das utilidades proporcionadas”.».

Em conclusão se dirá, pois, sem necessidade de mais desenvolvimento, que o tributo pago aos municípios por empresas pela utilização do subsolo municipal, com a colocação neste de tubos e de condutas, tem a natureza de taxa, e não de imposto, atento o seu carácter bilateral ou sinalagmático.

O acórdão recorrido que assim entendeu não merece, por isso, censura.”.

Termos em que se acorda negar provimento ao recurso, confirmando-se o aresto recorrido.

Custas pela recorrente com procuradoria de 1/6.

Lisboa, 13 de Abril de 2011 – Domingos Brandão de Pinho (Relator) – António Francisco de Almeida Calhau – João António Valente Torrão – Dulce Manuel da Conceição Neto – Isabel Cristina Mota Marques da Silva – Joaquim Casimiro Gonçalves.