Acordam, em Conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:
I. RELATÓRIO
A V… - Associação I… (Recorrente) vem interpor recurso jurisdicional da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Leiria em 22/04/2021 que, no âmbito da ação de contencioso pré-contratual proposta por A… - Ambiente e S…, S.A. (Recorrida), julgou a ação procedente e, em consequência, anulou a decisão de adjudicação proferida pela Recorrente V… e condenou esta a «aprovar novas peças do procedimento, sem reincidir nas ilegalidades detectadas e a praticar todos os actos e diligências subsequentes previstos na tramitação legal do procedimento de concurso público».
Na sua petição inicial, a ora Recorrida veio pedir para «a) ser anulado o ato administrativo que aprovou o relatório final do júri e determinou a adjudicação da proposta da Contrainteressada», bem como para «b) ser a entidade demandada condenada a aprovar novas peças do procedimento, sem reincidir nas ilegalidades detetadas e a praticar todos os atos e diligências subsequentes previstos na tramitação legal do procedimento de concurso público» e, nesse seguimento, para «c) ser fixado o prazo de 20 dias para o cumprimento das determinações contidas na sentença». A agora Recorrida peticionou, ainda, em cumulação, a condenação da ora Recorrente a pagar-lhe «a quantia de €5.006,27 (cinco mil e seis euros e vinte e sete cêntimos), acrescida de juros desde a citação até ao efetivo e integral pagamento», assim como a pagar-lhe «a quantia a liquidar em execução de sentença referente ao pagamento dos honorários devidos aos advogados pelo patrocínio judiciário da presente ação».
Em despacho saneador prévio à prolação da sentença sob recurso, o Tribunal a quo, no uso dos seus poderes de gestão processual, determinou que o objeto da sentença respeita, somente, aos «pedidos formulados nas alíneas a) a c) do petitório da p.i., diferindo para momento posterior a realização da instrução necessária para decisão dos pedidos cumulados constantes das alíneas d) e e), se não resultarem prejudicados em função da decisão que passamos a proferir».
Assim, na mesma data de 22/04/2021 foi proferida sentença, que julgou a ação procedente e, consequentemente, anulou a anulou a decisão de adjudicação proferida pela Recorrente V… e condenou esta a «aprovar novas peças do procedimento, sem reincidir nas ilegalidades detectadas e a praticar todos os actos e diligências subsequentes previstos na tramitação legal do procedimento de concurso público».
Inconformada com o julgamento realizado, a Recorrente vem, então, interpôr recurso, formulando, a final, as seguintes conclusões:
«Conclusões
I. A sentença recorrida não se encontra conforme ao direito aplicável e, nessa medida, tem de ser revogada e substituída por outra que julgue a acção de contencioso pré-contratual improcedente.
Em primeiro lugar, quanto à fundamentação:
II. Embora a sentença recorrida contenha “fundamentação”, deve considerar-se que a fundamentação seguida pelo douto tribunal recorrido se mostra insuficiente ou, até mesmo, obscura.
III. Com efeito, do que supra se transcreveu (ver § 4 ) e que é o único trecho da sentença que suporta a decisão do tribunal de primeira instância, não se percebe com clareza em que medida é que o artigo 74.º/1/a) do Código dos Contratos Públicos terá sido violado, o que fará com que a mesma deva ser revogada e substituída por outra que julgue procedente o recurso.
Sem prescindir, em segundo lugar, e quanto à questão da valoração do preço das propostas apresentadas, conclui-se nos seguintes termos:
IV. Na verdade, sempre que o ‘preço’ constitui factor determinante da pontuação a atribuir a uma proposta, os concorrentes podem manipular o preço (para mais ou para menos) de modo a obterem mais ou menos pontos, conforme a grelha em causa.
V. Não se vê em que medida é que é mais grave que o critério de adjudicação possa levar a que o valor das propostas seja empolado do que quando o critério possa levar a que o valor das propostas seja desempolado.
VI. O que a experiência comum tem ensinado é que, para a fase de execução de um contrato público, é bem mais grave que o preço tenha sido desempolado (entenda-se, espremido ao máximo e tenha sido proposto um preço que a realidade da execução demonstra não ser viável) do que empolado.
VII. O tribunal a quo percebeu bem qual a intenção da Entidade Recorrente, apelidando-a de racional e detentora de sentido numa lógica de qualidade-preço, contudo, entendeu que a mesma se mostra francamente inadequada a atingir o seu desiderato, tendo deixado de decidir em conformidade com a lei.
VIII. Ao fixar o critério de adjudicação, a Entidade Recorrente entendeu que as propostas que melhor satisfariam as suas necessidades - em termos de pontos a atribuir neste factor preço - não seriam as mais baratas em termos de valor da proposta, por não oferecerem a mesma segurança e garantia na relação execução/qualidade/preço, mas seriam aquelas que apresentassem um preço no intervalo de 80% a 85% do preço base, ou seja, a proposta escolhida foi a que ofereceu a escolha mais benéfica para o interesse público.
IX. Deve evitar-se que as propostas saiam vencedoras por serem as que apresentam um preço mais baixo, na medida em que esse preço possa estar viciado por ter sido fixado apenas com a intenção de alcançar a pontuação máxima mas, com a decisão recorrida, com o devido respeito, parece que estamos a caminhar neste mau sentido.
X. Nada impede que se valorem positivamente propostas cujo preço se situa num patamar intermédio de uma escala de preço.
XI. A sentença recorrida mostra-se influenciada pela corrente tradicional portuguesa que continua muito presa ao critério de adjudicação ter de valorizar de forma obrigatória preços mais baixos, a qual já não é a inspiração comunitária como revela o artigo 67.º da Directiva 2014/24 e, bem assim, o artigo 74.º/2 do CCP, sendo notório e reconhecido generalizadamente que ocorreu mudança de paradigma.
XII. Se se admite que a entidade adjudicante possa optar por não submeter à concorrência o preço ou o custo, então, pode também estabelecer uma grelha de avaliação em que o preço será valorado, mas sem que o preço mais baixo tenha de ser valorado superiormente face a um preço mais alto (mas que, ainda assim, não é o preço mais alto - ver critério de adjudicação subiudice).
XIII. A Directiva Contratos (e o nosso Código) aportam a expressão “critério da proposta economicamente mais vantajosa”, sem que lhe façam corresponder, quanto à variável “preço”, que mesmo sendo adoptado este critério da proposta economicamente mais vantajosa, a proposta que terá de receber a pontuação máxima - no subfactor preço - será a que apresentar o preço mais baixo.
XIV. A douta sentença recorrida não fez, assim, uma boa análise e correcta aplicação do direito aplicável ao caso concreto, tendo violado o artigo 74.º/1/a) do Código dos Contratos Públicos, devendo ser revogada e substituída por outra que julgue válido o critério de adjudicação (ponto 17 do programa) e julgue a acção improcedente.
XV. O artigo 74.º/1/a) do CCP deveria ter sido interpretado e aplicado no sentido de permitir que podem ser valoradas positivamente propostas cujo preço se situa num patamar intermédio de uma escala de preço.
Termos em que, e nos demais que V. Exas. não deixarão certamente de suprir, revogando a douta sentença recorrida proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria e substituindo-a por Acórdão que julgue improcedente a acção de contencioso précontratual, tudo com as consequências legais, estarão V. Exas. a fazer a inteira e costumada JUSTIÇA!»
A Recorrida apresentou contra-alegações, nas quais concluiu:
«I. O ponto 17.3.1. do programa do procedimento prevê o critério de adjudicação da proposta economicamente mais vantajosa, tendo em conta a melhor relação qualidade-preço e os fatores “qualidade da proposta” e “condições mais vantajosas de preço”.
II. Este último fator é avaliado mediante uma escala de pontuação, que atribui 5, 4, 3, 2 e 1 pontos às propostas que apresentem, respetivamente, um preço total entre 80% a 85%, 85% a 90%, 90% a 95%, 95% a 100% e inferior a 80% do preço base.
III. Em consequência, a proposta da Recorrida teve a mais alta pontuação no fator “Qualidade da proposta” e, simultaneamente, o preço mais baixo, mas não foi a proposta ordenada em 1.º lugar, antes o tendo sido em 5.º lugar!
IV. O Tribunal a quo considerou ilegal o ponto 17.3.1. do programa do procedimento, por violar o artigo 74.º, n.º 1, alínea a) do CCP e, consequentemente, decidiu anular o ato de adjudicação da proposta da Contrainteressada e condenar a Recorrente a aprovar novas peças do procedimento, sem reincidir nas ilegalidades detetadas.
V. A Recorrente alega que (i) a fundamentação da sentença é insuficiente e obscura, porque não esclarece em que medida é que o fator “condições mais vantajosas de preço” não cumpre o fim da qualidade-preço e (ii) o critério de adjudicação não é ilegal porque a valorização das propostas de valor intermédio em detrimento das propostas de valor inferior é justificada pela insegurança na execução do contrato, e na garantia de qualidade, resultante destas últimas. Porém, não lhe assiste razão!
VI. Por um lado, a sentença recorrida encontra-se devidamente fundamentada. Aliás: a Recorrente reconhece saber exatamente quais os motivos que levaram o Tribunal a quo a considerar que o fim da qualidade-preço do critério de adjudicação não havia sido atingido (cf. artigo 11.º das alegações de recurso).
VII. A fundamentação da decisão do Tribunal a quo é, assim, coerente, consistente e percetível, não existindo qualquer fundamento para a sua nulidade ou revogação.
VIII. Por outro lado, a fixação do fator preço sem que a sua avaliação seja realizada de forma progressiva e em função dos preços mais baixos, consubstancia uma violação do artigo 74.º, n.º 1, alínea a) do CCP, como tem vindo a ser sobejamente decidido pelo Tribunal de Contas.
IX. “Quando a regra procedimental sobre avaliação do fator preço no âmbito de concurso em que se adotou o critério da proposta economicamente mais vantajosa beneficia preços superiores relativamente a preços inferiores existe violação do disposto nos artigos 74.º, n.º 1, e 139.º, n.º 3, do CCP em colisão com os princípios da transparência, igualdade e concorrência”, cfr. Acórdão do Tribunal de Contas n.º 16/2017-30.NOV-1ª S/SS (sem destaque no original).
X. A alegação de que a valorização superior de propostas de valor intermédio decorre do facto de as propostas de baixo valor não garantirem nem a qualidade, nem o cumprimento do contrato, não torna o modelo de avaliação legal.
XI. Isto porque a garantia de qualidade da execução do contrato é exatamente a mesma em todas as propostas admitidas, independentemente do preço proposto, já que corresponde aos termos como a entidade adjudicante definiu as obrigações contratuais nas peças do procedimento.
XII. A proposta economicamente mais vantajosa, na modalidade melhor relação qualidade-preço, resulta da compensação entre as vantagens e desvantagens dos respetivos fatores de avaliação, pelo que, querendo garantir a qualidade, a entidade adjudicante, em vez de condicionar e 25/26 distorcer a concorrência através do fator preço, possuía uma de duas opções: (i) fixar aspetos não submetidos à concorrência, referentes à qualidade dos serviços a prestar de que não pretendia, em caso algum, abdicar e (ii) definir os aspetos referentes à qualidade que pretendia avaliar e, se fosse o caso, abdicar na proporção e por compensação com o fator preço.
XIII. A lei prevê um mecanismo próprio para prevenir o risco de incumprimento contratual associado aos preços excessivamente baixos, através do artigo 71.º do CCP. Tal não invalida, porém, que as propostas de valor baixo não devam ser valorizadas com uma pontuação mais alta do que as propostas de valor mais elevado, sob pena de, não o fazendo, se subverter o principio da economia subjacente ao critério da proposta economicamente mais vantajosa.
XIV. Como bem entendeu o Tribunal a quo, o modelo de avaliação de propostas incentiva o empolamento do preço proposto (em função de os concorrentes pretenderem obter a pontuação máxima), o que conduz a uma distorção do mercado e, assim, a uma violação do princípio da concorrência.
XV. De igual modo, o ponto 17.3.1. do programa do procedimento viola o princípio da igualdade, pese embora assim não ter sido decidido pelo Tribunal a quo, porque comporta um tratamento discriminatório dos operadores económicos capazes de apresentar uma proposta séria, firme e exequível por um preço inferior a 80% do preço base.
XVI. A ilegalidade do programa do procedimento determina a anulação do 26/26 ato de adjudicação da proposta da Contrainteressada, devendo a Recorrente aprovar um novo programa de procedimento, sem reincidir nas ilegalidades do modelo de avaliação. Consequentemente, a Recorrida deve ter direito a uma indemnização pelos danos causados pelo ato impugnado, conforme requerido e devidamente documentado na petição inicial.
Termos em que deverá ser negado provimento ao recurso e confirmada a sentença recorrida, Como é de Direito e de Justiça.»
O Digno Magistrado do Ministério Público junto deste Tribunal não emitiu parecer de mérito.
Com dispensa de vistos, vem o processo submetido à Conferência desta Secção do Contencioso Administrativo para decisão.
Questões a apreciar e decidir:
Considerando as conclusões inseridas nas alegações do recurso apresentado pela Recorrente e, bem assim, as conclusões integrantes das contra-alegações apresentadas pela Recorrida, importa indagar, em primeiro lugar, se a sentença a quo padece de nulidade nos termos do preceituado no art.º 615.º, n.º 1, al. c) o CPC, por se apresentar ininteligível e obscura na sua fundamentação.
Em segundo lugar, e na eventualidade da improcedência da nulidade içada pela Recorrente V…, cumpre averiguar se a sentença recorrida padece de erro de julgamento, determinante da violação do disposto no art.º 74.º, n.º 1, al. a) do CCP. Concretamente, impõe-se determinar se a estipulação no ponto 17.3.1 do programa do concurso, da atribuição de um ponto às propostas que apresentassem um preço correspondente a um valor inferior a 80% do preço base fixado, representa uma conformação legal e adequada de construção do modelo de avaliação das propostas.
II. DA INVOCADA NULIDADE DA SENTENÇA
A Recorrente vem, nas conclusões II e III A do seu recurso, invocar que no discurso fundamentador da sentença «não se percebe com clareza em que medida é que o artigo 74.º/1/a) do Código dos Contratos Públicos terá sido violado», razão pela qual «deve considerar-se que a fundamentação seguida pelo douto tribunal recorrido se mostra insuficiente ou, até mesmo, obscura».
O que significa, pois, que a Recorrente pretende ver reconhecida a nulidade da sentença sob escrutínio, nos termos previstos no art.º 615.º, n.º 1, al. c) do CPC, muito embora não o tenha peticionado explicitamente.
Mas não tem razão.
Com efeito, examinado o discurso fundamentador da sentença recorrida, bem como o seu dispositivo, conclui-se, com manifesta evidência e facilidade, que o dispositivo se apresenta claro e absolutamente coerente com a argumentação fáctico-jurídica espraiada na sentença em causa, mormente, com o trecho a que alude a Recorrente no corpo alegatório do seu recurso. Ou seja, não há qualquer dúvida no tocante aos pedidos que foram objeto de apreciação e decisão na sentença recorrida, bem como quanto ao sentido final dessa decisão. O que quer dizer que não ocorre qualquer ininteligibilidade na sentença recorrida motivada por obscuridades ou imprecisões.
Seja como for, é de ressaltar que o ataque de natureza invalidante que a Recorrente dirige à decisão em apreciação não tem como alvo o segmento decisório- que, como se afirmou antes, é absolutamente claro e coerente com a linha argumentativa-, mas sim a materialidade dos fundamentos em que o Tribunal a quo sustentou o seu decisório final.
Ora, no que concerne à substância da argumentação jurídica fundamentadora, importa dizer que a sua eventual simplicidade, sintetismo ou desacerto não corporiza patologia determinante da declaração de nulidade da sentença, mas sim- e quando muito- de revogação por erro de julgamento.
E, no caso concreto, bem lida e interpretada a decisão recorrida, verifica-se que a referenciada analisa o modo como foi construído o modelo de avaliação das propostas, salientando que, estando em causa um critério multifatorial, em que o fator qualidade assume preponderância evidente sobre o fator preço, nada obsta- especialmente os princípios da concorrência e da igualdade- a que a proposta ganhadora do procedimento concursal não seja, realmente, a proposta que apresente o menor preço.
Porém, e apesar de, na fórmula de avaliação das propostas, a primazia matemática do fator atinente à qualidade não acarretar, por si só, qualquer ilegalidade, já o desdobramento matemático da parte da fórmula que respeita ao fator preço afronta- no entender da sentença recorrida- o disposto no art.º 74.º, n.º 1, al. a) do CCP, visto que acaba por consequenciar uma manipulação do preço das propostas por forma a situá-las somente no intervalo de valores mais pontuado, ao invés de propiciar uma verdadeira disputa entre os concorrentes no que tange ao fator preço. E, por isso, a sentença recorrida conclui pela violação do normativo citado, culminando com a declaração de ilegalidade do ponto 17.3.1 do Programa do Concurso.
Do que vem de se expender decorre, portanto, que não se descortina na sentença recorrida a obscuridade ou insuficiência assinaladas pela Recorrente. Ressalte-se que, na verdade e em bom rigor, o não convencimento da Recorrente quanto à bondade ou suficiência do discurso fáctico-jurídico contido na decisão sob recurso não é apto a sustentar a nulidade da dita sentença, antes devendo um ataque assim dirigido enquadrar-se na apreciação da correção da decisão judicial, por forma a que o Tribunal de Apelação emita pronúncia quanto à existência- ou não- de erro de julgamento.
Por conseguinte, improcede a invocação de nulidade da sentença.
III. FACTUALIDADE CONSIDERADA PROVADA NA SENTENÇA RECORRIDA
A sentença recorrida considerou provados os factos que se enumeram de seguida:
«1) A Entidade Demandada, através de despacho do Presidente da Direcção de 17 de Fevereiro de 2020, determinou a abertura de procedimento de concurso público tendente à celebração de contrato de Prestação de Serviços de Desenvolvimento e Manutenção dos Sites “W… Portugal” e “V…” no período 2020 a 2021 (24 meses após assinatura do contrato), dando-se integralmente por reproduzido o teor daquele despacho (cfr. fls. 1 do PA), designadamente:
“(…)
«Imagem em texto no original»
(…)”
2) O Anúncio do procedimento foi publicado no Diário da República, II Série, Parte L, n.º 39, de 25 de Fevereiro de 2020, sob o n.º 2171/2020 (cfr. fls. 2 a 6 do PA);
3) Em data não concretamente apurada foi aprovado o Caderno de Encargos, cujo teor se dá integralmente por reproduzido (cfr. fls. 10 a 33 do PA);
4) Em data não concretamente apurada, foi aprovado o Programa do Procedimento, cujo teor se dá integralmente por reproduzido (cfr. fls. 34 a 43 do PA), designadamente:
“(…)
(…)
(…)”;
5) Em 06 de Março de 2020 a Autora apresentou junto da Entidade Demandada um pedido de esclarecimentos, dando-se integralmente por reproduzido o seu teor (cfr. fls. 50 a 52 do PA);
6) A Entidade Demandada respondeu o pedido de esclarecimentos identificado no item anterior no dia 20 de Março de 2020, dando-se integralmente por reproduzido o seu teor (cfr. fls. 66 a 68 do PA);
7) Em esclarecimentos prestados à I… – Sistemas de Informação …, S.A. em 19 de Março de 2020, a Entidade Demandada informou que considerava como preço anormalmente baixo “o inferior a 50% ou mais inferior” (cfr. fls. 47 a 49 e 61 a 62 do PA);
8) A Autora apresentou uma proposta no valor de € 88.400,00 – oitenta e oito mil e quatrocentos euros (cfr. fls. 233 do PA), dando-se integralmente por reproduzido o teor da sua proposta (cfr. fls. 75 a 333 do PA);
9) A Contra-interessada apresentou uma proposta no valor de € 98.390,00 – noventa e oito mil trezentos e noventa euros (cfr. fls. 359 do PA), dando-se integralmente por reproduzido o teor da sua proposta (cfr. fls. 334 a 456 do PA);
10) Em Dezembro de 2020, o júri do procedimento aprovou o relatório preliminar, no qual propôs a ordenação da proposta da Contra-interessada em 1.º lugar e da proposta da Autora em 5.º lugar, dando-se integralmente por reproduzido o teor daquele relatório (cfr. fls. 457 a 469 do PA), designadamente:
“(…)
«Imagem em texto no original»
«Imagem em texto no original»
«Imagem em texto no original»
«Imagem em texto no original»
«Imagem em texto no original»
«Imagem em texto no original»
«Imagem em texto no original»
«Imagem em texto no original»
«Imagem em texto no original»
(…)”;
11) A Autora apresentou pronúncia em sede de audiência dos interessados, requerendo, a final, a emissão de novo relatório em que seja atribuída à sua proposta 5 pontos no factor “Preço” e a adjudicação à sua proposta, dando-se integralmente por reproduzido o seu teor (cfr. fls. 485 a 493 do PA);
12) Em 13 de Janeiro de 2021, o júri do procedimento aprovou o relatório final, mantendo as conclusões do relatório preliminar e propondo a adjudicação à proposta da Contra-interessada, dando-se integralmente por reproduzido o seu teor (cfr. fls. 470 a 484 do PA), designadamente:
“(…)
«Imagem em texto no original»
«Imagem em texto no original»
«Imagem em texto no original»
«Imagem em texto no original»
«Imagem em texto no original»
«Imagem em texto no original»
«Imagem em texto no original»
«Imagem em texto no original»
(…)”;
13) Por despacho do Presidente da Direcção da Entidade Demandada, datado de 13 de Janeiro de 2021, o contrato subjacente ao procedimento identificado em 1) foi adjudicado à proposta apresentada pela Contra-interessada (fls. 494 a 496 do PA).
FACTOS NÃO PROVADOS
Não existem factos não provados com relevância para a boa decisão da causa.
MOTIVAÇÃO
A convicção do tribunal baseou-se nos documentos constantes do processo, conforme se indicou ao longo do rol de factos provados, e atendendo à posição assumida pelas partes nos seus articulados (artigos 83.º, n.º 4, e 94.º, n.º 4 do CPTA, e artigos 362.º e ss. do Código Civil).»
IV. APRECIAÇÃO DO RECURSO
A Recorrida propôs no Tribunal Administrativo de Círculo de Leiria a presente ação de contencioso pré-contratual, clamando, em suma, «a) ser anulado o ato administrativo que aprovou o relatório final do júri e determinou a adjudicação da proposta da Contrainteressada», bem como para «b) ser a entidade demandada condenada a aprovar novas peças do procedimento, sem reincidir nas ilegalidades detetadas e a praticar todos os atos e diligências subsequentes previstos na tramitação legal do procedimento de concurso público» e, nesse seguimento, para «c) ser fixado o prazo de 20 dias para o cumprimento das determinações contidas na sentença».
E em 22/04/2021 foi proferida sentença, que julgou a ação procedente e, consequentemente, a anulou a decisão de adjudicação proferida pela Recorrente V… e condenou esta a «aprovar novas peças do procedimento, sem reincidir nas ilegalidades detectadas e a praticar todos os actos e diligências subsequentes previstos na tramitação legal do procedimento de concurso público».
A Recorrente discorda do julgado pela Instância a quo, imputando erro de julgamento à decisão impetrada. Sustenta, neste sentido, que a sentença recorrida afronta o preceituado no art.º 74.º, n.º 1, al. a) do CCP, pois que, no seu entender, sendo privilegiado o fator qualidade, nada obriga a que a adjudicação recaia sobre a proposta com o fator preço mais baixo, assim como nada obsta a que sejam favorecidas propostas que se situem num patamar intermédio em termos de escala de preço, até em virtude da proteção do interesse público em termos de defesa contra a apresentação de propostas com preço predatório e que, por isso, não permitem afiançar credivelmente quanto ao bom cumprimento do contrato concursado.
No entanto, considerando o específico circunstancialismo do caso posto, não podemos acolher a tese da Recorrente.
Expliquemos porquê.
O procedimento concursal sobre que versa o presente caso foi submetido, naturalmente, ao critério de adjudicação da proposta economicamente mais vantajosa, que, neste caso, assume natureza multifatorial, assentando numa relação qualidade-preço.
Assim, o ponto 17.1 do Programa do Concurso (doravante, apenas PC) erigiu como fatores a considerar no sobredito critério de adjudicação as “condições mais vantajosas de preço”- simplificadamente, o preço- e a “qualidade da proposta”, estabelecendo, na fórmula matemática atinente à classificação final (cfr. ponto 17.3 do PC), uma ponderação de, respetivamente, 20% e 80% para cada um daqueles fatores.
Por seu turno, o ponto 17.3.1 do PC consagra uma matriz de valoração do fator preço que se decompõe em patamares, correspondentes a intervalos de preço, e em que para cada patamar é fixada uma determinada pontuação. Concretamente, considerando o valor do preço-base estabelecido no PC, a matriz de valoração do fator preço desdobra-se em cinco patamares, sendo que, (i) para um preço da proposta inferior ao preço-base em até 5% é atribuída a notação de 2 pontos; (ii) para um preço da proposta inferior ao preço-base entre 5% e 10% é atribuída a notação de 3 pontos; (iii) para um preço da proposta inferior ao preço-base entre 10% e 15% é atribuída a notação de 4 pontos; (iv) para um preço da proposta inferior ao preço-base entre 15% e 20% é atribuída a notação de 5 pontos; e, finalmente, (v) para um preço da proposta inferior ao preço-base em mais de 20% é atribuída a notação de 1 ponto.
Examinando a matriz valorativa assim fixada para determinar a valia das propostas quanto ao fator preço, pode concluir-se que não foi desenhado um modelo linear, visto que, às propostas com preço inferior, em mais de 20%, ao preço-base fixado no PC é atribuída a menor pontuação. Ou seja, a partir de um determinado patamar de preço proposto, a entidade adjudicante, e agora Recorrente, entendeu desvalorizar as propostas quanto ao fator preço, não obstante tratarem-se de propostas com preço mais baixo do que as respeitantes aos demais patamares.
O intuito subjacente à construção desta matriz de valoração é evidente e, de resto, confessada pela própria Recorrente. O que pretendeu ao estabelecer este modelo de avaliação e, especificamente, a escala de pontuação para o fator preço, foi acautelar a pontuação de propostas que, no seu entender, ofertam um preço inferior àquele que o mercado entende ser o imprescindível para fazer face aos custos de execução do contrato concursado.
Isto é- e de modo simples-, impedir a adjudicação do contrato a propostas com “preços não sérios” ou predatórios- e que, no caso, situou em valor inferior a 80% do preço base-, por constituírem preços suscetíveis de fazer suspeitar da probabilidade de incumprimento da execução do contrato posto a concurso no caso de vir a ser efetuada a adjudicação a uma proposta com essa característica.
Ora, se é certo que entendemos- e aplaudimos- a preocupação da Recorrente com o oferecimento de preços predatórios nas propostas apresentadas, não apenas por razões de defesa de uma sã e livre concorrência do mercado, mas, principalmente, por razões de defesa do interesse público contra a probabilidade de deficiente execução do contrato (ou pior) por existência de indicações de assim acontecer, também é certo que não podemos sufragar o modelo de avaliação das propostas definido no PC, especificamente, no que concerne à escala de pontuação modelada para o fator preço.
A motivação que ancora esta conclusão prende-se, por um lado, com o desrespeito pelos princípios da igualdade e da concorrência subjacentes à regulação plasmada nos art.ºs 74.º e 139.º do CCP e, por outro lado, com o desrespeito pelo regime legal atinente às propostas com preço ou custo anormalmente baixo, vertido nos art.ºs 71.º, 70.º, n.º 2 al. e) 146.º, 2, al. o) também do CCP.
Com efeito, a constatação de que uma proposta com um preço inferior em 20% ao preço-base estipulado no PC envolverá, muito provavelmente, dificuldades na execução do contrato posto a concurso, por estar em causa um preço que, de acordo com o mercado, será insuficiente para cobrir os custos da execução do mesmo contrato, convoca a aplicação do regime referente às propostas de preço ou custo anormalmente baixo.
Por conseguinte, deparando-se a entidade adjudicante com uma proposta com um preço que se enquadre numa projeção de custos superiores ao preço oferecido pelo concorrente, deve a mesma entidade espoletar o regime descrito nos mencionados art.ºs 71.º, 70.º, n.º 2 al. e) 146.º, 2, al. o) do CCP, e que conduz à exclusão da proposta no caso de o concorrente não demonstrar a suficiência do preço oferecido face aos custos previstos e previsíveis para a execução do contrato.
No caso posto, verifica-se que o PC não contém qualquer disposição relativa à definição, ou ao estabelecimento do limiar abaixo do qual um preço/custo será qualificado como anormalmente baixo. O que inculca a convicção de que a Recorrente, apesar de estar perfeitamente ciente desse limiar, optou por não o fixar enquanto tal no PC, antes preferindo aceitar as propostas abaixo de tal limiar de preço e remeter o afastamento dessas propostas para o modelo de avaliação das mesmas.
Ora, ainda que se possa admitir a construção de um modelo de avaliação com recurso a intervalos ou patamares nas escalas de pontuação dos fatores, bem como a utilização de escalas não lineares de pontuação, já não é admissível uma escala de pontuação como a que foi estabelecida no caso em apreciação para a pontuação do fator preço.
Com efeito, não querendo a Recorrente enfrentar com a exclusão as propostas com preço/custo anormalmente baixo, não podia desvalorizá-las por, simplesmente, apresentarem preço inferior a determinada percentagem do preço-base estabelecido no PC.
É que, como decorre do prescrito nos art.ºs 74.º, n.º 1, al. a) e 139.º, n.ºs 1, 2 e 3, do CCP (na versão aplicável ao caso tendo em conta que a decisão de contratar e a publicação do anúncio datam de fevereiro de 2020), a definição da modalidade multifatorial do critério de adjudicação e do respetivo modelo de avaliação das propostas orienta-se por um conjunto de princípios, mormente, os da proporcionalidade, igualdade de tratamento e da concorrência (cfr. art.º 1.º-A do CCP). Pelo que, a atribuição da pontuação de um único ponto para o patamar de preço mais baixo, em concomitância com a atribuição de maior pontuação às propostas de valor mais elevado, desvirtua e distorce os princípios da concorrência e da igualdade de tratamento, na medida em que favorece e beneficia as propostas de preços mais elevados, contrariando, precisamente, um dos escopos do princípio da concorrência- o de incentivar a disputa dos operadores de mercado pelo contrato e, desse modo, a oferta de preços eficientes-, bem como criando uma disparidade manifesta e injustificada no tratamento dos concorrentes.
Na verdade, tendo a Recorrente optado por não operacionalizar no procedimento o regime legal respeitante às propostas de preço/custo anormalmente baixo, antes optando por admitir todas as propostas independentemente da grandeza do preço oferecido, não poderia deixar de aplicar a todas as propostas o mesmo fator, e que é o das “condições mais vantajosas de preço”, fazendo refletir na escala de pontuação a substância desse mesmo fator, e que desemboca, obrigatoriamente, numa maior valorização das propostas com preço menor em comparação com as propostas de preço mais elevado. Realmente, só deste modo se encontra respeitado o fator em causa, e que visa exatamente provocar a apresentação de propostas com preços progressivamente mais baixos do que o preço-base fixado no procedimento concurso.
Neste contexto, resulta para nós evidente que a construção de uma escala de pontuação nos termos da qual deriva a atribuição da menor pontuação às propostas que se enquadrem no patamar mais baixo de preço, distorce, descaracteriza e até contraria a natureza do fator em discussão que, repita-se, é o das “condições mais vantajosas de preço”.
Não se ignora, é certo, que subsiste alguma dissonância na doutrina quanto à possibilidade de construção de um modelo de avaliação de propostas que contenha escalas de pontuação que valorizem negativamente as propostas com preços abaixo de determinado limiar, e que salienta- essa mesma doutrina- a incoerência subsistente na atribuição a essas propostas da maior pontuação no fator preço quando, precisamente, no momento prévio da análise dessas mesmas propostas, foram içadas dúvidas legítimas relativamente à suficiência do preço proposto para suportar os custos inerentes à execução do contrato concursado. Tratar-se-ia, em suma, de uma espécie de atribuição de prémio a propostas que, ab initio, deveriam ser excluídas, ou que erguem sérias suspeitas e reservas quanto à lealdade do preço proposto.
Pela nossa parte, admitindo em tese a existência de modelos de avaliação que neutralizem o interesse concorrencial do preço mais baixo, através da construção de escalas de pontuação não lineares, entendemos, ainda assim, que a escala de pontuação não pode ser modelada por forma a penalizar diretamente as propostas de preço inferior a um determinado limiar- através de pontuação objetivamente mais baixa do que a concedida a propostas de preço mais elevado-, por tal contrariar a natureza e a finalidade do fator atinente ao preço e, desse modo, desembocar na afronta aos princípios da concorrência e da igualdade de tratamento.
Como se explicou antecedentemente, o mecanismo legalmente adequado a sancionar as propostas que ofereçam preços predatórios e insuficientes à satisfação dos custos da execução do contrato é o que se refere à fiscalização substancial da suficiência do preço das propostas de preço/custo anormalmente baixo, e que deve culminar com a exclusão da proposta caso o concorrente que a apresente não demonstre, clara e satisfatoriamente, a suficiência do preço que oferece, nos termos do art.º 71.º, n.º 4 do CCP.
Por conseguinte, não deve deslocar-se a concretização desse dever de fiscalização da entidade adjudicante para a fase procedimental da avaliação das propostas, especialmente estando em causa propostas que, com grande probabilidade, deveriam ser excluídas do procedimento por apresentarem preço insuficiente para cobrir todos os custos de execução do contrato concursado, fazendo antecipar a hipótese credível de incumprimento ou de cumprimento defeituoso do contrato.
É certo que, o hodierno regime legal de fiscalização e exclusão das propostas de preço/custo anormalmente baixo dificulta a tarefa excludente, por representar um labor de difícil fundamentação, a que se soma alguma Jurisprudência significativa que, em nome da liberdade de iniciativa económica, chancelou o dumping de preços, por entender serem admissíveis propostas com preço inferior aos custos de execução do contrato objeto do concurso.
Porém- para além dessa Jurisprudência encontrar-se claramente ultrapassada pela mais recente Jurisprudência europeia e pela melhor doutrina nacional-, é nosso entendimento que tal status quo não pode justificar o esvaziamento do regime legal previsto no art.º 71.º do CCP, bem como a demissão das entidades adjudicantes dos seus deveres de fiscalização das propostas, e, muito menos, o desvirtuamento do modelo de avaliação das propostas por forma a incorporar uma missão que não lhe compete, afrontando os princípios da igualdade de tratamento e da concorrência.
Destarte, e ante todo o expendido, é forçoso concluir que a escala de pontuação fixada no ponto 17.3.1 do PC afronta diretamente o regime espraiado nos art.ºs 74.º, n.º 1, al. a) e 139.º do CCP, bem como os princípios da igualdade e da concorrência. Pelo que, assim sendo, a disposição constante do ponto 17.3.1 do PC padece inequivocamente de ilegalidade, que se reconhece.
Por conseguinte, uma vez que o modelo de avaliação das propostas fixado no PC é ilegal, em virtude da ilegalidade da escala de pontuação estabelecida para o fator preço no ponto 17.3.1 do PC, o ato de adjudicação emitido no vertente procedimento concursal encontra-se também contaminado pela descrita patologia da escala de pontuação do fator preço, merecendo a anulação que foi determinada pela sentença recorrida.
Decorre, portanto, do que vem de se dizer, que a sentença recorrida não merece censura.
Desta feita, terá de negar-se provimento ao recurso e confirmar a sentença recorrida, ainda que com fundamentação diversa da que aí foi consignada.
V. DECISÃO
Pelo exposto, acordam, em Conferência, os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso e confirmar a sentença recorrida com a presente fundamentação.
Custas pelo recurso a cargo da Recorrente, nos termos do disposto no art.º 527.º do CPC.
Registe e Notifique.
Lisboa, 12 de outubro de 2023,
Paula Cristina Oliveira Lopes de Ferreirinha Loureiro- Relatora
Jorge Pelicano
Ana Cristina Lameira
Bibliografia consultada:
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