02063/03 - Supremo Tribunal Administrativo

O disposto na ponto 2.211, anexo 3, da Portaria 155/96, de 16 de Maio tem carácter imperativo e não meramente indicativo, pelo que, viola o conteúdo da citada disposição legal o despacho que aprova a adjudicação do fornecimento de refeições a uma concorrente, em cuja proposta o custo dos géneros incorporados na refeição tem um peso inferior àquela percentagem de 60%, definida no aludido ponto e reproduzido no Caderno de Encargos do concurso público em causa.

Acordam em conferência na 1ª Secção do Supremo Tribunal

Administrativo

1.1. A... S.A. interpôs neste S.T.A. recurso contencioso do despacho do Secretário de Estado da Habitação, de 10.11.03, na parte em que, no âmbito do concurso público internacional nº 1/2003, aprovou a adjudicação à empresa ..., Ldª., do fornecimento de refeições da Obra Social do Ministério das Obras Públicas Transportes e Habitação (OSMOP) e da Escola Náutica Infante D. Henrique.

1.2. Só a entidade recorrida respondeu, nos termos constantes de fls. 86 e segs, que se dão por reproduzidos.

1.3. A fls 105 segs, constam as alegações da Recorrente A..., cujas conclusões se transcrevem:

“1. º

Adjudicou-se o serviço à Recorrida particular cuja proposta viola a Portaria n.º 155/96, de 16 de Maio, bem como o caderno de encargos, Anexo 3, ponto 2.1.1.1, na parte em que estabelece o custo dos géneros incorporados na refeição, determinado de acordo com a variação dos índices de preços no consumidor relativos à rubrica A do grupo alimentação do Instituto Nacional de Estatística, sendo a incidência daquele custo no preço global da refeição estimada em 60%.

O despacho recorrido é assim ilegal por violação do principio da legalidade previsto no artigo 7.º do Decreto 197/99, de 08/06.

2. º

Pelo rácio do custo dos géneros incorporados no preço final, afere-se a quantidade dos géneros e, em consequência a qualidade da refeição. Refeições cujo rácio de géneros incorporados seja inferior aos 60% estabelecido na lei, têm menos géneros e são qualitativamente inferiores às que o cumprem.

O despacho ao adjudicar os serviços à Recorrida particular, cujo rácio do custo de géneros incorporados é inferior a 60%, viola, assim, o princípio da prossecução do interesse público previsto no artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 197/99, de 08/06.

3. º

A variação do rácio do custo dos géneros incorporados tem reflexo no preço final das propostas apresentadas pelos concorrentes.

Caso a Recorrente tivesse apresentado um rácio inferior a 60%, o preço final da sua proposta também seria inferior.

O despacho recorrido ao violar a regra estabelecendo o rácio, entendendo não ser necessário o seu cumprimento, é ilegal por violação do principio da imparcialidade e estabilidade dos concursos previstos nos artigos 11.º e 14.º do Decreto-Lei n.º 197/99, de 08/06.

4. º

A Recorrente elaborou a sua proposta com pontual cumprimento do rácio de custo dos géneros incorporados, fixando os géneros incorporados em 60% do preço base.

Não obstante os serviços foram adjudicados à Recorrida particular ... que não cumpriu o rácio.

O despacho recorrido é em consequência ilegal, por violação dos princípios da igualdade e da imparcialidade previstos nos artigos 9.º e 11.º do Decreto-Lei n.º 197/99, de 08/06.

5. º

Constitui interpretação dos serviços públicos promotores de concursos cujo objecto se traduz no fornecimento de serviços iguais, que o rácio de custo de géneros incorporados estabelecido na Portaria n.º 155/96, de 16 de Maio, é de cumprimento obrigatório.

Interpretar a Portaria n.º 155/96, de 16 de Maio e o caderno de encargo, entendendo-se que o rácio do custo de matérias primas traduz apenas um valor indicativo, importa a incerteza e não transparência nas regras do concurso.

Se o valor do rácio for indicativo, os concorrentes não sabem nem podem saber de qual a forma da composição do preço na rubrica do custo dos géneros incorporados: se cumprem ou não o rácio e em caso de incumprimento qual o valor efectivamente a apresentar.

O despacho é assim recorrido é ilegal por violação do principio da transparência previsto no artigo 9.º do Decreto-Lei n.º 197/99, de 08/06.

6. º

No presente caso adjudicou-se o serviços à Recorrida particular ..., com valores muito aquém dos definidos no rácio de custo dos géneros, porque a mesma fundamentou o baixo preço praticado, com compras na origem e compras em frota.

A Recorrente também compra na origem e em frota, e pode apresentar preços muito inferiores aos constantes da sua proposta não cumprindo, porém, o rácio de 60% definido na portaria.

Assim se entendendo, o critério deixa de ser o do custo dos géneros e seu peso no preço final, e passa a ser o do modo como cada empresa está estruturada e realiza as suas compras.

Foram adoptadas, portanto, regras de adjudicação não constantes do caderno de encargos, e o despacho recorrido é ilegal por violação dos princípio da estabilidade, da transparência, da legalidade e da igualdade, previstos nos artigos 7.º, 8.º, 9.º e 14.º. do Decreto-Lei 197/99, de 08/06.

7. º

Deve assim com base nos vícios invocados ser anulado o douto despacho recorrido.”

1.4. A entidade recorrida contra-alegou, nos termos constantes de fls. 219 e segs, concluindo:

“1. Como decorre do espírito e da letra, as normas constantes na Portaria n° 155/96, de 16 de Maio e no caderno de encargos do presente concurso relativas à incidência do custo dos géneros incorporados estimada em 60% não são imperativas e rígidas e tanto assim que a própria recorrente também apresentou valores inferiores àquela percentagem.

2. A empresa que ficou ordenada em primeiro lugar - a ... - justificou o baixo custo dos géneros, por serem adquiridos, através da própria empresa e directamente na origem.

3. Acresce que dispõem os serviços dos meios necessários à verificação e controle de qualidade de execução, conforme n° 4 do Caderno de Encargos.

4. A ..., empresa à qual foi adjudicado o fornecimento das refeições, a que se reporta o presente concurso, obteve em todos os factores que constituíam os critérios de adjudicação no seu resultado final (RFCA) -preço mais baixo (PMB), volume de negócios (VN), certificado de qualidade (CQ), tempo de actividade (TA) - a mais alta pontuação, pelo que não foram violados os princípios da legalidade e da transparência.”

1.5. O Exmº Magistrado do Mº. Público emitiu o parecer de fls. 124 e 125, do seguinte teor:

“O recurso vem interposto do despacho do Secretário de Estado da Habitação, datado de 10-11-03, nos termos do qual foi autorizada a adjudicação do Concurso Público Internacional para fornecimento de refeições em estabelecimentos dependentes da Obra Social do ministério das Obras Públicas, Transportes e Habitação (OSMOP).

Ao despacho recorrido vêm atribuídos vícios de violação de lei decorrentes de violação dos princípios da estabilidade, da transparência, da legalidade e da igualdade, previstos nos artigos 7.º, 8.º, 9.º e 14.º do DL n.º 197/99, de 8/6, assim como da Portaria n.º 155/96, de 16 de Maio, anexo 3, ponto 2.1.1. e do caderno de encargos, ponto 2, sub ponto 2.1.1

Para tanto, alega a recorrente que a proposta vencedora não teria respeitado o rácio exigido nos pontos acima referidos quanto à incidência no custo global das refeições do custo dos géneros alimentícios nela incorporados (60 %).

A entidade recorrida, ao invés do entendimento defendido pela recorrente, vem alegar que as normas constantes da Portaria em causa e do caderno de encargos não revestem natureza imperativa e rígida, sendo a percentagem estimada em 60% um "mero valor indicativo".

A natureza imperativa ou meramente indicativa dos pontos indicados constitui, portanto, a questão nuclear a decidir no presente recurso.

A razão, em meu entender, assiste à recorrente.

De facto, a inserção no caderno de encargos, em concretização do já estabelecido na Portaria n.º 155/96, de norma prevendo a percentagem no custo das refeições do custo da matérias primas nelas incorporadas não pode, salvo melhor opinião, deixar de ser interpretada como uma regra imperativa do concurso a observar por todos os concorrentes enquanto expressão do interesse público radicado na necessidade de preservar a qualidade dos produtos alimentares servidos em refeitórios ao serviço dos funcionários de entidades públicas.

Interpretar essas normas como revestindo natureza meramente indicativa não parece aceitável, tanto mais que retiraria qualquer justificação e sentido útil à previsão que se entendeu necessária fazer constar da Portaria e do próprio caderno de encargos, sendo mesmo geradora de equívocos e dúvidas quanto às regras que os concorrentes devem respeitar, como o caso em apreço parece evidenciar.

Ora, o bloco de legalidade que rege qualquer concurso público deve conter regras e critérios claros e precisos a serem obrigatoriamente respeitados pelos concorrentes, não se apresentando como legítima a inclusão de normas que se pretendam meramente indicativas sem que tal seja expressamente assumido, sob pena de, como defende a recorrente, serem violados os princípios da legalidade, igualdade, transparência e imparcialidade que devem norte ar a actuação da administração.

Termos em que se é de parecer que, na procedência dos vícios de violação de lei assacados ao despacho impugnado, o recurso deva ser provido.”

2. Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.

2.1. Com interesse para a decisão a proferir, consideram-se assentes os seguintes factos:

a) Por anúncio publicado no D.R. III Série de 11 de Julho de 2003, foi aberto, procedendo despacho autorizativo da S. E. da Habitação, pela Obra Social do Ministério das Obras Públicas, Transportes e Habitação, o concurso público 1/2003 para adjudicação do fornecimento de refeições, para os seguintes estabelecimentos:

- A1 – Palácio Conde Penafiel Lisboa

- A2 – Edifício do ex MOP, Porto

- A6 – Instituto do Ambiente, Alfragide

- A7 – Instituto de Estradas de Portugal, Almada

- A8 – Instituto Portuário e dos Transportes Marítimos, Cais de Alcântara, Lisboa;

- A9 – OSMOP, Faro;

- A10 – Instituto da Água, Lisboa

- A11 – Sede da OSMOP, Lisboa

- Escola Náutica Infante D. Henrique, Paço d’ Arcos.

b) Dá-se por reproduzido o conteúdo das propostas apresentadas pelos concorrentes, constante do instrutor apenso.

c) Em 26 de Agosto de 2003, o júri do concurso elaborou o relatório de análise das propostas que consta do instrutor apenso (não numerado) e que se dá como reproduzido, concluindo que a proposta mais vantajosa era a da ora recorrida

d) Após o cumprimento do artº 108º do D.L. 197/99 de 8 de Junho (audiência prévia dos concorrentes) o júri elaborou o Relatório final constante do instrutor apenso e cuja parte relevante se transcreve:

“3. Na sequência do relatório elaborado ao abrigo do disposto no artº 107.º do já citado diploma, que faz parte integrante deste documento e, de acordo com o despacho que lhe foi exarado em 2003/09/23 por Sua Excelência a Secretária de Estado da Habitação, procedeu o júri à audiência prévia dos concorrentes admitidos ao concurso, tendo para o efeito enviado ofícios, com aviso de recepção, em 2003/09/30, que fazem parte integrante deste relatório.

Os citados ofícios, tinham em anexo cópia do relatório referido e, nos termos do n.º 2 do art.º 108º do citado Decreto-Lei, concediam, o prazo de 5 dias, para se pronunciarem por escrito.

4. Expirado o prazo, apenas o concorrente "A...", apresentou reclamação que o júri apreciou com a devida atenção, mas que, contudo, deliberou que a mesma não tem cabimento, uma vez que, mesmo estando estabelecidos, na Portaria n.º 155/96 de 16 de Maio, que regulamenta os critérios a adoptar nos concursos públicos para adjudicação do fornecimento de refeições nos refeitórios afectos aos Serviço Sociais e consequentemente no Caderno de Encargos no seu ponto 2.1.1.1 .

"0 custo dos géneros incorporados na refeição será determinado de acordo com a variação dos índices de preços no consumidor relativos à rubrica A do grupo "Alimentação" determinada pelo Instituto Nacional de Estatística, sendo a incidência daquele custo estimada em 60%."

Considera o júri que a percentagem de 60% não é imperativa, sendo que, apenas é a indicação do tecto possível, na aplicação ao preço global da refeição, para determinação do custo dos géneros incorporados.

Assim, uma percentagem inferior, não fere a aplicação do referido no ponto 2.1.1.1 do Caderno de Encargos.

5. Acresce referir que no ponto 2.2 - Revisão de Preços do citado Caderno de Encargos, concretamente no seu ponto 2.3.3 -"A revisão será feita por aplicação dos índices determinados nos termos da cláusula 2.2.1 sobre 60% do preço base global do concurso ou do preço da adjudicação, se este for inferior."

6. Ainda no referido Caderno de Encargos no seu ponto 4 - Verificação da execução - os Serviços Sociais, neste caso a OSMOP e a ENIDH, dispõem de meios necessários à respectiva verificação e controle.

7. Assim, não se nos afigura que seja suficiente, quer para garantir a qualidade quer a quantidade das matérias-primas duma refeição, o valor de cerca de 60% apresentado na decomposição de um preço de refeição, mas sim o controlo que quer a OSMOP quer a ENIDH podem efectuar, a qualidade dos serviços prestados pela empresa ... e, também, o beneficio que advém para o Estado ao obter preços mais baixos por refeição, formando parcerias, isto é, pondo a concurso um maior número de refeições, o que permite aos concessionários, uma vez que a refeição é igual em todos os refeitórios, obter melhores preços e assim o custo incorporado das matérias-primas poder ser mais baixo, o que vai determinar um, também, mais baixo custo de refeição a pagar pelos Serviços em causa (OSMOP e ENIDH).

8. Nesta conformidade, o júri considera de manter o relatório preliminar no qual fundamenta, por refeitório ou alternativamente, por conjunto de refeitórios, tendo formulado cinco hipóteses possíveis.

9. Considera a 3.ª hipótese como a que para além do mais, apresenta o valor global mais baixo.

9.1. Para um exercício económico (1/1 a 31/12/2003) - € 714 095,00 a que acresce o IVA no montante de € 85 691,40.

9.2. Para o período provável de adjudicação (1/11 a 31/12/2003) - € 120 211,43 a que acresce o IVA no montante de € 14 425,37.

10. Esta hipótese inclui a proposta alternativa, apresentada pela ..., para todos os refeitórios da OSMOP e para a ENIDH.

11. Em consequência o júri deliberou propor a adjudicação de cada um dos refeitórios postos a concurso à empresa ..., conforme quadro que se segue:

REFEITÓRIOSREFEIÇÕES PREVISTAS (1/11 A 31/12/2003PREÇO PROPOSTOEMPRESAVALOR

A/1-PALÁCIO

CONDE PENAFIEL2 8007 028,00

A/2 – PORTO4 03310 122,83

A/6–I.AMBIENTE4 06610 205,66

A/7-I.E.PORTUGAL5 3502,51...13 428,50

A/8-I.P.T.MARÍTIMOS6 83317 150,83

A/9 – FARO7 41718 616,67

A/10 – I. ÁGUA5 71714 349,67

A/11 – SEDE OSMOP7 86719 746,17

SUB- TOTAL44 083110 648,33

E. N.I.D.H.3 8102,51...9 563,10

TOTAL47 893120 211,43

e) Sobre este relatório foi proferido, em 2003.11.10, pela Secretária de Estado da Habitação, o despacho recorrido, do seguinte teor:

“Autorizo, nos termos propostos”

2.2. O Direito

A Recorrente A..., candidata ao concurso público para adjudicação do fornecimento de refeições a que se referem os autos, sustenta a ilegalidade do despacho contenciosamente recorrido, que adjudicou à recorrida ... os fornecimentos em causa, alegando que o mesmo viola as regras de adjudicação constantes do caderno de encargos, derrogando os princípios da estabilidade, da transparência, da legalidade e da igualdade consagrados nos artigos 7º, 8º, 9º e 14º do Decreto-Lei 197/99, de 8/6.

Vejamos se lhe assiste razão.

A decisão do presente recurso depende, apenas, da interpretação do disposto no ponto 2.1.1.1. do Anexo 3 à Portaria 155/96 de 16 de Maio, aplicável ao concurso em análise, a qual aprova o modelo de anúncio, o programa, o caderno de encargos e a minuta do contrato para adjudicação do fornecimento de refeições nos refeitórios afectos aos Serviços Sociais da Administração Central.

Assim:

Dispõe-se, no aludido anexo 3, sob a epígrafe Preço da refeição:

“2.1.1. – Na formação do preço da refeição intervêm os seguintes factores:

a) Custo dos géneros incorporados

b) Encargos com pessoal dos refeitórios: ordenados e salários, remunerações adicionais e encargos sociais e com seguros;

c) Encargos gerais e lucro.

2.1.1. 1. – O custo dos géneros incorporados na refeição será determinado de acordo com a variação das índices de preços no consumidor relativos à rubrica A do grupo “Alimentação” determinada pelo Instituto Nacional de Estatística, sendo a incidência daquele custo no preço global da refeição estimada em 60%”.

Esta disposição foi reproduzida, na íntegra, no ponto 2.1.11 do caderno de encargos do concurso em análise.

A entidade recorrida defende que a percentagem de 60% referida na aludida disposição não é imperativa, mas meramente indicativa, pelo que, ao invés do alegado pela Recorrente, a adjudicação à recorrida ..., em cuja proposta os custos dos géneros incorporados na refeição se situam sempre bastante aquém daquela percentagem, não teria sido ilegal.

Não tem, porém, razão.

De facto, a interpretação defendida pela entidade recorrida, além de não corresponder ao que mais imediatamente é sugerido pelo texto da disposição em causa, é também de repudiar em face da respectiva razão de ser.

Na verdade, o que se pretende ao prever aquela percentagem da incidência do custo dos géneros incorporados no preço total da refeição, é garantir que as refeições propostas tenham a qualidade pretendida e exigida, objectivo que seria frustrado com a atribuição do carácter meramente indicativo defendido pela entidade recorrida.

Por outro lado, e como bem argumenta o Mº. Público no seu parecer «o bloco de legalidade que rege qualquer concurso público deve conter regras e princípios claros e precisos a serem obrigatoriamente respeitados pelos concorrentes, não se apresentando como legítima a inclusão de normas que se pretendam meramente indicativas, sem que tal seja expressamente assumido, sob pena de, como defende a recorrente, serem violados os principios da legalidade, igualdade, transparência e imparcialidade que devem nortear a actuação administrativa».

De resto, a interpretação que ora se sufraga foi também adoptada pela Administração no âmbito dos concursos públicos 1/2002 dos Serviços Sociais do M. das Finanças e 5/2003 dos Serviços Sociais do Ministério da Educação, conforme os docos nos 4 e 5, juntos aos autos pela Recorrente, comprovam.

Nesta conformidade, o acto recorrido, que aprovou a adjudicação à recorrida ... do fornecimento de refeições para todos os refeitórios postos a concurso, cuja proposta apresentava um preço unitário de refeição do € 2,51, com o custo de € 1 para os géneros incorporados (ou seja, muito menos que a percentagem de 60% legalmente exigida) é ilegal, por violar, nomeadamente, o preceituado no ponto 2.11.1 do Anexo 3 à Portaria 155/96 de 16 de Maio, reproduzido na clausula 2.1.11 do Caderno de Encargos.

3. Nestes termos, acordam em conceder provimento ao recurso anulando o acto contenciosamente recorrido.

Sem custas.

Lisboa, 29 de Abril de 2004

Angelina Domingues – Relatora – J. Simões de Oliveira – Madeira dos Santos