100/14.0T8AMT.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- Desde que fique salvaguardado o efeito útil normal da decisão, isto é, que seja regulada em definitivo a situação concreta entre as partes, a acção pode ser proposta só por algum ou alguns dos interessados.

II- Nos autos, tendo em conta a causa de pedir da acção e considerando que a sentença proferida regulou em definitivo a situação concreta entre as partes, decidindo que a água em questão pertence aos autores em dias e horas bem definidos, podem os mesmos autores vir a juízo reivindicar a mesma água, desacompanhados dos restantes consortes.

III- A alínea d) do nº1 do art.1386º do Código Civil, refere-se às águas originariamente públicas que entre o mais, tenham entrado no domínio privado por preocupação, até 21 de Março de 1968, último dia de vigência da legislação anterior ao Código de 1867.

IV- Cabe a quem invoca o abandono da água ou a sua utilização para fins diferentes daqueles a que se destinava, ónus da prova dos factos que podem levar à caducidade do direito à mesma.

V- O assento tónico do abuso do direito reside na utilização do poder contido na estrutura do direito para a prossecução de um interesse que exorbita do fim próprio do direito ou do contexto onde o mesmo deve ser exercido.

VI- Impende sobre quem invoca o abuso de direito a alegação e prova de circunstâncias excepcionais relativas ao seu exercício.

Apelação nº100/14.0T8AMT.P1

Tribunal recorrido: Tribunal Judicial do Porto Este

Juízo Local Cível de Amarante

Relator: Carlos Portela (992)

Adjuntos: Joaquim Correia Gomes

António Paulo Vasconcelos

Acordam na 3ª Secção do Tribunal da Relação do Porto

I. Relatório:

B… e mulher C…, residentes na Rua …, nº…, …, …. - … Porto, intentaram a presente acção comum contra os réus D… e mulher E…, residentes na Travessa …, nº.., …, …. - …, …, Amarante, F… e mulher G…, residentes na Rua …, nº …, …. - …, …, Amarante, H… e mulher I…, residentes na Rua …, nº …, …. - …, …, Amarante e J… e mulher K…, residentes na Rua …, nº …, …. - …, …, Amarante, pedindo a condenação destes a:

a) Reconhecer o direito de propriedade dos autores sobre os prédios identificados no art. 1.º da petição;

b) Reconhecer o direito de propriedade do autor sobre a água identificada nos arts. 39.º a 48.º da petição:

c) Verem todos os réus obrigados a reconhecer esses direitos;

d) Verem os 1.ºs réus condenados a absterem-se de passar pelo prédio do autor referido no art.º 1.º alínea a) da petição e a colocarem a faixa de terreno onde implantaram o caminho referido nos arts. 11.º a 14.º e o rego identificado no art.º 16.º da petição, no estado em que se encontravam antes da abertura do caminho;

e) Verem os 1.ºs réus condenados a absterem-se de passar pelo prédio do autor identificado no art.º 1.º alínea b) da petição, para além do período referido no art. 27.º e a colocar a faixa de terreno que integraram no caminho identificada nos arts. 30.º e 31.º no estado em que se encontrava antes da sua intervenção;

f) Verem os 1.ºs réus condenados a retirar o tubo referido no art.º 52.º da petição de modo a que a água volte a acorrer à …, abstendo-se de a derivar para o seu prédio;

g) Verem os 1.ºs réus condenados a indemnizar os autores pelos prejuízos causados pela abertura e alargamento dos caminhos e utilização abusiva dos mesmos e pela destruição do rego, em quantia não inferior a €2.500 euros;

h) Verem os 1.ºs réus condenados a indemnizar os autores pelos prejuízos causados com o desvio e utilização abusiva da água, em quantia não inferior a €2.500 euros;

i) A retirar os tubos identificados nos arts. 61.º, 63.º, 64.º e 65.º e a absterem-se de utilizar os prédios dos autores para a condução de quaisquer águas;

j) Verem todos os réus condenados a indemnizar os autores pelos prejuízos causados com a colocação abusiva dos tubos em quantia não inferior a € 2.500 euros;

k) Ver fixado o prazo de 30 dias a contar do trânsito em julgado da sentença para cumprimento de todas estas prestações;

l) A pagarem uma sanção pecuniária compulsória de € 200 euros por cada dia de atraso no cumprimento das prestações;

m) Verem os 1.ºs réus condenados na sanção pecuniária compulsória de € 200 euros, por cada vez que passarem abusivamente nos prédios dos autores e, por cada vez que desviarem a água proveniente do L… e represada na M….

Para fundamentar estas pretensões, alegram em síntese o seguinte:

- Encontra-se registada a favor do autor B… casado com a autora C… a aquisição, por adjudicação em partilha extrajudicial por sucessão dos pais do autor (N… e marido O…), dos seguintes prédios, todos sitos no lugar do …, freguesia de …, concelho de Amarante:

a) - prédio rústico denominado “P…”, composto de cultura com videiras em cordão e pastagem, a confrontar de norte com S…, de sul com D…, de nascente com limite de freguesia com … e de poente com caminho, descrito na Conservatória do Registo Predial de Amarante na ficha 975/20010730 da freguesia de … e inscrito na matriz rústica da União das Freguesias de … sob o art.º 347;

b) - prédio rústico denominado “P1…” ou “P…”, composto de cultura com videiras em cordão, pastagem e mato de carvalhos, a confrontar de norte com S…, de sul com D…, de nascente com caminho e de poente com T…, descrito na Conservatória do Registo Predial de Amarante na ficha 976/20010730 da freguesia de … e inscrito na matriz rústica da União das Freguesias de … sob o art.º 353;

c) - prédio rústico denominado “U…”, composto de mato de carvalhos, a confrontar de norte e nascente com caminho, de sul com V… e de poente com W…, descrito na Conservatória do Registo Predial de Amarante na ficha 977/20010730 da freguesia de … e inscrito na matriz rústica da União das Freguesias de … sob o art.º 362;

d) - prédio rústico denominado “U…”, composto de pastagem com oliveiras, a confrontar de norte com X…, de sul com O… e de nascente e poente com W…, descrito na Conservatória do Registo Predial de Amarante na ficha 978/20010730 da freguesia de … e inscrito na matriz rústica da União das Freguesias de … sob o art. 374;

e) - Prédio rústico denominado “Y…”, composto de cultura com videiras em cordão e pastagem, a confrontar de norte com herdeiros de Z…, de sul com AB…, de nascente com limite de freguesia com … e de poente com caminho, descrito na Conservatória do Registo Predial de Amarante na ficha 973/20010730 da freguesia de … e inscrito na matriz rústica da União das Freguesias de … sob o art.º 329.

- Os 1.ºs réus D… e mulher E… são donos dos seguintes prédios:

a) - Prédio rústico denominado “AC…”, composto de cultura com videiras em ramada, oliveiras e mato, sito no lugar do …, freguesia de …, concelho de Amarante, a confrontar de norte com herdeiros de AD…, de sul com AE…, de nascente com rego e de poente com caminho, inscrito na respectiva matriz sob o art. 431 da União das freguesias de …;

b) - Prédio rústico denominado AF…, composto de cultura com videiras em cordão, oliveiras, lameiro, pastagem, mato de carvalho e mato, sito no lugar do …, freguesia de …, concelho de Amarante, a confrontar de norte com o autor, de sul com ribeiro, de nascente com limite de freguesia com … e de poente com caminho, inscrito na respectiva matriz sob o art.º 350 da União das freguesias de ….

- O acesso à parte nascente do prédio rústico dos 1,ºs réus referido em B, alínea b), foi sempre feito através do caminho denominado AG…, que liga o lugar do …, da freguesia de …, à freguesia de ….

- Há cerca de dois anos, os 1.ºs réus procederam à venda das árvores existentes no seu prédio.

- Os 1.ºs Réus desviaram a descrita água proveniente do L… impedindo que a mesma se encaminhe para a M…, tendo colocado um tubo em plástico, com o diâmetro de 75 mm, que capta a água directamente no leito do Ribeiro, no lugar denominado L…, e a recolhe e conduz para o seu prédio rústico denominado AF…, referido na alínea b).

- Os 1.ºs réus:

a) Em 19 de Janeiro de 1990, a AH…, venderam toda a água da nascente do rochedo existente no prédio rústico denominado “AF…” e constituiu servidão de passagem da mesma água em tudo plástico subterrâneo de polegada e quarto a incidir sobre esse seu prédio denominado “AF…” e em benefício do prédio urbano do comprador, por escritura pública outorgada em 19/01/1990 no Cartório Notarial de Amarante.

b) Em 25/01/2000, venderam a F… e H…, em comum e partes iguais toda a água e sua exploração da mina designada da AI… existente no seu prédio rústico denominados AJ…, comprometendo-se os aí segundos outorgantes a “instalar um tubo de polegada para condução de água dos vendedores desde o mesmo prédio rústico até ao aludido lugar de …”.

c) Em 09/07/2002, os 1ºs RR ajustaram com J… a constituição das servidões identificadas nas alíneas a), b) e c) da escritura de fls. 104.

d) Em 14/10/2002, os 1ºs RR contrataram com AK… a constituição da servidão predial de fls. 108.

- Os 1.ºs réus, por ocasião da venda das árvores, procederam à abertura de um caminho que implantaram sobre o prédio do autor referido na alínea a);

- E recorrendo a uma máquina retroescavadora, alagaram as bordas existentes no prédio do autor, aplanando uma faixa de terreno que destinaram a caminho;

- E por ele retiraram toda a madeira proveniente do seu prédio passando-o a utilizar para acesso ao prédio referido na alínea a);

- O caminho é em terra batida, tem a largura de cerca de 2,5 metros e o comprimento de cerca de 60 metros;

- E atravessa o prédio do autor no sentido norte/sul;

- Tendo o seu início junto ao caminho público denominado AG…, onde o mesmo inflecte ligeiramente à esquerda, junto ao limite sul de um prédio pertencente a S…, indo desembocar no prédio dos réus referido na alínea b);

- Os 1.ºs réus procederam à abertura do caminho, no enfiamento do caminho público, conseguindo, assim, um acesso em linha recta e ao mesmo nível do seu prédio, ao invés de utilizarem o caminho público que descreve uma ligeira curva à esquerda e apresenta nesse troço um declive;

- Com a abertura do caminho, os réus destruíram um rego de consortes da água represada na M…, existente ao longo de toda a faixa de terreno que destinaram a caminho;

- A abertura do caminho e destruição do rego causou ao autor arrelias, aborrecimentos, angústia e ansiedade;

- Há cerca de dois anos, para acesso ao seu prédio rústico referido na alínea b), mas à parte situada mais a poente, os réus procederam ao alargamento de um caminho em terra batida implantado sobre o prédio rústico do autor referido na alínea b);

- No prédio do autor referido na alínea b), sensivelmente a meio e para acesso ao interior do mesmo, existia um caminho com a largura de cerca de 1,5 metros e o comprimento de cerca de 100 metros que atravessava o dito prédio, em toda a sua extensão, no sentido norte/sul;

- Este caminho destinava-se ao acesso ao interior do próprio prédio em que estava implantado, com carro de bois ou tractor, permitindo retirar mato, lenha e madeira;

- Além disso, através deste caminho era facultado também o acesso ao prédio dos 1.ºs réus, através de carro de bois ou tractor, para permitir retirar o mato;

- Mas esse acesso só era permitido de três em três anos, e só para retirar o mato existente no prédio dos 1.ºs réus, com carro de bois ou tractor;

- Mas os 1.ºs réus procederam ao alargamento do caminho, passando a usá-lo sem ser só para a retirada de mato;

- Recorrendo à ajuda de uma retroescavadora, desmoronaram a borda confinante com o caminho, integrando uma faixa de terreno, com cerca de um metro de largura, no leito do mesmo;

- Passando o mesmo a ter a largura de cerca de 2,5 metros em toda a extensão do seu percurso (cerca de 100 metros);

- A actuação dos 1.ºs réus causou arrelias e ansiedade ao autor, que se sentiu triste e angustiado;

- O autor, por si e antepossuidores, há mais de 200 anos que usa, juntamente com outros consortes, a água represada na M…, sita no lugar …, freguesia de …, concelho de Amarante, com a convicção de serem os donos da água, à vista de toda a gente e sem interrupção ou oposição;

- A água represada na M… é proveniente de uma corrente de água não navegável nem flutuável denominada L…, que nasce na freguesia de …, concelho de Amarante, cujas águas vão ter ao Rio de …, deste passam ao Rio … e daqui seguem para o mar;

- No lugar da …, freguesia de …, concelho de Amarante, e da margem esquerda do referido L…, parte uma levada, constituída por pedras e terra endurecida, que deriva e conduz a água proveniente do Ribeiro até à M…;

- A M…, também é constituída por pedras e terra endurecida, e destina- se a represar a água proveniente do L…, possuindo um tufo que permite proceder à abertura da Poça e posterior condução da respectiva água, através de regos abertos cavados na terra e respectivos talhadouros;

- A água derivada e conduzida pela levada, represada na M… e daqui derivada e conduzida para os respectivos regos ou aquedutos, destina-se a irrigar os terrenos agrícolas que compõem os prédios do autor e dos demais consortes;

- Há mais de 200 anos que existe a levada, poça e regos que represam as águas naquele L… e as recolhem e conduzem para os prédios do autor e demais consortes;

- A levada, poça, regos e talhadouros, foram manufacturados com bordos de terra endurecida e de pedra, para represarem e conduzirem as águas do ribeiro, que aí acodem;

- Desde tempos imemoriais que a água era utilizada pelos antecessores do autor para rega dos seus prédios, pertencendo-lhe desde domingo de manhã até segunda-feira de manhã, de terça-feira à noite até quarta-feira de manhã e de quinta-feira à noite até sábado de manhã todas as semanas do ano;

- Para além do autor, são ainda consortes da água represada na M…: AB…, AL…, W… e AM…, S… e AD…, que a usam como donos durante os restantes dias da semana, todas as semanas do ano;

- Há mais de 20 anos que o autor e demais consortes, por si e antepossuidores, são os únicos que dessa água se aproveitam, segundo aquele modo de utilização ou divisão temporal, nunca interrompida nem alterada;

- O desvio da água causou ao autor nervosismo, arrelias e ansiedade;

- Em Setembro de 2012, o autor percebeu-se da existência de quatro tubos de plástico, sendo três de uma polegada e um de uma polegada e meia, colocados subterraneamente no subsolo de um dos seus prédios;

- Apurando então que os tubos que se encontram enterrados no subsolo dos seus prédios, se destinam a captar água em nascentes existentes no prédio rústico dos 1.ºs réus denominado “AJ…”, referido na alínea a),conduzindo-a até prédios sitos nos lugares de … e …, da freguesia de …, pertencentes aos 2.ºs, 3.ºs e 4.ºs réus;

- Os tubos atravessam em toda a sua extensão os prédios rústicos do autor, no sentido poente/nascente;

- Atravessando inicialmente o prédio denominado “P1…” ou “P…”, seguindo depois através dos prédios denominados “U…”, atravessando de seguida o referido AG… e atravessando, finalmente, o prédio denominado “Y…”;

- A colocação subterrânea dos tubos às escondidas do autor causou neste arrelia, ansiedade, tristeza, angústia e revolta.

Citados os réus, somente os 1.ºs réus D… e mulher E… contestaram, o que fizeram por impugnação e excepção invocado a caducidade por abandono da água e a excepção de desafectação do domínio público do antigo caminho.

Alegaram em síntese o seguinte:

- O L… constitui uma linha de talvegue formada no local de junção das encostas de … voltadas a Norte e que se sobrelevam à freguesia de …;

- Onde se juntam e por onde correm durante boa parte do ano as águas das chuvas e as águas que derivam daquelas encostas superiores;

- O L…, coincidente com a linha de talvegue, inicia-se em terrenos particulares sitos em … e continua, sempre por terrenos particulares, até à margem do Rio …;

- Mas não conduz água de forma permanente, nem constitui uma linha de água corrente e permanente;

- No Estio, por esse L… não corre água com excepção de águas provenientes de três poças não utilizadas e em desuso que se encontram situadas em terrenos marginais pertencentes a AN…;

- O terreno coberto pela água do L…, quando esta se desloca pela acção da gravidade, é muito variável ao longo do ano e desenvolve-se todo ele em terrenos particulares até à margem esquerda do Rio …, já na freguesia de …;

- As águas que, em qualquer das quatro estações do ano, se juntam no L…, correm sempre em prédios particulares até atingirem o Rio …, já na freguesia de ….;

- As margens e o leito do L… onde, durante os meses de Inverno, Primavera e final de Outono corre alguma água, são pertença dos prédios atravessados pelo L…, e em vários locais, o L… constitui a linha de demarcação entre prédios de donos diferentes;

- O L…, no Inverno, corre com alguma água, que se desloca por acção da gravidade;

- A M… – enquanto existiu – estava implantada em terrenos que da margem esquerda do L…, que pertencem aos 1ºs réus e da margem direita, que pertencem ao Sr. V…;

- A M…, porém, já não existe enquanto local e meio de represamento de águas para irrigação dos terrenos dos autores;

- Há mais de 15 anos, consecutivos, que a antiga “M…” está totalmente atolada e aterrada pelas areias, pedregulhos, lenhas, terras, lamas e demais detritos arrastados pelas chuvas provenientes das encostas declivosas inclinadas para o L…;

- No local onde antigamente se encontrava implantada a dita “M…” cresceram árvores, incluindo amieiros, e está recoberto arbustos silvestres, matos, giesta e silvas de altura superior a 2 metros;

- Há mais de 15 anos que na M…

se não represa água para irrigação dos prédios dos autores, ou de quaisquer outros consortes;

- Os regos que conduziam a água da M… para os prédios dos consortes da respectiva água estão também cobertos de tojos, giestas, silvas e outros arbustos selvagens, não se notando já o seu percurso;

- As terras agrícolas antigamente existentes na encosta de … voltada a … deixaram de ser cultivadas;

- A única serventia que o AG… tem, há mais de 30 anos, é dar acesso aos prédios e terrenos que o marginam, para que destes possam os respectivos donos retirar matos, lenhas, árvores e alguns produtos agrícolas;

- Há mais de 30 anos, deixou de fazer a ligação entre o lugar do … e freguesia de …, com a freguesia de …, pois, foi aberta a estrada municipal de Jazente a … e de … à EN n.º ….

Concluíram pedindo a improcedência da acção com todas as legais consequências.

Foi dispensada a realização de audiência preliminar.

Proferiu-se despacho no qual se saneou o processo, se julgou improcedente a excepção da ilegitimidade activa e se considerou não existirem outras excepções, sendo certo que a da caducidade, por abandono da água e extinção da dominialidade do caminho da Mata, carecem de prova.

Identificaram-se os factos então tidos como provados e definiram-se os Temas de Prova.

Os autos prosseguiram os seus termos, realizando-se a audiência de discussão e julgamento com inspecção judicial ao local.

No culminar da mesma proferiu-se sentença onde se decidiu nos seguintes termos:

Julgou-se a acção parcialmente procedente, por provada e, nessa decorrência, condenaram-se os réus a:

a) Reconhecer o direito de propriedade dos autores sobre os prédios identificados no art. 1.º da petição;

b) Reconhecer o direito de propriedade do autor sobre a água identificada nos arts. 39.º a 48.º da petição:

c) Verem todos os réus obrigados a reconhecer esses direitos;

d) Verem os 1.ºs réus condenados a absterem-se de passar pelo prédio do autor referido no art. 1.º alínea a) da petição e a colocarem a faixa de terreno onde implantaram o caminho referido nos arts. 11.º a 14.º e o rego identificado no art.º 16.º da petição, no estado em que se encontravam antes da abertura do caminho;

e) Verem os 1.ºs réus condenados a retirar o tubo referido no art. 52.º da petição de modo a que a água volte a acorrer à M…, abstendo-se de a derivar para o seu prédio;

f) Ver fixado o prazo de 30 dias a contar do trânsito em julgado da sentença para cumprimento de todas estas prestações;

g) A pagarem uma sanção pecuniária compulsória de €200 euros por cada dia de atraso no cumprimento das prestações;

h) Verem os 1.ºs réus condenados na sanção pecuniária compulsória de € 200 euros, por cada vez que passarem abusivamente nos prédios dos autores e, por cada vez que desviarem a água proveniente do L… e represada na M….

Os réus D… e mulher E… vieram interpor recurso desta decisão, apresentando desde logo e nos termos legalmente previstos as suas alegações.

Os Autores contra alegaram.

Foi proferido despacho que considerou o recurso tempestivo e legal e admitiu o recurso como sendo de apelação, com subida imediata, nos autos e efeito meramente devolutivo.

Recebido o processo nesta Relação emitiu-se despacho que teve o recurso por próprio, tempestivamente interposto e admitido com efeito e modo de subida adequados.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

II. Enquadramento de facto e de direito:

Ao presente recurso são aplicáveis as regras processuais da Lei nº41/2013 de 26 de Junho.

É consabido que o objecto do presente recurso, sem prejuízo das questões que sejam de conhecimento oficioso obrigatório, está definido pelo conteúdo das conclusões vertidas pelos réus/apelantes nas suas alegações (cf. artigos 608º, nº2, 635º, nº4 e 639º, nº1 do CPC).

E é o seguinte o teor dessas mesmas conclusões:

1ª Os AA/apelados alegam que a água represada na M… foi adquirida por pré-ocupação, em conjunto, por si e pelos restantes consortes, que indicam.

2ª A relação jurídica controvertida nos presentes autos, tal como foi desenhada na petição inicial, exige, pela sua própria natureza, a intervenção conjunta do lado activo, de todos os preocupantes/consortes em regime de litisconsórcio necessário, para que a sentença produza o seu efeito útil normal.

3ª A falta de intervenção do lado activo dos restantes preocupantes/consortes ao lado dos apelados, conjugada com a falta de alegação da sua renúncia aos seus direitos e com a falta de requerimento da sua intervenção provocada, implica a ilegitimidade activa dos apelados, com a consequente absolvição da instância dos apelantes.

O despacho saneador recorrido violou o disposto no n.º 2 do art.º 33º do CPC, pelo que deve ser revogada.

4ª Quando assim se não entenda, porque a presente acção foi proposta somente pelos apelados, desacompanhados dos restantes preocupantes, deverá o tribunal conhecer apenas da quota-parte deles naquelas águas.

Ao julgar procedente o pedido formulado pelos AA, na sua literalidade, de lhes ser reconhecido o direito de propriedade sobre as águas da M… na sua totalidade, a sentença recorrida violou o disposto na 2ª parte do n.º 1 do art.º 31º do CPC, devendo ser revogada.

5ª Em matéria de fundamentação da sentença o juiz deve analisar criticamente as provas, indicar as ilações tiradas dos factos instrumentais e especificar os demais fundamentos que foram decisivos para formar a sua convicção de dar como provados certos factos e não provados outros factos.

6ª A exigência legal de fundamentação da decisão em matéria de facto não deve ser reduzida a uma mera formalidade, mas antes deve enunciar as razões ou os motivos substanciais por que os meios de prova relevaram e obtiveram credibilidade no espírito do julgador, por que se atribuiu credibilidade a certas testemunhas e a outras não e indicar quais os meios de prova que permitiram dar como provados uns factos e outros não.

7ª O mesmo se passa em tema de motivação da prova documental e por inspecção, tornando-se necessário explicitar que factos são provados ou não provados por via de certo documento ou por via da inspecção.

8ª A douta sentença recorrida incumpriu o mandamento processual contido no n.º 4 do art.º 607º do CPC.

9ª Os factos constantes dos n.ºs 16 20 e 22 (na parte deste que se refere a tempos imemoriais) do elenco dos factos provados consideram-se incorrectamente julgados, devendo ser considerados como não provados.

Os depoimentos da testemunha AO… (desde os minutos 40:00 até aos minutos 41:49, desde os minutos 42:20 até aos minutos 42:36 e desde os minutos 01:27:00 até aos minutos 01:29:15), da testemunha S… (desde os minutos 01:25 até aos minutos 03:45 da 2ª parte da gravação do seu depoimento, desde os minutos 22:30 até aos minutos 24:07 da 4ª parte da gravação do seu depoimento), da testemunha AD… (desde os minutos 22:30 até aos minutos 24:10) e da testemunha AM… (desde os minutos 26:00 até aos minutos 27:48) impunham que tais factos 30 fossem dados como não provados.

10ª Os factos constantes dos n.ºs 1, 2, 3, 7 e 8 do elenco dos factos provados consideram-se incorrectamente julgados.

Os depoimentos das testemunhas AO… (desde os minutos 20:20 até aos minutos 29:15), AD… (desde os minutos 05:00 até aos minutos 06:05), AM… (dos minutos 09:30 até aos minutos14:30 e dos minutos 01:31:30 até aos minutos 01:33:12), AP… (dos minutos 03:30 até aos minutos 06:00), AQ… (dos minutos 01:10 até aos minutos 08:50) e AR… (desde os minutos 19:00 até aos minutos 24:15) impunham que tais factos fossem dados como não provados.

11ª O facto indicado sob o n.º 19 do elenco dos factos provados considera- se incorrectamente julgado.

Os depoimentos das testemunhas AO… (desde os minutos 01:02:40 até aos minutos 01:04:10, dos minutos 01:06:10 até aos minutos 01:07:25 e dos minutos 01:17:00 até aos minutos 01:18:20), S… (desde os minutos 18:00 até aos minutos 20:00 e dos minutos 37:00 até aos minutos 42:17, todos da 4ª parte da gravação), AD… (desde os minutos 42:00 até aos minutos 45:25, dos minutos 55:00 até aos minutos 57:38), AM… (desde os minutos 01:00:30 até aos minutos 01:09:15 e dos minutos 01:23:00 até aos minutos 01:29:00), AS…, (dos minutos 01:43:00 até aos minutos 01:18:34), AP… (desde os minutos 19:00 até aos minutos 20:30, dos minutos 23:00 até aos minutos 25:00, desde os minutos 49:30 até aos minutos 53:00, desde os minutos 01:07:20 até aos minutos 01:11:40, desde os minutos 01:13:15 até aos minutos 01:14:55 e dos minutos 01:41:20 até aos minutos 01:45:10, AT… (desde os minutos 24:00 até aos minutos 27:15 e dos minutos 49:00 até aos minutos 58:10) impõem que tal facto seja considerado como não provado.

12ª O facto inscrito sob o n.º 24 do elenco dos factos provados encontra- se incorrectamente julgado. Tal facto deve ser dada como não provado em relação aos AA.

Os depoimentos das testemunhas AO… (desde os minutos 01:02:40 até aos minutos 01:04:10), S… (desde os minutos 18:00 até aos minutos 20:00 e desde os minutos 37.00 até aos minutos 42:17) e AM… (desde os minutos 01:00:30 até aos minutos 01:09:15 e desde os minutos 01:22:00 até aos minutos 01:29:00) impõem que tal facto seja considerado como não provado relativamente aos AA.

13ª Os factos descritos nos n.ºs 31 e 32 – retirados, respectivamente dos n.ºs 37 e 40 dos temas de prova – consideram-se incorrectamente julgados na parte em que não se deram como provadas as locuções “sempre por terrenos particulares”, no primeiro, e “desenvolve-se todo ele em terrenos particulares”, no segundo. Entendemos que tais factos devem ser julgados provados tal como constam redigidos nos n.ºs 37 e 40 dos temas de prova.

O depoimento das testemunhas S… (desde os minutos 45:30 até aos minutos 49:50), AD… (desde os minutos 01:09:30 até aos minutos 01:11:00, desde os minutos 01:16:15 até aos minutos 01:19:39 e dos minutos 01:25:13 até aos minutos 01:26:04) e AS… (desde os minutos 01:05:30 até aos minutos 01:06:40) impõem que aqueles referidos factos constantes dos n.ºs 31 e 32 dos factos provados sejam considerados provados com a redacção que consta dos n.ºs 37 e 40, respectivamente, dos temas de prova.

14ª Os factos descritos no n.º 34 do elenco dos factos provados e os factos indicados sob os n.ºs 41 e 42 do elenco dos factos não provados consideram-se incorrectamente julgados, pois deve considerar-se, o primeiro provado na exacta redacção que consta do n.º 44 dos temas de prova e os segundos provados com a redacção que consta dos temas de prova, conforme resulta dos depoimentos das testemunhas referidas em 5.5, nos exactos extractos dos seus depoimentos nesse ponto referidos.

15ª Os factos elencados sob os n.ºs 45, 46, 48 e 49 da lista dos factos não provados consideram-se incorrectamente julgados, devendo ser dados como provados com a redacção que consta dos temas de prova.

Os depoimentos prestados pelas testemunhas S… (desde os minutos 05:00 até aos minutos 07:00, dos minutos 18:00 até aos minutos 20:00 e dos minutos 37:00 até aos minutos 42:17, tudo da 4ª parte da gravação do seu depoimento), AD… (desde os minutos 55:00 até aos minutos 57:38), AM… (desde os minutos 01:00:30 até aos minutos 01:09:15, dos minutos 01:23:00 até aos minutos 01:29:00, dos minutos 01:35:30 até aos minutos 01:43:00 e dos minutos 01:45:50 até aos minutos 01:46:55), AP… (dos minutos 19:00 até aos minutos 20:30, dos minutos 23:00 até aos minutos 25:00, dos minutos 01:07:20 até aos minutos 01:11:40, dos minutos 01:13:15 até aos minutos 01:14:35 e dos minutos 01:41:20 até aos minutos 01:45:10) e AT… (desde os minutos 49:00 até aos minutos 59:45) impunham, como dito, que os referidos factos fossem dados como provados.

16ª Julgado procedente o recurso em matéria de facto, necessariamente diferente será o julgamento em matéria de direito.

17ª As águas que os apelados dizem ter preocupado em conjunto com os demais consortes por si indicados devem ser consideradas como águas particulares.

18ª As águas objecto da presente acção são todas elas provenientes de águas nascidas ou caídas em terrenos particulares e que por terrenos particulares, incluindo alguns terrenos pertencentes aos apelantes, correm até atingirem a M….

19ª São águas que escorrem dos montes privados e que provêm de prédios superiores aos dos apelados e à M… e que, sempre por terrenos particulares, correm até atingir aquela poça. Trata-se de águas vertentes, sobejas ou escoadas que não são aproveitadas nos prédios superiores e que, assim, vão sendo aproveitadas na M….

20ª O leito do ribeiro, por sua vez, corre sempre em terrenos particulares até atingir a M….

21ª A douta sentença recorrida violou o disposto na al. a) do n.º 1 do art.º 1386º do Cód. Civil, bem como a al. h) do art.º 5º da Lei n.º 54/2005, de 15 de Novembro.

22ª Os terrenos dos apelantes são terrenos inferiores àqueles de onde defluem as águas que acodem à M…, que se limitam a receber as referidas águas que os donos dos prédios superiores não usam nos seus prédios ou abandonam, prédios aqueles que estão sujeitos a receber as águas que, naturalmente e sem obra do homem, decorrem dos prédios superiores – n.º 1 do art.º 1351º.

23ª O direito dos donos dos prédios inferiores, como os dos apelados e demais consortes, ao aproveitamento das águas vertentes configura-se como um mero poder legal e não como um verdadeiro e próprio direito real e representa a contrapartida pelo ónus imposto aos prédios inferiores de receberem as águas vertentes.

24ª Este direito facultado aos donos dos prédios inferiores deve ser exercido, não conjuntamente mas sucessivamente, pelos proprietários dos prédios inferiores, conforme neles forem recebidas as águas vertentes de prédios superiores.

Assim, o primeiro prédio inferior pode consumir a acqua profluens na sua totalidade, sem que os restantes inferiormente colocados possam invocar quaisquer direitos sobre essa água.

25ª O sítio onde os apelantes colocaram o tubo para recolha da água designado por L…, situa-se em terreno particular localizado mais de 500 metros a montante da M…, em prédio superior aos dos apelados e seus consortes, sendo intermédio entre estes e os prédios particulares de onde provêm as águas que nesses prédios superiores não é aproveitada totalmente.

26ª O exercício do direito dos apelados e seus consortes usarem a água que se represa na M… não prejudica o direito dos donos dos prédios superiores de, quando e sempre que o considerem conveniente, dar às águas que correm nos seus prédios o destino ou uso que lhes aprouver e for socialmente útil.

Os apelantes não estão assim legalmente inibidos de recolherem através de tubo colocado em prédio particular no sítio do L… localizado mais de 500 metros a montante da M… as águas vertentes provenientes de prédios superiores a esse onde se localiza o tubo de captação.

27ª A sentença recorrida violou o disposto no art.º 1391º do Cód. Civil e fez errada aplicação ao caso dos autos do disposto na al. d) do n.º 1 do art.º 1386º, do n.º 1 do art.º 1385º e al. h) do art.º 5º da Lei n.º 54/2005.

28ª Considerou-se na sentença recorrida que as águas que se represam na M… se destinaram, aquando da preocupação, à irrigação dos terrenos agrícolas dos apelados situados no …, no … e no Moinho P….

29ª Esses terrenos agrícolas dos apelados cuja irrigação justificou a preocupação das águas transformaram-se, desde há mais de 18 anos – nomeadamente desde a data da morte dos pais do autor marido – em terrenos não cultivados e de pastagem para gado ovino e caprino, quer por causa do abandono a que foram votados por os antigos caseiros os terem entregue aos seus donos, quer por causa dos incêndios que atingiram a zona em 2004 e há cerca de 6/7 anos, quer porque as terras da encosta de … voltada a … deixaram de ser cultivadas.

30ª Por outro lado, em consequência do alegado abandono das suas térreas, os apelados passaram a emprestar as águas que lhes pertenciam, nomeadamente ao Sr. AU… e ao Sr. AV….

31ª A sentença recorria, julgando como julgou, violou o disposto no art.º 1397º do Cód. Civil, pois que deveria ter declarado a caducidade dos direitos dos apelados sobre a referida água que dizem ter pré-ocupado.

32ª Por outro lado, os apelados também não adquiriram quaisquer direitos sobre essa água, por usucapião. A usucapião assenta na posse que pressupõe o abandono da água pelo dono e/ou a utilização dela para fim diferente daquele a que está vinculada pela pré-ocupação, os quais, por sua vez, implicam a imediata reversão da água para o domínio público. Tal água, assim revertida ao domínio público, como coisa dominial, não é susceptível de posse e, assim, não pode ser adquirida por usucapião.

33ª O exercício do direito pelos apelados na presente acção constitui um caso manifesto de abuso do direito que a lei não permite – art.º 334º do Cód. Civil.

34ª A sentença em recurso deve ainda ser revogada na parte em que condenou os apelantes a colocarem a faixa de terreno referida nos artigos 11º a 14º da petição e o rego referido no artigo 16º do mesmo articulado no estado anterior, porquanto fez errada aplicação ao caso do art.º 1305º do Cód. Civil.

35ª A sanção pecuniária compulsória revela-se manifestamente desajustada e desproporcionada aos interesses e valores para cujo cumprimento foi estipulada e deve ser revogada ou fixada em quantia nunca superior a € 5,00 (cinco euros).

NESTES TERMOS, e sempre com o mui douto suprimento de Vossas Excelências, deve o presente recurso obter provimento com as legais consequências, assim se fazendo JUSTIÇA.

Por seu turno os autores/apelados concluem do seguinte modo as suas contra alegações:

1. As águas em causa nos presentes autos têm natureza particular, por os Autores e demais consortes delas se terem tornado donos por preocupação, tendo as águas originariamente públicas, derivadas e represadas para irrigação dos prédios de Autores e demais consortes, entrado no domínio privado dos regantes em regime de compropriedade.

2. Assim, bem andou o tribunal recorrido ao considerar que “As partes são legítimas pois que os autores podem reivindicar sozinhos a água de que são consortes, à luz do estatuído no art.º 1405 n.º 2 do CC que dispõe que: “Cada consorte pode reivindicar de terceiro a coisa comum, sem que a este seja lícito opor-lhe que ela não lhe pertence por inteiro”.

3. Tendo em conta o pedido e causa de pedir da presente ação e o teor da sentença proferida, a sentença recorrida regulou em definitivo a situação concreta entre as partes, tendo decidido que a água em questão pertence aos Autores, nos dias referidos no art.º 48.º da petição inicial e que os Réus violaram esse direito derivando essa água em prejuízo daqueles.

4. Sendo certo que “desde que fique salvaguardado o efeito útil normal da decisão, isto é, que seja regulada em definitivo a situação concreta entre as partes, sem que ela venha a ser subvertida ou a sofrer perturbação intolerável na hipótese de outra decisão vir a ser eventualmente proferida relativamente aos demais sujeitos da relação, a acção pode ser proposta só por algum ou alguns dos interessados”. (cfr. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, proferido em 27-06-1995, no âmbito do P. 087096, também disponível em www.dgsi.pt.).

5. Assim, devem os Autores, ora recorridos, ser considerados partes legítimas, improcedendo a invocada excepção de ilegitimidade activa.

6. Alegam ainda os recorrentes que a douta sentença recorrida violou o disposto na 2ª parte do n.º 1 do art.º 32.º do CPC, ao não ter limitado o seu conhecimento à quota-parte da água que os Autores dizem pertencer-lhes.

7. Consta da alínea B) do dispositivo da sentença que o tribunal a quo decidiu “reconhecer o direito de propriedade do autor sobre a água identificada nos arts. 39.º a 48.º da petição”.

8. Da douta sentença recorrida não resulta que tenha sido reconhecido aos Autores o direito de propriedade sobre a totalidade da água represada na M…, mas apenas a descrita no art.º 48.º da petição inicial, pelo que ao decidir, nos termos em que o fez, o tribunal a quo não violou o disposto na 2ª parte do n.º 1 do art.º 32.º do C.P.C.

9. Os recorrentes não indicam com exactidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, não indicando a data e hora em que os depoimentos invocados foram gravados, por referência às respectivas actas de julgamento, nem indicando os ficheiros onde os mesmos se encontram registados, limitando-se a fazer referência aos minutos da gravação, sem os localizarem com a exactidão legalmente imposta.

10. Acresce que os recorrentes não referem o concreto teor dos depoimentos das testemunhas que identificam na sua impugnação da matéria de facto, não fundamentando devidamente o motivo da sua discordância quanto ao julgamento da matéria de facto, limitando-se a fazer, e apenas em relação a alguns dos factos, um breve resumo, em bloco, do teor dos depoimentos das testemunhas.

11. Assim, por não cumprir os ónus a cargo do recorrente que impugne a decisão relativa à matéria de facto, impostos pelo art.º 640.º do C.P.C, deverá o presente recurso ser rejeitado nessa parte.

12. A motivação da convicção do tribunal a quo quanto aos factos que considerou provados e não provados encontra-se explanada de forma sucinta mas clarividente, não se vislumbrando qualquer dúvida, insuficiência ou obscuridade na fundamentação da sentença recorrida quanto à matéria de facto, dando a mesma cabal cumprimento ao disposto no art.º 607.º, n.º 4 do C.P.C.

13. Não se vislumbra qualquer erro de julgamento, devendo manter-se inalterada a matéria de facto considerada provada e não provada e, consequentemente, a decisão recorrida, por não merecerem qualquer reparo.

14. O juízo do tribunal recorrido quanto aos factos provados, mostra-se consentâneo com a prova produzida, revelando uma avaliação ponderosa de todas as provas carreadas para os autos (inspecção judicial, prova testemunhal e documentos juntos aos autos), tudo sopesado à luz das regras da experiência comum.

15. Procedendo à audição integral dos depoimentos invocados pelos recorrentes, ter-se-á de concluir que deles nada resulta que contrarie o julgamento da matéria de facto feito pelo tribunal a quo.

16. Dos depoimentos das testemunhas AO…, S…, AD…, AM…, AS…, AP… e AT…, cujo teor se dá aqui como reproduzido, decorre que a água proveniente do L… e represada na M… é utilizada pelo Autor e demais consortes e respectivos antecessores desde tempos imemoriais, há mais de 200 anos.

17. Resulta também dos referidos depoimentos que a referida água foi usada até à destruição do rego de consortes, aquando da venda das árvores pelo Réu.

18. Resulta ainda da prova produzida que os terrenos do Autor eram cultivados e regados com a dita água, sendo que nos últimos anos, por um período de tempo que não foi possível apurar com precisão, parte dos terrenos eram cultivados com “curiosidades” e na parte restante era colocado gado a pastar, sendo certo que as testemunhas esclareceram que o gado consumia erva semeada e regada com a dita água (terreno vulgarmente conhecido como “lameiro”) e não apenas ervas ou arbustos que nascem espontaneamente por força das leis da natureza e que são apenas irrigados pela água da chuva.

19. Resultou também de forma inequívoca que aquando da venda das árvores do Réu (cuja data se encontrava já fixada na alínea D) dos factos provados provenientes do despacho saneador), este abriu um caminho no terreno do Autor e destruiu o rego de consortes que conduzia a água represada na M… e proveniente do ribeiro conhecido como L….

20. Os depoimentos das testemunhas, designadamente os excertos supra referidos, demonstram o acerto da decisão recorrida no que tange ao julgamento da matéria de facto que, por não merecer qualquer censura, deverá manter-se inalterada.

21. Devendo manter-se inalterada a matéria de facto julgada provada e não provada, deverá também manter-se a decisão de direito, por não se vislumbrar qualquer erro na qualificação e enquadramento jurídico dos factos apurados nos autos.

22. Resultou dos factos provados que o Autor, juntamente com os demais consortes, adquiriu o direito de propriedade sobre a água represada na M… e proveniente do L…, por preocupação.

23. Constituindo o L… uma corrente de água não navegável nem flutuável, que nasce na freguesia de …, concelho de Amarante cujas águas vão ter ao Rio …, deste passam ao Rio … e daí seguem para o mar, águas originariamente públicas, que entraram no domínio privado, por força das regras da preocupação.

24. Resultou ainda demonstrado que, não sendo consorte da água, nem detendo sobre ela qualquer direito legítimo, o Réu procedeu ao desvio da mesma para os seus prédios, violando dessa forma o direito dos Autores.

25. Sendo certo que não resultou da prova produzida, pelas razões supra invocadas, que brevitatis causae aqui se dão por reproduzidas, o abandono da água ou a sua utilização para fins diferentes daqueles a que se destinava, cujo ónus da prova impendia sobre os Réus, por estar em causa matéria de exceção.

26. Tendo os Autores logrado provar o seu direito sobre a água que constitui o objecto dos presentes autos e não tendo os Réus logrado provar os factos que poderiam conduzir à caducidade do direito dos Autores, bem andou a Mma Juiz a quo ao reconhecer o direito destes sobre a dita água, julgando procedentes os pedidos a ela atinentes formulados na petição inicial.

27. Resultou também cabalmente demonstrado, pelo depoimento das testemunhas, concatenado com as regras da experiência comum, que aquando da venda das suas árvores, o Réu, ou alguém a seu mando, abriu, de forma abusiva, um caminho no terreno do Autor e destruiu o rego de consortes que conduzia a água dos autos aos terrenos dos Autores e demais consortes.

28. Pelo que acertada também se mostra a condenação dos recorrentes a absterem- se de passar pelo prédio do Autor e a colocarem a faixa de terreno onde implantaram o caminho e o rego, no estado em que se encontravam antes da abertura do caminho.

29. Face à matéria de facto apurada nos presentes autos e às normas jurídicas aplicáveis, nenhum pecado pode ser assacado à decisão de direito proferida, que por isso deverá também manter-se inalterada.

Termos em que deve ser negado provimento ao recurso, mantendo-se a sentença recorrida, assim se fazendo a costumada JUSTIÇA!

Perante o antes exposto, resulta claro que são as seguintes as questões suscitadas no presente recurso:

1ª A ilegitimidade activa dos Autores;

2ª A impugnação da decisão da matéria de facto;

3ª A revogação da sentença proferida por violação das seguintes regras:

- O disposto na alínea a) do nº1 do art.º1386 do Código Civil e na alínea h) do art.º5º da Lei nº54 /2005 de 15 de Novembro;

- O disposto no art.º1391º do Código Civil e a errada aplicação ao caso do disposto na alínea d) do nº1 do art.º1386º, do nº1 do art.º1385º e da alínea h) do art.º 5º da Lei nº54/2005;

- O disposto no art.º1397º do Código Civil.

- A verificação no caso dos pressupostos do abuso de direito;

- A errada aplicação do disposto no art.º1305º do Código Civil.

Iniciando a nossa análise pela primeira das questões suscitadas, importa desde logo deixar dito o seguinte:

No despacho saneador o Tribunal “a quo” fez constar o seguinte:

“As partes são legítimas pois que os autores podem reivindicar sozinhos a água de que são consortes, à luz do estatuído no art.1405º, nº2 do CC que dispõe que “Cada consorte pode reivindicar de terceiros a coisa comum, sem que a este seja lícito opor-lhe que ela não lhe pertence por inteiro.”.

É precisamente esta decisão que agora vem questionado no presente recurso, com os fundamentos constantes nas conclusões 1ª a 3ª das alegações, cujo conteúdo aqui damos por reproduzido.

Assim, para os réus/apelantes ao decidir-se como se decidiu, violou-se o disposto no nº2 do art.º33º do CPC, segundo o qual, “é igualmente necessária a intervenção de todos os interessados quando, pela própria natureza da relação jurídica, ela seja necessária para que a decisão a obter produza o seu efeito útil normal”.

Consideram ainda que, na falta de intervenção dos restantes consortes da água, “a sentença não terá estabilidade, não dará a solução definitiva do litígio e não produzirá, portanto, o seu efeito útil normal”, nos termos do nº3 do mesmo artigo.

Não têm no entanto razão nesta sua argumentação.

Assim e como resulta da leitura mais atenta do articulado inicial, o que está em causa nos autos é o que decorre do disposto no art.º1386º, nº1, alínea d) do Código Civil (cf. os artigos 39º a 50º da petição inicial).

Assim e segunda tal normativo, “são particulares as águas originariamente públicas que alegadamente entraram para o domínio privado até ao 21 de Março de 1968, por preocupação, nos termos previstos no art.º 1386º, nº1, alínea d) do Código Civil.”.

Ou seja, o pedido aqui formulado pelos autores assenta no entendimento doutrinal e jurisprudencial segundo o qual, a preocupação consiste na apropriação de águas públicas, através de obras apropriadas de captação, represamento ou derivação, como presas nas correntes não navegáveis nem flutuáveis, aquedutos, canais ou levadas de irrigação de prédios.

Assim, depois de derivadas, tais águas tornaram-se particulares.

No entanto e como decorre da lei para se terem como integradas no domínio privado, necessário é que a preocupação se tivesse exercido até 21 de Março de 1868, último dia de vigência da legislação anterior ao Código de 1867.

Sendo deste modo, bem decidiu, pois, o Tribunal “a quo”, quando considerou aplicável ao caso o regime do nº2 do art.º1405º do Código Civil e, consequentemente, julgou verificada a legitimidade activa dos autores B… e mulher C….

Por outro lado, também resulta evidente que apesar da falta de intervenção nos autos dos demais consortes da água, a sentença proferida acabou por produzir o seu feito útil normal.

Deste modo e tendo em conta o pedido e causa de pedir da acção, o que se constata é que na sentença recorrida se regulou em definitivo a situação concreta entre as partes, por se ter decidido que a água em questão pertence aos autores nos termos alegados por estes nos artigos 39º a 48º da petição inicial.

Ou seja, com a prolação da mesma produziu-se o seu efeito útil normal, o qual e como sabemos “consiste na composição definitiva do litígio entre as partes relativamente ao pedido formulado, de modo a que o caso julgado material possa abranger todos os interessados, evitando tornar-se incompatível (por que contraditória, total ou parcialmente) com a decisão eventualmente obtida noutra acção” (cf. Remédio Marques, Acção Declarativa à Luz do Código Revisto, 2ª ed., pág.380).

Não proceda também a alegação dos réus/apelantes e segundo a qual, na sentença recorrida se violou o disposto na 2ª parte do nº1 do art.º 32.º do CPC, por não se ter limitado o conhecimento do pedido à quota-parte da água que os mesmos autores dizem pertencer-lhes.

Assim e como já deixamos dito, na alínea B) do dispositivo da sentença recorrida ficou decidido “reconhecer o direito de propriedade do autor sobre a água identificada nos artigos 39.º a 48.º da petição”.

E a ser deste modo, o que se verifica é que ao remeter para os referidos artigos da petição inicial, o Tribunal “a quo” mais não fez do que reconhecer o direito de propriedade dos autores sobre a água tal como vem descrito na mesma peça processual, ou seja, circunscrevendo tal direito aos períodos temporais melhor identificados no supra citado art.º48º.

Daqui resulta, manifestamente, não ter ficado reconhecido aos autores aqui apelados o direito de propriedade sobre a totalidade da água represada na M….

Por isso, nenhuma violação ocorreu do disposto na 2ª parte do nº 1 do art.º 32.º do C.P.C.

Improcede neste ponto, o recurso aqui interposto pelos réus/apelantes.

Cabe apreciar agora a segunda das questões suscitadas e que é como já vimos, a da impugnação da decisão da matéria de facto.

Cumpre, pois, recordar aqui qual o conteúdo dessa decisão.

Assim:

Factos Provados:

Provenientes do Despacho- Saneador

A)

Encontra-se registada a favor do autor B… casado com a autora C… a aquisição, por adjudicação em partilha extra-judicial por sucessão dos pais do autor (N… e marido O…), dos seguintes prédios, todos sitos no lugar do …, freguesia de …, concelho de Amarante:

a) - prédio rústico denominado “Moinho P…”, composto de cultura com videiras em cordão e pastagem, a confrontar de norte com S…, de sul com D…, de nascente com limite de freguesia com … e de poente com caminho, descrito na Conservatória do Registo Predial de Amarante na ficha 975/20010730 da freguesia de … e inscrito na matriz rústica da União das Freguesias de …. sob o art. 347;

b) - prédio rústico denominado “P1…” ou “P…”, composto de cultura com videiras em cordão, pastagem e mato de carvalhos, a confrontar de norte com S…, de sul com D…, de nascente com caminho e de poente com T…, descrito na Conservatória do Registo Predial de Amarante na ficha 976/20010730 da freguesia de … e inscrito na matriz rústica da União das Freguesias de … Rei sob o art.º 353;

c) - prédio rústico denominado “U…”, composto de mato de carvalhos, a confrontar de norte e nascente com caminho, de sul com V… e de poente com W…, descrito na Conservatória do Registo Predial de Amarante na ficha 977/20010730 da freguesia de … e inscrito na matriz rústica da União das Freguesias de … sob o art. 362;

d) - prédio rústico denominado “U…”, composto de pastagem com oliveiras, a confrontar de norte com X…, de sul com O… e de nascente e poente com W…, descrito na Conservatória do Registo Predial de Amarante na ficha 978/20010730 da freguesia de … e inscrito na matriz rústica da União das Freguesias de … sob o art. 374;

e) - Prédio rústico denominado “Y…”, composto de cultura com videiras em cordão e pastagem, a confrontar de norte com herdeiros de Z…, de sul com AB…, de nascente com limite de freguesia com … e de poente com caminho, descrito na Conservatória do Registo Predial de Amarante na ficha 973/20010730 da freguesia … e inscrito na matriz rústica da União das Freguesias de … sob o art.º 329.

B)

Os 1.ºs réus D… e mulher E… são donos dos seguintes prédios:

a) - Prédio rústico denominado “AJ…”, composto de cultura com videiras em ramada, oliveiras e mato, sito no lugar do …, freguesia de …, concelho de Amarante, a confrontar de norte com herdeiros de AD…, de sul com AE…, de nascente com rego e de poente com caminho, inscrito na respectiva matriz sob o art. 431 da União das freguesias de …;

b) - Prédio rústico denominado AF…, composto de cultura com videiras em cordão, oliveiras, lameiro, pastagem, mato de carvalho e mato, sito no lugar do …, freguesia de …, concelho de Amarante, a confrontar de norte com o autor, de sul com ribeiro, de nascente com limite de freguesia com … e de poente com caminho, inscrito na respectiva matriz sob o art.º 350 da União das freguesias de ….

C)

O acesso à parte nascente do prédio rústico dos 1,ºs réus referido em B, alínea b), foi sempre feito através do caminho denominado AG…, que liga o lugar do …, da freguesia de ….

D)

Há cerca de dois anos, os 1.ºs réus procederam à venda das árvores existentes no seu prédio.

F)

Os 1.ºs réus:

a) Em 19 de Janeiro de 1990, a AH…, venderam toda a água da nascente do rochedo existente no prédio rústico denominado “AF…” e constituiu servidão de passagem da mesma água em tudo plástico subterrâneo de polegada e quarto a incidir sobre esse seu prédio denominado “AF…” e em benefício do prédio urbano do comprador, por escritura pública outorgada em 19/01/1990 no Cartório Notarial de Amarante.

b) Em 25/01/2000, venderam a F… e H…, em comum e partes iguais toda a água e sua exploração da mina designada AI… existente no seu prédio rústico denominados AJ…, comprometendo-se os aí segundos outorgantes a “instalar um tubo de polegada para condução de água dos vendedores desde o mesmo prédio rústico até ao aludido lugar de …”.

c) Em 09/07/2002, os 1ºs RR ajustaram com J… a constituição das servidões identificadas nas alíneas a), b) e c) da escritura de fls. 104.

d) Em 14/10/2002, os 1ºs RR contrataram com AK… a constituição da servidão predial de fls. 108.

Provenientes da Audiência de Julgamento Anterior

Alínea E, Tema de Prova 1-A

Os 1.ºs Réus desviaram a descrita água proveniente do L… impedindo que a mesma se encaminhe para a M…, tendo colocado um tubo em plástico, com o diâmetro de 75 mm, que capta a água directamente no leito do Ribeiro, no lugar denominado L…, e a recolhe e conduz para o seu prédio rústico denominado AF…, referido em B, alínea b);

1- Os 1.ºs réus, por ocasião da venda das árvores, procederam à abertura de um caminho que implantaram sobre o prédio do autor referido em A, alínea a).

2- E recorrendo a uma máquina retroescavadora, alagaram as bordas existentes no prédio do autor, aplanando uma faixa de terreno que destinaram a caminho.

3- E por ele retiraram toda a madeira proveniente do seu prédio.

4- O caminho referido em 1é em terra batida.

5- E atravessa o prédio do autor.

6- Tendo o seu início junto ao caminho público denominado AG…;

7- Os réus procederam à abertura do caminho referido em 1, no enfiamento do caminho público, conseguindo, assim, um acesso em linha recta e ao mesmo nível do seu prédio, ao invés de utilizarem o caminho público que descreve uma ligeira curva à esquerda e apresenta nesse troço um declive.

8- Com a abertura do caminho referido em 1, os réus destruíram um rego de consortes da água represada na M…, existente ao longo de toda a faixa de terreno que destinaram a caminho;

9- A abertura do caminho e destruição do rego causou ao autor arrelias, aborrecimentos, angústia e ansiedade.

10- Há cerca de dois anos, para acesso ao mesmo prédio rústico referido m B, alínea b), mas à parte situada mais a poente, os réus procederam ao alargamento de um caminho em terra batida implantado sobre o prédio rústico do autor referido em A, alínea b).

11- No prédio do autor referido em A, alínea b),, sensivelmente a meio e para acesso ao interior do mesmo, existia um caminho.

12- O caminho referido em 11 destinava-se ao acesso ao interior do próprio prédio em que estava implantado, com carro de bois ou tractor, permitindo retirar mato, lenha e madeira.

13- Além disso, através do caminho referido em 11 era facultado também o acesso ao prédio dos 1.ºs réus, através de carro de bois ou tractor

14- Recorrendo à ajuda de uma retroescavadora, os 1.ºs réus desmoronaram a borda confinante com o caminho.

15- A actuação dos 1.ºs réus, causou arrelias e ansiedade ao autor, que se sentiu triste e angustiado.

16- O autor, por si e antepossuidores, há mais de 200 anos que usa, juntamente com outros consortes, a água represada na M…, sita no lugar da …, freguesia de …, concelho de Amarante, com a convicção de serem os donos da água, à vista de toda a gente e sem interrupção ou oposição.

17- A água represada na M… é proveniente de uma corrente de água não navegável nem flutuável denominada L…, que nasce na freguesia de …, concelho de Amarante, cujas águas vão ter ao Rio de …, deste passam ao Rio … e daqui seguem para o mar.

18- A M…, também é constituída por pedras e terra endurecida, e destina-se a represar a água proveniente do L…, possuindo um tufo que permite proceder à abertura da M… e posterior condução da respectiva água, através de regos abertos cavados na terra e respectivos talhadouros.

19- A água represada na M… e daqui derivada é conduzida para os respectivos regos ou aquedutos, destina-se a irrigar os terrenos agrícolas que compõem os prédios do autor e dos demais consortes.

20- Há mais de 200 anos que existe a poça e regos que represam as águas naquele L… e as recolhem e conduzem para os prédios do autor e demais consortes.

21- A poça, regos e talhadouros, foram manufacturados com bordos de terra endurecida e de pedra, para represarem e conduzirem as águas do ribeiro, que aí acodem.

22- Desde tempos imemoriais que a água era utilizada pelos antecessores do autor para rega dos seus prédios, pertencendo-lhe desde domingo de manhã até segunda-feira de manhã, de terça-feira à noite até quarta-feira de manhã e de quinta-feira à noite até sábado de manhã todas as semanas do ano.

23- Para além do autor, são ainda consortes da água represada na M…: AB…, AL…, W… e AM…, S… e AD…, que a usam como donos durante os restantes dias da semana, todas as semanas do ano.

24- Há mais de 20 anos que o autor e demais consortes, por si e antepossuidores, são os únicos que dessa água se aproveitam, segundo aquele modo de utilização ou divisão temporal, nunca interrompida nem alterada.

25- O desvio da água referido em E causou ao autor nervosismo, arrelias e ansiedade.

26- Em Setembro de 2012, o autor percebeu-se da existência de tubos de plástico, colocados subterraneamente no subsolo de um dos seus prédios.

27- Os tubos atravessam alguns dos prédios rústicos do autor referidos em A.

28- A colocação subterrânea dos tubos às escondidas do autor causou neste arrelia, ansiedade, tristeza, angústia e revolta.

29- O L… constitui uma linha de talvegue formada no local de junção das encostas de … voltadas a Norte e que se sobrelevam à freguesia de ….

30- Onde se juntam e por onde correm durante boa parte do ano as águas das chuvas e as águas derivam daquelas encostas superiores (por confissão).

31- O L…, coincidente com a linha de talvegue, inicia-se em terrenos particulares sitos em … e continua, até à margem do Rio ….

32- O terreno coberto pela água do L…, quando esta se desloca pela acção da gravidade, é muito variável ao longo do ano e desenvolve-se até à margem esquerda do Rio …, já na freguesia de ….

33- O L…, no Inverno, corre com alguma água, que se desloca por acção da gravidade.

34- A M… está implantada em terrenos que que pertencem aos 1ºs réus.

35- No local onde se encontra implantada a “M…” cresceram árvores, incluindo amieiros, arbustos silvestres, matos, giesta e silvas.

36- As terras agrícolas antigamente existentes na encosta de … voltada a … deixaram de ser cultivadas.

37- Há mais de 30 anos que foi aberta a estrada municipal de … a … e de … à EN n.º ….

Factos Não Provados:

Todos os que, por exclusão de partes, acima não constam, ou seja,

Temas da prova: 3 (parte); 4 (parte); 5 (parte); 6 (parte); 11 (parte); 13 (parte); 14; 15; 16 (parte); 17; 21; 22 (parte); 23 (parte); 24 (parte); 25 (parte); 30 (parte); 31; 32 (parte); 33; 37 (parte); 38; 39; 40 (parte); 41; 42; 44 (parte); 45; 46; 47 (parte); 48; 49; 51; 52 (parte).

Ora no entendimento dos réus/apelantes a decisão recorrida não cumpre devidamente o disposto no nº4 do art.º 607º do CPC.

Não tem no entanto razão nesta sua pretensão.

Vejamos:

Segundo o regime legal consagrado no nº4 do art.º607º do CPC, impõe-se ao juiz que faça uma análise crítica das provas produzidas e que especifique os fundamentos decisivos para a sua convicção.

Assim, deve ser posto definitivamente de parte o método de apresentar, como fundamentação, os simples meios de prova.

Segundo o Prof. Teixeira de Sousa, Estudos, pág.348, “o tribunal deve indicar os fundamentos suficientes para que, através das regras da ciência, da lógica e da experiência, se possa controlar a razoabilidade daquela convicção sobre o julgamento do facto provado ou não provado.

Deste modo, a decisão encontra-se viciada quando não foram observadas as regras contidas no supra citado artigo, ou seja, quando o tribunal descurar o cumprimento do dever de analisar criticamente as provas produzidas e de especificar os fundamentos decisivos para a convicção (neste sentido cf. António Abrantes Geraldes, Temas da reforma do Processo Civil, II, volume, 2ª edição revista e ampliada, pág.257).

Não é manifestamente o que ocorre nos autos, já que o que verifica da leitura mais atenta da decisão recorrida e mais concretamente da fundamentação da decisão de facto, é o seguinte:

Desde logo a Sr.ª Juiz “a quo” descreveu de forma cuidada e até exaustiva o que foi declarado em julgamento quer pelas partes então ouvidas quer por cada um das testemunhas então inquiridas.

Mas para além disso, teve a preocupação de explicar o modo como formou a sua convicção, esclarecendo devidamente as razões pelas quais e tendo por base a prova produzida, deu como provada a maior parte da matéria (de facto) alegada pelos autores e não provada a matéria (de facto) alegada pelos réus, como aliás resulta da “análise crítica da prova” (cf. fls.315 a 318 dos autos).

Não padece, pois, a sentença recorrida, do vício que lhe é apontado.

Como todos já vimos, neste seu recurso os réus/apelantes pretendem que a decisão de facto antes proferida seja alterada nos seguintes moldes:

- Os factos constantes dos n.ºs 16 20 e 22 (na parte deste que se refere a tempos imemoriais) do elenco dos factos provados, devem ser considerados como não provados. (conclusão 9ª)

- Os factos constantes dos n.ºs 1, 2, 3, 7 e 8 do elenco dos factos provados devem ser considerados como não provados. (conclusão 10ª)

- O facto indicado sob o n.º 19 do elenco dos factos provados deve ser considerado como não provado. (conclusão 11ª)

- O facto inscrito sob o n.º 24 dos factos provados deve ser dado como0 não provado em relação aos AA. (conclusão 12ª)

- Os factos descritos nos n.ºs 31 e 32 – retirados, respectivamente dos n.ºs 37 e 40 dos temas de prova - devem ser dados como não provados na parte em que não se deram como provadas as locuções “sempre por terrenos particulares”, no primeiro, e “desenvolve-se todo ele em terrenos particulares”. (conclusão 13ª)

- Em relação aos factos descritos no n.º 34 dos factos provados e aos factos indicados sob os n.ºs 41 e 42 dos factos, deve ser considerado o seguinte:

Provado o primeiro provado nos termos que constam da redacção dada ao mesmo no n.º 44 dos temas de prova;

Provados os segundos com a redacção que consta dos temas de prova. (conclusão 14ª)

- Os factos descritos nos n.ºs 45, 46, 48 e 49 dos factos não provados devem ser considerados como provados.

Contrariamente ao que defendem os autores/apelados nas suas contra alegações, os réus/apelantes cumpriram devidamente os ónus impostos pelas alíneas a), b) e c) do nº1 e pela alínea a) do nº2 do art.º640 do CPC.

Não há por isso qualquer razão para nesta parte, rejeitar o recurso interposto pelos mesmos.

Cumpre, sim, apurar da procedência ou da improcedência do mesmo.

A este propósito cumpre dizer antes do mais o seguinte:

Como refere A. Abrantes Geraldes, “com a nova redacção do art.º 663º do CPC pretendeu-se que ficasse claro que sem embargo da correcção, mesmo a título oficioso, de determinadas patologias que afectam a decisão da matéria de facto e também sem prejuízo do ónus de impugnação que recai sobre o recorrente e que está concretizado nos termos previstos no art.º640º, quando esteja em causa a impugnação de determinados factos cuja prova tenha sido sustentada em meios de prova submetidos à livre apreciação, Relação deve alterar a decisão da matéria de facto sempre que no seu juízo autónomo, os elementos de prova que se mostrem acessíveis determinem uma solução diversa, designadamente em resultado da reponderação dos documentos, depoimentos e relatórios periciais, complementados ou não pelas regras de experiência (cf. Recursos no Novo Código de Processo Civil, 2013, pág.224).

Ora nos autos e como nos era imposto, procedeu-se, desde logo, à audição das gravações onde ficaram registados os depoimentos prestados em julgamento pelo autor em depoimento de parte, pela autora em declarações de parte e pelas várias testemunhas indicadas quer pelos autores quer pelos réus.

Assim e desde logo no que toca ao depoimento de parte prestado pelo autor B… e às declarações de parte prestadas pela autora C…, nenhum reparo nos merece a conclusão extraída pela Sr.ª Juiz “a quo” e que vai no sentido de considerar que ambos confessaram os factos contidos no tema de prova 36º e que deu origem ao ponto 30 dos factos provados.

Já no que se refere às declarações prestadas pelas testemunhas, o que importa salientar é o seguinte:

A testemunha AO…, identificou-se como sendo prima dos autores e dos réus e referiu ser também consorte na água que se discute nos autos.

Mais declarou que quando mandou proceder à abertura de um caminho para aceder ao seu terreno o caminho, a máquina então utilizada tapou o rego e que, por isso a água não passa para os terrenos dos consortes.

Soube identificar os consortes da água, excluindo destes o réu D….

Referiu que a água em discussão já vinha dos antepassados e que ouviu dizer aos sus pais e aos seus avós que ela já vinha de há mais de duas centenas de anos.

Explicou que o denominado L… é uma corrente de água com muito caudal, que existe todo o ano, que vai ter ao Rio … e que daí segue para o rio … e depois para o mar.

Conseguiu descrever os prédios do autor B… onde é utilizada a água que aqui se discute.

Esclareceu que hoje a água não é utilizada porque o réu tapou o rego há cerca de 2/3 anos.

Disse que antes do rego ser tapado, a água passava para os terrenos dos consortes.

Não negou que em determinada altura do ano, alguns dos terrenos eram utilizados para o gado pastar.

Quanto aos terrenos do autor disse saber que estes eram cultivados com milho, feijão, batata e que mais recentemente começaram a ser utilizados para outros porem lá o seu gado a pastar.

Confirmou que os terrenos necessitavam de água, para o pasto não secar já que os animais só comem erva que cresce porque é plantada e regada.

Referiu que se o autor ficar privado em definitivo de água, os seus terrenos deixam de produzir, porque o autor não tem outra água que possa utilizar.

Disse ainda que apesar do que aconteceu, os terrenos do autor não estão abandonados, fazendo coincidir a altura em que o autor deixou de ali plantar o que até então plantava com a altura em que a água terá sido desviada pelo réu (há cerca de 2/3 anos).

A testemunha S…, disse ser primo por afinidade dos autores e dos réus.

Afirmou saber que o réu procedeu ao desvio da água, apesar de não ser consorte desta.

Disse ainda ter conhecimento que o réu procedeu à abertura de um caminho de acesso ao seu terreno e que ao fazê-lo destruiu o rego.

Referiu que a partir dessa altura os terrenos dos consortes ficaram sem água.

Declarou ter ouvido dizer aos antigos que a água em discussão existe desde sempre e desde que há ribeiro.

Afirmou ser do seu conhecimento que o autor no seu terreno, cultivava milho, batata, centeio, feijão e vinha e que só há cerca de 4/5 anos passou a permitir que um ou outro dos seus vizinhos usassem os seus terrenos para pastagem do gado.

A testemunha O…, identificou-se como irmão do autor B…, referindo ter uma casa e um terreno no lugar do …, local onde vai em regra de 15 em 15 dias.

Referiu saber que aquando da venda da madeira das suas árvores o que aconteceu há cerca de 3/4 anos, o réu D… procedeu à abertura de um caminho que atravessou o terreno do seu irmão.

Mais referiu que com a abertura do caminho se destruiu o rego de consortes.

Disse saber que a água que vem de um ribeiro, é represada na M… e depois vai ter ao Rio …, já vem do tempo dos seus avós, ou seja, há muitos e muitos anos.

Confirmou que se trata de uma água de consortes, sendo o seu irmão o consorte maioritário.

Declarou que actualmente o AU… trata dos terrenos do autor e põe lá as suas ovelhas a pastar.

Soube esclarecer que quando havia água, isto é, antes da destruição do rego, o referido AU… regava os terrenos do seu irmão com ela para ter pasto para os animais.

Referiu que o terreno do seu irmão sempre foi cultivado, esclarecendo que se deve considerar que o terreno é de cultivo quando o lavrador o semeia para crescer erva para os animais.

A testemunha AM…, disse ser primo do autor e da ré E… mas afirmou estar de relações cortadas com o réu D….

Declarou saber que o mesmo réu abriu um caminho no prédio do autor, aquando da venda da madeira das suas árvores.

Confirmou que nessa altura ficou estruído o rego da água que vinha da M….

Afirmou que o réu D… não é consorte da água da M…, mas soube identificar os respectivos consortes.

Disse saber que o autor B… utilizava a água da M… nos seus terrenos, água essa que vem de uma corrente de água que nasce em …, que segue até ao Rio … e que depois vai desaguar no Rio ….

Referiu ser o seu conhecimento que o autor cultivava os seus terrenos (com milho, batata e vinha) e que quando deixou de ter caseiro, passou a ser o AU… quem utiliza os terrenos para pastagem do gado, afirmando ser este quem aproveitava a água para que a mesma pastagem cresça.

A testemunha AS… disse ser irmão do autor.

Afirmou conhecer os prédios do seu irmão porque estes eram do seu falecido pai.

Declarou ter sabido que o réu D…, há cerca de 2/3 anos abriu um caminho que atravessou o prédio do seu irmão e que foi nessa altura que destruiu o rego da água.

Soube dizer que a M… que já tem centenas de anos, recebe água do L… e que a mesma pertence a sete consortes nos quais não se inclui o réu.

Identificou os prédios do autor que eram regados com aquela água e os dias em que a mesma água lhe pertencia, referindo que era o AU… que semeava nos terrenos do seu irmão batata e couve e nele colhia algumas uvas.

Referiu que a pessoa conhecida como AU… passou a trazer as suas ovelhas para os terrenos do seu irmão e que neles continuava a ser “plantava” erva para a pastagem das mesmas.

Daí a razão destas terras serem habitualmente conhecidas como “lameiros.

A testemunha AP…, disse ser filha do referido AU…, que foi caseiro dos pais do autor, razão pela qual conhece bem os terrenos do Sr. B….

Declarou saber que foi aberto um caminho no terreno do autor, caminho esse destinado a retirar a madeira vendida pelo réu.

Mais referiu na altura em que tal caminho foi aberto, se destruiu o rego que conduzia a água da M… para os campos dos respectivos consortes.

Soube identificar os consortes da M…, nos quais não incluiu o réu, confirmando que o autor é o maior consorte, é que é ele que tem mais água.

Afirmou ter sempre ouvido dizer que a poça existe desde que as pessoas têm memória.

Disse lembrar-se que o seu pai ficou a tomar conta dos terrenos do autor, podendo fabricar o que quisesse e quando quisesse e que no restante terreno colocava o gado a pastar.

Declarou recordar-se que na parte cultivada o seu pai plantava “curiosidades”, cebolas, pencas e outros produtos agrícolas para consumo doméstico.

Afirmou saber que enquanto houve água e rego, os consortes limpavam a poça e o rego e utilizavam a água.

Não conseguiu localizar no tempo a altura em que o rego foi destruído mas identificou tal momento com a venda das árvores pelo réu.

Por fim, declarou que para a erva de pastagem crescer é necessária água.

A testemunha AT…, disse ter trabalhado nos prédios do autor quando estes ainda eram dos seus pais.

Referiu que os seus sogros também são consortes da água da M… e que ouviu destes que o réu aquando do corte das suas árvores “estragou o rego” e impediu que a água continuasse a passar.

Declarou que antes do rego ser destruído era costume ir ela própria abrir a água da M… para regar os campos dos seus sogros.

Afirmou recordar-se que enquanto o rego funcionou, os consortes limpavam a poça e o rego, tarefa em que chegou a participar o seu marido.

Referiu ter ouvido sempre que a água da M…, vinha já de antigamente, do tempo dos avós e bisavós dos seus sogros.

Salientou que o seu sogro já tem 84 anos de idade.

Fez notar que o réu D… não é consorte da água em discussão.

Disse saber que o autor B… utiliza a água da M… como acontecia com os outros consortes, cada um nas suas respectivas horas.

Afirmou lembrar-se que o AU… fabricava um terreno do autor e punha as suas ovelhas a pastar no restante.

A testemunha AQ…, começou por referir que é madeireiro de profissão, confirmando ter cortado árvores no terreno do autor B….

Disse lembrar-se que na altura o tractor passou por um caminho na zona de mato e silvas, em leiras que não estavam cultivadas e que cortou o mato com uma moto-serra.

Declarou que quando abriram um caminho novo com uma retroescavadora porque o tractor não passava no caminho ali existente, acompanharam o rego.

Que na altura apenas estragaram uma borda mas que o rego ficou como estava.

A testemunha AR… começou por referir que era empregado da testemunha anterior.

Afirmou recordar-se que no ano de 2005 e depois de um grande incêndio que destruiu tudo, andaram a cortar madeira no local, trabalho que repetiram em 2012.

Que em 2012 passaram pelo caminho que tinha sido aberto em 2005, caminho esse que não passou em terrenos cultivados mas só em terrenos de mato e não entupiram nenhum rego.

Face ao acabado de expor o que resulta é o seguinte:

Também nós tivemos como basilares, atento o conhecimento dos factos que revelaram e a isenção que demonstraram, as declarações prestadas pelas testemunhas AO…, S…, AP… e AT….

Apesar das suas relações próximas de parentesco com o autor B… e mulher, também foram relevantes porque credíveis, os depoimentos prestados pelas testemunhas AD… e AS….

Assim de todos estes depoimentos, designadamente do que foi declarado pelas testemunhas arroladas pelos autores B… e mulher, o que se conclui é que a água proveniente do L… e represada na M… era utilizada pelo autor B… e pelos demais consortes e respectivos antecessores desde tempos imemoriais.

Deste modo e sendo referido que tal utilização vinha já do tempo dos pais, avós e bisavós dos consortes e sabendo-se que que muitos deles tinham à data do julgamento, mais de 80 dias, pode concluir-se que tal ocorre há mais de duas centenas de anos.

Dos mesmos depoimentos também resulta que a água da M… foi sempre utilizada e que esta utilização só foi interrompida aquando da destruição do rego de consortes pelos trabalhos de abertura de um caminho, realizados por ordem do réu D… e quando este procedeu à venda da madeira proveniente das árvores que tinha nas suas propriedades, venda esta que ocorreu por volta do ano de 2012.

Das declarações prestadas resulta ainda que os terrenos do autor B… sempre foram cultivados e regados com a água da M… e proveniente do L…, sendo certo que ultimamente, parte desses terrenos eram cultivados com as chamadas “curiosidades”, enquanto na parte restante existia erva semeada pelo identificado AU… e regada com a mesma água.

Para além destes depoimentos releva ainda a prova documental produzida nos autos, como são as certidões de fls.31 a 54 (que dizem respeitos a documentos emitidos pela AT autoridade tributária e aduaneira e que espelham o conteúdo das cadernetas prediais rústicas dos vários prédios dos autos e pelas Conservatória do Registo Civil e Comercial) e de fls.98 a 110 (do Cartório Notarial de Amarante).

Por outro lado e apesar dos poderes que estão hoje atribuídos aos tribunais de recurso no que toca à reapreciação da decisão da matéria de facto, a verdade é que todos sabemos que em processos desta natureza, se reveste de uma particular importância a inspecção judicial que se em primeira instância se realize ao local do litígio.

Por isso, no caso concreto, é essencial a análise do que em estrito cumprimento do estatuído no art.º 493º do CPC, foi feito constar pela Sr. ª Juiz “a quo” na acta de fls.182 e seguintes (auto de inspecção e fotografias).

Em suma, toda a prova produzida e que acabamos de analisar, justifica a decisão de facto que foi proferida.

Ou seja, contrariamente ao que requerem os réus/apelantes, não existe fundamento para a modificação requerida pelos réus/apelantes nas suas alegações de recurso.

Deste modo e não estando verificados, como não estão, os pressupostos previstos no art.º 662º, nº1 do CPC, improcede também nesta parte o recurso aqui interposto, mantendo-se integralmente a decisão de facto antes proferida.

Os factos provados e não provados são pois os que já antes aqui deixamos melhor descritos.

É pois com tal decisão de facto que deve ser apreciada e decidida as restantes questões suscitadas neste recurso.

Ora segundo o disposto no art.º1385º do Código Civil, “as águas são públicas ou particulares; as primeiras estão sujeitas ao regime estabelecido em leis especiais e as segundas às disposições dos artigos seguintes.”.

Na tese dos réus/apelantes as águas que os autores/apelados dizem ter preocupado em conjunto com os demais consortes devem ser consideradas como águas particulares.

Isto porque são todas elas provenientes de águas nascidas ou caídas em terrenos particulares e que correm por terrenos particulares, incluindo alguns que são sua pertença, até atingirem a M….

Consideram, assim, que se trata de águas vertentes, sobejas ou escoadas que não são aproveitadas nos prédios superiores, e que, por isso, só são aproveitadas na referida M….

Entendem por isso que as mesmas não podem ser integradas nem na previsão legal do art.º 1386º, nº1, alínea a) do Código Civil nem na previsão legal do art.º 5º, alínea h) da Lei nº54/2005 de 15 de Novembro.

Afirmam, também, que ao caso deve ser aplicado o regime previsto quer no nº1 do art.º 1351º, quer no art.º1391º do CC, já que são donos dos terrenos inferiores àqueles de onde defluem as águas que acodem à M… e se limitam a receber nos seus terenos as referidas águas que naturalmente e sem obra do homem derivam dos donos dos prédios superiores e que nestes não são usadas pelos respectivos donos.

Defendem, ainda, que a sentença deveria ter aplicado ao caso o regime previsto no art.º1397º do Código Civil e declarada a caducidade dos direitos dos autores sobre a referida água.

Isto, porque os terrenos agrícolas dos autores cuja irrigação justificou a preocupação das águas se transformaram, desde há mais de 18 anos, em terrenos não cultivados e de pastagem para gado ovino e caprino.

Entendem por fim que os autores não adquiriram quaisquer direitos sobre a água, por usucapião, já que a água em questão, revertida ao domínio público, não é susceptível de posse.

Consideram por isso, que o exercício do direito pelos autores na presente acção é abusivo, subsumindo-se por isso na previsão legal do art.º334º do Código Civil.

Não têm no entanto razão nesta sua argumentação.

Assim, da prova produzida nos autos o que resultou provado foi que o autor, juntamente com os restantes consortes, adquiriu o direito de propriedade sobre a água represada na M… e proveniente do L…, por preocupação.

Se não, vejamos:

Como é consabido, são classificadas como águas particulares as que se integram na previsão legal das várias alíneas do nº1 do artigo 1386º e nas duas alíneas do nº1 do 1387º do Código Civil.

Na alínea d) do nº1 do referido art.º 1386º é dito que “são particulares as águas originariamente públicas que tenham entrado no domínio privado até 21 de Março de 1868, por preocupação, doação régia ou concessão.”.

Por seu turno, no art.º 5º, alínea h) da Lei nº54/2005 de 15 de Novembro é consignado que “o domínio público lacustre e fluvial compreende os cursos de água não navegáveis nem flutuáveis nascidos em prédios privados, logo que as suas águas transponham, abandonadas, os limites dos terrenos ou prédios onde nasceram ou para onde foram conduzidas pelo seu dono, se no final forem lançar-se no mar ou em outras águas públicas.”.

Ora nos autos e provando-se, como se provou, que o L… constitui uma corrente de água não navegável nem flutuável, que nasce na freguesia de …, concelho de Amarante, cujas águas vão ter ao Rio …, deste passam ao Rio … e daí seguem para o mar, estamos perante águas originariamente públicas, que entraram no domínio privado, por força das regras da preocupação.

Por outro lado e como também se provou, os réus não foram nem são, consortes da água e por isso não têm qualquer direito sobre a mesma, resultando assim evidente que ao caso dos autos não pode ser aplicado o regime previsto no artigo 1391º do CC, que regula os direitos dos prédios inferiores relativamente às águas vertentes.

Mais ainda, tem razão a Sr.ª Juiz “a quo”, quando afirma que se impunha aos réus a alegação e a prova dos fundamentos de facto segundo os quais e na sua tese, levariam à caducidade do direito às águas da M….

Sendo assim e porque tais factos ficaram por provar, resulta evidente a impossibilidade de aplicação ao caso do regime previsto no art.º1397º do Código Civil.

Deste modo não procedem os argumentos vertidos, entre o mais, nas conclusões 21ª, 27ª e 31ª das alegações de recurso dos réus/apelantes, D… e E….

Cabe agora apreciar a questão do abuso de direito invocada na conclusão 33ª das mesmas conclusões.

É consabido que o abuso do direito pressupõe que, no exercício do direito, a parte aja com excesso manifesto dos limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo fim social e económico desse direito – (art.º 334º do CC).

Tal significa que o instituto do abuso do direito representa o controlo institucional da ordem jurídica quanto ao exercício dos direitos subjectivos privados, garantindo a autenticidade das suas funções.

Quer isto dizer, que os valores, finalidades e objectivos subjacentes à norma justificam mas também condicionam a invocação e o exercício de um determinado direito subjectivo, por ela atribuído.

Ou seja, os direitos subjectivos e o seu exercício não são garantidos sem limites, havendo que indagar se, no caso concreto, existem circunstâncias ou relações especiais em virtude das quais o exercício do direito incorre em contradição com a ideia de justiça.

Para Manuel de Andrade, existirá um tal abuso quando, admitido um certo direito como válido em tese geral, todavia, no caso concreto, ele aparece exercitado em termos clamorosamente ofensivos da justiça, entendida segundo o critério social reinante (Teoria Geral das Obrigações, pág. 63).

Ora a concepção adoptada de abuso do direito adoptada pelo legislador é a objectiva (neste sentido cf. Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, Volume I, 2ª edição revista e actualizada, pág. 277).

Assim, não é necessário que o abusador tenha consciência de que a sua acção é realmente abusiva, bastando que, na realidade, o seja.

Exige-se sim que o excesso cometido seja manifesto, isto é, que seja clamorosamente ofensor da justiça, do sentimento jurídico socialmente dominante.

Para determinar os limites impostos pela boa-fé e pelos bons costumes, há que atender de modo especial às concepções ético-jurídicas dominantes na colectividade; no respeitante ao fim social e económico do direito, deverão considerar-se os juízos de valor positivamente consagrados na lei.

O abuso do direito pressupõe a existência do direito (direito subjectivo ou mero poder legal), embora o titular se exceda no exercício dos seus poderes.

Ou seja, a nota particular do abuso do direito reside, pois, na utilização do poder contido na estrutura do direito para a prossecução de um interesse que exorbita do fim próprio do direito ou do contexto onde ele deve ser exercido.

O abuso do direito exige a alegação e prova de circunstâncias excepcionais relativas ao seu exercício, cujo ónus cabe ao demandado (artigos 334º e 342º do CC).

Assim, o titular do direito invocado há-de propor-se exercê-lo em termos clamorosamente ofensivos da justiça.

Não é manifestamente o que aqui ocorre.

Ou seja, resulta evidente que nos autos os réus não lograram provar as supra referidas circunstâncias excepcionais que integrariam os pedidos formulados pelos autores na previsão legal do art.º 334º do Código Civil.

Deste modo, também aqui improcedem os argumentos recursivos dos réus/apelantes.

Tudo dito, mais não cabe do que confirmar integralmente a decisão recorrida.

Sumário (cf. art.º663º, nº7 do CPC):

III. Decisão:

Pelo exposto, julga-se improcedente por não provado o recurso de apelação aqui interposto e, em consequência, confirma-se a sentença recorrida.

Custas a cargo dos réus/apelantes (cf. artigos 527º, nºs 1 e 2 do CPC).

Notifique.

Porto, 20 de Fevereiro de 2020

Carlos Portela

Joaquim Correia Gomes

António Paulo Vasconcelos