10919/08-6 - Tribunal da Relação de Lisboa

1. Destinando-se a constituição da relação cartular emergente da dação em função do cumprimento a satisfazer um interesse do credor faz sentido que este possa escolher a via que melhor satisfaça os seus interesses: a acção cambiária ou a acção causal.

2. Só assim não será em casos excepcionais, quando decorra das circunstâncias que a vontade das partes seria no sentido de impor previamente o recurso à acção cambiária.

3. A apresentação do cheque a pagamento no prazo de oito dias previsto no artigo 29º LUC é condição da acção cambiária.

4. A não apresentação do cheque a pagamento não inviabiliza o recurso à acção causal.

(Sumário da Relatora)

Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa

1. Relatório

B. ..., residente ... Alcabideche, intentou acção declarativa, sob a forma ordinária, contra C..., residente em Lisboa, pedindo que seja declarada a nulidade do contrato de mútuo com ele celebrado, e que, em consequência, este seja condenado a restituir-lhe a quantia mutuada [€ 28.431;48], acrescida de juros de mora à taxa legal, desde a data da citação.

Alegou para tanto, e em síntese, que emprestou ao R. a quantia de Esc. 5.700.000$00 [€ 28.431,48] no ano de 2000, montante esse que este, apesar de a tal estar obrigado, não devolveu, e que tal empréstimo consubstancia um contrato de mútuo nulo por falta de forma.

Contestou o R., negando a existência do alegado contrato de mútuo, sustentando que o referido montante, que reconhece ter recebido da A., lhe era devido por corresponder à participação desta em negócio que ambos mantiveram, do qual porém não obteve lucros, tendo mesmo suportado prejuízos.

Pede a condenação da A. como litigante de má fé.

Replicou a A., impugnando a sua alegada participação no negócio conjunto alegado pelo R., pedindo a condenação do R. como litigante de má fé.

Foi proferido despacho saneador e efectuado julgamento.

Foi proferida sentença julgando procedente a acção e, consequentemente, declarando nulo, por inobservância da forma legal, o contrato de mútuo celebrado entre a A. e R., e, em consequência, condenando-se o R. a restituir à A. a quantia de € 28,431,48, acrescida de juros de mora vencidos desde a data da citação e vincendos até integral pagamento, à taxa legal, à taxa legal de 4%, e julgando improcedente os pedidos recíprocos de condenação como litigantes de má fé.

Inconformado, recorreu o R., apresentando as seguintes conclusões:

«1. O réu / apelante nada deve à autora, nem com ela celebrou nenhum contrato de mútuo, nos termos do artigo 1142° do Código Civil.

2. Existiu uma troca monetária entre a autora e o réu.

3. A autora é portadora e tem em seu poder os referidos cheques.

4. Nos termos do artigo 28° da LUCH, o cheque é pagável à vista.

5. Os cheques nunca foram apresentados a pagamento, não pode o tribunal "a quo" condenar o réu/apelante a restituir à autora a quantia de 28.431,48 (vinte e oito mil quatrocentos e trinta e um euros e quarenta e oito cêntimos), acrescidos de juros de mora vencidos e vincendos desde da data da citação até integral pagamento, bem como nas custas.

TERMOS EM QUE se espera, confiadamente, que venha a ser concedido provimento ao presente recurso, revogando-se a douta sentença e em consequência:

a) Dar como provado que autora e réu/apelante não celebraram qualquer contrato de mutuo definido pelo artigo 1142° do Código Civil.

b) Dar como provado que existiu uma troca monetária entre autora e réu/apelante.

c) Dar como provado que a autora tem a posse dos referidos cheques e que nunca os colocou a pagamento, e que nos termos artigo 28° da LUCH, o cheque é pagável à vista.

d) Dar como provado que o réu/apelante nunca foi interpelado pela autora, para pagamento dos referidos cheques, caso estes não tivesse tido provisão.

e) Dar como provado que a autora de acordo com o estipulado no n° 2 e 3 do artigo 78° do D. Lei 298/92 de 31 de Dezembro, nunca poderia ter tido conhecimento do saldo insuficiente nas contas bancárias do réu/apelante, sob pena infringir o estipulado no artigo 84° do referido diploma, uma vez que não está autorizada.

f) Dar como provado que o réu/apelante nada deve à autora.

Contra-alegou a apelada, concluindo nos termos seguintes:

«A- A Autora e Réu, amigos de longa data, celebraram um contrato de mútuo no montante de 5 700 000$00;

B- Porque não foi formalizado na forma adequada - escritura pública - o contrato é nulo;

C- Porque nulo, deve o Réu devolver à Autora a quantia mutuada, acrescida dos juros reclamados.

D- Os argumentos tecidos pelo Réu, ora Recorrente, são a pretensão … tão só.., de pôr em causa … a matéria dada por provada na resposta aos quesitos ... cozinhando outra verdade e pretendendo retirar outras ilações de matéria..inovadora que introduz: Olé!

E- Agiu e decidiu bem o Meritíssimo Juiz a quo, aplicando ao caso as disposições legais contidas nos artes 1142º, 1143º, 286º, 289º nº 1, e 1271º todos do Código Civil».

A fls. 150 foi proferido despacho convidando as partes a se pronunciarem sobre a rejeição do recurso na parte relativa à reapreciação da prova gravada por o recorrente não ter dado cumprimento aos ónus que sobre si impendiam nos termos do artigo 690º A, nº 1, CPC.

2. Fundamentos de facto

A 1ª instância considerou provados os seguintes factos:

1. Existe entre autora e réu um conhecimento e uma amizade de longa data – facto assente por acordo das partes.

2. Com base nessa amizade, e face à situação económica estável que vivia, a autora emprestou ao réu 5.700.000$00 [€ 28.431,481 no ano de 2000 – resposta ao artigo 2º da petição inicial.

3. Para garantia de pagamento destes valores, o réu passou à ordem da autora os dois cheques cujas cópias constituem fls. 10 e 11 dos presentes autos, e que aqui se dão por reproduzidos – resposta ao artigo 3º da petição inicial.

4. Tais cheques funcionavam como garante do empréstimo, sabendo a autora da inexistência de saldo suficiente na conta bancária do réu para que tais cheques fossem pagos se apresentados a pagamento na correspondente instituição bancária – resposta ao artigo 4 ° da petição inicial.

5. No entanto, e aproveitando-se desta amizade existente entre ambos, nunca procedeu o réu à devolução das quantias emprestadas – resposta ao artigo 5º da petição inicial.

6. Sempre que lhe foi solicitado o reembolso, o réu respondeu com evasivas – resposta ao artigo 6º da petição inicial.

3. Do mérito do recurso

O objecto do recurso, delimitado pelas conclusões das alegações (artigo 684º, nº 3, e 690º, nºs 1 e 3, CPC), salvo questões do conhecimento oficioso (artigo 660º, nº 2, in fine), consubstancia-se nas seguintes questões:

- rejeição do recurso da matéria de facto;

- saber se a circunstância de a apelada ter em seu poder os cheques no valor de € 28.431,48 e não os ter apresentado a pagamento nos termos do artigo 28º LULL é impeditivo da condenação do apelante na restituição da quantia referida.

3.1. Da rejeição do recurso da matéria de facto

Nos termos do artigo 712º, nº 1, alínea a), CPC, a decisão do tribunal de 1ª instância sobre matéria de facto pode ser alterada pela Relação se do processo constarem todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa, ou se, tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados, tiver sido impugnada, nos termos do artigo 690ºA, CPC, a decisão com base neles proferida.

E, de acordo com o nº 2 do mesmo artigo, no caso a que se refere a segunda parte da alínea a) do número anterior, a Relação reaprecia as provas em que assentou a parte impugnada da decisão, tendo em atenção o conteúdo das alegações de recorrente e recorrido, sem prejuízo de oficiosamente atender a quaisquer outros elementos probatórios que hajam servido de fundamento à decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados.

O artigo 690º A CPC estabelece os ónus que impendem sobre o impugnante, sob pena de rejeição do recurso:

- especificar quais os concretos pontos da matéria de facto que considera incorrectamente julgados (nº 1, alínea a);

- especificar quais os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que imponham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados, diversa da recorrida (nº 1, alínea b);

- indicar os depoimentos em que se funda, por referência ao assinalado na acta, nos termos do disposto no nº 2, do artigo 522º C, quando tenham sido gravados (nº 2).

A razão de ser destes ónus é explicada no preâmbulo do Decreto-Lei 39/95, de 15.02, que introduziu o mecanismo das gravações das audiências em registo áudio, nos termos seguintes:

«A garantia do duplo grau de jurisdição em sede de matéria de facto nunca poderá envolver, pela própria natureza das coisas, a reapreciação sistemática e global de toda a prova produzida em audiência - visando apenas a detecção e correcção de pontuais, concretos e seguramente excepcionais erros de julgamento, incidindo sobre pontos determinados da matéria de facto, que o recorrente sempre terá o ónus de apontar claramente e fundamentar na sua minuta de recurso.

Não poderia, deste modo, em nenhuma circunstância, admitir-se como sendo lícito ao recorrente que este se limitasse a atacar, de forma genérica e global, a decisão de facto, pedindo, pura e simplesmente, a reapreciação de toda a prova produzida em 1.ª instância, manifestando genérica discordância com o decidido.

A consagração desta nova garantia das partes no processo civil implica naturalmente a criação de um específico ónus de alegação do recorrente, no que respeita à delimitação do objecto do recurso e à respectiva fundamentação.

Este especial ónus de alegação, a cargo do recorrente, decorre, aliás, dos princípios estruturantes da cooperação e da lealdade e boa fé processuais, assegurando, em última análise, a seriedade do próprio recurso intentado e obviando a que o alargamento dos poderes cognitivos das relações (resultante da nova redacção do artigo 712.º) - e a consequente ampliação das possibilidades de impugnação das decisões proferidas em 1.ª instância - possa ser utilizado para fins puramente dilatórios, visando apenas o protelamento do trânsito em julgado de uma decisão inquestionavelmente correcta».

Ora, relativamente aos pontos que considera incorrectamente julgados, o apelante limitou-se a transcrever a totalidade dos factos provados.

No que à reapreciação da matéria de facto propriamente dita concerne, limita-se a dizer, na minuta da alegação, que «aqueles quesitos da especificação não integram factos materiais mas antes meras conclusões de direito».

Seguidamente enuncia uma série de factos que considera que não foram provados, sem que indique um único meio de prova para alicerçar a sua pretensão, nem, consequentemente, proceda a uma análise crítica da prova.

Nessa medida, está este tribunal impossibilitado de proceder à reavaliação da prova produzida em 1ª instância.

Sempre se dirá que algumas das alegações que o apelante pretende ver provados configuram matéria de direito, designadamente, que não foi celebrado qualquer contrato de mútuo entre apelante e apelada que nos termos do artigo 28º da LUC o cheque é pagável à vista; que o apelante nada deve à apelada.

Relativamente à questão do conhecimento por parte da apelada da insuficiência de saldo das contas bancárias do apelante, é óbvio que a apelada pode ter tido conhecimento dessa insuficiência de saldo sem qualquer infracção do disposto no artigo 84º do Decreto-Lei 298/92, de 31.12, designadamente através da informação do apelante ou de terceiros que tenham sido confrontados com essa situação.

Termos em que se rejeita o recurso na parte relativa à impugnação da matéria de facto.

3.2. Da falta de apresentação dos cheques, nos termos do artigo 28º LUC

Sustenta o apelante que, não tendo apresentado os cheques a pagamento nos termos do artigo 28º LUC, a apelada não podia invocar perante o tribunal que o apelante era seu devedor, pois devia ter apresentado os cheques a pagamento junto da instituição bancária. E que, caso os referidos cheques não venham a ter provisão, poderá então nos termos do artigo 40º LUC exercer os seus direitos de acção contra os endossantes, sacador e outros co-obrigados, se o cheque apresentado em tempo útil não for pago e a recusa de pagamento verificada nos termos enunciados neste artigo.

A apresentação do cheque a pagamento no prazo de oito dias previsto no artigo 29º LUC é pressuposto da acção cambiária, prevista no artigo 40º.

Acção cambiária é a que emerge directamente do cheque, podendo ser executiva ou declarativa (Abel Delgado, Lei Uniforme sobre Cheques, Petrony, 5ª edição, pg. 220).

Acção causal é a resultante do negócio subjacente que determinou a acção cambiária e é uma acção de direito comum (Abel Delgado, op. cit., pg. 223), podendo igualmente revestir a forma declarativa ou executiva.

A questão suscitada pelo apelante consiste em determinar se, dispondo o credor de duas acções – a cambiária e a causal -, pode optar por qualquer delas, sem estar sujeito a regras de precedência da acção cartular sobre a acção causal.

O acórdão do STJ, de 1969.01.21, BMJ 183/272, citado por Pinto Furtado, Títulos de Crédito, Letras – Livrança – Cheque, Almedina, pg. 76-7, entendeu que, tendo-se estabelecido dois vínculos obrigacionais para a satisfação do interesse do credor, cada um com o seu regime próprio, só quando o interesse do credor se mostrar satisfeito por um deles é que o outro ficará extinto.

Conclui este acórdão que, na falta de preceito legal ou de convenção que o impedisse, era ao credor que cabia o direito de optar pelo meio que mais lhe conviesse para obter a satisfação do seu interesse.

Pinto Furtado, op. cit., pg. 77, adere ao referido acórdão, sublinhando que é através da interpretação da convenção executiva (contrato de emissão) que se deverá aferir se as partes quiseram atribuir ao credor a possibilidade de utilização indiferenciada de qualquer das duas acções.

Concretizando, afasta a possibilidade de recurso à acção causal em primeira linha quando tenha havido novação da relação fundamental e quando a emissão do título tenha sido feita como uma datio pro solvendo.

Sustenta Pinto Furtado, op. cit., pg. 77-8, que se foi convencionado o cumprimento da obrigação através da entrega de um título, essa convenção deve ser respeitada, pelo que o credor deverá recorrer à acção cambiária.

Em sentido contrário se pronuncia Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, Almedina, vol. II, 7ª edição, pg. 176. Partindo do princípio que a dação em função do pagamento (datio pro solvendo) não importa a extinção da obrigação, -limitando--se a facilitar a satisfação do crédito ao conceder ao credor um instrumento expedito, reconhece ao credor a faculdade de optar pelo cumprimento da relação fundamental.

No fundo, destinando-se a constituição da relação cartular emergente da dação em função do cumprimento a satisfazer um interesse do credor faz sentido que este possa escolher a via que melhor satisfaça os seus interesses.

Só assim não será em casos excepcionais, quando decorra das circunstâncias que a vontade das partes seria no sentido de impor previamente o recurso à acção cambiária.

O caso vertente apresenta duas particularidades que não podem ser ignoradas.

A primeira é a de que os cheques em causa constituíam cheques de garantia, tendo a apelada conhecimento da insuficiência de saldo na conta bancária do apelante para pagamento dos cheques se fossem apresentados, como decorre dos artigos 3º e 4º da matéria de facto.

Se é certo que essa circunstância não é impeditiva da sua apresentação a pagamento (acórdão do STJ de 2008.06.19, Santos Bernardino, www.dgsi.pt.jstj.pt, proc. 08B1054, e da Relação do Porto, de 2006.02.23, Emídio Costa, www.dgsi.pt.jtrp.pt, proc. 0621095), a verdade é que, fazendo apelo ao critério enunciado por Pinto Furtado, não era essa declaradamente a vontade das partes.

Os cheques em causa têm aposta a data de 2000.09.17 e 2000.10.11 (fls. 10 e 11 dos autos, respectivamente), factos atendíveis nos termos do artigo 659º, nº 3, ex vi artigo 713º, nº 2, CPC.

Não tendo sido apresentados a pagamento no prazo de oito dias previsto no artigo 29º LUC, a apelada não poderia recorrer à acção cambiária.

Como se refere no acórdão do STJ, de 2004.03.09, Araújo Barros, www.dgsi.pt.jstj.pt, proc. 03B4109, a apresentação do cheque a pagamento no prazo previsto no artigo 29º LUC é uma verdadeira condição da acção, cuja falta de verificação tem como consequência a impossibilidade de recurso à acção cambiária.

Tal facto não constituiu porém, obstáculo a que se socorra da acção causal, como refere Abel Delgado, citando a RLJ 65º/20 (op. cit., pg. 224).

A segunda particularidade é que sobre o termo do prazo de apresentação do cheque já tinham decorrido mais de seis meses, que é o prazo de prescrição previsto no artigo 52º LUC.

A prescrição da obrigação cambiária não importa a prescrição da obrigação subjacente, conforme entendimento corrente (Abel Delgado, op. cit., pg. 297-8).

Pelo exposto, considera-se legítimo que a apelada tenha recorrido à acção causal, evitando que lhe fosse oposta a falta de apresentação dos cheques a pagamento e a prescrição numa eventual acção cambiária.

Face ao exposto, a decisão sob recurso não merece qualquer censura: os factos apurados integram um contrato de mútuo previsto no artigo 1142º CC, o qual, atento o valor, enferma de nulidade por falta de forma (artigos 1143º e 220º CC), o que tem como consequência a obrigação de restituição da quantia mutuada acrescida de juros desde a citação (artigos 289º e 1271º CC).

4. Decisão

Termos em que, julgando a apelação improcedente, confirma-se a decisão recorrida.

Custas pelo apelante.

Os honorários devidos ao Ilustre Patrono serão pagos em conformidade com a tabela em vigor.

Lisboa, 2009.09.10

Márcia Portela

Carlos Valverde

Granja da Fonseca