32/86 - Tribunal Constitucional

Processo: nº 2/85. 2.ª Secção. Relator: Conselheiro Cardoso da Costa. Acordam na 2ª Secção do Tribunal Constitucional: I 1 - A, analista ? da Junta Nacio­nal do Vinho, impugnou junto da 1ª Secção do Supremo Tribunal Admi­nistrativo o despacho do presidente daquela Junta, de 19 de Maio de 19?, que determinou a sua transferência, «por conveniência de serviço e durante o tempo que for considerado necessário», do laboratório em ? para os armazéns em ?, da mesma Junta. Arguiu tal despacho de vício de forma, por falta de fundamentação, já que como insuficiente terá de considerar-se, para esse efeito, a invocação da simples «conveniência de serviço». A este propósito sustentou designadamente o então impugnante - contrariando o pretendido pela entidade recorrida na resposta ao pedido de fundamentação do acto que lhe fora oportuna­mente dirigida - que ao caso não era aplicável o Decreto-Lei nº 356/79, de 31 de Agosto, o qual veio considerar bastante a referida motivação (da mera «conveniência de serviço») quanto aos actos relativos à transfe­rência e exoneração de certos funcionários. A 1a Secção do Supremo Tribunal Administrativo, no seu acórdão de 8 de Novembro de 1984, depois de reconhecer que «a primeira ques­tão a apreciar seria a de saber se o despacho impugnado estava ou não abrangido pelo artigo 1° do Decreto-Lei nº 356/79» (pois que disso dependeria a necessidade de se conhecer da sua inconstitucionalidade, que o Ministério Público arguíra), considerou desnecessário fazê-lo, por isso que tal diploma «é organicamente inconstitucional e, nessa medida, a sua aplicação sempre terá de ser recusada» - com o que «a falta ou insufi­ciência da fundamentação do acto recorrido sempre terá de ser apreciada à luz do Decreto-Lei nº 256-A/77». E, assim, foi com fundamento expresso na «recusa de aplicação» do artigo 1° do Decreto-Lei nº 356/79 e do Decreto-Lei nº 10-A/80, de 18 de Fevereiro (que o repristinara), por inconstitucionalidade orgânica, que no mesmo acórdão veio a conceder-se provimento ao recurso e a anular-se o despacho impugnado. Daí o presente recurso, interposto obrigatoriamente desse aresto e para este Tribunal pelo Ministério Público, nos termos do artigo 280°, nº 1, alínea a), e nº 2, da Constituição e dos artigo 70°, nº 1, alíneas), e 72°, nº 3, da Lei do Tribunal Constitucional - recurso naturalmente restrito à questão da apontada inconstitucionalidade. Nas suas alegações, porém, o Exmo. Procurador-Geral Adjunto - reeditando posição já assumida em anteriores oportunidades - manifesta-se no sentido do improvimento do recurso, salientando que, embora este Tribunal já tenha decidido em sentido diverso, é sempre tempo de repensar soluções, pois não as há definitivas. E a tal propósito sustenta que na hipótese sub judice é posta precisamente em crise a ideia, que subjaz a essa jurisprudência do Tribunal Constitucional, de que o Decreto-Lei nº 356/79 rege para «funcionários» cujo «estatuto» tem a «marca da precariedade» - pois que de um funcionário, como o recor­rido, provido no quadro da Junta Nacional do Vinho, não poderá certa­mente dizer-se que «não possui um direito ao lugar ou, sequer, um inte­resse juridicamente protegido na conservação do mesmo». Nesse contexto, e concluindo, pergunta o Exmo. Magistrado alegante se a transferência de um técnico de um quadro de um instituto público não carece de ser legal­mente fundamentada. O recorrido, por sua vez, limitou-se a oferecer o merecimento dos autos e a pedir igualmente a confirmação do acórdão do Supremo Tribunal Administrativo. 2 - Como emerge do que fica exposto, a única questão a apreciar no presente recurso é a da inconstitucionalidade da norma do artigo 1° do Decreto-Lei nº 356/79, de 31 de Agosto, repristinada pelo Decreto-Lei nº 10-A/80, de 18 de Fevereiro. Efectivamente, muito embora o Supremo Tribunal Administrativo se haja abstido de averiguar se tal norma era e é aplicável ao caso em apreço, afigura-se que não pode o Tribunal Constitucional, substituindo-se ao Supremo, começar por averiguar se o caso cai ou não no âmbito da refe­rida norma - para, na hipótese de essa averiguação conduzir a um resul­tado negativo, afastar, logo por aí, o problema da constitucionalidade da mesma norma. O Tribunal Constitucional tem simplesmente de partir do dado que é a recusa expressa da aplicação da norma sub judicio, com o fundamento na respectiva inconstitucionalidade, pelo venerando Tribunal a quo - e de, a partir desse dado, reapreciar a procedência ou validade desse fundamento de desaplicação da norma. Não quer isto dizer, porém, que nessa reapreciação o Tribunal Cons­titucional não possa e deva fazer a sua própria interpretação da norma questionada e, designadamente, delimitar aquele que, em seu critério, é o respectivo âmbito de aplicação - em termos, porventura, de se tor­nar claro que a esse âmbito escapa a hipótese em apreço. Decerto que isso entra no poder de jurisdição do Tribunal ou, por outras palavras, entra na «questão da inconstitucionalidade» (artigo 280°, nº 6, da Cons­tituição) - como resulta, por último, do artigo 80°, nº 3, da Lei do Tribunal Constitucional, e como, em qualquer caso, sempre se haveria de entender. Tal, no entanto, é coisa estruturalmente muito diversa de um juízo do Tribunal versando directamente a questão da aplicabilidade da norma ao caso e tendo em vista, por aí, a decisão directa deste último. Isso é que ao Tribunal Constitucional é vedado fazer. Dito isto, cumpre, pois, decidir a questão de inconstitucionalidade que vem suscitada. II 1 - No artigo 1° do Decreto-Lei nº 356/79 veio dispor-se que «os actos de transferência ou exoneração de funcionários da Administração Pública, de institutos autónomos ou de empresas públicas, quando prati­cados legalmente no uso de poderes discricionários, independentemente de qualquer ilícito disciplinar, e se refiram a funcionários nomeados discricionariamente, consideram-se suficientemente fundamentados quando o fundamento invocado for o da conveniência de serviço». Ora, no acórdão recorrido entendeu-se - no seguimento de resto, de outros anteriores acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo - que a emissão deste preceito, feita (como foi) sem autorização parlamentar, violou o disposto no artigo 167°, alínea c), da Constituição (redacção ini­cial); e entendeu-se, bem assim, que a inconstitucionalidade orgânica de que, por via disso, tal preceito ficou a enfermar não foi sanada pela Reso­lução nº 180/80, da Assembleia da República (Diário da República, 1a série, de 2 de Junho de 1980), a qual ratificou o Decreto-Lei nº 10-A/80, de 18 de Fevereiro, que, por sua vez, tinha reposto em vigor o dito Decreto-Lei nº 356/79. Baseou-se este entendimento - no que respeita à sua primeira parte - na ideia de que, dispondo neste último diploma sobre um instituto (o da fundamentação dos actos administrativos) que tem conexão com o direito fundamental ao recurso contencioso (artigo 269°, nº 2, da Cons­tituição, na redacção primitiva), o legislador governamental veio aí, afi­nal, regular matéria relativa a um «direito, liberdade ou garantia», a qual pertence à reserva legislativa da Assembleia da República. É que - esclarece-se - «a pertinência de uma norma à matéria de direitos, liber­dades e garantias, para efeitos daquele preceito, não exige, ao que se afi­gura, que a mesma disponha, imediata e formalmente, sobre um direito, liberdade ou garantia, bastando que tenha uma íntima conexão com os interesses por um deles instalados, em termos de implicar, pelo menos de modo significativo, com o respectivo exercício». Por sua vez, e relativamente à segunda linha de argumentação do acór­dão recorrido, exprime ela o acolhimento da doutrina segundo a qual mesmo a ratificação «expressa» de um decreto-lei, nos termos do artigo 172° da Constituição (redacção primitiva), era insusceptível de eli­minar o originário vício de competência de que tal diploma estivesse por­ventura afectado. 2 - Não pode este Tribunal aderir à tese do aresto em apreciação. E isto mesmo sem questionar - o que efectivamente, e por desnecessá­rio, prescindirá de fazer - a segunda parte, acabada de referir, da res­pectiva argumentação. É que, como já noutros acórdãos teve oportunidade de afirmar, não entende o Tribunal que a emissão do Decreto-Lei nº 356/79 (e, por­tando, do seu artigo 1°, que é o agora posto em causa), feita sem auto­rização legislativa da Assembleia da República, haja importado uma vio­lação do artigo 167°, alínea c), da Constituição (na dita redacção primitiva) - ou, então, de qualquer outra alínea, e designadamente da alínea m), do mesmo preceito constitucional. Assim decidiram: o Acór­dão nº 63/84, desta Secção (Diário da República, 2a série, de 2 de Agosto de 1984); o Acórdão nº 86/84 (Diário da República, 2ª série, de 2 de Fevereiro de 1985), tirado em plenário em processo de fiscaliza­ção abstracta da constitucionalidade, e no qual o Tribunal Constitucional levou a cabo uma análise global do Decreto-Lei nº 356/79, concluindo pela sua não desconformidade com a Constituição, tanto do ponto de vista orgânico como material; e os Acórdãos nºs 89/84 e 52/85, ambos desta Secção (Diário da República, 2a série, de 5 de Fevereiro de 1985 e 13 de Abril de 85, respectivamente). Certo que, entretanto, veio a 1a Secção deste Tribunal a decidir em sentido contrário, no Acórdão nº 109/85 (Diário da República, 2a série, de 10 de Setembro de 1985) e, de novo, no Acórdão nº 190/85, de 30 de Outubro (ainda não publicado) - deste modo acolhendo a orienta­ção do Supremo Tribunal Administrativo. Porém, reexaminando com deta­lhe a questão em apreço no Acórdão nº 150/85, de 31 de Julho (ainda não publicado), não viu esta 2a Secção razão para abandonar a sua juris­prudência anterior sobre a matéria, antes a reiterando com algum desen­volvimento. E a essa jurisprudência, na verdade, entende agora dever con­tinuar a manter-se fiel. 3 - Posto isto, limitar-se-á o Tribunal a reeditar aqui, resumidamente, as razões que o levam a rejeitar a tese da inconstitucionalidade orgânica do Decreto-Lei nº 356/79. Tais razões são as seguintes: - ao tempo da emissão desse diploma, a obrigação de motivar os actos administrativos desfavoráveis aos cidadãos não se encon­trava consignada expressamente na Constituição, não podendo, pois, a esse tempo, falar-se de um «direito fundamental» a tal motivação: assim, é seguro que o Decreto-Lei nº 356/79 não veio dispor sobre o conteúdo ou o âmbito de um direito fun­damental constitucionalmente reconhecido; - depois, se a fundamentação dos actos administrativos é um ins­tituto que tem conexões com o da garantia do recurso conten­cioso, a verdade é que não se confunde ou subsume nele, e nem mesmo constitui uma condição jurídica do exercício do cor­respondente direito: tem apenas a ver com as condições práti­cas desse exercício. Ora, se pode aceitar-se que a reserva do artigo 167°, alínea c), da Constituição (versão primitiva) res­peita a uma certa «matéria» - a dos «direitos, liberdades e garantias» -, desse modo não se limitando estritamente a abran­ger a definição do conteúdo dos direitos, também não é menos verdade que o respectivo âmbito não pode ir ao ponto de incluir o que já só tenha a ver com as condições «práticas» do exercí­cio de cada direito: assim, também não pode dizer-se que a regulamentação editada pelo Decreto-Lei nº 356/79 caía no domínio da reserva do Parlamento por respeitar à «matéria» do direito ao recurso contencioso, garantido pelo artigo 269°, nº 2, da Constituição (versão primitiva); - por outro lado, também não valerá argumentar com o artigo 17° da Constituição (ainda na redacção primitiva) e com a aplicabilidade, aí estabelecida, do «regime dos direitos, liber­dades e garantias» aos «direitos de natureza análoga previstos [...] na lei»: é que, mesmo admitindo que o regime em causa incluía, para o efeito de tal aplicabilidade, a reserva do artigo 167°, alínea c), de todo o modo não pode dizer-se que o direito à fundamentação dos actos administrativos fosse já, antes da revisão da Constituição, um direito análogo aos «direi­tos, liberdades e garantias». Na verdade, tal analogia não se basta com uma semelhança de estrutura, e mesmo porventura de conteúdo, entre determinado direito e aqueles outros, mas pressupõe que tal direito, consagrado embora apenas legalmente, se apresente já à consciência jurídica colectiva como um ele­mento «fundamental» do ordenamento, isto é, como integrando o «bloco de constitucionalidade» ou a «Constituição material»: ora, não se vê que ao direito à fundamentação dos actos admi­nistrativos, que só foi entre nós reconhecido, em termos gerais, quanto aos actos desfavoráveis, pelo Decreto-Lei nº 256-A/77, de 17 de Junho, pudesse e devesse atribuir-se a natureza e con­sistência descritas, antes do seu recebimento expresso pela Cons­tituição «formal», operado no actual artigo 268°, nº 2, pela revisão de 1982. Assim, também o recurso à cláusula do artigo 17.° não é caminho que possa levar a concluir que a emissão do preceito em apreço se encontrava sujeita à reserva do artigo 167.°, alínea c), da Constituição; - por último - e considerando uma diferente perspectiva -, tam­bém com a emissão do Decreto-Lei nº 356/79 (e, em parti­cular, do seu artigo 1°) se não violou a reserva de lei parla­mentar consignada, já não na alínea c), mas na alínea m) do mesmo artigo 167°, respeitante ao «regime e âmbito da fun­ção pública». E isto porque não apenas esse diploma se não refere unicamente a «funcionários públicos» mas ainda, e sobre­tudo, porque «o preceito em questão não diz quais os funcio­nários que podem ser transferidos ou exonerados por conveniên­cia de serviço, ou sequer que pode haver transferência ou exoneração de funcionários por conveniência de serviço»: isso - que entraria, na verdade, na definição do âmbito ou do regime da função pública - há-de resultar de outras leis. Eis, pois, como se conclui que o artigo 1° do Decreto-Lei nº 357/79 não é organicamente inconstitucional; e como se conclui, bem assim, que, independentemente dos efeitos que devam reconhecer-se à Resolução nº 180/80, desse vício igualmente não enferma o Decreto-Lei nº 10-A/80, que repôs em vigor aquele preceito. 4 - Afastada assim a razão que determinou o acórdão recorrido a jul­gar inconstitucional a norma em apreço, cumpre acrescentar que também não há outras razões - estas de carácter material - que imponham esse julgamento. a) Importa neste caso, muito particularmente, salientar o ponto. E isto porque a desaplicação, por inconstitucional, da norma do artigo 1° do Decreto-Lei nº 356/79 vem feita com referência a um acto administra­tivo - o despacho do presidente da Junta Nacional do Vinho, de 19 de Maio de 19? - praticado depois da revisão constitucional de 1982, ou seja, numa altura em que a Constituição, no artigo 268°, nº 2, já obri­gava formalmente à «fundamentação expressa» dos actos administrativos desfavoráveis, e reconhecia aos cidadãos, por consequência, o correspon­dente direito (um correspondente direito «fundamental» ou de natureza análoga). O que quer dizer que, no presente caso, o juízo sobre a consti­tucionalidade material ou substancial dessa norma não pode deixar de ser emitido à luz de tal preceito e princípio da Constituição. b) Simplesmente, a verdade é que nem mesmo à luz do princípio ora referido -ou seja, nem mesmo após a revisão constitucional de 1982 - é de considerar contrária à Constituição a norma do artigo 1° do Decreto-Lei nº 356/79 - Assim se entendeu já no supracitado Acór­dão nº 86/84 - e, de facto, não se vê razão para não se manter agora esse entendimento. Assenta ele, basicamente, na consideração do tipo de situações fun­cionais para que rege a norma questionada - situações que são as dos «funcionários» nomeados discricionariamente e que também discricionariamente podem ser transferidos ou exonerados. Há-de tratar-se, pois, não de situações em que exista uma qualquer margem de discricionariedade na nomeação e na transferência ou exoneração de funcionários, mas antes só daquelas em que tais actos se apresentam caracterizadamente como ver­dadeiras decisões livres da entidade para tanto competente - isto é, deci­sões inteiramente deixadas ao juízo e ao critério pessoal, e portanto, con­tenciosamente insindicável, de quem as toma. Estão em causa, assim, funcionários cuja situação é marcada por uma ineliminável e essencial precariedade, a qual precisamente integra o seu mesmo «estatuto». Exprime-se em tal «precariedade» o facto de se tratar de funcionários que hão-de encontrar-se, face à entidade nomeante (ao Governo, em suma), numa especial relação de confiança (político- administrativa ou técnico-administrativa) - a qual, por sua vez, se com­preende à luz da necessidade de o Governo (o titular do poder executivo) ter em cada momento a possibilidade de garantir a fiel execução, por banda do aparelho administrativo, em especial nos seus escalões de topo, das orientações e directivas (político-administrativas e técnico-administrativas) que tem legitimidade para autonomamente fixar, no qua­dro da Constituição e das lei. Como já se referiu a outro propósito, não se enumeram no artigo 1° do Decreto-Lei nº 359/79 as categorias de funcionários a que o regime nele definido vai aplicar-se: isso haverá de resultar, pois, dos preceitos legais definidores do estatuto substantivo de cada uma dessas categorias. De todo o modo, como resultará do que fica dito - e como se salientou no Acórdão nº 86/84 -, há-de tratar-se de um grupo de funcionários seguramente reduzido, que terá o seu exemplo paradigmático e funda­mental, no tocante à Administração Pública propriamente dita (incluindo os institutos públicos autónomos), nos titulares dos cargos denominados de «chefia externa» da Administração, como sejam os de director-geral, subdirector-geral e equiparados (recorde-se, quanto a estes, que os mes­mos são designados em comissão de serviço inteiramente amovível, já que, embora em princípio com a duração de três anos, pode ser dada por finda a todo o tempo, nos termos do artigo 4°, nº 3, do Decreto-Lei nº 191-F/79, de 26 de Junho). Outro exemplo será, decerto, o dos fun­cionários diplomáticos, no que respeita à sua distribuição pelos diferentes postos da carreira [atento o disposto no artigo 22°, § 2°, da Lei Orgâ­nica do Ministério dos Negócios Estrangeiros (Decreto-Lei nº 47 331, de 23 de Novembro de 1966) e nos artigos 32°, nºs 2 e 3, na redacção do Decreto-Lei nº 149/76, de 20 de Fevereiro, e 111° do correspondente regulamento (Decreto nº 47 478, de 31 de Dezembro de 1966)]. c) Pois bem: entendido o preceito em apreço (como o entendeu e con­tinua a entender este Tribunal) com o restrito âmbito acabado de deli­mitar - ou seja, entendido que só relativamente aos funcionários cuja nomeação é livre, e cuja exoneração ou transferência também livres são, ele permite que estas últimos sejam fundamentadas com a simples invoca­ção da «conveniência de serviço»-, então deverá na verdade concluir-se que tal preceito nem mesmo briga com o que actualmente se dispõe no artigo 268°, nº 2, da Constituição. A este propósito não poderá deixar de sublinhar-se, antes de mais, que as situações para que rege o artigo 1° do Decreto-Lei nº 356/79, consideradas em si mesmas - isto é, considerado o particular estatuto de dependência e precariedade que as caracteriza, independentemente do regime a que haja de subordinar-se a fundamentação dos corresponden­tes actos -, não são excluídas pela Constituição ou incompatíveis com esta: se a lei fundamental as não impõe, certo é que, atenta a sua justificação (de que atrás se deu conta), há-de, pelo menos em geral, e em maior ou menor medida, admiti-las. Por outro lado, e seguidamente, bem poderá dizer-se que nas situa­ções em causa, atenta a sua peculiaridade, a razão de ser da fundamenta­ção dos actos administrativos (a saber: a de assegurar a clareza da actua­ção administrativa e o seu carácter reflectido, «dialogante» e convincente e a de tornar mais efectiva a garantia do direito às reclamações e recur­sos) haverá, em boa verdade, de bastar-se com a indicação do «tipo» dos motivos determinantes dos correspondentes actos, ou seja, com indicação de que os determinou a «conveniência de serviço», e não qualquer outra razão, mormente de natureza disciplinar: exigir mais, não só não seria consequente com a «liberdade» de que a Administração goza quanto à prática desses actos (pois dificultaria gravemente, se é que não precludiria, o exercício dessa faculdade de decisão «livre» da entidade competente), como não é reclamado pela necessidade de proteger a posição dos desti­natários dos mesmos actos, já que se trata aí de uma posição «precária», inerente, como tal, ao seu «estatuto», e livremente aceite, nesses termos, pelos próprios. Ora, à luz dos precedentes tópicos, poderia logo aventar-se - como se começou por aventar no Acórdão nº 86/84 - que, assim sendo, a fun­damentação prevista no artigo 1° do Decreto-Lei nº 356/79 ainda esta­ria coberta pelo artigo 268°, nº 2, da Constituição. É que - dir-se-á - este preceito exige tão-só uma fundamentação expressa, mas não impõe «um modelo de fundamentação concretamente determinado que haja de valer para todos e cada um dos actos administrativos com eficácia externa que afectem direitos ou interesses protegidos dos cidadãos. Fundamental, para cumprir o imperativo constitucional, é que a fundamentação responda satisfatoriamente às exigências que, em cada caso, e da perspectiva dos princípios informadores do Estado de direito democrático, sejam feitas pelo direito ou interesse que a decisão vá afectar». Se, pois, na hipótese ou hipóteses em apreço, atento o seu desenho, as exigências que decorrem de tais princípios, quanto à fundamentação dos actos administrativos, ficam satisfeitas com a mera invocação da «conveniência de serviço», então esta fundamentação «típica», muito embora não corresponda aos requisitos do artigo 1° do Decreto-Lei nº 256-A/77, ainda haverá de considerar-se bas­tante - «ainda será uma fundamentação» - para o efeito do artigo 268°, nº 2, da Constituição. Admita-se, todavia, que as coisas não sejam de considerar pelo modo indicado. Isto é: admita-se que o imperativo constitucional em causa, devendo ser interpretado no quadro de toda uma precedente elaboração doutrinal, jurisprudencial e legal (cf., por último, o citado Decreto-Lei nº 256-A/77) sobre a exigência a que respeita, não possa alguma vez bastar-se com uma motivação «genérica» do tipo «conveniência de serviço», pois que exigirá sempre uma fundamentação «explícita» ou «explicitada» dos actos administrativos a que se reporta, «expressa através de sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão» (cf. artigo 1°, nº 2, do Decreto-Lei nº 256-A/77). Em suma: admita-se que é desta «fundamentação expressa» que se fala no artigo 268°, nº 2, da Consti­tuição, de tal modo que o recurso à fórmula da «conveniência de serviço» não preenche em caso algum as correspondentes exigências (não será, em caso algum, «fundamentação suficiente»). Mesmo assim, ainda haverá de entender-se que o artigo 1° do Decreto-Lei nº 356/79 não viola o princípio inscrito em tal preceito constitu­cional. É que, de todo o modo, o âmbito de aplicação deste preceito (ou deste princípio) não abrange, em boa verdade, as hipóteses ou situações para que rege a disposição legal em apreço. E não as abrange porque o princípio em causa só vale para os actos administrativos que «afectem direitos ou interesses legalmente protegidos dos cidadãos»: é quanto a estes actos, e só quanto a eles, que se acha estabelecida, de harmonia com o próprio teor da Constituição, a exigência constitucional da obrigatoriedade de fun­damentação. Ora, com a prática dos actos previstos no artigo 1° do Decreto-Lei nº 356/79 não pode dizer-se que seja afectado um «direito» ou um «interesse legalmente protegido» dos respectivos destinatários. Com efeito, caracterizando-se as situações a que tal preceito se aplica, como atrás vimos, por uma essencial precariedade -derivada da circuns­tância de a manutenção do funcionário no exercício do cargo ou da fun­ção depender da diuturna confiança que nele deposite a entidade nomeante -, não poderá seguramente falar-se aí num «direito» (um direito subjectivo) do mesmo funcionário ao lugar, nem poderá afirmar-se que se encontra «legalmente protegido» o interesse que o mesmo funcionário possa ter (de ordem social, económica, profissional, política ou outra) à manutenção do cargo ou funções para que foi nomeado (de tal interesse se dirá, por outras palavras, que não se acha legalmente «subjectivado»). Os funcionários em tais situações não possuem, pois, um direito, ou sequer um interesse tutelado pela lei capaz de fazer valer, quanto aos respecti­vos actos de exoneração ou transferência, o dever constitucional de fun­damentação. Mas, sendo assim, se quanto a tais actos não chega mesmo a impor-se constitucionalmente um dever de fundamentação, então concluir-se-á - como se concluiu no Acórdão nº 86/84 - que «o legislador, ao estabe­lecer que a invocação da ' conveniência de serviço ' constitui fundamenta­ção bastante, não apenas não violou o artigo 268.°, nº 2, como até foi além da própria exigência constitucional». 5 - Dito isto, restará só sublinhar que a conclusão - a que se chegou - de que o artigo 1° do Decreto-Lei nº 356/79 não infringe o princípio constitucional acabado de referir, porque rege para situações funcionais caracterizadas por uma essencial precariedade, não é infirmada pela observação, feita pelo Exmo. Procurador-Geral Adjunto nas suas ale­gações, de que justamente o caso dos autos revelaria como é improce­dente argumentar-se com o dito carácter de tais situações, uma vez que no mesmo caso não pode certamente falar-se de inexistência de um direito ou de um interesse juridicamente protegido ao lugar por parte do fun­cionário em causa. É que - como sobejamente resultará das considerações precedentes -, se no caso em presença as coisas se passam assim, então a conclusão a tirar será, não a de que o artigo 1° do Decreto-Lei nº 356/79 é incons­titucional, mas antes a de que tal preceito não é aplicável a esse caso, por ele não caber na respectiva hipótese. Essa conclusão, porém, haverá de extraí-la em definitivo, não este Tri­bunal, mas o Supremo Tribunal Administrativo. III Nestes termos, e pelos fundamentos expostos, concede-se provimento ao recurso, revogando-se o Acórdão recorrido na parte em que recusou a aplicação, com fundamento em inconstitucionalidade, do artigo 1° do Decreto-Lei nº 356/79, de 31 de Agosto, bem como do Decreto-Lei nº 10-A/80, de 18 de Fevereiro, acórdão que deverá ser reformado de harmonia com o ora decidido sobre a questão de inconstitucionalidade. Lisboa, 5 de Fevereiro de 1986. - José Manuel Cardoso da Costa - Messias Bento - Mário Afonso - José Magalhães Godinho (ven­cido, conforme declaração junta) - Mário de Brito (vencido, nos termos da declaração de voto junta) - Armando Manuel Marques Guedes. DECLARAÇÃO DE VOTO O artigo 1° do Decreto-Lei nº 256-A/77 encontra a sua justificação no facto de, apesar de o nº 1 do artigo 269 ° da Constituição, no seu texto de 1976 - aliás, precisamente igual ao texto da Lei Constitucional da revisão de 1982 -, comandar à Administração a obrigação de funda­mentar as suas decisões, esta se continuar a mostrar avessa à fundamenta­ção, e, como era público e notório, continuar a usar o método de indicar sistematicamente a conveniência de serviço para se furtar à fundamenta­ção e de, assim, continuar a exonerar, transferir a seu belo prazer os fun­cionários, dificultando-lhes enormemente o recurso contencioso contra esses actos administrativos, pois que só muito raramente, se é que alguma vez se chegou a provar, se conseguia provar o desvio do poder, único meio de atacar esses actos de que a Administração abusava por sistema. A verdade é que o artigo 269°, da Constituição, no texto de 1976, pretendia precisamente acabar com a situação anterior, em que a Admi­nistração não fundamentava os seus actos, porque se escudava na circuns­tância de não haver disposição expressa que a tal obrigasse. Mas, quer a doutrina, quer até mesmo a jurisprudência, como assi­nala José Osvaldo Gomes, em Fundamentação do Acto Administrativo, pp. 27 e seguintes, e ainda certos diplomas legislativos que passaram, em certos casos e relativamente a certos actos a exigir fundamentação, foram, apesar de conhecerem não existir um preceito geral, pugnando pela neces­sidade de fundamentação. Assim se pronunciaram administrativistas, tais como Marcelo Caetano, Robin de Andrade e André Gonçalves Pereira, acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo e diplomas como o Esta­tuto Disciplinar dos Funcionários Civis, igual Estatuto dos Funcionários Ultramarinos, o Estatuto Judiciário, o Código Administrativo, o Regula­mento Geral das Edificações Urbanas, segundo informa o Dr. Osvaldo Gomes na obra citada. Ora, o artigo 269 ° da Constituição de 1976, no seu nº 1 já conti­nha dispositivo suficiente para obrigar à fundamentação, na medida em que nele se declarava que os cidadãos tinham o direito de conhecer as resoluções definitivas e executórias que forem tomadas nos processos em que fossem directamente interessados, tanto mais que ainda no nº 2 desse mesmo artigo, no texto de 1976, se garantia aos interessados recurso con­tencioso com fundamento em ilegalidade contra quaisquer actos admi­nistrativos definitivos e executórios. E é bem de ver que dizer, ainda que por escrito, a um funcionário que ele é transferido ou exonerado por conveniência de serviço não só lhe não dá a conhecer a resolução quanto a si tomada porque lhe esca­moteia o que a motivou, o seu fundamento, e desde logo, dificultando-lhe a prova de desvio do poder, indispensável para que possa obter a anulação contenciosa do despacho, não lhe garante o recurso contencioso com fundamento em ilegalidade, pois mesmo que o acto haja sido prati­cado no uso de um poder discricionário, tal não significa que ele não tenha de ser conforme à lei. Declarar que A é exonerado por conveniência de serviço não repre­senta qualquer fundamento da decisão, mas apenas uma mera afirma­ção, pois que a conveniência de serviço só é fundamentação se efectiva­mente existir, e é isso, no caso, que tem de ser fundamentado. Na mente do legislador constituinte não podia deixar de estar a inten­ção de fixar constitucionalmente princípios que defendessem o direito dos cidadãos, fossem ou não funcionários da Administração tanto estatal como local, contra actos administrativos arbitrários, que se não coadunam com a ética política de um Estado de direito democrático. Daí que tenha surgido o artigo 269 ° da Constituição de 1976. Porém, porque mesmo assim continuava a prática de actos adminis­trativos ilegais e arbitrários, entendeu-se pôr cobro por uma vez a essa situação, tanto mais que já se esperava que por virtude dos relatórios apre­sentados pelo Comité de Peritos em Direito Administrativo do Conselho da Europa ao Comité de Ministros do mesmo Conselho este formulasse recomendação aos Estados membros, um dos quais é Portugal, que se encontrava a par desse trabalhos, por isso mesmo que tem a sua repre­sentação no Comité de Peritos, e no seu grupo de redacção, pelo Serviço do Provedor de Justiça, através do Provedor-Adjunto Dr. Luís Silveira, foi publicado o Decreto-Lei nº 256-A/77 em 17 de Junho. E como se previa, pouco depois, em 28 de Setembro de 1977, o Comité de Ministros do Conselho da Europa aprovava a Resolução nº (77)31 e através dela recomendava aos Governos dos Estados membros a inspirarem-se, no seu direito e na sua prática administrativa, nos princípios enunciados no anexo da resolução, um dos quais - o 4° - era precisamente o de o interessado ser informado dos motivos em que se funda um acto admi­nistrativo de natureza a atingir os seus direitos, a sua liberdade ou o seu interesse, devendo essa informação ser prestada no próprio acto adminis­trativo, ou a seu pedido, pela sua comunicação escrita, num prazo razoável. A recomendação ia mais longe, e, no articulado do nº 1 do anexo, sugeria que a propósito de qualquer acto administrativo de natureza a atingir os seus direitos, liberdades ou interesses o interessado pudesse opor factos e argumentos e, no caso de não serem aceites, oferecer meios de prova que a autoridade administrativa deve ter em conta, o que revela bem o respeito pelo princípio da audição do interessado antes mesmo de se consumar o acto. Entretanto, deu-se a infeliz publicação do Decreto-Lei nº 356/79, de 31 de Agosto, e a Resolução nº R(80)2 do Comité de Ministros do Con­selho da Europa, pela qual se recomendava aos Governos dos Estados membros a inspirarem-se, no seu direito e na sua prática administrativa, nos princípios enunciados no anexo à resolução, os quais bem como os já enunciados na resolução nº 77(31), serão aplicáveis nos actos pratica­dos no exercício de poderes discricionários. Esta resolução e seu anexo foram preparados e redigidos, nas reuniões do Comité de Peritos em Direito Administrativo, acompanhados de comentários e precedidos de considerações gerais, tudo atinente a preve­nir e assegurar que o uso do exercício do poder discricionário não se possa transformar em abuso e que o poder de apreciação conferido pela legisla­ção seja exercido de modo equitativo e justo e nunca arbitrário ou abusivo. Tudo isto que vem sendo exposto não pode deixar de ter estado na génese do actual artigo 268° da Constituição, resultante da revisão cons­titucional de 1982. Nunca é demais salientar que as propostas de alteração que consisti­ram num novo nº 2 e de nova redacção do antigo nº 2, que passou a ser o nº 3, foram aprovadas por unanimidade na Assembleia da Repú­blica, com declarações de voto todas congratulatórias, e até com referên­cias «à importância que advém do reforço sensível dos direitos e garantias dos administrados constantes do novo artigo 268° Designadamente no que respeita à fundamentação expressa dos actos administrativos - matéria que já consta da lei e que foi introduzida em 1977 no nosso direito (voto do deputado Nunes de Almeida, in Diário da Assembleia da República, 1ª série, nº 125, de 23 de Julho de 1982, p. 5268). Do que vem de ser exposto, parece não poder deixar de concluir-se que, face ao novo texto do artigo 268° da Constituição, depois da revi­são, relativamente ao seu nº 2, as disposições dos artigos 1.° e 2° do decreto-lei são inconstitucionais, já que o entendimento contrário atenta contra a letra, a intenção, a génese, a razão da inovação do nº 2 e teria o significado inadmissível de tirar qualquer valor ao novo texto e consi­derar sem sentido essa inovação, quando é certo que a Constituição, no texto de 1976, não obrigava à fundamentação dos actos administrativos e, agora, não só a obriga como exige que ela seja expressa. Ora, isto não pode deixar de entender-se como exigência do cumprimento da obriga­ção de fundamentação que o Decreto-Lei nº 256-A/77 veio introduzir no nosso direito e se destinou a pôr cobro a uma prática abusiva e inde­fensável que despia o acto administrativo da garantia não só da sua lega­lidade, como também da sua transparência, seriedade, verdade e morali­dade que o Decreto-Lei nº 356/79 tornaria letra morta se sobre ele não recaísse um juízo de inconstitucionalidade. E considerar fundamentado, e com fundamentação expressa, um acto com a menção de que ele se pratica por conveniência de serviço é inad­missível, pois equivale a aceitar uma mera indicação, como a própria fun­damentação, sem que se diga expressamente em que consiste a falta de necessidade do serviço, permitindo assim mascarar um acto que reflecte uma sanção em vez de exprimir uma conveniência orgânica. Mesmo para aqueles que entendam que o artigo 269 ° do texto de 1976 da Constituição não era violado pelas disposições dos artigos 1° e 2° do Decreto-Lei nº 356/79, afigura-se não ser possível continuarem em tal entendimento depois do texto do nº 2 do artigo 268° introdu­zido pela revisão constitucional de 1982. Por estas razões, e ainda pelas que foram expressas no voto de ven­cido do Conselheiro Monteiro Dinis no Acórdão nº 86/84, quer quanto ao âmbito de aplicação do artigo 1° do Decreto-Lei nº 356/79, quer quanto ao vício de inconstitucionalidade orgânica de que aquele artigo 1° está eivado, por violação do nº 2 do artigo 168° da Constituição, depois da revisão constitucional, e aqui se dão como reproduzidas integralmente, votei vencido tanto quanto à decisão como quanto à fundamentação. - Magalhães Godinho. DECLARAÇÃO DE VOTO Votei no sentido da inconstitucionalidade superveniente do artigo 1° do Decreto-Lei nº 356/79, por violação do nº 2 do artigo 268° da Cons­tituição, na redacção que lhe foi dada pela Lei Constitucional nº 1/82, de 30 de Setembro, na medida em que, consagrando este preceito o direito à fundamentação dos actos administrativos de eficácia externa - fundamentação que terá de consistir na exposição, embora sucinta, dos fundamentos de facto e de direito da decisão, feita com clareza, congruên­cia e suficiência (artigo 1° do Decreto-Lei nº 256-A/77, de 17 de Junho) -, os funcionários a que se refere aquela norma, isto é, os fun­cionários da Administração Pública, de institutos autónomos ou de empre­sas públicas, «nomeados discricionariamente», não podem ser transferidos ou exonerados com a mera invocação da «conveniência de serviço», visto esta constituir um conceito vago e indeterminado que pode eventualmente incluir motivos inteiramente estranhos à função. - Mário de Brito.