IV FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO.
A Impugnante foi sujeita a fiscalização externa com referência aos exercícios de 2007 e 2008 que culminou com a liquidação adicional por, entre outros factos, ter deduzido o IVA constante de facturas emitidas por José…, o qual se encontrava cessado desde 31/12/2006.
A AT considerou que nos termos da alínea a) do n.º 1 do art. 19º do CIVA, em articulação com o n.º 11 do art.º 22º, o IVA dedutível é aquele que é pago pela aquisição de bens e serviços a outros sujeito passivos. Tendo o emitente cessado em 31/12/2006 perdeu esse estatuto, pelo que o IVA contido nas facturas por ele emitidas não é dedutível.
O Impugnante discordou e impugnou as liquidações. Alegou, entre o mais, desconhecer a cessação da actividade do emitente e que as mercadorias foram pagas (em dinheiro) havendo recibos e facturas justificativos. Além disso, se a AT não aceita como compras as facturas do fornecedor José… devia abatê-las nos inventários finais, porque a Impugnante considerou nos inventários finais as mercadorias adquiridas ao referido fornecedor e ainda não vendidas.
A MMª juiz julgou improcedente a Impugnação louvando-se na doutrina do acórdão do STA n.º 0943/09, de 4/5/2011.
Como argumento fundamental em apoio da exclusão do direito à dedução do imposto processado e pago, decidiu que “o emitente das facturas em questão, tendo cessado a sua actividade em 31.12.2006, perdeu, por esse motivo, a natureza de sujeito passivo que detinha até então. Assim, a Impugnante estava impedida de deduzir o IVA mencionado nas faturas emitidas por José… por força do preceituado no artigo 19º n.º 1 alínea a) do CIVA”.
Não acompanhamos a MMª juiz, não obstante o respaldo no acórdão do STA que invocou em defesa da sua fundamentação, desde logo porque tal doutrina não toma em consideração que o estatuto de sujeito passivo de IVA não se adquire por força da declaração do início (ou cessação) de actividade, mas sim por força das operações que pratica, como resulta do disposto na alínea a) e c) do art. 2º do CIVA.
A questão não é nova, e para além do acórdão referido na sentença, foi já tratada no acórdão do STA de 20/01/2010, processo 0974/09 e mais recentemente no acórdão 01923/13 de 13-09-2017 que fundamentou o direito à dedução de IVA contido em fatura de emitente cessado e cuja doutrina seguimos de perto.
Com efeito, o direito à dedução do IVA suportado a montante constitui uma característica fundamental do sistema comum desse imposto, essencial para garantia da neutralidade do mesmo e “peça chave” do seu funcionamento — cf. Acórdão de 8/07/09, no recurso n.º 199/09 e o aí citado estudo de Clotilde Celorico Palma «IVA — Algumas notas sobre os limites das exclusões do direito à dedução», in Estudos de Imposto sobre Valor Acrescentado, Coimbra, Almedina, 2006, pp. 139/161).
Daí que a desconsideração ou exclusão da dedução do montante do IVA suportado pelo adquirente de bens e serviços, deva constituir uma resultante iniludível da aplicação da legislação aplicável.
Ora, assim não acontece no caso em apreço em que o fornecedor José… que apesar ter cessado a sua atividade em data anterior à respetiva faturação, processou esta acrescida de IVA, imposto este suportado pelo adquirente e reportando-se a serviços que não foram colocados em crise pela Administração Fiscal (que o mesmo é dizer que não foi arguida a sua falsidade).
De facto, se é certo que à luz da alínea a) do n.º 1 do artigo 19.º do CIVA a condição de sujeito passivo do prestador de bens e serviços constitui um requisito essencial ao direito à dedução, a verdade é que tal condição não se define em razão de um “estatuto” que se adquira com a declaração de início de atividade nos termos do artigo 31.º/1 do CIVA e se perca como decorrência da declaração de cessação de atividade ao abrigo do sequente artigo 33.º.
Pelo contrário, a condição de sujeito passivo pode-se definir em função de cada operação tributável.
É o que resulta do disposto no artigo 2.º alínea a) do CIVA (redação dada pelo artigo 2.º do DL n.º 290/92, de 28/12) ao prever que são sujeitos passivos do imposto – “As pessoas singulares ou colectivas que, de um modo independente e com carácter de habitualidade, exerçam actividades de produção, comércio ou prestação de serviços, incluindo as actividades extractivas, agrícolas e as das profissões livres, e, bem assim, as que do mesmo modo independente, pratiquem uma só operação tributável, desde que essa operação seja conexa com o exercício das referidas actividades, onde quer que este ocorra, ou quando, independentemente dessa conexão, tal operação preencha os pressupostos da incidência real de IRS e de IRC.”
E estabelece a alínea c) do mesmo normativo que são ainda sujeitos passivos do imposto “As pessoas singulares ou colectivas que, em factura ou documento equivalente, mencionem indevidamente IVA”, prevendo-se ainda nestes casos a obrigatoriedade da entrega do imposto cobrado nos cofres do Estado (artigo 26.º/2 do CIVA – atual 27º/2).
Por outro lado, o artigo 42.º do CIVA (revogado pelo art. 199º da Lei n.º 66-B/2012, de 31/12, substituído pelo actual art. 27º/2 na redação dada pelo Decreto-Lei n.º 197/12, de 24/8) regula expressamente o prazo dentro do qual os sujeitos passivos deverão fazer a declaração na repartição de finanças da ocorrência de uma só operação tributável.
Em face do exposto, deve concluir-se que não obstante a declaração de cessação de atividade, o contribuinte prestador de serviços e bens se define como sujeito passivo na exata medida em que processa uma fatura com IVA do serviço prestado.
Daí que nada permita afirmar que no caso o encargo não se encontre devidamente documentado com a resultante da consideração como custo dedutível em sede de IRS do respetivo montante, consoante foi entendido na sentença recorrida, tanto mais que não foi posta em causa a prestação do serviço.
Diversa seria a situação se a AT tivesse posto em causa a veracidade dos serviços prestados. Não sendo esse o caso, apenas podemos concluir que os fundamentos invocados na sentença para impedir o direito à dedução do IVA contido nas facturas do emitente em causa não procedem.
E assim sendo, fica prejudicado a apreciação do pedido de baixa dois autos 1ª Instância para ser ouvida a prova testemunhal.
A Impugnante procedeu ao pagamento das liquidações impugnadas (como é informado pelo Exmo. Representante da Fazenda Pública a fls. 282) e na petição inicial solicitou a devolução das “importâncias pagas ou que se venham a pagar, acrescidas dos respetivos juros indemnizatórios previstos no art. 61º do CPPT”.
Por força da improcedência da impugnação, a MMª juiz julgou prejudicada a apreciação desta questão.
E julgou também prejudicado a apreciação do pedido formulado no sentido do pagamento de indemnização por prestação indevida de garantia.
No que respeita à devolução das importâncias pagas acrescida dos respetivos juros indemnizatórios, tal não oferece quaisquer dúvidas face ao disposto nos artigos 61º/2 do CPPT e 43º e 100º da LGT, não estando sequer dependente de pedido, como resulta do disposto no art. 61º/2 CPPT (1)
O mesmo não sucede quanto ao pedido de indemnização pela prestação indevida de garantia.
O pedido não foi formulado na petição inicial mas sim em requerimento autónomo no qual solicitou “nos termos do Art.º 71º do CPPT e Art.º 53º da LGT, a indemnização por prestação indevida da garantia – Garantia Bancária, no Processo de execução fiscal n.º 2250201101007033, em virtude de ter apresentado impugnação judicial, que corre termos nos presentes autos” (fls. 268).
E foi apresentado por requerimento de 4/12/2015 anexando vários documentos entre os quais cópia da garantia bancária com data de 21 de julho de 2011 e requerimento pedindo a suspensão da execução datado de 25 de julho de 2011.
A petição inicial deu entrada no TAF de Viseu em 22/7/2011.
Podemos então concluir que sendo a garantia datada de 21 de julho de 2011, o pedido de indemnização deveria ter sido formulado na petição inicial porque esta foi apresentada depois - um dia.
De acordo com o disposto no artigo 53.º, n.º 1 da Lei Geral Tributária (LGT) o devedor que, para suspender a execução, ofereça garantia bancária ou equivalente será indemnizado total ou parcialmente pelos prejuízos resultantes da sua prestação, caso a tenha mantido por período superior a três anos em proporção do vencimento em recurso administrativo, impugnação ou oposição à execução que tenham como objecto a dívida garantida.
Nos termos do n.º 2 do mesmo normativo o prazo referido no número anterior não se aplica quando se verifique, em reclamação graciosa ou impugnação judicial, que houve erro imputável aos serviços na liquidação do tributo.
A indemnização será total ou parcial conforme o vencimento que o interessado obtenha em recurso administrativo, impugnação ou oposição à execução que tenham como objecto a dívida garantida (cfr. artigo 53.º/1 da LGT).
Se se comprovar que houve erro imputável aos serviços, essa indemnização será devida independentemente do período de tempo durante o qual a garantia tiver sido mantida (cfr. artigo 53.º/2 da LGT). Se a anulação, total ou parcial, não tem por fundamento um erro daquele tipo (designadamente, se a liquidação for anulada por erro imputável ao próprio contribuinte ou por vício de forma ou incompetência) a indemnização só é devida se a garantia tiver sido mantida por mais de três anos (cfr. artigo 53.º/1 da LGT) – cfr., neste sentido, Diogo Leite de Campos e Outros, Lei Geral Tributária comentada e anotada, 4ª.edição, Editora Encontro da Escrita, 2012, pág.433 e seg.; Jorge Lopes de Sousa, Código de Procedimento e de Processo Tributário anotado e comentado, III volume, Áreas Editora, 6ª. edição, 2011, pág.237 e seguintes.
Para além do disposto no art. 53º LGT que dispõe sobre os requisitos substanciais do direito à indemnização pela prestação de garantia indevida, devemos também atender aos requisitos formais previstos no art. 171 do CPPT que dispõe o seguinte:
“1 - A indemnização em caso de garantia bancária ou equivalente indevidamente prestada será requerida no processo em que seja controvertida a legalidade da dívida exequenda.
2 - A indemnização deve ser solicitada na reclamação, impugnação ou recurso ou em caso de o seu fundamento ser superveniente no prazo de 30 dias após a sua ocorrência.”
Portanto, em princípio, o pedido de indemnização pela prestação indevida de garantia deve ser apresentado no processo em que se impugna a legalidade da dívida garantida e por ocasião da apresentação da petição (impugnação, recurso ou oposição).
Se na data apresentação da petição ainda não tiver sido prestada a garantia, o pedido deve ser formulado no prazo de 30 dias após essa prestação – cfr., neste sentido Acórdão da Secção de Contencioso Tributário do STA, de 06/04/2005, in recurso n.º 1.650/05;Acórdão da mesma Secção do STA, de 26/02/2003, in recurso n.º 1.259/02; no mesmo sentido, pode ver-se o Acórdão dessa Secção do STA de 04/10/2006, in recurso n.º 1.151/05; Acórdão do STA, de 20/02/2008, proferido no processo n.º 0998/07; Acórdão do STA, de 21/11/2007, proferido no âmbito do processo n.º 0633/07; Acórdão do STA, de 21/01/2015, proferido no âmbito do recurso n.º 152/13.
Assim, vejamos antes do mais se o pedido respeitou o prazo legal de trinta dias
Mesmo admitindo que embora datado de 21/7/2011 a garantia bancária só chegou às mãos do impugnante em data posterior à entrada desta petição inicial de impugnação, (documento superveniente) então o pedido deveria ter sido formulado no prazo de 30 dias após a sua ocorrência (art. 171º/2 do CPPT).
Mas não foi. Sendo a garantia datada de 21 de julho de 2011 o pedido só foi apresentado neste processo por requerimento de 4/12/2015.
O facto de ter sido (também) apresentado no processo de oposição não releva para esta apreciação. Não só porque se trata de processos distintos mas também porque se desconhece a data em que ali foi formulado, sendo certo que no ofício de fls. 285 se menciona que o pedido “teve a entrada neste Serviço de Finanças em 2015-12-09”, o que a confirmar-se, nos colocaria perante idêntico problema de tempestividade.
Por conseguinte, só podemos concluir que o pedido foi apresentado extemporaneamente, pelo que não pode ser atendido nesta ação (2).
Contudo, mesmo que o pedido não seja formulado nos termos anteriores, pode ser sempre formulado autonomamente.