0301/24.2BEPRT - Supremo Tribunal Administrativo

I- Para o prazo de prescrição penal ser aplicável o que a lei exige é que os factos em causa no processo disciplinar também consubstanciem, em abstrato, a prática de um crime.

II- Nos termos do disposto no artigo 170.º do Código Penal, sob a epígrafe, “importunação sexual”: “Quem importunar outra pessoa, praticando perante ela atos de carácter exibicionista, formulando propostas de teor sexual ou constrangendo-a a contacto de natureza sexual, é punido com pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 120 dias, se pena mais grave lhe não couber por força de outra disposição legal”.

III- O tipo legal em análise criminaliza, assim, a “importunação sexual” de outra pessoa através de duas condutas distintas: a prática, perante outra pessoa, de atos de caráter exibicionista e o constrangimento de outra pessoa a contacto de natureza sexual.

IV- O legislador entendeu que esse constrangimento a contacto de natureza sexual se traduzia numa ofensa ao bem jurídico liberdade sexual, cujo relevo é merecedor de tutela penal, não obstante esse contacto não revestir uma gravidade idêntica ou equiparável à do “ato sexual de relevo” (este previsto e punido nos art.s 171.º a 174.º do C. Penal).

V- Vindo provado que o arguido, professor de educação física, no contexto de sala de aula ..., em momentos distintos no tempo, deu palmadas nas nádegas de alunas e que era muito frequente auxiliar as mesmas a subir para as paralelas segurando-lhes nas nádegas, o que apenas fazia às alunas do sexo feminino, e que essas ações provocaram nestas um sentido de constrangimento e de desconforto, o comportamento descrito é hábil a subsumir-se, em abstrato, ao tipo legal de crime de importunação sexual.

VI- Consequentemente, operando a extensão do prazo de prescrição disciplinar, pela aplicação conjugada dos artigos 178.º, n.º 1, da LGTFP, 118.º e 170.º do Código Penal, atendendo ao probatório fixado, não ocorre a prescrição do mesmo.

VII- Dispõe o artigo 150.º, n.º 5, do CPTA, aditado pela revisão de 2015, que “[n]a revista de decisão de atribuição ou recusa de providência cautelar, o Supremo Tribunal Administrativo, quando não confirme o acórdão recorrido, substitui-o mediante decisão que decide a questão controvertida, aplicando os critérios de atribuição das providências cautelares por referência à matéria de facto fixada nas instâncias”.

VIII- Tendo presente a factualidade apurada no processo disciplinar e levada ao probatório, a instrução havida no mesmo e a motivação constante do Relatório Final para sustentar a sanção disciplinar concretamente aplicada, absorvida pelo ato sancionatório, não se apresenta como provável a procedência da pretensão impugnatória no processo principal.

IX- O conceito de inviabilização da manutenção da relação funcional concretiza-se através de juízos de prognose, na fixação dos quais a Administração goza de grande liberdade de apreciação. Margem de liberdade administrativa que não é sindicável pelo tribunal, salvo em caso de erro grosseiro ou palmar, ou seja, em que a pena fixada se revele, em concreto, manifestamente injusta ou desproporcionada (o que está longe de ser o caso).

X- A aplicação da pena expulsiva justificar-se-á perante o comportamento apurado do arguido que encerrou um grau de desvalor elevado (especial censurabilidade da conduta, acumulação de infrações, afetação do bom nome e prestígio da comunidade educativa e do Instituto Politécnico ..., para além da notória repercussão social que o caso mereceu), expresso fundamentadamente no ato sancionatório definitivo, o que se apresenta como suscetível de quebrar efetiva e irremediavelmente a confiança que deve existir entre o serviço e o funcionário.

XI- Num juízo de prognose de summaria cognitio, não se concluindo pela existência de fumus boni juris (titularidade séria do direito invocado), tratando-se os critérios previstos no artigo 120.º, n.ºs 1 e 2, do CPTA (periculum in mora, fumus boni juris e ponderação de todos os interesses em presença segundo critérios de proporcionalidade), de verificação cumulativa, o não preenchimento de um deles, determina inexoravelmente a improcedência do pedido cautelar, sem necessidade, por tal conhecimento ficar prejudicado, da averiguação dos demais requisitos.

Recursos de Revista de Acórdãos dos TCA

Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

I. DO OBJECTO DO RECURSO

1. AA intentou no TAF do Porto contra o INSTITUTO POLITÉCNICO ... uma providência cautelar de suspensão de eficácia do despacho do seu Presidente, datado de 28.12.2023, que lhe aplicou a sanção disciplinar de despedimento.

2. Por sentença de 25.06.2024, o TAF do Porto julgou a providência totalmente improcedente e, em consequência, absolveu a Entidade Requerida do pedido. Na sequência de recurso para o TCA Norte, este tribunal veio a conceder provimento ao recurso e julgou, em substituição, a providência cautelar procedente, suspendendo a execução do ato de despedimento.

3. Inconformado, o INSTITUTO POLITÉCNICO ... interpôs o presente recurso de revista, cujas alegações terminam com as seguintes conclusões:

A. Nos presentes autos estamos perante uma providência cautelar na qual o Requerente veio peticionar a suspensão da eficácia do ato administrativo praticado pelo Exmo. Sr. Presidente ... em 28-12-2023 que decidiu pela aplicação da sanção disciplinar de demissão ao Requerente no âmbito de um procedimento disciplinar.

B. Em primeira instância o TAF do Porto decidiu pelo não decretamento da providência cautelar por considerar que nenhuma das invalidades apontadas pelo Requerente como suscetíveis de preencher o requisito da aparente procedência do direito se verificam.

C. Sendo os requisitos de decretamento constantes do artigo 120º do CPTA de caráter cumulativo, perante esta constatação, o Tribunal de primeira instância decidiu pelo não decretamento, escusando-se de conhecer os demais requisitos pela sua inutilidade.

D. Em sede do recurso interposto pelo trabalhador para a segunda instância, o TCAN decidiu de modo diverso, tendo concluído pela possível ou provável procedência de um dos vícios que o Requerente veio assacar ao ato suspendendo, concretamente a prescrição dos factos por ultrapassagem do prazo previsto no artigo 178º, n.º 1 da LTFP.

E. Consequentemente, o TCAN considerou preenchido o requisito da aparente procedência do direito e, nessa sequência, conheceu dos demais requisitos, tendo decidido pela sua verificação e consequente decretamento.

F. Para lograr essa decisão, o TCAN entendeu que os factos qualificados como infração disciplinar – a saber, sumariamente, dar sapatadas nas nádegas de alunas ou segurá-las pelas nádegas, quando subiam paralelas, no decurso de aula ...; referir, perante uma turma de alunos, que “esta aluna vai ter mais um ponto por me abrir as pernas”, aquando da execução por uma aluna de um exercício de espargata ou dizer a uma aluna que um top tinha as medidas certas para ela e que seria um prazer que esta participasse nas aulas com o peito à mostra, levando a que as alunas visadas se sentissem importunadas, constrangidas, desconfortáveis – não são suscetíveis de integrar o crime de importunação sexual, previsto no artigo 170.º do CP.

G. Enquanto em primeira instância, o TAF do Porto concordou com a subsunção efetuada em sede disciplinar que atribuiu relevância penal a estes factos e por essa razão decidiu pela extensão do prazo de prescrição do artigo 178º n.º 1 da LTFP aos prazos penais, o TCAN, no Acórdão do qual aqui se recorre, não considera essa extensão, concluindo pela provável/eventual prescrição das infrações (que, de resto, reconhece como tal).

H. Sucede que a decisão proferida pelo TCAN e da qual aqui se recorre perfilha um entendimento que não é juridicamente aceitável.

I. Esse facto justifica, por si só, a admissão do presente recurso e fundamenta a sua procedência nos termos alegados.

J. Acresce estarmos perante uma matéria cuja relevância social e jurídica igualmente justificam e permitem a admissão do presente recurso, o que decorre da própria natureza dos factos, a sua elevada censurabilidade social e jurídica e o consequente impacto que os mesmos têm junto de toda a sociedade, com especial enfoque na comunidade educativa ... e nos alunos em particular e do facto de ser altamente provável a repetição do juízo sobre o alargamento do prazo de prescrição do artigo 178º, n.º 1 da LTFP por referência aos prazos de prescrição da lei penal.

K. Mais do que admitido, o recurso que por esta via se interpõe deve ser julgado procedente, pois a decisão do TCAN efetua efetivamente uma má aplicação do direito com uma repercussão social e jurídica decisivas.

L. “O crime de "importunação sexual" previsto no art. 170º do Código Penal visa proteger a liberdade sexual de outra pessoa, numa dupla dimensão: negativa, significando genericamente a liberdade de não suportar condutas que agridam ou constranjam a esfera sexual da pessoa, e positiva, como liberdade de interagir sexualmente sem restrições.”

M. “A "importunação sexual" pode ter lugar através de três condutas típicas distintas: a prática de atos de caráter exibicionista, a formulação de propostas de teor sexual ou o constrangimento a contacto de natureza sexual.”

N. Dar sapatadas nas nádegas de alunas ou segurá-las pelas nádegas, quando subiam paralelas, no decurso de aula ... constituem factos suscetíveis de integrar a prática do crime de importunação sexual prevista pelo artigo 170º do Código Penal.

O. Neste sentido veja-se o Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 8-11-2023 proferido no processo 770/22.5T9ACB.C1 a propósito do crime de importunação sexual e no qual podemos ler que “Uma palmada ou um apalpão no rabo integra o crime de importunação sexual”.

P. Também o facto de o docente referir, perante uma turma de alunos, que “esta aluna vai ter mais um ponto por me abrir as pernas”, aquando da execução por uma aluna de um exercício de espargata, constitui e preenche os pressupostos do mesmo tipo legal de crime.

Q. Dizer a uma aluna que um top tinha as medidas certas para ela e que seria um prazer que esta participasse nas aulas com o peito à mostra, preenche o tipo legal de crime de importunação.

R. Todos estes factos foram causadores de importunação, constrangimento e desconforto às alunas visadas.

S. Preenchido o tipo legal de crime em apreço, bem andou o processo disciplinar ao convocar a importunação sexual para efeitos da extensão do prazo de prescrição previsto no n.º 1 do artigo 178º do Código Penal.

T. Neste seguimento, mal andou o TCAN na decisão recorrida ao desvalorizar a relevância penal dos factos que reconhece que o docente praticou.

U. A única causa de verificação do requisito da aparente procedência do direito por parte do TCAN reside nessa desconsideração da relevância penal dos factos, que permitiu ao TCAN afastar a aplicação do prazo de prescrição da lei penal para efeitos de extensão do mesmo (cf. artigo 178º, n.º 1 da LTFP).

V. Essa desconsideração é errada, contrariando toda a doutrina e jurisprudência atuais, pelo que, consequentemente, deve revogar-se a decisão proferida pelo TCAN e considerar-se que o procedimento disciplinar não padece de prescrição, pois sindicou factos que estão dentro do prazo de prescrição constante do artigo 178º, n.º 1 da LTFP por via da extensão que a norma prevê perante factos que sejam simultaneamente suscetíveis de integrar a prática de crimes.

W. Como tal, improcedendo a alegação de prescrição - mantendo-se, de resto, a decisão já proferida sobre esta matéria em primeira instância – concluímos pela manifesta improcedência de todas as alegadas invalidades que o Requerente da providência cautelar procurou assacar ao ato impugnado.

X. Perante a improcedência desse requisito, mais considerando que os critérios de decretamento de ume providência cautelar consagrados no artigo 120º do CPTA são necessariamente cumulativos, resta concluir pela sua não verificação e consequente não decretamento da presente providência cautelar.

Y. Em suma, deve revogar-se o Acórdão do TCAN com todas as devidas e legais consequências, designadamente o não decretamento da providência cautelar por força da não verificação cumulativa dos requisitos legais constantes do artigo 120º do CPTA, como conclusão do não preenchimento do requisito da aparente procedência do direito invocado pelo Requerente.

4. O RECORRIDO, AA, apresentou contra-alegações, pugnando pela não admissibilidade do recurso e, subsidiariamente, pela sua improcedência. Concluiu como segue:

1. O recurso de revista previsto no artigo 150º do CPTA tem natureza manifestamente extraordinária, funcionando como uma válvula de segurança do sistema e não como uma terceira instância generalizada de recurso.

2. Os requisitos de admissibilidade do recurso de revista excepcional são cumulativos, exigindo relevância jurídica ou social fundamental da questão e clara necessidade de admissão para melhor aplicação do direito.

3. A relevância jurídica ou social fundamental deve aferir-se em termos da utilidade jurídica com capacidade de expansão da controvérsia que ultrapasse os limites da situação singular.

4. O caso em apreço apresenta características contextuais muito específicas que o tornam manifestamente inadequado para estabelecer orientações jurisprudenciais de alcance geral, dada a sua natureza particular e irredutível a situações comuns.

5. As condutas ocorreram no contexto específico de aulas ... numa licenciatura em Desporto, que constitui um ambiente com dinâmicas próprias e particulares, durante exercícios que exigem apoio físico por parte do professor.

6. O recorrente confunde mediatismo com relevância jurídica fundamental, tentando instrumentalizar a atenção mediática que o caso recebeu para justificar a sua relevância social fundamental.

7. O processo não envolve qualquer concatenação complexa de diferentes regimes jurídicos que exija um especial esforço interpretativo ou sistemático.

8. A decisão do TCAN aplicou correctamente o princípio da intervenção mínima do direito penal, reconhecendo que nem toda a conduta disciplinarmente censurável possui dignidade penal.

9. O recorrente tenta estabelecer falsas analogias com jurisprudência materialmente distinta do presente processo, ignorando diferenças contextuais determinantes.

10. A admissão deste recurso significaria uma banalização do recurso de revista excepcional e uma subversão da sua natureza extraordinária.

11. O que está verdadeiramente em causa é uma tentativa de instrumentalização do direito penal para fins meramente processuais, visando contornar o prazo de prescrição disciplinar.

12. A decisão do TCAN preserva adequadamente os princípios constitucionais da proporcionalidade, da necessidade e da intervenção mínima do direito penal.

13. O recurso falha manifestamente em demonstrar a necessidade de intervenção do STA para melhor aplicação do direito, não existindo questão interpretativa a resolver nem necessidade de uniformização jurisprudencial.

14. O caso é manifestamente inadequado para estabelecer orientações gerais, dada a sua especificidade contextual e factual.

15. A pretensão recursiva revela-se, na sua essência, como uma tentativa de terceira apreciação dos factos e um expediente para contornar a prescrição disciplinar.

5. O recurso de revista foi admitido por acórdão de 26.11.2024, proferido pela Secção de Contencioso Administrativo deste STA, em formação de apreciação preliminar, do qual se extrai:

“(…) cremos que se nos impõe admitir a presente revista, apesar do rigor acrescido exigido para a sua admissão por se tratar de processo cautelar. E certo que não está em causa qualquer aspecto do regime jurídico específico da tutela cautelar, mas antes a questão de saber se no caso se justifica ou não a extensão do prazo de prescrição disciplinar ao prazo de prescrição penal, tal como entendeu a autoridade administrativa, e confirmou a sentença do tribunal de ia instância. A questão, mesmo em abordagem perfunctória, é juridicamente relevante e complexa, tendo, aliás, obtido decisões contraditórias por parte dos tribunais de instância, o que desde logo aconselha a intervenção do órgão de cúpula da jurisdição administrativa para dissipar dúvidas. E é uma questão central para o destino deste processo cautelar e até do processo principal, pois que o entendimento aqui sufragado quanto à mesma constituirá óbvia sugestão ao sentido de julgamento a fazer neste último. Será de relevar, também, a circunstância da questão litigada versar sobre matéria revestida de particular repercussão na comunidade, particularmente na constituída pelo universo pessoal ligado ao instituto recorrente. Por fim, o facto de a jurisprudência vir entendendo que para o prazo de prescrição penal ser aplicável o que a lei exige é que os factos em causa no processo disciplinar também consubstanciem, em abstracto, a prática de crime, sendo que tal alargamento não depende do efectivo exercício da acção penal nem da prévia verificação de qualquer outra condição ou pressuposto, maxime o do exercício do direito de queixa-crime, acaba por gerar «legítimas dúvidas» quanto ao mérito do entendimento expendido no acórdão recorrido, a justificar esclarecimento por parte do tribunal de revista.

Importa, pois, quebrar neste caso a regra da excepcionalidade dos recursos de revista, e admitir o aqui interposto pelo requerido cautelar INSTITUTO Politécnico ....”

6. O MINISTÉRIO PÚBLICO, notificado nos termos do n.º 1 do artigo 146.º do CPTA, não emitiu pronúncia.

7. Com dispensa dos vistos, por não serem legalmente devidos (processo urgente), cumpre apreciar e decidir.

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II. QUESTÕES A APRECIAR E DECIDIR:

8. Estando o objeto do recurso delimitado pelas alegações de recurso e respetivas conclusões, importa apreciar a seguinte questão:

- Se o acórdão recorrido errou ao concluir que o tipo de expressões verbais utilizadas pelo arguido e ora Recorrido, descritas na factualidade assente, assim como a sua postura física para com as alunas visadas, não era passível de ser subsumido no tipo legal de crime a que se reporta o artigo 170.º do Código Penal, desde logo na sua dimensão objectiva, tendo-o sido pelo TAF do Porto, para efeitos da qualificação simultânea dos factos, como integrante de responsabilidade disciplinar e de responsabilidade criminal e da aplicação do prazo de prescrição do ilícito criminal; e

- Se o acórdão recorrido, mesmo respondendo afirmativamente àquela questão, ainda assim se deve manter.

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III. FUNDAMENTAÇÃO

III. i. DE FACTO

9. O acórdão recorrido considerou a factualidade assente na sentença proferida pela 1.ª instância, que transcreveu nos seguintes termos:

1. 1. O Requerente é docente na Escola Superior ... (...) da Entidade Requerida, tendo lecionado nos anos letivos de 2018/2019, 2019/2020, 2020/2021 e 2021/2022, entre outras, a Unidade Curricular ... e a Unidade Curricular ..., na licenciatura de Desporto – facto admitido por acordo (artigo 1.º do requerimento inicial e artigo 13.º da oposição);

2. Por despacho n.º P..../P/i-...3/2023, de 19-04-2023, do Presidente da Entidade Requerida foi determinada a instauração de processo disciplinar ao Requerente – facto admitido por acordo (artigo 2.º do requerimento inicial e artigo 13.º da oposição); fls. 253 do PA;

3. Em data não concretamente apurada, mas situada entre ../../2023 e ../../2023 foi deduzida acusação contra o Requerente no âmbito do processo disciplinar referido no ponto antecedente, cujo teor se dá por integralmente reproduzido – cfr. fls. 187 a 200 do PA;

4. Em 12-07-2023 foi entregue ao Requerente cópia da acusação referida no ponto antecedente – cfr. fls. 187 do PA;

5. Em 26-07-2023, mediante carta registada com aviso de receção, o Requerente remeteu aos Instrutores do processo disciplinar referido no ponto 2. requerimento de defesa escrita, cujo teor se dá por integralmente reproduzido e do qual se extrai além do mais:

“(…)

[IMAGEM]

(…)” – cfr. fls. 156 a 176 do PA;

6. Por requerimento remetido mediante carta registada com aviso de receção, em 11-...23, aos Instrutores do processo disciplinar referido no ponto 2., o Requerente indicou a matéria de facto vertida no requerimento de defesa referido no ponto antecedente, sobre a qual pretendia que versassem os depoimentos das testemunhas que arrolara naquele requerimento, nos seguintes termos:

[IMAGEM]

7. Em 21-09-2023, foi proferido despacho pelos Instrutores do processo

disciplinar, com o seguinte teor:

“[IMAGEM]

”- cfr. fls. 151 do PA;

8. Em 03-10-2023, o Requerente remeteu, mediante carta registada com aviso de receção, aos instrutores do processo disciplinar, requerimento de cujo teor se extrai, além do mais, o seguinte:

[IMAGEM]

9. Em 13-11-2023, foi proferido despacho pelos instrutores do processo disciplinar, com o seguinte teor:

[IMAGEM]

”- cfr. fls. 112 e 113 do PA;

10. Em 15-12-2023, foi emitido Relatório Final pelos instrutores do processo disciplinar de cujo teor se extrai, além do mais, o seguinte:

[IMAGEM]

”- cfr. fls. 40 a 65 do PA;

11. Em 21-01-2023, o Conselho Geral da Entidade Requerida emitiu parecer favorável à proposta de sanção disciplinar constante do Relatório Final a que se refere o ponto antecedente – cfr. fls. 36 a 37 do PA;

12. Em 28-12-2023, o Presidente da Entidade Requerida exarou sobre a Informação ...23, despacho com o seguinte teor:

“Visto. Considerando o processo disciplinar em apreço, as conclusões do mesmo, a proposta dos Senhores Instrutores e o parecer favorável do Conselho Geral, determino a aplicação da pena proposta. Notifique-se o interessado e a Escola.” – cfr. fls. 34 e 35 do PA;

13. Por carta registada com aviso de receção remetida ao Requerente em 04-01-2024 e por este rececionada em 05-01-2023, foi o mesmo notificado do despacho referido no ponto antecedente – cfr. fls. 1 e 2 do PA;

14. O Requerente foi admitido como docente da ... em outubro de 1987, na categoria de Professor provisório, tendo passado à categoria de Assistente, em regime de exclusividade, em dezembro de 1990 e à categoria de Professor Adjunto, em regime de exclusividade, em dezembro de 1996 – cfr. fls. 102 do PA;

15. Em ../../2023, nada constava do registo disciplinar do Requerente enquanto docente da ... – cfr. fls. 200 do PA;

16. As alunas BB e CC concluíram os seus estudos na ... em 2022 – cfr. fls. 206 e 2016 do PA;

17. O Requerente exercia a função de ... da Entidade Requerida, para a área do Desporto, por nomeação do Presidente da Entidade Requerida efetuada por despacho de 27-04-2022 – cfr. fls. 253 do PA;

18. O Requerente tem 57 anos de idade – cfr. p. 15 do documento com a ref.ª Sitaf 008789588 (fls. 513 a 562 do Sitaf);

19. O agregado familiar do Requerente é constituído pelo mesmo e pela sua companheira, DD – cfr. pp. 16 e 60 do documento com a ref.ª Sitaf 008789589 (fls. 563 a 643 do Sitaf);

20. O Requerente suporta metade das despesas com o seu filho menor, sendo que este integra um outro agregado familiar – cfr. pp. 16 e 60 do documento com a ref.ª Sitaf 008789589 (fls. 563 a 643 do Sitaf);

21. O Requerente suporta, mensalmente, despesas com créditos bancários, num total aproximado de 1.343,00 € – cfr. pp. 6, 9, 74 e 75 do documento com a ref.ª Sitaf 008789589 (fls. 563 a 643 do Sitaf);

22. O Requerente suporta, em média, mensalmente, despesas com eletricidade e água, no montante de 127,00 € – cfr. pp. 4, 9, 22, 24 e 26 do documento com a ref.ª Sitaf 008789588 (fls. 513 a 562 do Sitaf) e pp. 17 do documento com a ref.ª Sitaf 008789589 (fls. 563 a 643 do Sitaf);

23. No ano de 2023, o Requerente e o seu agregado familiar auferiram os seguintes rendimentos ilíquidos: 55.124,06 €, a título de rendimentos de trabalho dependente; 10.430,00 €, a título de rendimentos empresariais e profissionais; 1.138,69 €, a título de rendimentos de capitais – cfr. pp. 60 a 73 do documento com a ref.ª Sitaf 008789589 (fls. 563 a 643 do Sitaf);

24. Em 10-01-2024, foi publicada notícia no jornal on-line “...”, intitulada de “Politécnico ... despede docente e suspende outros dois após denúncias de assédio”, com o seguinte teor:

“O Instituto Politécnico ... (...) revelou em comunicado, esta quarta-feira, que um docente vai ser despedido e outros dois suspensos, por 200 e 90 dias, respetivamente, devido a processos disciplinares instaurados após denúncias de assédio.

“Após parecer favorável do Conselho Geral ..., o presidente [EE] determinou aplicação das referidas penas aos três docentes da Escola Superior ...”, explicou o ..., em comunicado divulgado esta quarta feira.

Segundo o ..., a denúncia mais grave refere-se a AA, professor de Desporto no ... desde 1987 e ... desde ../../2022, exatamente um ano antes do surgimento das queixas. De acordo com as denúncias, que partiram de três estudantes, o professor aproveitava as aulas ... para tocar de forma desnecessária nas alunas. Além disso, comentava frequentemente sobre os seus corpos e vestimentas, chegando a dizer “esta aluna vai ter mais um valor por me abrir as pernas”.

Os factos foram dados como provados e os instrutores do processo disciplinar, consultado pelo Público, concluíram que AA “agiu com culpa grave, de modo livre e consciente, estando ciente da natureza e conotação sexual do seu ato e bem sabendo que a sua conduta não era lícita e era apta a importunar as alunas e a ofender a sua liberdade e dignidade sexual”.

Aos outros dois docentes coube a pena de suspensão de funções, visto que os instrutores não consideraram como provados o mesmo nível de gravidade dos factos, apesar de as acusações serem semelhantes.

As queixas foram recebidas a 18 de abril do ano passado e os três docentes foram imediatamente suspensos preventivamente, por um período de três meses.

O tempo de suspensão não será contabilizado para as penas agora aplicadas, que serão inteiramente cumpridas.

As denúncias deram-se através do Núcleo contra o ..., formado por alunos. FF, na altura provedor do Estudante, revelou ao ... que, depois dos primeiros testemunhos, mais estudantes mostraram interesse em depor.

A instituição garante que os factos dados como provados foram comunicados ao Ministério Público, “tendo em vista a devida e legal análise por parte das entidades judiciárias”. O ... sublinha que “mantém o seu posicionamento muito assertivo sobre matérias desta natureza, designadamente não tolerar qualquer tipo de comportamentos que envolvam assédio”, promovendo diversos mecanismos de denúncia e combate ao mesmo.” – cfr. resolução fundamentada, constante do documento com a ref.ª Sitaf 008693557 (fls. 53 a 60 do Sitaf) e https://onovo.sapo.pt/noticias/politecnico-....-...-...-e....-...-....-....-de-.../.

Factos Não Provados

Atentos os elementos probatórios presentes nos autos, não se provou indiciariamente que:

A) O Requerente tem como fonte exclusiva de rendimentos o seu vencimento como Professor Adjunto da ...;

B) O Requerente suporta despesas com sala de estudo e atividades de complemento curricular do seu filho;

C) O Requerente teve sempre excelente nas suas avaliações de desempenho;

D) A aluna GG já concluiu os seus estudos na ..., especificamente, em 2023;

E) O Requerente exerceu diversos cargos e funções na ..., para além dos referidos nos pontos 1., 14. e 17., tais como o de Presidente do Conselho Pedagógico, Coordenador de Curso, Coordenador do Centro Desportivo da Entidade Requerida e é atualmente membro do Conselho Científico;

10. No acórdão recorrido foram, ainda, aditados os seguintes factos (art. 662.º, n.º 1, do CPC):

1a – No ano lectivo 2021-2022, as actividades lectivas do 1.º semestre na Escola Superior ..., tiveram o seu início no dia 04 de outubro de 2021 e o seu termo no dia 29 de janeiro de 2022 – Cfr. calendário escolar homologado pela Presidente ..., em 23 de julho de 2021, acessível no link https://www..... ....pt/...-.../...-.../../....1__signed.pdf

19a – O Requerente está inscrito no Centro de Emprego ..., na situação de desempregado à procura de novo emprego desde o dia ../../2024 – Cfr. declaração emitida pelo Centro de Emprego, constante a fls. 60 a 73 do documento com a ref.ª Sitaf 008789589 (fls. 563 a 643 do Sitaf);

23a - O rendimento de €55.124,06 foi obtido pelo Requerente, o rendimento de €10.430,00 foi obtido pela sua companheira, e o rendimento de €1.138,69, foi obtido por ambos – cfr. pp. 60 a 73 do documento com a ref.ª Sitaf 008789589 (fls. 563 a 643 do Sitaf);

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III. ii. DE DIREITO

11. A questão fundamental que importa apreciar traduz-se em saber, como logo identificado no acórdão que admitiu a revista, se no caso se justifica ou não a extensão do prazo de prescrição disciplinar ao prazo de prescrição penal, não perdendo de vista que a jurisprudência deste STA é reiterada no sentido de que para o prazo de prescrição penal ser aplicável o que a lei exige é que os factos em causa no processo disciplinar também consubstanciem, em abstrato, a prática de crime (cfr., recentemente, o ac. de 2.05.2024, proc. n.º 309/12.0BEAVR; também na jurisprudência dos tribunais da jurisdição comum, v. o ac. do STJ de 4.07.2023, proc. n.º 21/21.0YFLSB).

12. Como se viu, o TCA Norte, sancionando negativamente o entendimento do TAF do Porto, considerou que a factualidade imputada ao arguido e ora Recorrido não era passível de ser subsumida nos seus elementos objetivos e subjetivos ao crime de importunação sexual previsto e punido no art. 170.º do Código Penal (cuja moldura penal é de prisão até 1 ano ou pena de multa até 120 dias) e, desse modo, em face do disposto no art. 178.º, n.º 1, da LGTFP a infração disciplinar se tinha por prescrita, não se aplicando o prazo de 5 anos, que seria o prazo de prescrição do procedimento criminal correspondente (art. 118.º, n.º 1, al. c) do C. Penal).

Vejamos então.

13. A título preliminar, importa deixar estabelecido que, caracterizando-se o processo cautelar pela provisoriedade e urgência, o requisito relativo à aparência do bom direito – que é o que aqui está em crise - implica um juízo sumário e perfunctório de probabilidade de procedência da ação principal. Quer isto dizer, de modo inverso, que embora a apreciação de procedência do(s) vício(s) imputado(s) ao ato suspendendo não seja compatível com uma exaustiva análise da situação, sob pena de se esgotar nesta apreciação o mérito da ação principal, dessa análise, a efetuar no meio cautelar, terá que resultar já um juízo afirmativo de probabilidade da ilegalidade do ato ou da norma.

14. Feita esta consideração prévia, vejamos com o detalhe possível o tipo de ilícito criminal aqui em causa e que relativamente ao qual as instâncias divergiram na sua verificação – preenchimento dos elementos objetivos e subjetivos do tipo -, no caso concreto. Dispõe o artigo 170.º do C. Penal, sob a epígrafe, “importunação sexual”, o seguinte:

Quem importunar outra pessoa, praticando perante ela atos de carácter exibicionista, formulando propostas de teor sexual ou constrangendo-a a contacto de natureza sexual, é punido com pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 120 dias, se pena mais grave lhe não couber por força de outra disposição legal.

15. O Tribunal Constitucional teve já oportunidade de se pronunciar no acórdão de n.º 105/2013, processo n.º 716/12, sobre este tipo de crime, previsto no citado art. 170.º do C. Penal, na redação introduzida pela Lei nº 59/2007, de 4 de setembro. Pela sua pertinência para o caso concreto, passamos a transcrever o seu discurso fundamentador, na parte aqui relevante:

“Na sistemática do Código Penal, este crime encontra-se inserido nos “crimes contra a liberdade sexual”, dentro do título mais vasto dos crimes contra as pessoas.

A redação atual do artigo resulta da revisão do Código Penal levada a efeito pela Lei n.º 59/2007, de 4 de setembro, que veio substituir o anterior texto constante do artigo 171.º, introduzido pelo Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de março, e que, sob a epígrafe «atos exibicionistas», dispunha que «Quem importunar outra pessoa, praticando perante ela atos de caráter exibicionista, é punido com pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 120 dias.»

Trata-se de um tipo legal enquadrável na categoria comummente designada por «crimes sexuais». Estes crimes, na versão originária do Código Penal de 1982, estavam integrados na Secção II do Capítulo I ("Dos crimes contra os fundamentos ético-sociais"), do Título II ("Dos crimes contra valores e interesses da vida em sociedade"), do Livro II ("Parte especial"), deixando transparecer a ideia de que o bem jurídico tutelado se encontrava no domínio da moral social e não no domínio da liberdade pessoal (Sobre evolução, em Portugal, em matéria de criminalidade sexual, quer em termos legislativos, quer no que respeita ao bem jurídico protegido, veja-se, entre outros, Figueiredo Dias, "Nótula antes do art. 163º", Comentário Conimbricense do Código Penal. Parte especial, Tomo I, Coimbra Editora, 1999, pp. 441-443; Inês Ferreira Leite, A tutela penal da liberdade sexual, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 21, N.º 1, Janiero-Março 2011, pp. 26 e ss.; J. Mouraz Lopes, Os crimes contra a liberdade e a autodeterminação sexual no Código Penal, 4.ª Edição, Coimbra Editora, Coimbra, 2008, pp. 13-17; Manuel Costa Andrade, Consentimento e acordo em Direito Penal, Contributo para a fundamentação de um paradigma dualista, Coimbra Editora, Coimbra, 1991, pp. 384 e ss; Maria do Carmo Silva Dias, “Repercussões da Lei n.º 59/2007, de 4/9 nos crimes contra a liberdade sexual, Revista do CEJ, 1.º Semestre de 2008, Número 8, pp. 219-224; Rui Pereira, Liberdade sexual: a sua tutela na reforma do Código Penal, Sub judice - Justiça e sociedade, n.º 11, novembro de 1996, pp. 43 e ss.; Teresa Beleza, “Sem sombra de pecado: o repensar dos crimes sexuais na revisão do Código Penal”, Jornadas de Direito Criminal – Revisão do Código Penal, CEJ, Lisboa, 1986, pp. 155 e ss.; e Vera Lúcia Raposo, Da moralidade à liberdade: o bem jurídico tutelado na criminalidade sexual, Liber Discipolorum para Jorge Figueiredo Dias, Coimbra Editora, 2003, pp. 935 e ss, e o Acórdão n.º 247/2005 do Tribunal Constitucional).

Na versão inicial do Código Penal de 1982 não havia qualquer disposição legal correspondente ao atual artigo 170.º. Apenas se previa, no artigo 212.º, o crime de “exibicionismo e ultraje público ao pudor” e, no artigo 213.º, o crime de “ultraje ao pudor de outrem”, comportamentos esses que vieram a ser descriminalizados com a Reforma do Código Penal de 1995, orientada no sentido de deixar de considerar os crimes sexuais como crimes ligados aos “sentimentos gerais de pudor e de moralidade sexual”.

Com efeito, a revisão do Código Penal de 1995 alterou profundamente o enquadramento legal da criminalidade sexual, tendo subjacente o pressuposto de que só se pode considerar legítima a incriminação de condutas do foro sexual se e na medida em que atentem contra um específico bem jurídico eminentemente pessoal, sob pena de, não o fazendo, se estar perante um crime sem vítima. Os crimes sexuais deixaram, assim, de ser tidos como crimes contra os fundamentos ético-sociais da vida em sociedade, como acontecia com os crimes previstos nos artigos 201.º a 218.º da redação originária do Código Penal de 1982, para passarem a ser crimes contra as pessoas e, mais concretamente, contra a liberdade e autodeterminação sexual da vítima.

Por outro lado, passou a distinguir-se, neste âmbito, entre crimes contra a liberdade sexual e crimes contra a autodeterminação sexual. Os primeiros são crimes cometidos contra adultos ou menores sem o consentimento destes, em que o que se pretende é garantir a proteção da liberdade sexual da vítima, ou seja, o poder de disposição do corpo pela pessoa, independentemente da idade. Já os segundos são crimes cometidos contra menores de modo consensual, com “consentimento” destes, em que o objeto de proteção é o livre desenvolvimento da personalidade do menor na esfera sexual.

É neste enquadramento, ou seja, enquanto crime contra a liberdade sexual, que deve ser perspetivado o tipo de ilícito previsto no artigo 170.º do Código Penal, com a redação resultante da revisão de 2007 do Código Penal que, no que agora nos interessa, entre outras alterações, introduziu o conceito de “contacto de natureza sexual”, visando punir o constrangimento a atos de natureza sexual que não tenham a dignidade de atos sexuais de relevo. É aliás, o que resulta da exposição de motivos da Proposta de Lei n.º 98/X, que esteve na origem da Lei n.º 59/2007, de 4 de setembro, onde se refere que «Para garantir a defesa plena da liberdade sexual, é criado um crime de importunação sexual, que abrange, para além do exibicionismo, o constrangimento a contactos de natureza sexual que não constituam atos sexuais de relevo.»

O tipo legal em análise criminaliza, assim, a «importunação sexual» de outra pessoa através de duas condutas distintas: a prática, perante outra pessoa, de atos de caráter exibicionista; e o constrangimento de outra pessoa a contacto de natureza sexual.

Deste modo, após a revisão do Código Penal de 2007, em matéria de criminalidade sexual, e com esta nova criminalização, a lei penal passou a distinguir, atenta a gravidade que representam em relação ao bem jurídico protegido, três categorias de atos: num primeiro plano, e como atos menos graves, estão os “atos de caráter exibicionista” e “os contactos de natureza sexual”; num segundo plano, estão os atos que integram o conceito de “ato sexual de relevo”; num terceiro plano estão os atos sexuais mais graves ou, na designação de Figueiredo Dias, “especiais atos sexuais de relevo” (cópula, coito anal e oral e penetração vaginal e anal com objetos ou partes do corpo) (Cfr. Paulo Pinto de Albuquerque, cit., pág. 441, e Maria do Carmo Silva Dias, “Repercussões da Lei n.º 59/2007, de 4/9 nos crimes contra a liberdade sexual, Revista do CEJ, 1.º Semestre de 2008, Número 8, pág. 259). [sublinhados nossos]”

16. Também neste âmbito a jurisprudência tem assinalado que no crime de importunação sexual, o bem jurídico protegido é a liberdade sexual de outra pessoa. Visa-se a proteção da liberdade das pessoas a relacionarem-se, ou não, sexualmente com outrem e a escolherem com quem manterão esse tipo de relacionamento. Nessa medida, é uma forma de expressão da liberdade sexual, sendo a própria importunação o resultado da ação (neste sentido, o ac. do TR Évora de 10.10.2023, proc. n.º 113/22.8T9EVR.E1).

17. O tocar com a mão em determinadas partes do corpo de outrem, sem o seu consentimento, é susceptível de configurar um contacto de natureza sexual ao criar uma situação de constrangimento, de limitação ou anulação da vontade da vítima e contender com a liberdade de ação e decisão – liberdade sexual - da mesma (cfr. o ac. do TR Guimarães de 22.02.2023, proc. nº 182/19.8JAVRL.G2). Também no acórdão do TR de Coimbra de 8.11.2023, proc. n.º 770/22.5T9ACB.C1, proferido a propósito do crime de importunação sexual, se lê que “[u]ma palmada ou um apalpão no rabo integra o crime de importunação sexual.”

18. É certo que nem todos os contactos físicos serão relevantes para o preenchimento do tipo objetivo da norma incriminadora penal, devendo estes assumir um carácter ou natureza sexual. Sendo, por isso, de pressupor que só um ato sexual, que possa ser objetivamente entendido como tal, pode estar em causa. Estarão, assim, fora do âmbito deste tipo de crime todos os contactos físicos que não tenham a natureza de um ato sexual e que como tal não possam ser entendidos (paradigma do que se vem de dizer, no domínio do contacto de natureza sexual para efeitos deste tipo de crime, é o “apalpão” ou o “roçar” ou pressionar partes do corpo contra partes do corpo da vítima).

19. Na Doutrina, Paulo Pinto de Albuquerque entende que a disposição legal em apreciação prevê três crimes distintos: o crime de ato de carácter exibicionista, o crime de formulação de propostas de teor sexual e o crime de contacto de natureza sexual (cfr. Comentário do Código Penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, 4.ª ed., pp. 733-739).

20. No caso, não está em causa a prática de atos exibicionistas, nem de formulação de propostas de teor sexual, sendo que as expressões verbais utilizadas pelo arguido não poderão ser assim consideradas, pelo que os factos em questão apenas poderão configurar a prática de contactos de natureza sexual com constrangimento da vítima.

21. Aquele mesmo Autor define o contacto de natureza sexual como “a ação com conotação sexual realizada na vítima, que não tem a gravidade do ato sexual de relevo. O contacto de natureza sexual pode incluir o toque (com objetos ou partes do corpo) da nuca, do pescoço dos ombros, dos braços, das mãos, do ventre, das costas, das pernas e dos pés da vítima.” (cfr. ob. cit. p. 735).

22. Também como escrevem Simas Santos e Leal-Henriques, na importunação sexual o agente não chega a praticar qualquer ato sexual de relevo, referindo-se os contactos de natureza sexual a um contacto corporal que transporta significado sexual, sem contudo representar um ato sexual de relevo (in Código Penal Anotado, III, 4.ª ed., p. 534).

23. Por outro lado, o tipo subjectivo admite qualquer forma de dolo. No caso de contacto de natureza sexual, o agente deve querer aproveitar-se da proximidade física que tem da vítima, para manter esse contacto sexual.

24. No presente caso, resultou provado, ao que aqui releva que:

i) O ora Recorrido, no contexto de sala de aula ..., em momentos distintos no tempo, deu palmadas nas nádegas das alunas identificadas supra;

ii) Pelo menos durante os anos letivos de 2019/2020, 2020/2021 e 2021/2022, e nas aulas lecionadas à turma da aluna BB era muito frequente o Arguido auxiliar as alunas a subir para as paralelas, segurando-lhes nas nádegas, o que apenas fazia às alunas do sexo feminino;

iii) Este comportamento tinha como consequência que as alunas visadas se sentissem importunadas, constrangidas, desconfortáveis;

iv) Esta conduta do ora RECORRIDO era por si autodeterminada.

25. Esta factualidade, ao contrário do que concluiu o acórdão do TCA Norte recorrido, podemos já adiantar, é hábil a subsumir-se, em abstrato, ao tipo legal de crime de importunação sexual e, consequentemente, a autorizar a extensão do prazo de prescrição disciplinar.

26. Neste sentido, e fazendo apelo textual ao acórdão do TR de Coimbra citado, “tendo presentes os elementos típicos do crime de importunação sexual, constituído o respectivo objectivo, na modalidade de acção de importunação que no caso releva, pelo toque no corpo da vítima, in casu, por uma palmada ou apalpão no rabo da …, que foi constrangida a suportar esse contacto físico, de conotação sexual, desde logo pelo factor surpresa, que impede qualquer reacção susceptível de o evitar, e bastando-se o preenchimento dos elementos subjectivos com o dolo genérico, sob qualquer das suas formas, verifica-se que os artigos citados contêm a descrição fáctica do comportamento do arguido, incluindo a sua delimitação espacial e temporal, bem como as circunstâncias atinentes à ofendida que relevam para a imputada agravante, deles decorrendo também a vontade, por parte do arguido, de praticar tal acto, sabendo da ilicitude e relevância penal da sua conduta”.

27. Também no caso, ainda que a título indiciário – que é, como se disse já, o que a título cautelar basta -, parecem verificar-se os elementos subjetivos do tipo. A conduta do ora Recorrido foi livre e por si – apenas por si – determinada e a ilicitude da mesma não poderia ser desconhecida, desde logo considerando os cânones de comportamento social que associam o contacto nos glúteos a ato de cariz ou com conotação sexual, estando o toque nessa parte do corpo relacionado com situações de intimidade. Ora, esse contacto, como provado, não assentou numa qualquer dinâmica consensual entre os intervenientes; antes pelo contrário (podendo inclusive perspetivar-se uma relação de aproveitamento da situação de aula), gerou desconforto, incómodo e importunação nas vítimas que se sentiram diminuídas na sua liberdade sexual.

28. Por outro lado, não vem identificada, nem provada, nenhuma causa de exclusão da ilicitude ou da culpa do agente. Como constante do Relatório Final do processo disciplinar, que fundamentou a decisão suspendenda, “essas condutas não correspondem ao método pedagógico vigente e usual, precisamente por contenderem de uma forma intolerável com a autonomia corporal dos alunos, as mesmas correspondem a toques, não desejados e não autorizados, numa zona íntima do corpo das alunas (…)// Acrescenta-se que, em pelo menos uma das situações descritas (facto provado n.º 4), a aluna já se encontrava no chão aquando das sapatadas nos glúteos, pelo que não poderão as mesmas ser justificadas, ainda que em abstrato, pelo acompanhamento com ajudas manuais do respetivo exercício.”

29. Não se discute que, tal como refere o Recorrido, existe uma “necessidade objectiva de contacto físico neste tipo de aulas. Com efeito, o pino é um exercício que requer apoio para garantir a segurança do aluno, a subida às paralelas necessita de suporte físico e a correcção postural implica inevitavelmente contacto corporal”. O que parece já não se aceitar é que o apoio dado às alunas para garantir essa dita segurança e o suporte físico para as mesmas subirem às paralelas e a correção corporal no exercício, seja feito por sistemáticos e indispensáveis contactos nos glúteos.

30. Donde, a conduta do arguido, tal como descrita no laudo acusatório disciplinar, acolhido pelas instâncias, numa análise sumária, constituiu uma ação típica, ilícita, culposa e punível, sendo suscetível de, em abstrato, preencher o crime de importunação sexual, previsto e punido no art. 170.º do CPC.

31. E assim sendo, o prazo prescricional a considerar é de 5 anos, de acordo com o art. 178.º, n.º 1, da LGTFP, o qual estatui que “[a] infração disciplinar prescreve no prazo de um ano sobre a respetiva prática, salvo quando consubstancie também infração penal, caso em que se sujeita aos prazos de prescrição estabelecidos na lei penal à data da prática dos factos”, conjugado com o disposto no art. 118.º do C. Penal, onde se prevê um prazo de prescrição do procedimento criminal de 5 anos “quando se tratar de crimes puníveis com pena de prisão cujo limite máximo for igual ou superior a um ano, mas inferior a cinco anos” (al. c) do n.º 1), como é o caso do crime de importunação sexual, previsto no artigo 170.º do C. Penal.

32. O RECORRIDO sustenta ainda nas contra-alegações, apoiando-se no acórdão do TCA Norte recorrido, que este aplicou de forma correta e fundamentada o princípio da intervenção mínima do direito penal ao concluir pela inexistência, no caso, de relevância penal das condutas. Sustenta que “o TCAN respeitou a fragmentariedade característica da tutela penal ao estabelecer uma distinção clara entre o que merece censura disciplinar e o que atinge o patamar da relevância penal. Considerou o contexto como elemento determinante para esta distinção e preservou assim o princípio da intervenção mínima do direito penal. O Tribunal reconheceu que embora os comportamentos fossem censuráveis e inadequados, não atingiam o grau de gravidade necessário para justificar a tutela penal, mantendo esta como recurso extraordinário do sistema jurídico”.

33. Porém, também aqui não se pode acompanhar o raciocínio do tribunal a quo quando concluiu que saía violado o princípio da intervenção mínima do direito penal, que determina que quando o bem violado seja irrelevante, o direito penal está impedido de intervir.

34. Neste ponto, para além de o princípio em causa se conexionar com a política criminal e, consequentemente, se dirigir principalmente ao Estado-legislador, voltamos a convocar o supra citado acórdão do Tribunal Constitucional (cfr. ponto 15), que permite dar resposta suficiente a esta questão. Assim:

“O Recorrente entende ainda que o segmento da norma penal contida na segunda parte do artigo 170.º do Código Penal, criminaliza condutas que não são merecedoras de tutela penal, o que violaria o princípio da intervenção mínima, uma vez que é pacífico que não se poderão criminalizar situações que, embora desagradáveis, não tenham o mínimo de dignidade penal, dada a não identidade perfeita entre ato social ou moralmente inaceitável e criminalmente punível, resultando a inconstitucionalidade da preocupação que parece radicar em tal preceito legal de confundir necessidade de intervenção do Direito Penal com moral e bons costumes. Sustenta, por isso, o Recorrente que o referido preceito viola os princípios constitucionais da proporcionalidade e da necessidade de incriminação.

Para análise desta questão, interessa saber que limites concretos a Constituição impõe ao conteúdo dos crimes, o que pressupõe uma abordagem da legitimidade jurídico-constitucional da incriminação.

Segundo a nossa lei criminal, constitui crime todo o facto descrito e declarado passível de pena por lei (artigo 1.º, n.º 1, do Código Penal). A Constituição, por seu turno, prevê expressamente que o legislador ordinário tem o direito de criar crimes (artigo 165.º, n.º 1, al. c), da Constituição). Todavia, traduzindo-se as penas criminais na restrição de direitos e liberdades consagrados na Constituição, tal restrição só é legítima, de acordo com o disposto no artigo 18.º, n.º 2, da Constituição, quando tiver por objetivo a proteção de outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos, isto é, quando a situação tipificada tiver dignidade penal.

Além disso, ainda de acordo com o referido preceito constitucional, é também necessário que a proteção de tais bens não possa realizar-se senão através da aplicação de penas ou medidas de segurança, o que faz do direito penal a ultima ratio da política social do Estado, exigindo-se uma situação de necessidade de tutela penal (vide Costa Andrade, em “Constituição e Direito Penal”, em “A justiça nos dois lados do Atlântico – Teoria e prática do processo criminal em Portugal e nos Estados Unidos da América”, pág. 200-205, da ed. de 1997, da Fundação Luso-Americana para o Desenvolvimento, Figueiredo Dias, em “O comportamento criminal e a sua definição: o conceito material de crime”, em “Temas básicos da doutrina penal”, pág. 33 e seg., da ed. de 2001, da Coimbra Editora, e Jorge Miranda e Rui Medeiros, em “Constituição Portuguesa anotada”, tomo I, pág. 326-327, da ed. de 2005, da Coimbra Editora).

O Tribunal Constitucional já teve ocasião de se pronunciar por diversas vezes a propósito do disposto no artigo 18.º, n.º 2 da Constituição, enquanto parâmetro para aferir da legitimidade constitucional das incriminações, lendo-se, por exemplo no Acórdão n.º 109/99:

«O direito penal, enquanto direito de proteção, cumpre uma função de ultima ratio. Só se justifica, por isso, que intervenha para proteger bens jurídicos - e se não for possível o recurso a outras medidas de política social, igualmente eficazes, mas menos violentas do que as sanções criminais. É, assim, um direito enformado pelo princípio da fragmentariedade, pois que há de limitar-se à defesa das perturbações graves da ordem social e à proteção das condições sociais indispensáveis ao viver comunitário. E enformado, bem assim, pelo princípio da subsidariedade, já que, dentro da panóplia de medidas legislativas para proteção e defesa dos bens jurídicos, as sanções penais hão de constituir sempre o último recurso».

O princípio da necessidade de pena implica, assim, uma ponderação pelo legislador ordinário para decidir em definitivo da criminalização ou não de determinada conduta, da qualificação de determinado comportamento como crime, sendo que a intervenção do artigo 18.º, n.º 2, da Constituição, impedirá a tipificação de condutas que não tenham subjacente a tutela de bens jurídicos dotados de dignidade penal.

Assim, e sobre o que poderá considerar-se um bem jurídico com dignidade penal, escreveu-se o seguinte no Acórdão n.º 179/2012 deste Tribunal:

«Um bem com dignidade jurídico-penal é necessariamente uma concretização dos valores constitucionais. Nas palavras de Figueiredo Dias, “um bem jurídico político-criminalmente tutelável existe ali – e só ali – onde se encontre refletido num valor jurídico-constitucionalmente reconhecido”, isto é, um valor fundamental que pré-existe à incriminação e que permite apreciar criticamente o seu sentido (Figueiredo Dias, Direito Penal – Parte Geral, tomo I, 2.ª ed., Coimbra Editora, 2007). Neste sentido, “a Constituição surge como o horizonte que há de inspirar e por onde há de pautar-se qualquer programa de política criminal” (v. Acórdão n.º 25/84), isto é, dela resulta uma ordenação axiológica que se afirma como “critério regulativo” da atividade punitiva do Estado (Figueiredo Dias, “Os novos rumos da política criminal e o direito penal português do futuro”, Revista da Ordem dos Advogados, ano 43, 1983, p. 16), assente nesse princípio da exclusiva proteção de bens jurídico-penais operacionalizado a partir do artigo 18.º, n.º 2: “A lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos”.

Apreciando a constitucionalidade do crime de tráfico de estupefacientes, este Tribunal assinalou, precisamente, que “o objetivo precípuo do direito penal é, com efeito, promover a subsistência de bens jurídicos da maior dignidade e, nessa medida, a liberdade da pessoa humana.” Esta incindível associação entre o direito penal e os bens jurídicos de eminente dignidade de tutela assume-se, desde logo, como um desdobramento do princípio constitucional da proporcionalidade, consagrado no artigo 18.º, n.º 2 da CRP (Costa Andrade, “A dignidade penal e a carência de tutela penal”, RPCC, n.º 2, 1992, p. 184).

Assim espartilhado, o instrumentarium penal “há de limitar-se à defesa das perturbações graves da ordem social e à proteção das condições existenciais indispensáveis ao viver comunitário” (cf. Acórdão n.º 83/95), sendo que estamos perante um bem jurídico com dignidade de tutela quando a conduta que o lese mereça, pela sua danosidade social, um “juízo qualificado de intolerabilidade social” (Costa Andrade, ob. cit., p. 184).

Daqui decorre que “toda a norma incriminatória na base da qual não seja suscetível de se divisar um bem jurídico-penal claramente definido é nula, porque materialmente inconstitucional” (Figueiredo Dias, ob. cit., p. 126 ).»

Deste modo, e sendo certo que a Constituição não contém, à partida, qualquer proibição de criminalização, desde que se mostrem observados os princípios acima referidos, o legislador goza de ampla liberdade na individualização dos bens jurídicos carecidos de tutela penal, bem como na delimitação das condutas consideradas lesivas de tais bens jurídicos. Neste mesmo sentido, no seu acórdão n.º 634/93, o Tribunal Constitucional afirmou o seguinte: «É evidente que o juízo sobre a necessidade do recurso aos meios penais cabe, em primeira linha, ao legislador, ao qual se há de reconhecer, também nesta matéria, um largo âmbito de discricionariedade. A limitação da liberdade de conformação legislativa, nestes casos, só pode, pois, ocorrer quando a punição criminal se apresente como manifestamente excessiva.»

No caso dos autos, importa, pois, apreciar se a norma em causa tem por fim assegurar a proteção de bens jurídicos e, na afirmativa, se para esse efeito se mantém ou não dentro dos limites impostos pelo princípio da necessidade.

Ora, como vimos, com a incriminação prevista na segunda parte do artigo 170.º do Código Penal, visa-se proteger a liberdade sexual, punindo a importunação de outra pessoa, mediante o constrangimento desta a contacto de natureza sexual.

Ou seja, o legislador entendeu que esse constrangimento a contacto de natureza sexual se traduzia numa ofensa ao bem jurídico da liberdade sexual, cujo relevo era merecedor de tutela penal, não obstante esse contacto não revestir uma gravidade idêntica ou equiparável à do “ato sexual de relevo”. Estamos, assim, perante uma opção de política criminal, por parte do legislador, que entendeu que os referidos comportamentos ainda eram dotados de dignidade punitiva, sendo que a criminalização da conduta em causa não teve na sua base razões ligadas ao domínio da moral social ou da moralidade sexual, mas sim apenas a proteção da liberdade pessoal, num dos domínios em que essa liberdade se projeta. [sublinhado nosso]

Assim, no caso concreto, o bem jurídico tutelado pelo tipo legal de crime em causa é inquestionavelmente dotado de dignidade bastante para ser merecedor de tutela penal. Por outro, lado, embora as condutas objeto de criminalização no referido tipo legal possam estar próximas do limiar mínimo no que respeita à carência de tutela penal, não se pode esquecer que essa “menor” dignidade penal ou menor danosidade de tais condutas encontra-se refletida na sanção prevista (pena de prisão até um ano ou pena de multa até 120 dias).

Não é, contudo, evidente que a diminuta gravidade dessas condutas seja de tal grau que se possa afirmar que a intervenção do direito penal nestes casos se revela excessiva”.

35. Ou seja, muito simplesmente, estamos em presença de um bem jurídico político-criminalmente tutelável e relevante, como tal reconhecido pelo legislador penal no art. 170.º do C. Penal e cujo sentido punitivo se retira da norma incriminadora.

36. Nesta medida, não se alcança como pode no caso concreto sair violado o princípio da intervenção mínima do direito penal, quando foi o próprio legislador ordinário que assumiu a relevância jurídico-criminal do bem jurídico a tutelar e consagrou o tipo penal em presença, estatuindo a correspondente punição (em ordem a assegurar, também, finalidades de prevenção geral e especial), inclusive com moldura penal de até 1 ano de prisão. Das duas uma: ou a conduta desenvolvida pelo agente preenche os elementos objetivos e subjetivos do tipo penal, ou não preenche. E no caso dos autos, considerando o que vem provado e os elementos descritivos do tipo do crime de importunação sexual, pode afirmar-se que o preencherá.

37. Assim, e sem necessidade de outros desenvolvimentos, considerando a natureza perfunctória do meio em uso, pode concluir-se que o TCA Norte incorreu em erro de julgamento de direito ao considerar que as ações praticadas pelo arguido e aqui Recorrido, não eram passiveis de ser subsumidas no tipo legal de crime a que se reporta o artigo 170.º do C. Penal, desde logo na sua dimensão objetiva, apenas relevando em sede de responsabilidade disciplinar (e não penal, portanto). O que determina a sua revogação.

38. Considerando que o acórdão que admite a revista não restringe o seu âmbito, importará, do nosso ponto de vista, apesar de não ter havido ampliação do âmbito da revista, conhecer dos demais fundamentos do recurso invocados pelo ora Recorrido para o TCA Norte.

39. Certo que na revista este STA está limitado nos seus poderes de conhecimento quanto ao demais objeto do presente recurso tanto para mais que os poderes de cognição no julgamento do recurso de revista previsto no art. 150.º do CPTA não são os mesmos, nem correspondem a uma mera transposição daquilo que são os poderes do TCA no quadro do recurso de apelação.

40. Como decidido no acórdão de 29.05.2014 deste Supremo Tribunal, no proc. n.º 502/13, a revista é “por via de regra, um recurso de reexame, ou seja, “cujo fundamento específico é a violação da lei substantiva ou processual e cujo objeto é a questão ou relação jurídica objeto da pronúncia no Tribunal recorrido”, resulta, porém, que, por exceção, o mesmo pode assumir “natureza de recurso rescindente ou cassatório, isto é, de recurso onde se revoga a decisão recorrida e se ordena a remessa dos autos ao Tribunal recorrido a fim de se proceder a novo julgamento, tanto da matéria de facto como de direito” [cfr. o supra citado acórdão deste Supremo de 06.12.2006 - Proc. n.º 0858/06].”

41. Feitas estas considerações preliminares, vejamos então se o acórdão do TCA Norte recorrido, pese embora o já assinalado erro de julgamento, se deve manter. E isso implica apreciar se “a sentença recorrida viola o Artigo 218.º, n.º 2 e 201.º, n.º 2 da LGTFP, pois a inquirição das testemunhas foi realizada de forma indevida, desrespeitando as normas processuais penais, especialmente a falta de juramento das testemunhas, a inclusão de depoimentos indiretos e rumores, e de depoimentos não recolhidos pelos instrutores, comprometendo a validade do procedimento disciplinar, previsto no art. 149.º do mesmo Código”; se “a sanção de despedimento aplicada é desproporcional”; se “as ações do recorrente ocorreram no contexto das aulas ..., onde o contato físico é necessário para correção de posturas e prevenção de lesões” e se “o indeferimento da inquirição de testemunhas pelo Tribunal “a quo” compromete o direito ao contraditório e à defesa plena do recorrente”.

42. Quanto à invocada violação dos art.s 218.º, n.º 2, e 201.º, n.º 2, da LGTFP, a sentença do TAF do Porto tratou-a do modo seguinte:

“ii) Nulidade do procedimento disciplinar decorrente do indeferimento de produção de diligências de prova (testemunhal) solicitadas pelo Requerente, em violação do disposto no artigo 218.º n.º 2 da LGTFP; // iii) Nulidade do procedimento disciplinar decorrente da violação do disposto no artigo 201.º n.º 2 da LGTFP e dos artigos 129.º, 130.º e 138.º do CPP”.

43. Concretizando-se na sentença:

“Sob o título “Violação do art. 218º nº 2 da LGTFP”, o Requerente advoga ter sido cometida nulidade no processo disciplinar, por violação do referido normativo, consubstanciada no despacho de 21-09-2023, por via do qual foi indeferida a inquirição das testemunhas por si arroladas, HH, II, JJ e KK, com fundamento na ultrapassagem do número máximo de testemunhas por facto. Alega o Requerente que “Cada uma das testemunhas iria testemunhar sobre a sua experiência pessoal com o requerente, no âmbito da acusação que lhe foi formulada, e não sobre um facto em concreto” e que “O facto de estarem indicadas aos mesmos artigos da defesa não significa que iriam testemunhar sobre os mesmos factos, uma vez que cada uma das testemunhas irá testemunhar unicamente sobre o que presenciou nos anos letivos em que foi discente do arguido (sendo tais anos diferentes em relação a diversas testemunhas), nas aulas que frequentou”.

(…)

Vejamos.

Dispõe o artigo 218.º da LGTFP, que versa sobre a “Produção da prova oferecida pelo trabalhador”, no seu n.º 2: “Não podem ser ouvidas mais de três testemunhas por cada facto, podendo as que não residam no lugar onde corre o processo, quando o trabalhador não se comprometa a apresentá-las, ser ouvidas por solicitação a qualquer autoridade administrativa”.

Colhe-se dos pontos 5. e 6. do probatório que o Requerente apresentou a sua defesa escrita no âmbito do processo disciplinar contra o mesmo instaurado, indicando testemunhas para prova dos factos alegados naquela, tendo indicado, para prova da matéria descrita nos artigos 36.º a 38.º e 45.º da respetiva defesa escrita, as seguintes testemunhas: LL, MM, NN, II, JJ e KK. Por despacho de 21-09-2023, os Instrutores do processo disciplinar indeferiram a inquirição das suprarreferidas três últimas testemunhas, ancorando-se no artigo 218.º n.º 2 da LGTFP, justificando que, para a prova dos factos indicados quanto a tais testemunhas, já haviam sido admitidas outras três testemunhas.

E, de facto, assim foi. Para prova do alegado nos artigos 36.ºa 38.º e 45.º da defesa escrita do Requerente, os Instrutores do processo disciplinar admitiram três testemunhas e não mais, em estrita observância do estatuído no mencionado preceito legal”

44. Mais afirmando o TAF do Porto:

“Naturalmente que as diferentes testemunhas arroladas depõem de acordo com a sua vivência e perceção individual dos factos, mas isso não se traduz numa multiplicação de factos para efeitos do disposto no artigo 218.º n.º 2 da LGTFP, os quais são balizados (e contabilizados), in casu, pela descrição que dos mesmos é feita na defesa escrita do Requerente.

Assim, entende-se que não se mostra verosímil, em sede de ação principal, que seja procedente esta causa de pedir”.

45. Ora relativamente a este juízo, veja-se o que se disse no TCA Norte:

“(…) em face do julgamento deixado expendido supra por este Tribunal de recurso, sendo manifesta a invalidade do acto impugnado, por violação do disposto no artigo 178.º, n.º 1 da LGTFP, mais concretamente, por prescrição das infracções disciplinares que lhe foram imputadas pelo Requerido, tal aporta a máxima conclusão de que não poderia o Requerente ter sido incurso no procedimento disciplinar que lhe foi instaurado, e muito menos ser-lhe aplicada qualquer pena disciplinar, pelo que por aqui julgamos assim preenchido o requisito do fumus iuris”.

46. Ou seja, sobre estes pontos objeto do recurso nada disse o TCA Norte, uma vez que quanto ao fumus boni juris ateve-se exclusivamente a conhecer do enquadramento jurídico-penal da conduta do arguido e sua transposição para a questão da prescrição do ilícito disciplinar (tendo concluído pela ocorrência da prescrição).

47. Sem embargo do que se acabou de dizer, temos que se estatui no art. 150.º, n.º 5, do CPTA que “na revista de decisão de atribuição ou recusa de providência cautelar, o Supremo Tribunal Administrativo, quando não confirme o acórdão recorrido, substitui-o mediante decisão que decide a questão controvertida, aplicando os critérios de atribuição das providências cautelares por referência à matéria de facto fixada nas instâncias”. Como explicam Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Cadilha (in Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 5.º ed., 2021, p. 1209): “o STA pode ser, pois, chamado, nos processos cautelares, a emitir um novo juízo sobre os pressupostos de concessão da providência. // Não se afigura, por isso, adequado, nesse contexto, restringir o objeto do recurso apenas às questões que tenham sido analisadas no acórdão recorrido ou à parte dispositiva do acórdão em que o recorrente tenha ficado vencido ou apenas à interpretação das normas que definem os critérios de decisão”.

48. Ora, atendendo à matéria de facto assente, o juízo tirado pelo TAF do Porto é para manter. Resulta da mesma que os Instrutores do processo disciplinar indeferiram a inquirição das três últimas testemunhas indicadas, com fundamento no art. 218.º, n.º 2, da LGTFP, justificando que, para a prova dos factos indicados quanto a tais testemunhas, já haviam sido admitidas outras três testemunhas. E para prova do alegado nos artigos 36.ºa 38.º e 45.º da defesa escrita do arguido e ora Recorrido, os Instrutores do processo disciplinar admitiram três testemunhas e não mais, em estrita observância do estatuído no mencionado preceito legal (cfr. 7. e 9. do probatório).

49. Com efeito, o referido art. 218.º da LGTFP dispõe o seguinte:

“1- As diligências requeridas pelo trabalhador podem ser recusadas em despacho do instrutor, devidamente fundamentado, quando manifestamente impertinentes e desnecessárias.

2- Não podem ser ouvidas mais de três testemunhas por cada facto, podendo as que não residam no lugar onde corre o processo, quando o trabalhador não se comprometa a apresentá-las, ser ouvidas por solicitação a qualquer autoridade administrativa.

3- O instrutor pode recusar a inquirição das testemunhas quando considere suficientemente provados os factos alegados pelo trabalhador.

(…)”

50. Assim, numa análise perfunctória pode afirmar-se que a atividade administrativa de referência não é violadora da lei, considerando o quadro normativo aplicável e a motivação expressa da decisão administrativa.

51. De igual modo, não se vê como possa sair afetado o art. 201.º da LGTFP e, em especial, o seu n.º 2.

52. Dispõe o citado normativo, sob a epígrafe “forma dos atos processuais e atos oficiosos”, que:

1- A forma dos atos, quando não seja regulada por lei, ajusta-se ao fim que se tem em vista e limita-se ao indispensável para atingir essa finalidade.

2- Nos casos omissos, o instrutor pode adotar as providências que se afigurem convenientes para a descoberta da verdade, em conformidade com os princípios gerais do processo penal.

53. A LGTFP não define o conceito de nulidades processuais, dispondo apenas no artigo 203.º n.º 1 que: “É insuprível a nulidade resultante da falta de audiência do trabalhador em artigos de acusação, bem como a que resulte de omissão de quaisquer diligências essenciais para a descoberta da verdade” e no n.º 2: “As restantes nulidades consideram-se supridas quando não sejam objeto de reclamação pelo trabalhador até à decisão final”.

54. No CPP, prevê-se no art. 118.º o seguinte:

“1- A violação ou a inobservância das disposições da lei do processo penal só determina a nulidade do acto quando esta for expressamente cominada na lei.

2- Nos casos em que a lei não cominar a nulidade, o acto ilegal é irregular.

3- As disposições do presente título não prejudicam as normas deste Código relativas a proibições de prova.”

55. O art. 138.º, n.º 3, do CPP, que o Requerente e aqui Recorrido alega ter sido violado em todas as inquirições efetuadas no processo disciplinar, estabelece: “A inquirição deve incidir, primeiramente, sobre os elementos necessários à identificação da testemunha, sobre as suas relações de parentesco e de interesse com o arguido, o ofendido, o assistente, as partes civis e com outras testemunhas, bem como sobre quaisquer circunstâncias relevantes para avaliação da credibilidade do depoimento. Seguidamente, se for obrigada a juramento, deve prestá-lo, após o que depõe nos termos e dentro dos limites legais.”

56. Ora, não só do probatório não se retira qualquer evidência do alegado pelo Requerente, como se apresenta como muito duvidoso que a mera ausência de juramento no processo disciplinar conduza à nulidade da prova. De resto, se no ato de prestação de depoimento de uma testemunha em processo disciplinar. nada se diz acerca da sua ajuramentação, não se segue daí que esta não se tenha feito.

57. Sendo que não existe qualquer norma no estatuto disciplinar que imponha a prestação de juramento pelas testemunhas ouvidas no procedimento disciplinar.

58. Assim, por esta via, também não se pode antever a procedência da ação principal no que à matéria de instrução do procedimento disciplinar respeita.

59. Continuando, vejamos agora a alegação do Requerente da providência quando afirma que as suas ações ocorreram no contexto das aulas ..., onde o contacto físico é necessário para correção de posturas e prevenção de lesões.

60. De facto, dúvida não há em como os contactos físicos indesejados descritos nos autos ocorreram em contexto de aula .... E, sendo a enumeração das situações de relação típicas à luz da al. b) do art. 177.º, n.º 1, do C. Penal exaustiva, também os princípios da legalidade e da tipicidade constitucionalmente consagrados em matéria penal (art. 29.º, nºs 1 e 2 da CRP), vedarão o enquadramento da relação professor-alunas na agravante em causa.

61. Porém a questão é outra. Como já referido anteriormente, com base no que vem provado, os contactos nas nádegas descritos nos autos não encontram justificação bastante; para o que se remete para o que se deixou dito nos pontos 28 a 30 supra.

62. Por fim, vejamos se a sanção aplicada de despedimento é desproporcional, como pretende o requerente da providência (matéria cujo conhecimento o TCA Norte igualmente teve por prejudicado, na análise do recurso para si interposto).

63. Neste capítulo, importa primeiramente esclarecer que é jurisprudência firme deste Supremo que “o conceito de inviabilização da manutenção da relação funcional concretiza-se através de juízos de prognose, na fixação dos quais a Administração goza de grande liberdade de apreciação.” A “margem de liberdade administrativa que não é sindicável pelo tribunal, salvo caso de erro grosseiro ou palmar, ou seja, em que a pena fixada se revele, em concreto, manifestamente injusta ou desproporcionada” (neste sentido, v., i.a., o recente ac. de 21.02.2024, proc. n.º 368/21.5BESNT).

64. Como afirmado, também, no acórdão de 7.05.2020 do Pleno deste STA, proferido no proc. n.º 22/19.08BALSB (reiterado no ac. de 01.06.2023, proc. n.º 726/18.2BESNT):

“O princípio da proporcionalidade mostra-se consagrado nos arts. 266.º da CRP e art.7º do novo CPA e constitui um limite interno à atividade discricionária da Administração visando a tomada de decisões em termos adequados e proporcionais aos objetivos a realizar. Nos termos do art. 266º, nº 2 da CRP os “…órgãos e agentes administrativos … devem atuar, no exercício das suas funções, com respeito pelos princípios da igualdade, da proporcionalidade …”. Por sua vez o art. 7º do CPA dispõe: 1- Na prossecução do interesse público, a Administração Pública deve adotar os comportamentos adequados aos fins prosseguidos. 2 - As decisões da Administração que colidam com direitos subjetivos ou interesses legalmente protegidos dos particulares só podem afetar essas posições na medida do necessário e em termos proporcionais aos objetivos a realizar.”. Este princípio releva autonomamente quando a lei confere à Administração uma margem de autonomia decisória, constituindo um limite material interno ao poder discricionário. Na verdade, se o ato for vinculado a eventual injustiça resulta diretamente da lei, que o juiz não pode deixar de aplicar, salvo em caso de inconstitucionalidade. Este princípio, em sentido lato, desdobra-se analiticamente em três exigências da relação entre as medidas e os fins prosseguidos: a adequação das medidas aos fins; a necessidade ou exigibilidade das medidas e a proporcionalidade em sentido estrito, ou “justa medida”. Este princípio, no âmbito do processo disciplinar, diz respeito fundamentalmente à adequação da pena imposta à gravidade dos factos reputados como ilícitos, constituindo, por isso, um limite interno ao poder discricionário da Administração na fixação da medida concreta da pena disciplinar. (…) Como é jurisprudência comum os tribunais não podem substituir-se à Administração na fixação concreta da pena, pelo que, não sendo posta em causa a qualificação jurídico-disciplinar das infrações, a graduação da pena disciplinar não é contenciosamente sindicável, salvo erro grosseiro ou manifesto, designadamente o desrespeito pelo princípio da proporcionalidade, na sua vertente da adequação, uma vez que tal atividade se insere na chamada discricionariedade imprópria (justiça administrativa), podendo sofrer os vícios típicos do exercício do poder discricionário (ver a propósito, entre outros, os Acs. do STA, de 3/11/2004, Proc. nº 0329/04 e de 16/02/2006 proc. nº 0412/05). Não cabe, pois, ao tribunal, em princípio, apreciar a medida concreta da pena aplicada a não ser em caso de erro manifesto e grosseiro ou seja, apenas quando a medida aplicada se situa fora de um círculo das medidas possíveis aplicáveis ao caso concreto. É que, desde que a medida tomada pela Administração se situe dentro de um círculo de medidas possíveis, e com isto quer-se dizer aquela amplitude de medidas que seriam suscetíveis de se poderem considerar ajustadas à situação, deve considerar-se que a escolhida pela administração é a que melhor defende o interesse público por essa ser uma tarefa da Administração que se insere na chamada discricionariedade técnica ou administrativa. Pelo que, só no caso concreto é que se pode fixar qual o alcance invalidante da exigência constitucional e legal da proporcionalidade, ou seja, se a pena aplicada é adequada à gravidade dos factos apurados, de modo que a pena seja idónea aos fins a atingir, e a menos gravosa para o arguido, em decorrência ou emanação também do princípio da intervenção mínima ligado ao princípio do "favor libertatis". Isto é, aferir se aquela medida que foi aplicada é uma daquelas que se devem aceitar como possíveis dentro do que é adequado ao caso concreto. Em suma a medida da pena é sindicável se for ostensivamente desproporcionada, devendo considerar-se proporcionada e adequada aquela que se situe dentro de um círculo de medidas possíveis». [sublinhado nosso]”.

65. Ora, a gravidade da situação, tal como considerada no acto punitivo, assentou nos factos provados em sede do processo disciplinar, em conjugação com os valores em presença, estes evidenciados no capítulo “E- Qualificação Jurídica dos Factos” do Relatório Final (cfr. o provado em 10. supra) e a que correspondeu a motivação da proposta de sanção.

66. Desta haverá que destacar a avaliação feita quanto à especial censurabilidade da conduta, a acumulação de infrações e a afetação do bom nome e prestígio da comunidade educativa e do Instituto Politécnico ..., para além da notória repercussão social que o caso mereceu.

67. Tudo isto devidamente enquadrado e suportado pelo quadro normativo aplicável e expressamente invocado na decisão suspendenda.

68. Assim, no presente caso, a pena de demissão aplicada não se afigura excessiva, nem se mostra assente em erro grosseiro de facto ou de direito – antes pelo contrário -, não se apresentando nem como desadequada, nem como desnecessária, para sancionar as condutas ilícitas do arguido, Requerente da providência e ora Recorrido, apuradas no processo disciplinar.

69. Pelo que, de igual forma por aqui não se poderá concluir pela probabilidade séria de procedência da pretensão impugnatória no processo principal.

70. Em síntese útil, não só não se verifica a prescrição do procedimento disciplinar, tal como explicitado, como se mantém o decidido pelo TAF do Porto quando conclui que: “a atuação do Requerente, tal como descrita no relatório final, integra a violação dos deveres de prossecução do interesse público, de zelo e de correção, previstos no artigo 73.º n.ºs 2 alínea a), e) e h), 3, 7 e 10 da LGTFP, bem como dos deveres ínsitos no artigo 3.º alíneas d), e) e f) do Código de Conduta ... (Despacho ...4/2013, de 1 de outubro, publicado no Diário da República n.º 189/2013, Série II de 01-10-2013) e dos princípios e deveres ínsitos nos artigos 2.º alíneas a), l), m) e n), 3.º alíneas a), c) e d) e 4.º alíneas b), c) e d) do Código de Boas Práticas e de Conduta ..., aprovado pelo Regulamento P.Porto/P -005/2020, em anexo ao Despacho n.º ...20, de 27 de outubro, publicado em Diário da República n.º 221/2020, Série II de 12-11-2020, conforme referido no relatório final do processo disciplinar”. E as condutas que são imputadas na decisão suspendenda ao Requerente e ora RECORRIDO, também como decidido no TAF do Porto, “são passíveis de revelar um elevado grau de ilicitude e culpa, quer pelas condutas propriamente ditas, que se reiteraram ao longo do tempo, quer pela qualidade do seu autor (professor), quer pelo contexto em que ocorreram (em instituição de ensino público universitário, maioritariamente no decurso de aulas), quer pelas consequências que delas advieram (constrangimento e perturbação das alunas visadas, que se viram afetadas na sua dignidade e liberdade sexual e lesão do bom nome e prestígio da Entidade Requerida). // As circunstâncias abonatórias ou atenuantes da responsabilidade disciplinar do Requerente – longo percurso na docência sem registo de qualquer outra infração disciplinar (embora o Requerente alegue ter tido sempre boas avaliações, não o prova minimamente) – não revestem peso suficiente para tornar desproporcional a concreta sanção disciplinar aplicada.”

71. Não resulta, assim, evidenciada, numa análise sumária, a existência de erro grosseiro ou manifesto do princípio da proporcionalidade.

72. E tratando-se de critérios cumulativos de acordo com o disposto no artigo 120.º, n.ºs 1 e 2, do CPTA (periculum in mora, fumus boni juris e ponderação de todos os interesses em presença segundo critérios de proporcionalidade), o não preenchimento de um deles, determina inexoravelmente a improcedência do pedido cautelar, sem necessidade, por tal conhecimento ficar prejudicado, da indagação acerca da verificação dos demais. O que foi o decidido, também, pela sentença de 1.ª instância. Nada mais, portanto, cumpre apreciar.

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73. Anexa-se sumário, elaborado de acordo com o disposto no n.º 7 do artigo 663.º do CPC.

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IV. DECISÃO

Pelo exposto, acordam em conferência os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Supremo Tribunal Administrativo em conceder provimento ao recurso e revogar o acórdão recorrido, mantendo-se a sentença do TAF do Porto que julgou improcedente a providência cautelar requerida.

Custas pelo RECORRIDO.

Notifique.

Lisboa, 23 de janeiro de 2025. – Pedro José Marchão Marques (relator) – José Francisco Fonseca da Paz – José Augusto Araújo Veloso.