01126/05 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Tendo duas das empresas concorrentes a um concurso público de concessão e exploração como único sócio e gerente a mesma pessoa, entre elas não pode haver concorrência, pelo que se impõe a respectiva exclusão do concurso.

II- Não está fundamentado, nos termos legalmente exigíveis, o despacho que determina a não adjudicação em concurso público, invocando o art.º 57.º, n.º 1, b) do D.L. 197/99, de 8 de Junho, sem aduzir razões concretamente esclarecedoras da existência de presunção forte de conluio entre as concorrentes.

Acordam em conferência na 1ª secção do Supremo Tribunal Administrativo

1.1. A… interpôs, no T.A.C de Lisboa, em 25-11-02, recurso contencioso de anulação do “despacho” (sic) do Conselho de Administração do Hospital Curry Cabral, de 11.9.02, que determinou a não adjudicação do “concurso público nº 9/10013/02 – concessão e exploração de três quiosques no Hospital de Curry Cabral”.

1.2. Por sentença do T.A.F. de Lisboa (1º juízo liquidatário), proferida a fls. 196 e segs, foi concedido provimento ao recurso e anulado o acto administrativo impugnado.

1.3. O Conselho de Administração do Hospital Curry Cabral, entidade recorrida no recurso contencioso, não se conformando com a decisão referida em 1.2, interpôs recurso para este S.T.A., cujas alegações, de fls. 239 e segs, concluiu do seguinte modo:

“1ª O Tribunal a quo julgou verificados os seguintes vícios: a alegada violação de lei por erro nos pressupostos de aplicação do artigo 57° n.° 1 alínea b) e vício de forma por alegada falta de concretização das razões que justificaram a “forte presunção de conluio”

2ª A douta sentença recorrida faz errada interpretação e aplicação do artigo 57° do Decreto-Lei n.° 197/99, de 8 de Junho, ao imputar ao despacho de não adjudicação do concurso os vícios agora delimitados.

3ª A leitura conjugada do artigo 57° n.° 1 alínea b) e do artigo 53º impõe que existe fundamento suficiente para a entidade adjudicante decidir pela não adjudicação quando «houver forte presunção de conluio entre os concorrentes”, designadamente, quando as propostas apresentadas resultem de «práticas restritivas da concorrência ilícitas”

4ª Portanto, para que se encontre legitimada a decisão de não adjudicar têm de existir, feita a instrução dos processos, indícios de conluio e, de outro passo, tem de ser efectuado um juízo pela administração sobre a pertinência daqueles indícios para aferir se são suficientemente fortes de molde a impedir a tramitação posterior do procedimento.

5ª Estamos perante valorações de ordem eminentemente subjectiva da Administração, ponderadas na sua reserva de intimidade. A Administração, casuisticamente, é que pode avaliar se os indícios que se lhe apresentam são indícios de conluio, e em caso afirmativo se são ou não fortes para efeitos de tomada daquela decisão.

6ª Não cabe à Administração provar que há, efectivamente, conluio entre os concorrentes, basta-lhe confirmar a existência de fortes indícios nesse sentido para que esteja imediatamente legitimada a, nos termos do disposto na alínea b) do n°1 do artigo 57º do Decreto-Lei n° 197/99, decidir pela não adjudicação - estamos perante uma presunção legal, que, conforme dispõe o artigo 349° do Código Civil, consiste numa ilação que se retira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido.

7ª O que o Hospital tinha de fazer — e isso foi feito — era identificar — com base num discurso justificativo mínimo — quais os indícios que, de acordo com a instrução que fez do processo, no seu entendimento (subjectivo e casuístico), fazem presumir o conluio e qual a sua intensidade do ponto de vista dos interesses em jogo.

8ª O Hospital face aos indícios recolhidos (familiares e outros atinentes à similitude verificada ao nível da apresentação das propostas) entendeu que era de presumir a existência de uma situação fraudulenta de actuação concertada das empresas envolvidas no concurso, exteriorizou quais eram esses indícios de base no texto do despacho respectivo — tanto basta para concluir pela legalidade da sua actuação.

9ª A Administração não tinha de concretizar, para além do que consta da decisão recorrida, os elementos que considerou para concluir pela verificação de uma situação de conluio, pelo que, é de entender que o despacho se encontra devidamente fundamentado”

1.4. A… apresentou as contra-alegações de fls. 265 e segs, concluindo:

“1) No caso em análise é evidente a violação de lei por não estarem preenchidos os pressupostos de aplicação do artigo 57.°, n.° 1, al. b) do Decreto-Lei n.° 197/99, de 8 de Junho de 1999. Para que esta disposição se aplique é necessário que se aleguem e provem factos que permitam presumir, com elevada probabilidade, o conluio. Ora isto não sucede. Não só são apresentados factos que se revelam insuficientes para fundamentar a decisão, como alguns dos que são invocados não são provados, (recorde-se o presumível conhecimento recíproco das propostas).

Mais, para que se possa tomar a decisão de não adjudicar desse conluio tem de resultar uma prática restritiva da concorrência, sendo que a este propósito defendemos que o legalmente se proíbe é a restrição da concorrência com terceiros e não entre os conluiados (se os houvesse), e no caso em apreço em momento algum foram apresentados indícios fortes de conluio nem entre duas das concorrentes, na qual se inclui a ora recorrida (como defende a sentença), nem em relação à terceira, logo não haverá restrição da concorrência relevante para a questão em análise.

2) A este propósito ainda será de relevo sublinhar que não estamos perante qualquer presunção legal. Não há nenhum facto conhecido de que a lei parta para presumir um desconhecido. O que a lei permite é que perante fortes indícios de conluio este se presuma sem que se tenha de provar a efectiva existência desse mesmo conluio. Por outro lado esta concretização do conceito indeterminado “forte presunção de conluio” não depende do livre arbítrio da entidade adjudicante, senão seria abrir por esta via o que o legislador pretendeu fechar ao tipificar as causas lícitas de não adjudicação. À entidade adjudicante cabe sempre provar os factos que alega, nunca se podendo eximir de tal ónus probatório com refúgio numa presunção legal inexistente.

3) Dito isto não se aceita que esta violação de lei e a falta de fundamentação do acto sejam uma e única coisa. São vícios autónomos e distintos!

Como já defendemos, o que sucede no caso é que há falta de fundamentação por esta não ser clara e esclarecedora do verdadeiro motivo da decisão (art. 125.°, n.° 2 do CPA), por ser insuficiente. É que como já foi dito, poderia a decisão estar devidamente fundamentada e mesmo assim não estarem preenchidos os pressupostos de aplicação do artigo 57.°, n.° 1, al. b), ou porque não se provavam os factos que os preenchiam, ou porque eles não permitiam a aplicação da supra referida disposição.

4) Deste modo, além da violação de lei, também por errónea qualificação jurídica há, na verdade, violação do dever de fundamentação em violação do disposto nos artigos 266° 2 e 268.° 3 da CRP, conjugados com os artigos 124.° 1 a) e 125° 1 e 2 do CPA, e com o artigo 57º, n.° 1, al. b) do Decreto - Lei n.° 197/99, de 08 de Junho.

5) E verifica-se ainda o vicio de forma por não haver fundamentação da decisão que vai contra o parecer do júri, apesar de este vício assumir uma relevância menor visto haver o vício geral de falta de fundamentação do acto.

6) Há violação de lei por violação das legítimas expectativas pois o projecto de decisão ia no sentido de adjudicação a ora recorrida e, sem mais, não só não se decidiu não adjudicar a esta como se decidiu simplesmente pela não adjudicação, violando sem justificação plausível e apresentada a expectativa criada nas esfera do particular (artigos 266.°/1 CRP e 4.° do CPA).

7) Há ainda que referir a visível violação de lei por não estar explicito exactamente o tipo de procedimento a adoptar em função da não adjudicação. Apenas se refere que seria um concurso limitado, sendo plausível exigir, chegado a este ponto, que ao menos se comunicasse com o que poderia contar a ora recorrente e as restantes concorrentes. Porém este vício apenas ocorre porque se chegou onde nem se devia ter chegado, à não adjudicação (artigos 266.°/2 e 268.°/3 da CRP e 53.°/3 3 123.°/1 do Decreto-Lei n.° 197/99.

8) Quanto à audiência prévia, que efectivamente não se realizou, mas que, por culpa exclusiva da ora recorrente, não foi tempestivamente alegada, apenas revela que após a comunicação do sentido provável da decisão a vontade da entidade adjudicante de levar até ao fim o concurso era efectivamente inexistente”

1.5. A Exmª Magistrada do M.º Público neste S.T.A. emitiu o parecer de fls. 304, do seguinte teor:

“O despacho impugnado faz decorrer a concertação entre as concorrentes, além de outros factores, «do modo como foram estruturadas as propostas»

Contudo, não especifica qual o aspecto dessa estruturação das propostas que faz inferir a existência de concertação.

Não diz se esta se infere dos valores monetários indicados (inflacionados por influência recíproca), se da sua semelhança, ou ao contrário, da existência de elementos divergentes e do modo como estes elementos divergentes se apresentam, ou de outros aspectos.

Pelo que, se nos afigura que o despacho em causa se não apresenta com fundamentação suficiente para efeitos do disposto no art. 125º, do C.P.A.

Dado que não constam do despacho recorrido os aspectos concretos de estrutura das propostas que, a Entidade Recorrida considera denotarem existência de concertação, afigura-se-nos estar prejudicada a apreciação desta e, em consequência, a apreciação da verificação dos pressupostos da decisão contida no acto recorrido.

Assim, somos de parecer que, com fundamento em falta de fundamentação, deverá ser mantida a anulação do acto recorrido decidida na sentença negando-se provimento ao recurso.”

2. Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.

2.1. Com interesse para a decisão a sentença recorrida, considerou assente a seguinte factualidade:

“1- A Autoridade Recorrida promoveu o concurso público n.° 9/10013/02 — Concessão e exploração de três quiosques no Hospital de Curry Cabral, cujo anúncio foi publicado no DR, III Série, n.° 123, de 28.5.2002, pp. 11 054 e 11055 (cfr. fls 46-47 dos autos);

2- Apresentaram propostas as seguintes empresas:

- “B…”

- “A..” e

- “…”. (cfr. acta de 16.6.2002, relativa à reunião do júri ocorrida pelas 10 horas, junta ao processo administrativo, não numerado, de ora em diante designado por p.a.);

3- O júri do concurso elaborou a designada “Acta de Adjudicação”, datada de 18.6.2002, relativa à apreciação do mérito das propostas admitidas, propondo que “a adjudicação da concessão de Exploração de três Quiosques, no valor de 1 745, 79 € por quiosque seja efectuada à firma “A…”.”, cfr. acta mencionada, junta ao p.a.;

4- O mesmo júri comunicou à recorrente o projecto de decisão de adjudicação, datado de 25.6.2002, em que a mesma figurava como adjudicatária (doc. de fls 70 dos autos);

5- Com data de 25.9.2002, foi dirigida à recorrente uma comunicação de que “por Despacho do Conselho de Administração, nos termos previstos na al. b) do n.° 1 do art.° 57 do Dec.-Lei n.° 197/99, de 8 de Junho”, foi decidida a não adjudicação no concurso público em apreço (cfr. doc. de fls 45 dos autos);

6- O Despacho mencionado no ponto anterior é do seguinte teor:

“No concurso público n.° 9/1013/02 para a concessão de três quiosques a este Hospital, verifica-se que os três concorrentes que apresentaram propostas, têm entre si claras relações que podem falsear a concorrência. Na verdade, verifica-se que a empresa “B…” pertence a … e … e a “A…” e a “…” pertencem a …, que é ainda Gerente como resulta das certidões de registo comercial solicitadas pelo Hospital e que solicitadas aos concorrentes, estes não as quiseram apresentar.

Por outro lado, o modo como foram estruturadas as propostas, revela inequivocamente o seu conhecimento recíproco.

Assim sendo, existem fortes presunções de conluio entre os concorrentes, pelo que nos termos da alínea b) do n.° 1 do art.° 57 do Dec.-Lei n.° 197/99, de 8 de Junho, determina-se pela não adjudicação deste concurso. Determina-se ainda, a abertura de novo procedimento em regime de concurso limitado.

11.9.2002. O Conselho de Administração”, seguindo-se 4 assinaturas ilegíveis., cfr. doc. de fls 44 dos autos;

7- Da certidão constante de fls 125-129 dos autos extrai-se que … é o único sócio e gerente da “A…” desde 12.4.2000, data da apresentação de registo n.° 14;

8- Da certidão constante de fls 120-122 dos autos extrai-se que … é o único sócio e gerente da a “A…” desde 7.6.2002, data das apresentações de registo n.°s 36 e 38;

9- A recorrente apresentou a sua proposta em 12.6.2002, cfr. proposta inserida no p.a.;e

10- A “…” apresentou a sua proposta em 12.6.2002, cfr. proposta inserida no p.a..”

A sentença recorrida anulou o despacho do Conselho de Administração do Hospital Curry Cabral, de 11.9.02, que determinou a não adjudicação do Concurso Público nº 9/10013/02 – Concessão e Exploração de três quiosques no Hospital de Curry Cabral – ao qual a recorrente contenciosa (ora recorrida) foi candidata, com base em violação de lei por erro nos pressupostos de aplicação do art.º 57.º, n.º 1, alínea b) do D.L. 197/99, de 8.6.99, e em vício de forma por falta de concretização das razões que justificaram “a forte presunção de conluio entre os concorrentes”.

O vício de violação da audiência prévia dos interessados não foi apreciado pela sentença em análise, por apenas ter sido arguido nas alegações do recurso contencioso e, os restantes vícios invocados pela ora recorrida foram julgados improcedentes.

Apenas o Conselho de Administração do Hospital Curry Cabral interpôs recurso jurisdicional da sentença do T.A.F. (restrito, obviamente, à parte que lhe foi desfavorável), pelo que o âmbito do presente recurso se restringe ao segmento da decisão judicial impugnada desfavorável à parte que recorreu, ao invés do que parece entender a recorrente contenciosa – aqui recorrida – que, nas contra-alegações, sustenta também não estar conformada com a decisão da sentença quanto ao julgamento das ilegalidades que imputou ao acto administrativo recorrido, e que reedita, em termos idênticos aos constantes dos articulados que apresentou no recurso contencioso.

Porém, para obter a reanálise do decidido, na parte que lhe foi desfavorável, era necessário ter recorrido jurisdicionalmente, como lhe era possível, ou ter requerido a ampliação do âmbito do recurso, nos termos do art.º 684.º-A do C. P. Civil, o que não foi o caso.

Dito isto, vejamos se à entidade recorrente assiste razão ao defender que, ao invés do considerado na sentença recorrida, o acto administrativo contenciosamente impugnado aplicou correctamente o preceituado no art.º 57.º, n.º 1, alínea b) do DL 197/99 e está suficientemente fundamentado.

Para melhor elucidação do que subsequentemente se dirá, começar-se-à por transcrever o discurso argumentativo da sentença recorrida, a propósito da questão/ões em debate.

“Do vício de violação de lei por não se verificarem os pressupostos de aplicação previstos na al. b) do n.° 1 do art.° 57 do Dec.-Lei n.° 197/99

O art.° 57 do Dec.-Lei n.° 197/99, sob a epígrafe, “Causas de não adjudicação”, prevê que não há lugar à adjudicação (n.° 1) quando houver forte presunção de conluio entre os concorrentes, nos termos do disposto no art.° 53 (al. b)).

O art.° 53, sob a epígrafe, “Práticas restritivas da concorrência” prevê no seu n.° 1 que as propostas que resultem de práticas restritivas da concorrência ilícitas devem ser excluídas.

No caso dos autos, apresentaram-se a concurso três concorrentes (facto provado n.° 2) sendo que duas dessas empresas concorrentes, entre as quais se encontra a ora recorrente, têm como único sócio e gerente a mesma pessoa (factos provados n.°s 7 e 8).

Parece, assim, por demais evidente que entre as mesmas não pode haver concorrência pois, na realidade, não são opositoras entre si. (Ver Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, in Concursos e Outros Procedimentos de Adjudicação Administrativa Das Fontes às Garantias, Almedina, pág. 101.)

Ou seja, podemos dizer que estamos perante a modalidade extrema de prática restritiva de concorrência, correspondente à ausência desta no que às duas propostas se refere.

Repare-se que a não adjudicação a qualquer das duas propostas envolvidas, se impõe por força do princípio da legalidade, não decorrendo, pois, da autonomia da vontade da entidade adjudicante, (V. Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, obra cit., pág. 569.) traduzindo-se, assim, numa proibição de adjudicar e não num poder de não adjudicar.

Sendo a concorrência a trave mestra de um procedimento de concurso público - o qual é lançado para que se possam aproveitar as suas potencialidades - é necessário que os concorrentes compitam entre si.

No caso dos autos, em que …, à data da apresentação das propostas, já era o único sócio e gerente tanto da “A…” como da “…”, não podem restar dúvidas de que apesar de formalmente termos duas propostas e juridicamente duas empresas, na prática, temos um único interesse e não dois, o que equivale a ter uma única proposta e não duas.

É assim, inexacto e incompleto o que diz a recorrente (art.° 31.° da p.i.), a este propósito, quando afirma que “não vislumbra é como é que o facto de existir no Concurso Público em apreço, relativamente a alguns dos concorrentes, identidade de sócios ou de gerentes, semelhança de apelidos (...) possa ter, de algum modo, impedido, falseado ou restringido a concorrência - nas palavras do citado Dec.-Lei n.° 371/93, de 29.10-”, por omitir a circunstância de se tratar de um único sócio e gerente em duas das empresas concorrentes.

Todo o esforço desenvolvido pela recorrente de demonstração de que a situação em apreço não se subsume em qualquer das previsões das diferentes normas contidas nos Decretos-Leis n.°s 370 e 371/93, ambos de 29.10, tenta deslocar para aí a apreciação de um dos fundamentos de facto do acto impugnado. Porém, a remissão feita na parte final da al. b) do n.° 1 do citado art.° 57 para o art.° 53.° não tem necessariamente esse alcance, em todos os casos. No caso em apreço, nos termos antes delineados, não tem seguramente.

Resta, porém, apurar se a norma invocada pela recorrida é idónea para fundamentar de direito a prática do acto impugnado, tendo em conta a circunstância de haver como que uma “confusão” de duas das propostas, já que falseia a concorrência, no seio deste procedimento concursal, não estando, naturalmente, esta situação contemplada como prática restritiva da concorrência ilícita, nos termos dos mencionados diplomas legais, os quais se referem a actuações no mercado nacional e não à ocultação de situações como a dos autos, em sede de procedimentos concursais. Assim, haverá que entender a remissão e o enquadramento em sede de prática impeditiva da concorrência no contexto de um procedimento concursal.”

E prossegue:

“Da apreciação feita até aqui, resulta o afastamento (exclusão) das propostas das duas empresas em causa pelo que importaria apreciar se tal obstaria à adjudicação à terceira empresa concorrente, e, em caso afirmativo, concluir que a decisão recorrida se deve manter.

Isto porque a entidade recorrida não demonstra em que medida a terceira empresa concorrente está envolvida no conluio.

Com efeito, pese embora a similitude de apelidos, não foi invocado que entre os sócios exista qualquer relação de parentesco nem, ainda que a mesma exista, tal revela, sem mais, um qualquer conluio.

Diz a entidade recorrida que “os três concorrentes que apresentaram propostas, têm entre si claras relações que podem falsear a concorrência” mas apenas demonstra as claras relações entre as duas mencionadas empresas. Por outro lado, diz ter solicitado aos concorrentes “certidões de registo comercial (...) estes não as quiseram apresentar”, circunstância que não está demonstrada pois do p.a. constam efectivamente tais pedidos, os quais por se não apresentarem nem numerados, nem datados, nem acompanhados de outro documento que demonstre que foram expedidos e recebidos pelo destinatários, não são idóneos à demonstração daquilo que se alega.

Por fim, a entidade recorrida refere que “o modo como foram estruturadas as propostas, revela inequivocamente o seu conhecimento recíproco”, sem concretizar os elementos concretos, contidos em cada uma das propostas que, de forma conjugada, levaram a emitir tal juízo.

Ora vistas as propostas, não revelam as mesmas, de forma evidente, a alegada concertação pelo que se impunha demonstrar a verificação dos pressupostos do exercício da decisão tomada, ora impugnada, cabendo tal ónus à entidade recorrida.

Como se escreveu no Ac. do STA, de 26.1.2000, proc. n.° 37739, e tem sido seguido na jurisprudência administrativa deste Supremo Tribunal, “Face ao actual entendimento do princípio da legalidade, incumbe a Administração fundamentar a legalidade da sua actuação, não no sentido da legalidade substantiva dos actos concretamente praticados (relativamente a qual hão-se valer, no recurso contencioso, com as devidas adaptações, as regras gerais da repartição do ónus da prova), mas no sentido da legalidade do tipo de actuação empreendida, isto é, do fundamento legal com que se arroga a titularidade de atribuições e competência para a prática do acto em causa, independentemente da legalidade intrínseca deste, ou, dito de outro modo, dos “pressupostos legais (vinculativos) da sua actuação, designadamente se agressiva (positiva e desfavorável)”.

Só uma vez verificados os pressupostos do exercício do poder administrativo, então haverá lugar à inversão do ónus da prova, a cargo do recorrente, como bem salienta a recorrida, por o acto se fundar na verificação de uma presunção legal.

Em face do exposto, não se dão por verificados os pressupostos para o exercício do poder de não adjudicar mas apenas os pressupostos para a exclusão das duas empresas mencionadas, o que acarretará a anulação do acto, já que no contencioso de anulação, o juiz pronuncia-se quanto à legalidade das decisões administrativas tal como estão conformadas, declarando-as conformes ou não conformes com a lei (bloco de legalidade) não devendo nem substituir o acto impugnado por outro, nem indicar o sentido da decisão a proferir, em sede de execução de sentença. No caso em apreço, poderá a recorrida optar por excluir as duas empresas ou fundamentar de forma mais completa o acto, praticando novo acto com o mesmo sentido, mas aduzindo os elementos que tomou em consideração mas não externou no acto impugnado.

Acontece que a terceira empresa aceitou o acto impugnado, tendo-se formado caso decidido em relação à mesma. O caso decidido administrativo vincula também o tribunal, que o tem de respeitar na medida apontada, ou seja, não poderia o tribunal proferir sentença da qual decorresse o dever de adjudicar a quem aceitou perder a qualidade de potencial adjudicatário, através da aceitação do acto.”

Vejamos:

A sentença em apreciação reconhece que, tendo a empresa recorrente e a empresa graduada em 2º lugar como único sócio e gerente a mesma pessoa (factos provados nos nos 7 e 8), «ser por demais evidente que entre as mesmas não pode haver concorrência, pois, na realidade, não são opositoras entre si».

E sublinha que «estamos perante a modalidade extrema da prática restritiva da concorrência, correspondente à ausência desta no que às duas propostas se refere»

Concluiu, seguidamente, que «a não adjudicação a qualquer das duas propostas envolvidas se impõe por força do princípio da legalidade, não decorrendo, pois, da autonomia da vontade da entidade adjudicante, traduzindo-se, assim, numa proibição de adjudicar e não num poder de não adjudicar»

Esta parte do julgamento da sentença, bem como o ulterior desenvolvimento das razões pelas quais se entende existir uma prática ilegal restritiva da concorrência, na qual estão envolvidas a Recorrente contenciosa -1ª classificada no concurso – e a empresa graduada em 2º lugar, não é posta em causa pela entidade recorrente que, de resto, invocou razões idênticas, a este propósito, na Resposta ao recurso contencioso, nem merece censura.

É, quanto ao segmento da decisão judicial impugnada que considerou não demonstrados os pressupostos do exercício do poder de não adjudicar, nos termos do art.º 57.º, n.º 1, b) do DL 197/99, mas apenas os pressupostos para a exclusão das duas empresas mencionadas, que a entidade recorrente se insurge.

Sustenta, com efeito, que ao invés do julgado na sentença sob recurso – a qual considerou, em súmula, que as razões invocadas no acto não demonstravam em que medida a terceira concorrente estava envolvida no conluio –, a Administração não tinha de concretizar, para além do que consta da decisão recorrida, os elementos que considerou para concluir pela verificação de uma situação de conluio, pelo que deverá entender-se que o despacho se encontra suficientemente fundamentado.

Sem razão, porém.

Em primeiro lugar, dir-se-á que, ao invés do que parece pressupor a entidade recorrente, os juízos valorativos da Administração, quando afectem direitos ou interesses legalmente protegidos dos administrados, como é o caso, têm de ser adequadamente fundamentados, mediante a exposição clara, suficiente e congruente das razões concretas que os suportam.

E, mesmo nos casos, em que a Administração goza de uma certa liberdade de apreciação e valoração – sendo desnecessário tomar aqui posição sobre se este é um desses casos –, tal não redunda em menor exigência em relação aos requisitos da fundamentação dos actos administrativos praticados nesse âmbito, conforme a doutrina e a jurisprudência repetidamente têm feito notar (v. entre outros, ac. deste S.T.A. de 20.11.02, rec 1178/02, de 7.2.02, rec. 47.767; Vieira de Andrade, o Dever de Fundamentação Expressa dos actos administrativos, pág. 136 a 138).

O dever de fundamentação expressa dos actos administrativos tem uma tripla justificação racional: habilitar o interessado a optar conscientemente entre conformar-se com o acto ou impugná-lo; assegurar a devida ponderação das decisões administrativas e permitir um eficaz controlo da actuação administrativa pelos tribunais (cf. ac. do Pleno de 4.6.97, rec. 30.317; da 1ª secção do S.T.A., de 10.5.2000, rec. 40.531, de 3.3.04, rec. 110/04, de 3.11.05, rec. 355/05).

Ora, tal como afinal considerou a sentença recorrida, a justificação do acto contenciosamente impugnado, nomeadamente no que concerne ao envolvimento no conluio da terceira concorrente, não respeita os requisitos legais da fundamentação dos actos administrativos, por não ser “concretamente esclarecedora da motivação do acto” (art.º 125.º, n.º 2 do C.P.A.).

Na verdade, como bem faz notar a sentença, a similitude de apelidos não é, só por si, indício bastante da existência de uma relação de parentesco; e, mesmo que tal relação se verificasse, não se justificava, a partir dela, presumir fortemente a existência de conluio com as demais concorrentes.

Por outro lado, refere-se que “o modo como foram estruturadas as propostas revela inequivocamente o seu conhecimento recíproco”, sem minimamente se explicitarem as razões concretas em que se apoia uma tal conclusão, como seria necessário de forma a aquilatar da correcção/incorreção desse juízo valorativo.

E, como bem ajuíza a sentença recorrida “vistas as propostas não revelam as mesmas, de forma evidente, a alegada concertação”.

Face ao exposto, impõe-se concluir que a decisão impugnada não merece a censura que lhe é imputada pela entidade recorrente.

3. Nestes termos, acordam em negar provimento ao recurso jurisdicional, confirmando a sentença recorrida.

Sem custas.

Lisboa, 1 de Junho de 2006. – Maria Angelina Domingues (relatora) – Costa Reis – Cândido de Pinho.