1222/11.4JAPRT.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- As conversas informais dos arguidos com os agentes policiais, quer ocorram antes quer ocorram depois da constituição de arguido, são desprovidas de valor probatório por violação do princípio constitucional do direito a um processo justo e equitativo.

II- As informações prestadas pelo arguido no acto de reconstituição não são declarações feitas à margem do processo a órgão de polícia criminal; são a verbalização do acto de reconstituição validamente efectuado no processo, de acordo com as normas atinentes a este meio de prova e particularmente com o prescrito no artigo 150° C P Penal, e mesmo que prestadas, neste e naquele passo, a solicitação de órgão de polícia criminal ou do Ministério Público, destinam-se no geral a esclarecer o próprio acto de reconstituição, com ele se confundindo.

III- A circunstância de o arguido ter participado na reconstituição dos factos não tem o efeito de fazer corresponder esse acto a declarações suas para se concluir pela impossibilidade de valoração daquele meio de prova.

IV- Nada impedia que as testemunhas fossem ouvidas sobre outras diligências realizadas no inquérito para apuramento da verdade, designadamente sobre a reconstituição dos factos, meio de prova admitido no artigo 150° C P Penal. Ponto é que só fossem valorados como provas os depoimentos das testemunhas sobre o que observaram, e não as revelações do arguido feitas durante a realização dessas diligências

Proc. 1222/11.4JAPRT.P1

ACORDAM EM CONFERÊNCIA NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DO PORTO

No Tribunal Judicial de Oliveira de Azeméis

1º Juízo Criminal o Ministério Pùblico acusou:

- B….., solteiro, maior, filho de C….. e de D……, natural da freguesia de …, município de Coimbra, nascido a 13/03/1991, portador do Bilhete de Identidade n.º 13977365, residente na Rua …, n.º ., em Albergaria-a-Velha;

- E…., solteiro, maior, filho de F…. e de G…., natural de Oliveira de Azeméis, nascido a 24/06/1990, portador do Cartão de Cidadão n.º 13775375 6ZY2, residente na Rua …., n.º …, em …., Oliveira de Azeméis; e,

- H….., solteira, maior, filha de I….. e de J….., natural de …., Setúbal, nascida a 28/08/1981, portadora do Bilhete de Identidade n.º 11928767, residente na Rua …, ….., em Albergaria-a-Velha;

Imputando-lhes:

Ao arguido B…., em concurso real e na forma consumada:

a) Co-autor material de dois crimes de roubo agravado, p. e p. pelos artigos 26º e 210º, nºs 1 e 2, al. b), do Código Penal, com referência ao artigo 204º, nº 2, al. f), do mesmo Código;

b) Autor de um crime de furto, p. e p. pelos artigos 26º e 203º do Código Penal;

- Ao arguido E….., em concurso real e na forma consumada:

- Co-autor material de dois crimes de roubo agravado, p. e p. pelos artigos 26º e 210º, nºs 1 e 2, al. b), do Código Penal, com referência ao artigo 204º, nº 2, al. f), do mesmo Código;

- À arguida H….., co-autora material e na forma consumada de um crime de roubo agravado, p. e p. pelos artigos 26º e 210º, nºs 1 e 2, al. b), do Código Penal, com referência ao artigo 204º, nº 2, al. f), do mesmo Código.

“K……, Ldª”, com sede na Rua …., nº …, nesta cidade de Oliveira de Azeméis, deduziu pedido de indemnização civil contra os arguidos peticionando que estes sejam condenados a pagar-lhe a quantia de €300,00 pelos danos patrimoniais e não patrimoniais que os arguidos lhe causaram com as suas condutas ilícitas, acrescida dos juros vincendos desde 13.7.11 até integral pagamento.

A arguida H…. contestou negando que tivesse conhecimento do que os arguidos E….. e B….. pretendessem fazer.

Ficou no carro à espera convicta de que estes iriam comprar cocaína.

Invocou ser toxicodependente, estar em tratamento e a cumprir os objectivos terapêuticos.

Os arguidos B….. e E…. não contestaram.

XXX

Na sequência da audiência de discussão e julgamento foi elaborado Acórdão, dele constando o seguinte DISPOSITIVO:-

Nos termos sobreditos, o Tribunal Colectivo decide:

Condenar o arguido B….., em concurso efectivo e na forma consumada, como co-autor de dois crimes de roubo, pºs e pºs pelos art. 210°, n°s 1 do Cód. Penal, na pena de 3 (três) anos de prisão por cada um deles.

Em cúmulo jurídico, na pena única de 4 (quatro) anos de prisão.

Condenar o arguido E….., como co-autor de dois crimes de roubo, pº e pº pelo artº 210°, n° 1, do Cód. Penal, na pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão por cada um deles.

Em cúmulo jurídico, condená-lo na pena única de 3 (três) anos de prisão.

Condenar os arguidos B…. e E….. a pagar à demandante “K….., Ldª” a quantia de €300,00, a que acrescem os juros contados à taxa legal desde a notificação e até integral pagamento.

Absolver o arguido B….. do crime de furto simples p. e p. pelo art. 203º. Nº 1, do Cód. Penal de que vinha acusado.

Absolver a arguida H….. de todos os crimes de que vinha acusada, bem como do pedido civil contra si formulado.

Condenar cada um dos arguidos, B…. e E…., em 4 Uc´s de taxa de justiça e nas custas crime e cíveis do processo, pagando a demandante cível a parte em que decai.

Cessa medida de coacção aplicada à arguida H…

Declaram-se perdidos a favor do Estado todos os objectos apreendidos nos autos e o veículo automóvel usados pelos arguidos na prática dos crimes.

Remeta boletins ao SIC.

Cópias à DGRS.

Deposite e demais dn

17.1. 12

XXX

Inconformados com o decidido, os arguidos, B…… e E….., vieram interpor recurso, motivando-o e aduzindo as seguintes: -

CONCLUSÕES:

1. O arguido B…… foi condenado pela prática, em concurso efectivo e na forma consumada, como co-autor de dois crimes de roubo, p. e p. pelos artigos 210º, nº1 do C. Penal, na pena de três anos de prisão por cada um deles, em cúmulo jurídico na pena única de quatro anos de prisão, com cumprimento efectivo da pena.

2. O arguido E…… foi condenado pela prática, em concurso efectivo e na forma consumada, como co-autor de dois crimes de roubo, p. e p. pelos artigos 210º, nº1 do C. Penal, na pena de dois anos e seis meses de prisão por cada um deles, em cúmulo jurídico na pena única de três anos de prisão, em cumprimento efectivo.

3. Os recorrentes não se conformam com as aludidas condenações, motivo pelo qual recorrem da mesma para este Venerando Tribunal.

4. Os recorrentes consideram incorrectamente dados como provados os pontos I 1), II 2), 3), 4), 5), 6), III 7), 8), 9), 10), 11), 12), 13), 14), 15), 16), 17), 18), 19) e V 23) constantes da motivação do douto acórdão de que ora se recorre por: A) falta de prova e B) nulidade do acórdão.

5. Os arguidos, que se presumem inocentes até prova em contrário, em audiência de julgamento remeteram-se ao silêncio e não desejaram prestar quaisquer declarações. Não podem, por isso, ser prejudicados.

6. Incumbe à acusação a prova, para além da dúvida razoável, de que efectivamente foram os recorrentes os autores materiais dos factos que lhe são imputados.

7. As testemunhas presenciais inquiridas em sede de audiência confirmaram os factos que presenciaram, confirmando a ocorrência dos roubos, não tendo, no entanto, nenhuma delas, reconhecido os arguidos como sendo os autores dos factos em causa.

8. Nenhuma das testemunhas ouvidas em julgamento depôs de forma clara e inequívoca de forma a que o Tribunal a quo pudesse formar a sua convicção no sentido de apurar que os autores dos crimes em análise tivessem sido os aqui recorrentes.

9. Além das testemunhas presenciais, depuseram os inspectores da Polícia Judiciária alegando apenas o que lhes foi sendo dito pelos recorrentes em conversas informais quer aquando da detenção e em momento anterior à constituição como arguidos quer aquando da diligência de reconhecimento dos locais.

10. A convicção do tribunal a quo assentou substancial e fundamentalmente nos depoimentos dos inspectores da PJ, que se reportam a conversas informais mantidas com os arguidos aquando da detenção, em momento anterior a serem constituídos arguidos.

11. A convicção do tribunal a quo assentou ainda e em especial, no teor dos autos de reconhecimento de locais, de fls. 39 a 47 e 215 a 225 conjugados com os depoimentos dos inspectores da P J, que os elaboraram sob as indicações dos recorrentes, constando da motivação do douto acórdão “Estas reconstituições foram fundamentais para a convicção do Tribunal, porquanto aí os arguidos indicam de forma livre e rigorosa a forma como praticaram os factos.”

12. Como escrevem Augusto Silva Dias / Vânia Costa Ramos in O Direito à não Auto-Inculpação (nemo Tenetur se Ipum Accusare) no Processo Penal e Contra-ordenacional Português, “… com o Código de processo penal de 1987 o direito ao silencio, além de expressamente consagrado, adquire verdadeira efectividade prática, porque é acompanhado da interdição da valoração negativa do silêncio em audiência, da consagração das proibições de prova que impedem a utilização de provas proibidas com violação daquele direito, da proibição da utilização das declarações anteriores do arguido que se remete ao silencia em audiência, bem como da obrigação de fundamentação das decisões judiciais.”

13. As conversas informais, como escreve Vinício Ribeiro, são “conversas não formais e, por isso, não reduzidas a auto. Processualmente não existem. Podem ocorrer no local da infracção antes de o arguido ter sido constituído como tal, no posto policial ou até nos corredores do tribunal (já depois da constituição de arguido)” – Codigo de Processo Penal – Notas e Comentários, Coimbra, 2008, pag. 730.

14. Afigura-se-nos que as referidas conversas informais são desprovidas de valor probatório, quer ocorram antes quer depois da constituição de arguido.

15. A admissão das conversas informais defraudaria o estatuto do arguido e o princípio constitucional do direito a um processo justo e equitativo, pois através da informalidade mencionada, que não podia ser sindicada ou controlada em julgamento em qualquer vertente, formal ou material, por falta de suporte documental, subverteria todo o estatuto do arguido arquitectado pelo legislador do C.P.P.

16. Da prova testemunhal não existe prova directa dos factos, nomeadamente por alguém ter visto e reconhecido os ora recorrentes a cometer os crimes.

17. Nos termos do artigo 355º, nº 1 do C.P.P. não valem em julgamento, nomeadamente para o efeito de formar a convicção do tribunal, quaisquer provas que não tiverem sido produzidas ou examinadas em audiência. O nº 2 deste artigo ressalva as provas contidas em actos processuais cuja leitura em audiência seja permitida, nos termos dos artigos seguintes.

18. O artigo 356º permite a leitura em audiência de actos, de instrução ou de inquérito que não contenham declarações do arguido, do assistente, das partes civis ou testemunhas, estatuindo o seu nº 7 que os OPC que tiverem recebido declarações cuja leitura não for permitida, bem como quaisquer pessoas que, a qualquer título, tiverem participado da sua recolha, não podem ser inquiridas como testemunhas sobre o conteúdo daquelas. O artigo 357º do mesmo diploma reporta-se a declarações do arguido.

19. A reconstituição dos factos não tem por finalidade apurar a existência de factos em si, mas apenas determinar se os factos poderiam ter ocorrido de determinada forma.

20. A reconstituição realizada no respeito dos pressupostos e procedimentos a que está vinculada autonomiza-se das contribuições individuais de quem nela tenha participado e das informações e declarações que tenham determinado os termos a que foi levada a cabo e o seu concreto resultado final.

21. A autonomia da reconstituição determina que, se não tiver sido inquinada nos seus pressupostos formais ou de execução, nem tiver sido utilizado qualquer método proibido de condicionamento da vontade de algum interveniente, vale por si só e pode ser processualmente adquirida como meio de prova, a valorar segundo as regras da experiência e a livre convicção do julgador, nos termos do artigo 127º do C.P.P

22. Logo, o posterior direito ao silêncio dos arguidos que nela participaram não pode ser utilizado para colocar em causa o efeito probatório da reconstituição em que, validamente hajam participado.

23. Baseou o Tribunal a quo a condenação dos recorrentes nos depoimentos dos inspectores da PJ, que procederam à detenção e que se reportam a conversas informais tidas com os arguidos antes da constituição como arguidos e nos autos de reconhecimento de locais, “reconstituições” e nos depoimentos dos inspectores da PJ que procederam à detenção dos recorrentes e que participaram na diligência de reconhecimento de locais.

24. A reconstituição dos factos não tem por finalidade apurar a existência de factos em si, mas apenas determinar se os factos poderiam ter ocorrido de determinada forma.

25. A reconstituição, uma vez realizada no respeito dos pressupostos e procedimentos a que está vinculada, autonomiza-se das contribuições individuais de quem nela tenha participado e das informações e declarações que tenham determinado os termos a que foi levada a cabo e o seu concreto resultado final.

26. A autonomia da reconstituição determina que, se não tiver sido inquinada nos seus pressupostos formais ou de execução, nem tiver sido utilizado qualquer método proibido de condicionamento da vontade de algum interveniente, vale por si só e pode ser processualmente adquirida como meio de prova, a valorar segundo as regras da experiência e a livre convicção do julgador, nos termos do artigo 127º do C.P.P

27. O posterior direito ao silêncio dos arguidos que nela participaram não pode ser utilizado para colocar em causa o efeito probatório da reconstituição em que, validamente hajam participado.

28. No caso dos autos, de substancial para a condenação dos recorrentes, ressaltam os depoimentos dos inspectores da PJ que procederam à detenção dos recorrentes, que se reportam a conversas informais, os autos de reconhecimento de locais, “reconstituições” e os depoimentos dos inspectores da PJ que participaram nas diligências de reconhecimento de locais.

29. O auto da diligência foi elaborado pelos inspectores da PJ de acordo com o que lhes foi sendo dito pelos recorrentes. Tendo por base os autos de reconhecimento de locais e os depoimentos do inspector da PJ que procedeu à diligência, cremos que resulta, de forma clara que, nem no contexto, nem na finalidade, nem na forma, nem no resultado, se pode afirmar estarmos perante uma reconstituição do facto.

30. Estes autos retratam uma espécie de visita guiada dos arguidos aos locais dos crimes. Ou dito de outra forma, constituem a confissão da autoria dos factos, in loco e, não no silêncio do gabinete policial.

31. A norma contida no artigo 150º do CPP tem como pressuposto “a necessidade de se apurar se determinado facto pode ter ocorrido de determinada forma” e como requisitos “a reprodução fiel, tanto quanto possível das condições em que o recorrente afirma ter ocorrido o facto e, a repetição do modo de realização do facto”.

32. Assim não podem aquelas diligências valer como reconstituições dos factos, antes e tão só, como declarações ilustradas do arguido.

33. Vejamos pois as consequências directas e imediatas de tal consideração.

34. Desde logo, não podem os autos que as reproduzem ser lidos, por conterem declarações dos arguidos e não estarmos perante nenhum dos dois casos previstos no artigo 357º, em que é admitida a leitura das declarações do arguido.

35. Da mesma forma – dado que os arguidos se recusaram a prestar declarações em audiência, não existe qualquer hipótese – se não podem ser lidas aquelas declarações anteriormente prestadas, decorre, de forma necessária, que quem, a qualquer título participou na sua recolha, não pode ser inquirido sobre o conteúdo delas, nos termos do art. 379º, nº7 do C.P.P

36. É por demais evidente que tais autos não têm qualquer valor como prova processualmente admissível.

37. Os autos das diligências de reconhecimento de locais a fls. 39 a 47 e 215 a 225 baseiam-se de forma evidente e exclusivamente em declarações dos ora recorrentes, assim como os depoimentos dos inspectores da PJ se baseiam em conversas informais com os arguidos.

38. Em face do exposto, cremos poder concluir que com o silêncio dos recorrentes fica impossibilitada, desde logo, a possibilidade de ponderação destas confissões.

39. Acresce ainda que o arguido deve ser considerado não como um objecto de prova, mas sim como um sujeito do processo, o que vem reforçado nos artigos 57º a 61º do C.P.P.

40. Realce-se desde logo que a não constituição de alguém como arguido nos casos a que se refere o artigo 58º do C.P.P. nomeadamente a violação ou omissão das formalidades aí previstas “implica que as declarações prestadas pela pessoa visada não podem ser utilizadas como prova contra ela”, norma que pode relevar, desde logo, no âmbito das ditas conversas informais que os inspectores da PJ mantêm com a pessoa antes de ser submetida a interrogatório formal, impedindo um futuro depoimento sobre elas.

41. O julgamento tem regras, a produção de prova está submetida a regras e a sua apreciação também.

42. Como escreve Damião da Cunha “o fim do processo não é meramente a descoberta da verdade material, mas a descoberta da verdade segundo uma forma processualmente admissível, legitima, pelo que, sobretudo num processo de estrutura acusatória, a forma processual de obtenção da verdade assume um relevo que não deve ser desconhecido pelos Tribunais de recurso e que não deve ser menosprezado em relação a um (pretenso) ideal de verdade material” – (cfr. O regime processual de Leitura de Declarações, pag. 43).

43. Não há assim dúvida que tais regras foram violadas no que concerne à valoração das conversas informais dos arguidos – confissão dos arguidos – com os agentes de autoridade assim como à valoração dos autos de reconhecimento de locais.

44. Assim, atendendo a que o juiz a quo valorou, de forma decisiva, quer os depoimentos prestados em audiência pelos inspectores da PJ, cujo conhecimento dos factos tiveram por base exclusivamente as conversas informais tidas com os ora recorrentes antes de serem constituídos arguidos quer a diligência externa que assenta exclusivamente nas declarações dos recorrentes prestadas perante os OPC, não estando reunidos os pressupostos e condições previstos no artigo 150º do C.P.P., não podem pois, tais meios de prova, deixar de se considerarem proibidos, por violação do artigo 58º, nº 1 alínea a) e d) e nº 5 e 126º, nº 3 do C.P.P., dado que os depoimentos das testemunhas, inspectores da PJ, que participaram na diligência de recolha da confissão com concomitante identificação do local do crime, não podem versar sobre as declarações prestadas pelos recorrentes, face à inexistência de qualquer outro elemento de prova no processo que permitisse chegar à conclusão afirmada na decisão recorrida.

45. Em face de todo o exposto, entendem os recorrentes que a prova produzida em audiência não foi suficiente para permitir afastar a dúvida e imputar a prática de qualquer crime aos arguidos. Por tal razão, à luz do principio in dubio pro reo deveria o Meritíssimo Juiz a quo ter proferido decisão absolutória.

46. Entendem os ora recorrentes que, da fundamentação da decisão da qual ora se recorre, não consta uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal, no sentido da condenação dos ora recorrentes.

47. Seguindo o Professor Germano Marques da Silva, o princípio geral da fundamentação das decisões judiciais é uma exigência do próprio Estado de Direito.

48. Entre os requisitos obrigatórios da sentença criminal, estabelecidos no art. 374º, do C.P.P., consta o da fundamentação, a qual, nos termos do n.º 2 desse normativo, deve constar da “enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal.”

49. “A sentença – para além de dever conter a indicação dos factos provados e não provados e a indicação dos meios de prova – há-de conter também os elementos que, em razão das regras da experiência ou de critérios lógicos, constituíram o substrato racional que conduziu a que a convicção do tribunal colectivo se formasse no sentido de considerar provados e não provados os factos da acusação, ou seja, ao cabo e ao resto, um exame crítico sobre as provas que concorrem para a formação do tribunal colectivo num determinado sentido” – Ac. Trib. Const. nº 680/98 de 09/12/1998, proc. nº 456/95, 2ª secção.

50. Tais exigências, que decorrem do princípio geral de fundamentação das decisões judiciais, nos termos dos arts. 205º n.º 1, da CRP e 97º n.ºs 1 e 5, e para o caso da sentença ainda dos artigos 374º, n.º2 e 379º, n.º1 do CPP, constituem um factor de legitimação do poder jurisdicional, virtualizando a desejável adesão dos seus destinatários e da comunidade em geral, e uma garantia de observância e respeito pelos princípios da legalidade, imparcialidade e independência, postergando a mera arbitrariedade em benefício do legítimo e fundado exercício da livre convicção.

51. A inobservância da obrigação de fundamentação, em qualquer das vertentes legalmente consagradas é cominada com nulidade de conhecimento oficioso, por força do estatuído no art. 379º nºs 1 a) e 2, do C.P.P

52. A lei não estabelece o modelo de fundamentação a que deve obedecer-se, traça apenas as respectivas linhas estruturais, sendo no entanto claro que os termos da explicitação dos motivos de facto e de direito que necessariamente a integram há-de ter em conta sempre a necessidade de permitir revelar às partes – e, bem assim, à comunidade globalmente considerada – o conhecimento das razões justificativas e justificantes que estão subjacentes ao juízo decisório de forma a comunicar-lhes a intrínseca validade substancial do decidido.

53. Relativamente à enumeração da matéria de facto provada e não provada, é pacificamente aceite que tal obrigação se restringe aos factos essenciais à caracterização do crime e suas circunstâncias juridicamente relevantes.

54. O princípio da livre apreciação da prova não se confunde com arbitrariedade ou juízos puramente subjectivos, sem qualquer ponto de contacto com a realidade, sendo balizado pelas regras de experiência comum, da lógica ou regras científicas.

55. O exame crítico da prova é imposto pela necessidade de explicitar e reconstituir a matéria racional que conduziu à formação da convicção do tribunal, designadamente a credibilidade atribuída a cada meio probatório produzido na audiência e respectivos fundamentos, levando-o a proferir decisão em determinado sentido, sendo insuficiente para o efeito a mera referência ou enumeração dos mesmos.

56. Na hipótese de total omissão de motivação verifica-se a nulidade mas também quando a fundamentação da convicção do tribunal for insuficiente para efectuar uma reconstituição do iter que conduziu a considerar cada facto provado ou não provado.

57. Assim, a motivação deverá ser tal que, intraprocessualmente, permita aos sujeitos processuais e ao tribunal superar o exame do processo lógico ou racional, que lhe subjaz, pela via de recurso, e, extraprocessualmente, deverá assegurar, pelo conteúdo, um respeito efectivo pelo princípio da legalidade na sentença e na própria independência e imparcialidade dos juízes, uma vez que os destinatários da decisão não são apenas os sujeitos processuais mas a própria sociedade – vide Ac. do STJ de 18.12.1991, BMJ, nº 412, Pag. 383.

58. A exteriorização clara e inequívoca do raciocínio seguido pelo tribunal na formação da convicção e sendo aquele consentâneo com as regras de normalidade do acontecer, terá que concluir-se pela adequação e suficiência do exame crítico da prova, independentemente da sua maior ou menor extensão ou profundidade de análise.

59. Pois, é unanimemente aceite que a aplicação do direito ao caso concreto pressupõe sempre uma dimensão subjectiva, um papel criador do juiz, mas a motivação impossibilita a conversão da subjectividade em voluntarismo, individualismo ou arbítrio, buscando o reconhecimento da decisão através de uma objectivação consistente na capacidade de se impor aos outros, por via da persuasão e razoabilidade.

60. In casu, o tribunal a quo limitou-se a fazer referência, enumerando os meios probatórios em que alicerçou a sua convicção, deixando exarado aos que atendeu.

61. Nada dizendo que permita aferir o modo e os termos em que foram valorados e quais as regras da experiência comum, que serviram para chegar à conclusão a que chegou.

62. Não basta elencar todos os meios probatórios e, em conjunto, e afirmar a sua apreciação à luz das regras de experiência comum, sem que se descriminem essas regras em conciliação. É necessário explicitar o valor atribuído a cada meio probatório, bem como circunscrever o âmbito da valoração relativamente a cada um deles e conciliá-lo com as regras da experiência comum de modo a perceber-se o trajecto racional efectuado pelo tribunal para chegar à conclusão a que chegou.

63. Sem que tal trajecto intelectual esteja vertido na decisão é impossível ao tribunal de recurso sindicar se o tribunal a quo violou ou não os limites da livre apreciação da prova ou as regras da experiência comum, na sua apreciação.

64. Tanto basta para que se conclua pela insuficiência do exame crítico da prova sendo impossível reconstituir o percurso lógico seguido pelo julgador na formação da convicção.

65. Em face de todo o exposto, entendem os recorrentes que o douto acórdão, ao não conter a exposição, tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto e de direito, que fundamentam a decisão bem como ao não fazer o exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal, viola o disposto no nº 2 do artigo 374º do C. P. P., o que acarreta a nulidade do mesmo, nos termos do disposto no nº 1 do artigo 379º do mesmo diploma legal.

66. Por cautela e, admitindo-se, o que só por mera hipótese se concede, que da prova produzida se possa dar como provado que os ora recorrentes praticaram em autoria material os factos pelos quais vinham acusados, entendem os recorrentes que as penas aplicadas são excessivas.

67. Porquanto, conforme consta da douta decisão “a arma utilizada não tinha poder letal”, “o arguido B….. actua com ilicitude média para o tipo de crime”, “o arguido E….. actua com ilicitude média para o tipo de crime”, “os danos são de gravidade média-baixa atendendo aos valores em causa”.

68. Tendo em conta os parâmetros vertidos nos artigos 70º e 71º do CP, julga o recorrente B….. que tal punição se mostra exagerada e excessiva e que, aplicando-se pena não privativa de liberdade, a mesma deve situar-se muito mais próxima dos limites mínimos do que aquela que foi encontrada.

69. Quanto à medida da pena a ao seu efectivo cumprimento, crê o arguido que a pena não é adequada, por excessiva, tendo em conta ilicitude média dos factos e os danos serem de gravidade média-baixa, devendo a mesma ser diminuída e suspensa na sua execução, por se verificarem os pressupostos para tal.

70. A decisão em análise violou pois o disposto no art. 71º, nºs 1 e 2, al. d), do CP.

71. Tendo em conta os parâmetros vertidos nos artigos 70º e 71º do CP, julga o recorrente E….. que tal punição se mostra exagerada e excessiva e que, aplicando-se pena não privativa de liberdade, a mesma deve situar-se muito mais próxima dos limites mínimos do que aquela que foi encontrada.

72. Quanto à medida da pena a ao seu efectivo cumprimento, crê o arguido que a pena não é adequada, por excessiva, tendo em conta que tem antecedentes criminais, mas por um crime de gravidade menor, condução sem habilitação legal, a ilicitude média dos factos e os danos serem de gravidade média-baixa, devendo a mesma ser diminuída quer parcelarmente, quer na pena única e suspensa na sua execução, por se verificarem os pressupostos para tal.

73. Para a suspensão da pena de prisão na sua execução é necessário que, em primeiro lugar, não se coloque em causa a necessária tutela dos bens jurídicos e a estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias, ou seja, o sentimento de reprovação social do crime ou sentimento jurídico da comunidade. 74. Em segundo lugar que o tribunal se convença que os factos cometidos foram um simples acidente de percurso, esporádico e, que a ameaça da pena, como medida de reflexos sobre o seu comportamento futuro evitará a repetição de comportamentos delituosos.

75. Importa ter em consideração que apesar de o recorrente ter antecedentes criminais, são por um crime de gravidade menor, condução sem habilitação legal, a ilicitude dos factos é média e os danos serem de gravidade média-baixa.

76. Pelo que é de se formular um juízo de prognose favorável ao recorrente, com a esperança de que sentirá a sua condenação como uma advertência e que, de futuro não cometerá outro crime – V. “Código de Processo Penal Anotado” Leal-Henriques e Simas Santos, tomo I, pag. 444, com o que a censura do facto e a ameaça da prisão cumprirão adequadamente as finalidades da punição, tal como as define o art. 40º, nº1 do CP, sem que isso desvirtue os sentimentos de segurança da comunidade.

77. Estes sentimentos e a necessidade de assertiva consciencialização de punidade e de justiça podem impor que não se trate de suspensão de execução da pena de prisão sem mais, podendo condicionar a suspensão da pena de execução da pena de prisão.

78. A decisão em análise violou pois o disposto no artigo 71º, nºs 1 e 2, al. d), do CP.

Nestes termos e nos mais de direito, que V.ªs Ex.ªs suprirão, deve o presente recurso ser julgado procedente, tudo com as consequências legais, com o que farão, como sempre, JUSTIÇA!

Junta: duplicado legal e cópia.

A defensora oficiosa,

XXX

Ao recurso veio responder o Digno Magistrado do MP, defendendo, em suma, a total improcedência do mesmo.

XXX

Idêntica atitude processual assumiu o Ilustre Procurador-Geral Adjunto, por via do douto Parecer que emitiu.

Cumprido que se mostra o disposto no art. 417º nº 2, do CPP, verifica-se que não foi deduzida qualquer resposta.

XXX

COLHIDOS OS VISTOS LEGAIS CUMPRE DECIDIR

Do Acórdão recorrido consta a seguinte:-

(…)

Fundamentação.

Os factos(provados):-

I

1) Em hora não concretamente apurada mas entre as 22h00m do dia 09 de Julho de2011 e as 18h00 do dia 10 de Julho de 2011, na Rua José Nunes Alves, em Albergaria-a-Velha, pessoa não identificada decidiu apoderar-se do veículo de marca «Fiat», modelo «Uno», matrícula ..-..-AG, propriedade da «L….., Ldª», recorrendo ao uso de uma chave falsa, com que abriu o carro, e, após entrar para o lugar do condutor, conduziu-o e ausentou-se daquele local, levando-o consigo e integrando-o no seu património.

II

2) No dia 10 de Julho de 2011, em hora e local não concretamente apurados, os arguidos E….. e B….. decidiram, por comum acordo, subtrair bens alheios, a fim de poderem adquirir produto estupefaciente.

3) Assim sendo, nesse mesmo dia 10 de Julho, pelas 19h00m, os arguidos, em conjugação de esforços e vontades, deslocaram-se, então, até Oliveira de Azeméis, utilizando para o efeito o veículo «Fiat Uno», de matrícula ..-..-AG, e, tendo escolhido para esse efeito o Posto de Abastecimento de Combustíveis da BP, situado na Avenida António José de Almeida, em Oliveira de Azeméis, dado aí se encontrar apenas uma funcionária.

4) Aí chegados, pelas 21H15, pararam o veículo no lado oposto da estrada, nele ficando o arguido E…., enquanto que o arguido B….. se dirigiu apeado até às instalações do Posto de Abastecimento de Combustível (PAC), entrando na loja de conveniência e pedindo um maço de cigarros.

5) Logo que a única funcionária presente, M….., se prestava para o atender, o arguido B….., que se encontrava com o rosto parcialmente encoberto com um gorro e óculos de sol, apontou-lhe uma arma que aparentava ser uma arma de fogo, ao mesmo tempo que lhe ordenava que abrisse a gaveta da caixa registadora.

6) Perante a referida ameaça, a funcionária obedeceu à ordem, tendo o arguido B….. retirado notas e moedas, no montante total de 250 euros, após o que se dirigiu até ao veículo «Fiat Uno», abandonando ambos os arguidos o local em direcção a Santa Maria da Feira.

III

7) No dia 13 de Julho de 2011, ao fim da tarde, os arguidos B….. e E….. decidiram, mais uma vez, por comum acordo e em conjugação de esforços e vontades, subtrair bens alheios a fim de poderem adquirir produto estupefaciente.

8) Os arguidos E….. e B….. circularam, por diversas artérias da cidade de Oliveira de Azeméis, no Renault Clio, com a matrícula ..-..-LE, pertença do arguido E…., procurando um estabelecimento que reunisse as melhores circunstâncias para o cometimento do crime, acabando por escolher, por acordo de vontades, o Posto de Abastecimento de Combustíveis (PAC) da BP, sito na Rua …., …, em Oliveira de Azeméis.

9) Deslocaram-se, então, a casa do arguido E…., solicitando à arguida H….. que os acompanhasse, conduzindo o referido veículo.

10) Regressaram, então, ao estabelecimento previamente escolhido, o referido Posto da BP, sito na Rua …., …., em Oliveira de Azeméis, estacionando o veículo em local afastado do Posto de Abastecimento, permanecendo no seu interior a arguida H…

11) Depois de uma primeira deslocação ao Posto de Abastecimento de Combustível, a fim de se assegurar que não existiam clientes, o arguido B…. aí regressou, pelas 22H30, já com o rosto parcialmente encoberto, enquanto que o arguido E….. se colocou apeado, a cerca de trinta metros, em atitude de vigilância.

12) Após ter solicitado um maço de tabaco, e, logo que a gaveta da caixa registadora foi aberta, o arguido B….. empunhou uma arma que em tudo aparentava ser uma arma de fogo, que lhe fora entregue momentos antes pelo arguido E….., e, apontou-a ao funcionário do estabelecimento, N….., dizendo-lhe várias vezes para não se mexer, ao mesmo tempo que lhe encostava a referida arma ao corpo.

13) Simultaneamente, retirou as notas existentes na caixa registadora, no montante de 300 euros, abandonando então o local.

14) Uma vez que N….. imediatamente gritou por socorro, O….., P….. e Q….., que se encontravam nas imediações, perseguiram o arguido B…. que fugiu em direcção ao veículo Renault Clio, onde se encontrava a arguida H…., nele entrou, fugindo ambos do local.

15) Logo após, estes dois arguidos recolheram o arguido E…., que tinha fugido em direcção ao IC2, indo então os três até à cidade do Porto.

16) Os arguidos B…. e E…. agiram da forma descrita em conjugação de esforços e intentos, como meio para a plena concretização do seu desígnio apropriativo, com o objectivo de provocar medo aos ofendidos e, assim, impedi-los de resistir à sua actuação e levá-los a abrir mão do dinheiro que se encontravam nas caixas registadoras dos Postos de Abastecimento de Combustível, onde trabalhavam, o que conseguiram.

17) Assim agindo, sabiam os arguidos B…. e E…. que causavam medo aos ofendidos e os impediam de lhes oferecer resistência, mais sabendo que se apropriavam de coisas que não lhes pertenciam e que agiam contra a vontade dos seus legítimos donos, o que quiseram e fizeram.

18) Ao levar consigo o «Fiat» Uno, a pessoa não identificada agiu do modo descrito, com o intuito de fazer seu tal veículo, bem sabendo que agia contra a vontade e sem autorização do respectivo dono e legítimo proprietário, o que quis.

19) Os arguidos B….. e E…. actuaram de modo livre e voluntário, tendo perfeita consciência da reprovabilidade e punibilidade das suas condutas.

IV. Mais se provou:

20) O arguido B….. foi já condenado pelo crime de furto simples, praticado em 10.2.2008, na pena de 80 dias de multa, á taxa diáia de €5,00, por decisão de 2.3.2010, transitada em 12.4.2010;

Pelo crime de roubo p. e p. pelo art. 210º, n.s 1 e 2, al. b), com referência ao art. 204º, n. 2, al. f) e nº 4, do Cód. Penal, praticado em 8.4.2010, na pena de 24 meses de prisão, suspensa por igual tempo com regime de prova, decisão de 28.1.2011, transitada em 28.2.2011.

Na avaliação feita pela DGRS conclui-se que o arguido «apresenta baixa habilitação académica, ausência de qualificação profissional e um trajecto transgressivo de crescente persistência interrompido com a presente reclusão.

Os efeitos da presente privação da liberdade ainda não promovem em B….. a consciência crítica do comportamento transgressivo empreendido e da necessidade de modelar a conduta de respeito pelas regras e pelos valores de convivência em sociedade demonstrando, presentemente, dificuldades em investir num trajecto de vida independente e condigno com as normas sociais, valorado pelo desempenho profissional regular».

21) O arguido E…. foi já condenado pelo crime de condução ilegal, praticado em 15.8.2008, na pena de 90 dias de multa, à taxa diária de €6,500, decisão de 2.9.2008, transitada em 22.9.2008.

A seu propósito conclui a DGRS: «beneficia de acolhimento familiar e de perspectiva de enquadramento profissional em ambiente protegido, condições que se constituem como uma mais valia no seu processo de organização pessoal. No entanto, a dependência de estupefacientes impõe a adesão séria e consolidação de tratamento continuado, o que ainda não se verificou, para o arguido poder reflectir de forma consistente sobre as fragilidades pessoais e adoptar estratégias de prevenção de situações de risco, orientando o seu percurso de vida por padrões normativos e assumindo um papel mais responsável em família e na comunidade».

22) A arguida H….. foi já condenada pelo crime de receptação p. e p. pelo art. 231º, do Cód. Penal, por factos de Março de 2010, na pena de 180 dias de multa, à taxa diária de €5,00, decisão de 22.2.11, transitada em julgado em 24.3.2011, pena esta depois substituída por trabalho a favor da comunidade

Da sua avaliação pela DGRS destaca-se que «a arguida manteve uma trajectória de vida académica e laboral até aos 20 anos estruturada, foi com o início do consumo de substâncias estupefacientes que passou a vivenciar grande instabilidade, que se reflectiu negativamente, quer ao nível profissional, quer ao nível do relacionamento com a família.

No seu dia a dia, conta com o apoio da sua família de origem, em todas as facetas da sua vida.

Como factores negativos à sua reinserção aponta-se a forma como sobrevive economicamente, dependendo da ajuda de familiares, assim como o seu percurso de vida marcado pela toxicodependência, que apenas está controlada, com a ajuda de metadona, verificando-se apenas a redução de riscos».

V.

23) Como consequência directa e necessária da conduta dos arguidos B….. e E…., a demandante “K…., Ldª” viu-se desapossada da quantia de €300,00 da qual ainda não foi ressarcida.

Factos não provados.

Não se provou:

Que o arguido B…. tenha praticado os factos descritos em I que a arguida H…. tivesse conhecimento das intenções dos demais arguidos e actuasse querendo aderir a tais intenções ou conformando-se com elas.

(…)

XXX

O RECURSO

O Tribunal de Relação tem poderes de cognição de facto e de direito – cfr. art. 428º, do CPP.

É consabido que as conclusões da motivação do recurso balizam ou delimitam o respectivo objecto, tendo em conta a natureza disponível do direito ao recurso – cfr. arts. 402º, 403º e 412º, todos do CPP.

Sem embargo compete à Relação, também oficiosamente, conhecer dos vícios enumerados nas als. a), b) e c), do nº 2, do art. 410º, do CPP ( cfr. Ac. do STJ nº 7/95 – DR I s. de 28/12/95, em interpretação obrigatória que ainda hoje mantém actualidade ) e das nulidades principais, como tal “taxadas” por lei.

As questões suscitadas que vêm suscitadas ( conhecidas por ordem lógica de precedência ) são as seguintes:-

1- A questão da nulidade do Acórdão por falta de fundamentação e exame crítico das provas;

2- O Recurso da matéria de facto ( ns. 3 e 4, do art. 412º, do CPP) questão entrecruzada com a valoração de autos de reconstituição feitos pela PJ a partir de declarações informais (“conversas informais”) dos então suspeitos; a questão do “depoimento indirecto” dos elementos da PJ baseados em tais “conversas informais”; a questão do art. 127º, do CPP e o princípio “in dúbio pró reo”.

3- O Recurso da matéria de direito – Dosimetria das penas parcelares e única; a questão da suspensão da execução da pena de prisão.

Vejamos:-

A NULIDADE do nº 2 do art. 374º, do CPP:-

Princípio de matriz constitucional essencial em matéria de decisões judiciais é o princípio da fundamentação, consagrado no art. 205.º, n.º 1, da CRP, que se traduz na obrigatoriedade do tribunal especificar os motivos de facto e de direito da decisão (cf. art. 97.º, n.º 4, do CPP).

Assim, de acordo com o art. 374.º do CPP, a sentença, para além de requisitos formais ali expressamente previstos, deve incluir a fundamentação, que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal.

A lei impõe, pois, que o tribunal não só dê a conhecer os factos provados e não provados, para o que os deve enumerar, mas também que explicite, de forma expressa, o porquê da opção (decisão) tomada, o que se alcança através da indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a sua convicção, impondo, ainda, o tratamento jurídico dos factos apurados, com subsunção dos mesmos ao direito aplicável, sendo que em caso de condenação está obrigado, como não podia deixar de ser, à determinação motivada da pena ou sanção a cominar, posto o que deve proceder à indicação expressa da decisão final, com indicação das normas que lhe subjazem.

O tribunal no cumprimento da obrigação de fundamentação “completa”, há-de apresentar uma fundamentação que permita uma avaliação segura e cabal do porquê da decisão, com referência ao que adquirido foi e o não foi em termos da facticidade apurada, se possível com explicitação diferenciada do que resultou da acusação, ou do que adveio da contestação e do que emergiu da discussão em audiência, com reporte ao modo de aquisição, permitindo a “transparência do processo e da decisão”, para utilizar a expressão de Michele Taruffo, citado, i. a., no acórdão do Tribunal Constitucional n.º 680/98 referido supra, tendo que deixar bem claro que foram por ele apreciados todos os factos alegados, com interesse para a decisão, incluindo essa apreciação os que não foram considerados provados - cfr. acórdãos do STJ, de 18-12-1991, BMJ n.º 412, pág. 383; de 11-02-1993, CJSTJ 1993, tomo 1, pág. 191, donde se extrai que «Na fundamentação do acórdão deve constar os factos provados e os não provados que tiverem sido alegados na contestação»; de 11-05-1994 (dois), BMJ n.º 437, págs. 382 e 389; de 28-09-1994, CJSTJ 1994, tomo 3, pág. 206; de 30-04-1997, CJSTJ 1997, tomo 2, pág. 195; de 09-10-97, BMJ n.º 470, pág. 364; de 16-10-97, CJSTJ 1997, tomo 3, pág. 210; de 12-03-98, BMJ n.º 475, pág. 233.

Diz-se na “motivação” o seguinte:-

(…)

O Tribunal formou a sua convicção com base na análise crítica e conjugada dos seguintes meios de prova:

Declarações dos arguidos.

Os arguidos remeteram-se ao silêncio.

Prova testemunhal.

M……, funcionária da BP.

Confirmou os factos, mas não reconheceu nenhum dos arguidos como seu autor.

R….., funcionário da BP.

Sobre os factos destes autos nada sabia. Apenas presenciou um furto de combustível noutra altura.

S….., dono do veículo ..-..-AG.

Confirmou o respectivo furto, mas desconhecia quem foi o autor ou autores.

T….., da empresa “U…..”.

Confirmou o prejuízo sofrido no assalto efectuado pelos arguidos.

N….., funcionário da BP da Rua …

Confirmou os factos, mas não conseguiu precisar qual dos arguidos é que lhe apontou a arma e retirou o dinheiro.

O……, foi no encalço do autor do assalto na BP da Rua António Bernardo, viu-o de costas, não o viu a entrar em nenhum carro.

Não reconheceu nenhum dos arguidos como sendo essa pessoa.

Q….., viu um grupo de pessoas a correr atrás de uma outra, parou, perguntou o que se passava e disseram-lhe para seguir esse fugitivo.

Foi atrás dele e viu-o a entrar num veículo.

Tirou a matrícula que foi dada às autoridades.

P….., ia a passar com a testemunha O…., sua esposa, ouviu o funcionário do posto da BP da rua António Bernardo a gritar por socorro, perseguiu o assaltante, viu-o a entrar num carro e tirou a matrícula.

Viu que estava outra pessoa junto ao carro e outra dentro.

O que fugiu trocou algo com outro que também fugiu.

V….., apercebeu-se de uma pessoa a sair do posto da BP sito na rua deste Tribunal, com capuz e óculos escuros e a dirigir-se para uma Fiat Uno preto.

Não reconheceu nenhum dos arguidos como sendo essa pessoa.

W….., sócio-gerente do posto da BP sito na Rua António Bernardo.

Confirmou o prejuízo sofrido como assalto.

X……, Inspector da PJ.

Estava de prevenção e veio ao assalto feito nos postos em questão, colheu declarações aos funcionários e fez as investigações preliminares.

Não teve contactos com os arguidos.

Y……, Inspector da PJ.

Estava de prevenção e veio também aos postos de combustíveis em causa.

Fez as investigações preliminares e acompanhou também o decurso da investigação.

Interrogou os arguidos e fez reconhecimentos pessoais.

Z……, Inspector da PJ.

Em 13.7.10, estava de prevenção e foi ao local, posto da BP da Rua António Bernardo.

Fez as investigações preliminares.

Nessa sequência, identificaram o veículo Renault Clio e souberam quem era o dono.

Resolveram contactar o dono.

No dia seguinte, cruzaram-se com essa viatura no IC-2, estando a mesma parada na berma, abordaram o condutor –arguido E…… - o qual, espontaneamente, assumiu logo a autoria dos factos, indicou o arguido B….. como co-autor e indicou o local onde deixaram os casacos e as armas.

Este depoimento foi importante para o Tribunal enquadrar a acção dos arguidos e o como praticaram os factos.

BB…….., Inspector da PJ.

Fez as reconstituições com os arguidos.

Estas reconstituições foram fundamentais para a convicção do Tribunal, porquanto aí os arguidos indicam de forma livre e rigorosa a forma como praticaram os factos.

BC….., Inspectora da PJ.

Ouviu testemunhas no decurso da investigação e recolheu imagens dos vídeos de segurança.

- Prova documental.

O Tribunal valorizou todo o acervo documental junto aos autos, mormente

- Auto de Exame directo de fls. ;

- Fotos de fls. 23; 148; 152 a 158; 162 a 167; 308 a 311;

- Autos de Reconhecimento dos locais, de fls. 39 a 47 e 215 a 225

- Autos de Apreensão de fls. 101, 115, 147, 159e 160;

- Termo de entrega de fls. 114;

- Relatório de Inspecção Judiciária de fls. 120 a 132;

- Auto de Exame Directo de fls. 167 a 176;

Os factos não provados resultaram da respectiva ausência de prova.

(…)

O RECURSO DA MATÉRIA DE FACTO E A QUESTÃO DE VALORAÇÃO PROBATÓRIA

O RECURSO DA MATÉRIA DE FACTO ( ART. 412º NS. 3 E 4, DO CPP)

Dispõe o art. 412º nº 3 e 4, do CPP que quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar:

3:- a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;

b) As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida;

As provas que devem ser renovadas

4:- Quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência ao consignado na acta, nos termos do disposto no nº 2 do artigo 364º, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação.

Temos dito, repetidamente que o recurso da matéria de facto não se destina a um novo julgamento e à aquisição de nova convicção de facto, mas sim a aquilatar da razoabilidade da convicção de facto adquirida pela 1ª instância, face às provas produzidas, sempre sem esquecer que a 1ª instância se encontra enriquecida pelo princípio da imediação, a qual naturalmente pressupõe o contacto “ao vivo” com os participantes processuais e, designadamente, com as provas prestadas oralmente em audiência, no caso, de livre apreciação e tendo em mente o disposto no art. 127º, do CPP.

A Jurisprudência do STJ que a seguir se cita e segue ( para além de diversas decisões desta Relação – cfr. entre várias outras, o Ac. de 21/01/09 – Proc. Nº 2545/08; de 1/04/09, Proc. Nº 7212/08, m- relator ) tem-se debruçado sobre esta mesma vertente).

Assim:-

A partir da reforma de 1998 passou a ser possível impugnar (para a Relação) a matéria de facto de duas formas: a já existente revista (então cognominada de ampliada ou alargada) com invocação dos vícios decisórios do art. 410.º, n.º 2, do CPP, com a possibilidade de sindicar as anomalias ou disfunções emergentes do texto da decisão, e uma outra, mais ampla e abrangente – porque não confinada ao texto da decisão –, com base nos elementos de documentação da prova produzida em julgamento, permitindo um efectivo grau de recurso em matéria de facto, mas impondo-se na sua adopção a observância de certas formalidades.

II- No primeiro caso estamos perante a arguição dos vícios decisórios previstos nas als. a), b) e c) do n.º 2 do art. 410.º do CPP, cuja indagação, como resulta do preceito, apenas se poderá fazer através da leitura do texto da decisão recorrida, circunscrevendo-se a apreciação da matéria de facto ao que consta desse texto, por si só considerado ou em conjugação com as regras da experiência comum, sem possibilidade de apelo a outros elementos estranhos ao texto, mesmo que constem do processo. Nesta forma de impugnação os vícios da decisão têm de emergir, resultar do próprio texto, o que significa que os mesmos têm de ser intrínsecos à própria decisão como peça autónoma.

III- No segundo caso, a apreciação já não se restringe ao texto da decisão, mas à análise do que se contém e pode extrair da prova (documentada) produzida em audiência, mas sempre a partir de balizas fornecidas pelo recorrente no estrito cumprimento do ónus imposto pelos n.ºs 3 e 4 do art. 412.º do CPP, tendo em vista o reexame dos erros de procedimento ou de julgamento e visando a modificação da matéria de facto, nos termos do art. 431.º, al. b), do mesmo diploma.

IV- A alteração do art. 412.º do CPP operada em 1998 visou tornar admissível o recurso para a Relação da matéria de facto fixada pelo colectivo, dando seguimento à consagração do direito ao recurso resultante do aditamento da parte final do art. 32.º, n.º 1, da CRP na revisão da Lei Constitucional n.º 1/97, vindo a ser “confirmada” pelo acórdão de uniformização de jurisprudência n.º 10/2005, de 20-10-2005 (in DR, I Série-A, de 07-12-2005), que estabeleceu: «Após as alterações ao Código de Processo Penal, introduzidas pela Lei n.º 59/98, de 25/08, em matéria de recursos, é admissível recurso para o Tribunal da Relação da matéria de facto fixada pelo tribunal colectivo».

V- Esta possibilidade de sindicância de matéria de facto, não sendo tão restrita como a operada através da análise dos vícios decisórios – que se circunscreve ao texto da decisão em reapreciação –, por se debruçar sobre a prova produzida em audiência de julgamento, sofre, no entanto, quatro tipos de limitações:

- desde logo, uma limitação decorrente da necessidade de observância, por parte do recorrente, de requisitos formais da motivação de recurso face à imposta delimitação precisa e concretizada dos pontos da matéria de facto controvertidos, que o recorrente considera incorrectamente julgados, com especificação das provas e referência ao conteúdo concreto dos depoimentos que o levam a concluir que o tribunal julgou incorrectamente e que impõem decisão diversa da recorrida, com o que se opera a delimitação do âmbito do recurso;

- já ao nível do poder cognitivo do tribunal de recurso, temos a limitação decorrente da natural falta de oralidade e de imediação com as provas produzidas em audiência, circunscrevendo-se o “contacto” com as provas ao que consta das gravações e/ou, ainda, das transcrições;

- por outro lado, há limites à pretendida reponderação de facto, já que a Relação não fará um segundo/novo julgamento, pois o duplo grau de jurisdição em matéria de facto não visa a repetição do julgamento em 2.ª instância; a actividade da Relação cingir-se-á a uma intervenção cirúrgica, no sentido de restrita à indagação, ponto por ponto, da existência ou não dos concretos erros de julgamento de facto apontados pelo recorrente, procedendo à sua correcção se for caso disso, e apenas na medida do que resultar do filtro da documentação;

- a juzante impor-se-á um último limite, que tem a ver com o facto de a reapreciação só poder determinar alteração à matéria de facto se se concluir que os elementos de prova impõem uma decisão diversa e não apenas permitem uma outra decisão.

VI- O erro de julgamento da matéria de facto existe quando o tribunal dá como provado certo facto relativamente ao qual não foi feita prova bastante e que, por isso, deveria ser considerado não provado, ou então o inverso, e tem a ver com a apreciação da prova produzida em audiência em conexão com o princípio da livre apreciação da prova constante do art. 127.º do CPP.

VII- Constitui entendimento pacífico há muito estabelecido que não há erro na apreciação da prova quando o que o recorrente invoca não é mais do que uma discordância sua quanto ao enquadramento da matéria de facto provada.( cfr. Ac. do STJ, de 12/06/08 – www.dgsi.pt. - ).

Já mais recentemente, mas, a nosso ver, em plena consonância com os arestos anteriores, conforme se decidiu no douto Ac. do STJ de 19/05/2010 – in www.dgsi.pt(...)

A motivação de recurso compreende dois ónus: o de alegar e o de concluir. O recorrente deve começar por expor todas as razões da impugnação da decisão de que recorre (enunciar especificamente os fundamentos do recurso) e, depois, indicar de forma sintética, essas mesmas razões (formular conclusões em que resume as razões do pedido).

São as conclusões da motivação que definem e delimitam o âmbito do recurso, ou seja, são as questões que o recorrente quer ver discutidas no tribunal superior.

Versando o recurso matéria de facto, deve ser estruturado nos termos definidos pelos n.ºs 3 e 4 do art. 412.º do CPP: as indicações aqui exigidas são imprescindíveis para a delimitação do âmbito da impugnação da matéria de facto e não um ónus de natureza puramente secundária ou meramente formal, antes se conexionando com a inteligibilidade e concludência da própria impugnação da decisão proferida sobre matéria de facto.

É o próprio ónus de impugnação da decisão proferida sobre matéria de facto que não pode considerar-se minimamente cumprido quando o recorrente se limite a, de uma forma vaga ou genérica, questionar a bondade da decisão proferida sobre matéria de facto.

A garantia do duplo grau de jurisdição em matéria de facto não se destina a assegurar a realização de um novo julgamento, de um melhor julgamento, mas constitui apenas remédio para os vícios do julgamento em 1.ª instância.

O uso pela Relação dos poderes de alteração da decisão da 1.ª instância sobre matéria de facto deve restringir-se aos casos de flagrante desconformidade entre os elementos de prova disponíveis e aquela decisão, nos concretos pontos questionados.

Decidiu-se recentemente no Ac. Do STJ, de 23/11/2011, in www,dgsi.pt:-

(…)

Como o STJ vem decidindo, o reexame da matéria de facto pelo tribunal de recurso não constitui, salvo os casos de renovação da prova (art. 430.º do CPP), uma nova ou suplementar audiência, de e para produção e apreciação de prova, sendo antes uma actividade de fiscalização e de controlo da decisão proferida sobre a matéria de facto, rigorosamente delimitada pela lei aos pontos de facto que o recorrente entende erradamente julgados e ao reexame das provas que sustentam esse entendimento – art. 412.º, n.º 2, als. a) e b), do CPP.

O duplo grau de jurisdição em matéria de facto não visa a repetição do julgamento pela 2.ª instância, dirigindo-se somente ao reexame dos erros de procedimento ou de julgamento que tenham sido referidos em recurso e às provas que impõem decisão diversa, indicadas pelo recorrente, e não a todas as provas produzidas na audiência.

Por isso, o recurso da matéria de facto não visa a prolação de uma segunda decisão de facto, antes e tão só a sindicação da já proferida, sendo certo que ao exercício dessa tarefa o tribunal de recurso apenas está obrigado a verificar se o tribunal recorrido valorou e apreciou correctamente as provas, pelo que, se entender que a valoração e apreciação feitas se mostram correctas, se pode limitar a aderir ao exame crítico das provas efectuadas pelo tribunal recorrido.

(…)

O art. 127º, do CPP:-

O art. 127º do Cód. Proc. Penal prescreve que “salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente”. É o chamado princípio da livre apreciação da prova.

De acordo com o Prof. Germano Marques da Silva (Direito Processual Penal, vol. II, p. 111) “a livre valoração da prova não deve ser entendida como uma operação puramente subjectiva pela qual se chega a uma conclusão unicamente por meio de conjecturas de difícil ou impossível objectivação, mas a valoração racional e crítica, de acordo com as regras comuns da lógica, da razão, das máximas da experiência e dos conhecimentos científicos, que permita objectivar a apreciação, requisito necessário para uma efectiva motivação da decisão”.

Por seu turno, o Tribunal Constitucional, no seu Ac. nº 464/97/T, D.R., II Série, nº 9/98 de 12.1, chamado a pronunciar-se sobre a constitucionalidade da norma do art. 127º do Cód. Proc. Penal, e estribando-se nos ensinamentos dos Prof. Castanheira Neves e Figueiredo Dias, refere que “esta justiça, que conta com o sistema da prova livre (ou prova moral) não se abre, de ser assim, ao arbítrio, ao subjectivismo ou à emotividade. Esta justiça exige um processo intelectual ordenado que manifeste e articule os factos e o direito, a lógica e as regras da experiência. O juiz dá um valor posicional à prova, um significado no contexto, que entra no discurso argumentativo com que haverá de justificar a decisão. Este discurso é um discurso mediante fundamentos que a ‘razão prática’ reconhece como tais (Kriele), pois que só assim a obtenção do direito do caso «está apta para o consenso». A justificação da decisão é sempre uma justificação racional e argumentada e a valoração da prova não pode abstrair dessa intenção de racionalidade e de justiça”.

Ora, o princípio da livre apreciação da prova está intimamente relacionado com os princípios da oralidade e da imediação. O primeiro exige que a produção da prova e a discussão, na audiência de julgamento, se realizem oralmente, de modo a que todas as provas (excepto aquelas cuja natureza não o permite) sejam apreendidas pelo julgador por forma auditiva. O segundo, diz respeito à proximidade que o julgador tem com os intervenientes no processo, ao contacto com todos os elementos de prova, através de uma percepção directa.

Estas considerações de ordem genérica devem ser “cruzadas” com a questão da valoração probatória ( cujo alegado erro de “aquisição” e valoração é sinalizado como nulidade ) no que vem qualificado como “conversas informais” de que decorreu actividade investigatória relevante, designadamente, a alegada “reconstituição” a partir das mesmas e depoimentos dos elementos da PJ, cuja “razão de ciência”, alegadamente, se funda em tais “conversas”.

A questão das “conversas informais”:-

A questão suscitada pelos Recorrentes tem vindo a ser tratada na Doutrina e na Jurisprudência; quanto a esta Fonte de Direito, também esta Relação se tem pronunciado, abundantemente, sobre a mesma.

A título meramente exemplificativo, assinalamos os Acs. desta Relação, de 7/3/2007; de 5/01/2011; de 12/10/2011, todos a consultar in www.dgsi.pt.

Como escrevem Augusto Silva Dias/Vânia Costa Ramos, in O Direito à Não Auto-Inculpação (Nemo Tenetur se Ipsum Accusare) No processo Penal e Contra-Ordenacional Português, «…com o Código de processo penal de 1987 (CPP) o direito ao silêncio, além de expressamente consagrado, adquire verdadeira efectividade prática, porque é acompanhado da interdição da valoração negativa do silêncio, da consagração de proibições de prova que impedem a utilização de provas obtidas com violação daquele direito, da proibição da utilização das declarações anteriores do arguido que se remete ao silêncio em audiência, bem como da obrigação de fundamentação das decisões judiciais.»

As conversas informais, como escreve Vinício Ribeiro, são “conversas não formais e, por isso não reduzidas a auto. Processualmente não existem. Podem ocorrer no local da infracção (e será até o caso mais vulgar) antes de o arguido ter sido constituído como tal, no posto policial ou até nos corredores do tribunal (já depois da constituição de arguido)”- Código de Processo Penal - Notas e Comentários, Coimbra, 2008, pág. 730.

A questão gerou controvérsia.

A jurisprudência do STJ, nomeadamente no Ac. de 29 de Janeiro de 1992 (Col. de Jur. ano XVII, tomo 1, pág. 20) começou por rejeitar a admissibilidade de tal tipo de testemunho, mas os Acs do STJ de 29 de Março de 1995 (BMJ n.º 445, pág. 279, de 30 de Outubro de 1996 (BMJ n.º 460, pág. 425) e de 30 de Setembro de 1998 (BMJ 479, pág. 414) seguiram posição contrária, admitindo tal meio de prova.

Posteriormente, por influência da doutrina, nomeadamente de Damião da Cunha, “O regime processual de leitura de declarações na audiência de julgamento (arts. 356.º e 357.º do CPP), publicado na RPCC, ano 7, fase. 3, Julho-Setembro 1997, págs. 403 e ss., a jurisprudência maioritária passou a considerar inadmissíveis os depoimentos dos órgãos de polícia criminal que tivessem na sua base conversas informais (cfr. acs. do STJ de 11 de Julho de 2001, CJACSTJ, ano IX, tomo 3, págs. 166 e ss., de 30 de Outubro de 2001, proc.º n.º 2630/01, rel. Armando Leandro, de 3 de Outubro de 2002, proc.º n.º 2804/01, rel. Pereira Madeira, todos in www.dgsi.pt, de 20 de Abril de 2006, proc.º n.º 06P363, rel. Rodrigues da Costa; Ac. da Relação do Porto de 18 de Outubro de 2000, CJ, ano XXV, tomo 1, págs. 232 e ss., da Rel. de Coimbra de 15 de Dezembro de 2004, CJ, ano XXIX, tomo 5, págs. 53 e ss, o Ac. da Rel. de Guimarães de 4 de Junho de 2007, proc.º n.º 2055/06, rel. Fernando Monterroso, e o recente Ac. da Rel. de Lisboa de 3-5-2011, proc.º n.º 146/09.0PHOER.L1-5, rel. José Adriano: “As chamadas “conversas informais” dos arguidos com os agentes policiais, antes de serem constituídos arguidos, não podem ser valorizadas em sede probatória”.

Os dados da questão são conhecidos assim como os argumentos a favor e contra aquelas duas orientações jurisprudências.

Afigura-se-nos que as referidas conversas informais são desprovidas de valor probatório, quer ocorram antes quer depois da constituição de arguido.

O estatuto próprio da condição de arguido é bem diferente do das testemunhas ou do dos ofendidos ou do dos assistentes.

O arguido tem os direitos discriminados no artigo 61º do CPP e um regime específico de leitura de declarações em audiência sujeito ao regime do artigo 357º do CPP. E só nos casos consagrados neste artigo é que é possível ler as suas declarações em julgamento.

Se o arguido usar do seu direito ao silêncio (artigo 61º, n.º1 al. c) e 343º, n.º1 do CPP) as suas declarações não poderão ser lidas.

Por outro lado, o artigo 59º, nos seus números 1e 2, consagra o direito a ser constituído arguido ou o dever da autoridade de suspender diligência de inquirição a pessoa que não é arguido, sempre que surgir a suspeita de crime por ela constituído, a fim de proceder à comunicação consagrada no número 2 do artigo 58º do CPP, para que o arguido fique assim inteirado da sua qualidade de arguido e do seu estatuto, nomeadamente direitos e deveres.

Ora, a admissão das conversas informais defraudaria o estatuto do arguido, e violaria o princípio constitucional do direito a um processo justo e equitativo, pois através da informalidade mencionada, que não podia ser sindicada ou controlada em julgamento em qualquer vertente, formal ou material, por falta de suporte documental, subverteria todo o estatuto do arguido arquitectado pelo legislador do Código de Processo Penal.

E se é verdade que da leitura dos autos pode ficar um incómodo resultante do inculcar de que o autor dos factos é o arguido, já que a restante prova, nomeadamente as apreensões que se seguiram às mencionadas conversas encaixam na perfeição na confissão dita efectuada aos agentes da GNR, tal não é suficiente para condenar o arguido.

O julgamento tem regras, a produção de prova está submetida a regras e a sua apreciação também.

É, por isso, tempo de chamar Damião da Cunha e com ele nos apaziguarmos “o fim do processo não é meramente a descoberta da verdade material, mas a descoberta da verdade segundo uma forma processualmente admissível, legítima, pelo que, sobretudo num processo de estrutura acusatória, a forma processual de obtenção da verdade assume também um relevo que não deve ser desconhecido pelos Tribunais de recurso e não deve ser menosprezado em relação a um (pretenso) ideal de verdade material” (cfr. O Regime Processual de Leitura de Declarações, pág. 431).

( cfr. Ac. da RP acima citado, de 12/10/2011, relatado pela Exmª Desembargadora M. Dolores Silva e Sousa e também subscrito pelo ora relator, ali como adjunto ).

No CASO CONCRETO dos autos importa sobremaneira discernir se as “conversas informais” foram, ou não, de alguma forma, base probatória da decisão de facto ou a partir delas se vieram a desenrolar diligências de investigação nucleares no sentido da autoria dos factos que vieram a suportar material probatório e assim valorado para a incriminação dos arguidos-recorrentes.

E com isto se entrecruza a questão da “reconstituição”.

Dispõe o artigo 124º/1 C P Penal "constituem objecto de prova todos os factos juridicamente relevantes para a existência ou inexistência do crime, a punibilidade ou não punibilidade do arguido e a determinação da pena ou da medida de segurança aplicáveis". Neste artigo, onde se regula o tema da prova, estabelece-se que o podem ser todos os factos juridicamente relevantes para a existência ou para a inexistência de qualquer crime, para a punibilidade ou não punibilidade do arguido, ou que tenham relevo para a determinação da pena. A ausência de quaisquer limitações aos factos probandos ou aos meios de prova a usar, com excepção dos expressamente previstos nos artigos seguintes ou em outras disposições legais (só não são permitidas as provas proibidas por lei ou as obtidas por métodos proibidos – artigos 125º e 126º do mesmo Código), é afloramento do princípio da demanda da descoberta da verdade material que continua a dominar o processo penal português (Maia Gonçalves, Código de Processo Penal, 12a ed., p. 331). A prova pode ser directa ou indirecta/indiciária (Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, II vol., pago 99 ss). Enquanto a prova directa se refere directamente ao tema da prova, a prova indirecta ou indiciária refere-se a factos diversos do tema da prova, mas que permitem, com o auxílio de regras da experiência, uma ilação quanto ao tema da prova.

A nossa lei processual penal não estabelece requisitos especiais sobre a apreciação da prova indiciária, pelo que o fundamento da sua credibilidade está dependente da convicção do julgador que, sendo embora pessoal, deve ser sempre motivada e objectivável, nada impedindo que, devidamente valorada, por si e na conjugação dos vários indícios e acordo com as regras da experiência, permita fundamentar a condenação.

Com efeito, o artigo 127º C P Penal prescreve que "salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente". É o chamado princípio da livre apreciação da prova.

Nos termos do nº. 1 do artigo 355º C P Penal, não valem em julgamento, nomeadamente para o efeito de formar a convicção do tribunal, quaisquer provas que não tiverem sido produzidas ou examinadas em audiência. O nº. 2 ressalva as provas contidas em actos processuais cuja leitura em audiência seja permitida, nos termos dos artigos seguintes.

O artigo 356º regula a leitura permitida de autos e declarações, estatuindo o nº. 7 que os órgãos de polícia criminal que tiverem recebido declarações cuja leitura não for permitida, bem como quaisquer pessoas que, a qualquer título, tiverem participado da sua recolha, não podem ser inquiridas como testemunhas sobre o conteúdo daquelas.

No que concerne aos depoimentos dos agentes da PSP entendemos tratar-se de depoimentos que não reproduzem quaisquer declarações do arguido prestadas em inquérito, antes incidem sobre a reconstituição dos factos, em que o arguido colaborou, sendo um meio de prova que não se confunde com a prestação de declarações.

No Acórdão do STJ de 14/6/06, processo 06P1574, publicado in www.dgsi.pt, escreveu-se o seguinte: "É inequívoco que as referidas testemunhas não podiam ser inquiridas sobre o conteúdo de quaisquer declarações do arguido prestadas na fase do inquérito, dado que a sua leitura não era permitida, face ao disposto no artigo 357°/1 C P Penal (…).

E, na mesma linha, estava vedada a valoração de revelações feitas pelo arguido em conversas informais, por decorrência do princípio da legalidade do processo consagrado no artigo 2.° C P Penal.

Mas nada impedia que as testemunhas fossem ouvidas sobre outras diligências realizadas no inquérito para apuramento da verdade, designadamente sobre a reconstituição dos factos, meio de prova admitido no artigo 150° C P Penal.

A circunstância de o arguido ter participado na reconstituição dos factos não tem o efeito de fazer corresponder esse acto a declarações suas para se concluir pela impossibilidade de valoração daquele meio de prova.

Na verdade, a reconstituição dos factos, como meio de prova, tem por finalidade verificar se um facto poderia ter ocorrido nas condições em que se afirma ou supõe a sua ocorrência e na forma e na forma da sua execução - Prof. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, II, pg. 196.

Ponto é que só fossem valorados como provas os depoimentos das testemunhas sobre o que observaram, e não as revelações do arguido feitas durante a realização dessas diligências (...).

E não se diga que o direito de defesa do arguido sofreu qualquer redução com a produção da referida prova testemunhal, dado que esta teve lugar em audiência de julgamento, onde o arguido a poderia ter contrariado.

No sentido de que os agentes da Polícia Judiciária que procederam à reconstituição do crime podem depor como testemunhas sobre o que se terá passado nessa reconstituição, pronunciaram-se os acórdãos deste Supremo Tribunal de 11-12-1996, BMJ 462, 299, de 22-4-2004, CJ, STJ, XII, tomo II, 165, e de 30-03-2005, processo 552/05."

Também o Acórdão do STJ de 20-04-2006 publicado in www.dgsi.pt decidiu o seguinte: A reconstituição constitui prova autónoma, que contém contributos do arguido, mas que não se confunde com a prova por declarações, podendo ser feita valer em audiência de julgamento, mesmo que o arguido opte pelo direito ao silêncio, sem que tal configure violação do artigo 357° C P Penal.

A verbalização que suporta o acto de reconstituição não se reconduz ao estrito conceito processual de «declarações», pois o discurso ou «declarações» produzidos não têm valor autónomo, dado que são instrumentais em relação à recriação do facto.

As chamadas «conversas informais» são declarações prestadas pelo arguido a órgãos de polícia criminal à margem do processo, sem redução a auto e, portanto, sem respeitarem o princípio da legalidade processual decorrente dos artigos 2°, 57° e ss., 262° e ss., 275°, 355° a 357° C P Penal e artigo 29º da Constituição (nulla pena sine judicio), não podendo as declarações assim produzidas serem valoradas como meio de prova e concorrerem para a formação da convicção do Tribunal.

As informações prestadas pelo arguido no acto de reconstituição não são declarações feitas à margem do processo a órgão de polícia criminal; são a verbalização do acto de reconstituição validamente efectuado no processo, de acordo com as normas atinentes a este meio de prova e particularmente com o rescrito no artigo 150° C P Penal, e mesmo que prestadas, neste e naquele passo, a solicitação de órgão de polícia criminal ou do Ministério Público, destinam-se no geral a esclarecer o próprio acto de reconstituição, com ele se confundindo.

O CASO DOS AUTOS

Importa ponderar de forma conjugada a questão da matéria de facto e a questão da valoração de provas no que respeita à invocada “ilegalidade” das mesmas.

Os Recorrentes consideram incorrectamente dados como provados os pontos I 1), II 2), 3), 4), 5), 6), III 7), 8), 9), 10), 11), 12), 13), 14), 15), 16), 17), 18), 19) e V 23) constantes da motivação do douto acórdão de que ora se recorre por: A) falta de prova e B) nulidade do acórdão.

Dizem os Recorrentes que foram ilegalmente valorados os autos de reconstituição feitos pela PJ, a partir de “declarações informais” confessórias dos arguidos aos elementos da PJ; que os depoimentos destes em audiência têm como exclusiva razão de ciência, tais declarações confessórias, sendo a partir daí que se eleboraram as reconstituições; face a tal não existe prova da autoria dos factos pelos recorrentes, face ao silêncio” dos arguidos; pelo menos, estes devem ser absolvidos em nome do princípio “in dúbio pró reo”.

Salvo o devido respeito pelos direitos de defesa dos arguidos, parece-nos que estes tentam tomar “a nuvem por Juno”.

Senão vejamos:-

Da fundamentação da decisão recorrido ressalta que a convicção alcançada se fundou em diversos meios de prova.

As provas de livre apreciação mostram-se gravadas e existe impugnação da matéria de facto.

Ora, do que resulta das gravações constantes dos autos e atinentes a provas de livre apreciação que:-

A testemunha N…. funcionário do posto de abastecimento assalto em 13/07 relatou o “modus operandi”, idêntico ao assalto anterior, perpetrado por homem “com garruço” , sendo também certo que o Inspector da PJ X…. esclareceu como foi identificada a viatura “Fiat Uno” que teve intervenção no assalto de 10/07.

A testemunha, M…., funcionária no posto de abastecimento assaltado em 10/07, descreveu o “modus operandi” utilizado, tendo descrito o assaltante que esteve na sua presença, referenciando o seu vestuário; não deixou de acrescentar que havia um outro homem envolvido no assalto, o qual se fazia transportar num veículo automóvel “Fiat Uno” preto, cuja matrícula anotou parcialmente e forneceu à PJ.

As testemunhas, Q….. e P…. referiram que deram fé na presença de três pessoas envolvidas no assalto de 13/07; pelo menos, duas delas, do sexo masculino; ainda que após estas terem chegado a estar juntas nas imediações do posto de abastecimento ( Rua dos Jeitos), se separaram e fugiram então em diversas direcções, saltando um deles por cima do muro.

Mais referiram que estes indivíduos se faziam transportar num Renault Clio de cor amarela, cuja matrícula anotaram e forneceram às autoridades policiais.

Importante é frisar que estas testemunhas, para além de descreverem o veículo ( Renault Clio amarelo), referiram a matrícula aposta no mesmo ( ..-..-LE).

Ora, é na posse destes dados que se despoleta a investigação; isto é, a PJ algumas horas após o assalto, identificou o respectivo titular inscrito, tendo verificado a ausência de participação de furto do veículo; a partir daí e tendo “sinalizado” o Recorrente E….., deslocando-se à residência deste, encontraram-no nas imediações e parado na estrada com a dita viatura, cujas características correspondiam à descrição testemunhal; é a partir destes sinais de crime ( e não a partir de quaisquer conversas informais ou sob sua “inspiração”) que têm lugar aos “autos de reconhecimento do local”, assim designados terminologicamente, mas que para além de tal mero “lapsus linguae” não deixam de constituir autos de reconstituição de facto ( art. 150º, do CPP); estes, como prova documental, valem de per si, em conjugação e visão crítica com os outros meios de prova e adentro do princípio da livre apreciação da prova; o MP apresentou tais provas ao “thema decidendum” com a acusação ( cfr. fls. 355 dos autos) e não foi aduzida contestação( art. 127º, do CPP).

À luz do que vimos expendendo, de forma enformadora, mas sem derivar do caso dos autos, entendemos que as “contribuições dos arguidos” ao nível das reconstituições devem ser vistas à luz da prova documental, de per si, não no sentido “conversas informais” e como elemento despoletador da investigação que conduziu à autoria; a aquisição de convicção foi realizada por diligências de investigação “a montante de tais contribuições” e estas têm que ser integradas na prova documental oferecida e valorada; e a sua conjugação leva à conclusão – sem margem para dúvidas – sobre a autoria dos factos, tal como a mesma vem dada como provada.

A decisão não enferma de qualquer vício do nº 2 do art. 410º do CPP e foram observados os princípios da livre apreciação da prova – art. 127º, do CPP.

O recurso da matéria de facto é totalmente improcedente.

XXX

Subsunção Jurídica

O roubo é um crime complexo que ofende, quer bens jurídicos patrimoniais – o direito de propriedade e de detenção de coisas móveis -, quer bens jurídicos pessoais – a liberdade individual de decisão e acção ( em certos casos, a própria liberdade de movimentos ) e a integridade física, sendo que em certas hipóteses de roubo agravado, se põe em causa, ademais, o bem jurídico vida ( art. 210 nº 2, al. a) , primeira parte e 3 ).

Saliente-se no entanto que a ofensa aos bens pessoais surge como meio de lesão dos bens patrimoniais. ( cfr. Com. Conimb. do CP, Tomo II, pag. 160 ).

Como decidiu o STJ, cfr. Ac. de 5/02/07 ( www.dgsi.pt ):-

(…)

O crime de roubo, p. e p. pelo art. 210.º do CP, é um crime complexivo, porque nele convergem elementos de índole patrimonial e eminentemente de natureza pessoal, consolidando-se a subtracção ou constrangimento à entrega através de uso de violência ou ameaça de perigo iminente para a vida ou integridade física, relativamente à pessoa da vítima, colocando esta na impossibilidade de resistir, que imprimem, por isso, um plus agravativo à apropriação.

Como bem se anota in Com.Conimb.do CP – T. II – 1999 – pags. 160:-

(…)

…Pode dizer-se, simplificadamente, que com a violência se põe em causa a liberdade da pessoa – de movimentos e/ou de acção e decisão – e a integridade física ( pelo menos nos casos de violência física e ainda que se trate de lesões muito leves ou das chamadas “insignificâncias”…(…)

Entendemos pois que neste conceito de violência, em sede da força física, cabem agressões “menores” à integridade física, desde que tenham o alcance de quebrar ou manietar ou de outra forma idónea tolher os movimentos da vítima, pondo-a em quebra ou impedimento de resistência.

Face à matéria de facto dada como provada, acima transcrita e discutida, não há dúvidas sobre o cometimento do crime, o que ali´s vem devidamente fundamentado e se adivinha já como prejudicial, tendo em conta o que acima se decidiu sobre a matéria de facto.

Nenhuma censura merece a subsunção jurídica dos factos.

Dosimetria da Pena de questão da Suspensão da execução da pena de prisão:-

XXX

O art. 70º do C. Penal preceitua que “ Se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, o Tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”.

O art. 40º ns. 1 e 2, do C. Penal refere que a aplicação das penas visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade e que em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa.

Por sua vez, o art. 71º, do C. Penal estabelece que a determinação da medida da pena é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, devendo, ainda, conforme o nº 2 deste preceito legal, atender-se às circunstâncias que deponham a favor do agente ou contra ele, nomeadamente, as aí enumeradas

- o grau de ilicitude do facto, modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação de deveres impostos ao agente;

- intensidade do dolo;

- os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram;

- condições pessoais do agente e a sua situação económica;

- a conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando destinada a reparar as consequências do crime;

- a falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.

Como refere o Prof. Figueiredo Dias ( cfr. Lições ao 5º ano da Faculdade de Direito de Coimbra, 1988, pag. 255 ), “ Culpa e prevenção são os dois termos do binómio com auxílio do qual há-de ser construído o modelo de medida ( em sentido estrito, ou de “determinação concreta”…) da pena. E mais adiante: “As finalidades da aplicação de uma pena residem primordialmente na tutela de bens jurídicos e, na medida do possível, na reinserção do agente na comunidade. A pena, por outro lado, não pode ultrapassar em caso algum a medida da culpa” ( ob. cit., pag. 279).

No dizer de Anabela Rodrigues ( in O Modelo de Prevenção na determinação da medida concreta da pena – RDCC, 12, 2, Abril/Junho /2002”, …” Em primeiro lugar, a medida da pena é fornecida pela medida da necessidade de tutela de bens jurídicos, isto é, pelas exigências de prevenção geral positiva ( moldura de prevenção ). Depois, no âmbito desta moldura, a medida concreta da pena é encontrada em função das necessidades de prevenção especial de sociabilização do agente ou, sendo estas inexistentes, das necessidades de intimidação e de segurança individuais. Finalmente, a culpa não fornece a medida da pena, mas indica o limite máximo da pena que em caso algum pode ser ultrapassado em nome das exigências preventivas. É este o único entendimento consentâneo com as finalidades da aplicação da pena: tutela dos bens jurídicos e, na medida do possível, a reinserção do agente na comunidade e não compensar ou retribuir a culpa. Esta é, todavia, pressuposto e limite daquela aplicação, directamente imposto pelo respeito devido à eminente dignidade da pessoa do delinquente”.

Como recentemente decidiu o Supremo Tribunal de Justiça – cfr. Ac. de 28/04/2010 – in www.dgsi.pt., (…)…nos termos do art. 71.º, n.º 1, do CP, a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção. Toda a pena tem, como suporte axiológico-normativo uma culpa concreta, não havendo pena sem culpa – nulla poena sine culpa.

Mas, por outro lado, a culpa constitui também o limite máximo da pena (cf. Ac STJ de 26-10-2000, Proc. n.º 2528/00 - 3.ª Secção) : “a culpa jurídico-penal traduz-se num juízo de censura que funciona, a um tempo, como um fundamento e um limite inultrapassável da medida da pena”.

Com o recurso à prevenção geral busca-se dar satisfação aos anseios comunitários da punição do caso concreto, tendo em atenção de igual modo a necessidade premente da tutela dos bens e valores jurídicos. Com o apelo à prevenção especial aspira-se em conceder resposta às exigências da socialização (ou ressocialização) do agente delitivo em ordem a uma sua integração digna no meio social – cf. Ac. STJ, supra citado.

No caso dos autos defendem os Recorrentes:-

Que as penas de prisão parcelares e única devem ser reduzidas e suspensas na sua execução.

Vejamos:-

Na 1ª instância fundamentou-se assim:-

(…)

No que respeita ao arguido B….., resulta dos factos que efectivamente os bens descritos saíram da posse dos ofendidos por o arguido ter intenção de se apoderar dos mesmos.

Para os obter actuou com violência, pois aproximou-se dos ofendidos e usou da ameaça sobre a sua integridade física/vida surpreendendo-os e deixando-os sem possibilidade de reagir, dessa forma os constrangendo a entregar as quantias em dinheiro de que se apoderou.

O arguido E…. executou todos os actos necessários ao bom sucesso da actividade ilícita do co-arguido B….., aderindo ao plano inicial de apropriação de bens através do uso da violência e é co-autor destes crimes de roubo.

Face à previsão do artº 26º, do Cód. Penal, é co-autor de um crime de roubo agravado tal como está acusado.

Sendo que os mesmos, atenta a natureza dos bens jurídicos em causa, estão em concurso real de infracções (artº 30º, nº 1).

Assim, os arguido são co-autores matérias de dois crimes de roubo p.s e p.s pelo art. 210º, n. 1, do Cód. Penal.

No que concerne à arguida H….. não se demonstraram quaisquer factos que a levem a incorrer nos crimes de que vinha acusada.

Impõe-se, por isso, a sua absolvição.

O mesmo ocorrerá em relação ao arguido B….. quanto ao crime de furto simples.

Não se logrou demonstrar na audiência que foi este arguido o autor do furto do veículo ..-..-AG.

Como tal, em relação a este crime será absolvido.

-Da medida das penas.

A pena concreta é determinada em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, não se olvidando que a aplicação das penas visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade, sendo que em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa (artºs 70º, nº 1 e 40º, nºs 1 e 2, do Cód. Penal).

E na co-autoria cada comparticipante é punido segundo a sua culpa, independentemente da punição ou do grau de culpa dos outros comparticipantes (artº 29º, do Cód. Penal).

Para a sua determinação concreta o Tribunal atende a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do arguido ou contra ele (artº 71º, nº 2, do mesmo Código).

O arguido B….. actua com ilicitude média para o tipo de crime e com dolo directo e intenso.

Os danos são de gravidade média-baixa atendendo aos valores em causa.

Persiste no mesmo tipo de crime e no mesmo tipo de local, o que lhe eleva a culpa dada a reiteração e persistência da conduta criminosa.

Tem antecedentes criminais, nos quais lhe foram dadas possibilidades de inserção através de penas alternativas à prisão.

Tal não o afastou da criminalidade e vem a entrar em patamares mais altos dessa actividade ilícita.

A adição às drogas, embora não excluindo a culpa do arguido, contextualiza a necessidade de obter proventos através do crime e incide sobre a culpa.

Do ponto de vista pessoal, o arguido te um relatório social desfavorável, apresentando altas necessidades de inserção social.

E aqui faz-se sentir a necessidade da pena para o arguido interiorizar o desvalor da sua conduta e, se o pretender, encetar a sua recuperação para a vida em sociedade.

As necessidades de prevenção geral, ainda que não possam ultrapassar a culpa do arguido, são altas porque o tipo de crime em questão é uma verdadeira praga social, causando um grande clima de insegurança e colocando em crise o bom funcionamento de um serviço essencial para a sociedade.

Por estas circunstâncias, o Tribunal tem como adequadas as seguintes penas:

3 anos de prisão por cada um dos crimes de roubo.

Operando o necessário cúmulo jurídico, tendo presente que os factos são graves e a personalidade do arguido carece de fortes medidas para socialização, o Tribunal fixa a pena única em 4 anos de prisão (artº 77º, nºs 1 e 2, do Cód. Penal).

O arguido E….. actua com ilicitude média para o tipo de crime e com dolo directo e intenso.

Os danos são de gravidade média-baixa atendendo aos valores em causa.

Persiste no mesmo tipo de crime e no mesmo tipo de local, o que lhe eleva a culpa dada a reiteração e persistência da conduta criminosa.

Tem antecedentes criminais, mas por um crime de gravidade menor.

A adição às drogas, embora não excluindo a culpa do arguido, contextualiza a necessidade de obter proventos através do crime e incide sobre a culpa.

Do ponto de vista pessoal, o arguido te um relatório social desfavorável, apresentando altas necessidades de inserção social.

E aqui faz-se sentir a necessidade da pena para o arguido interiorizar o desvalor da sua conduta e, se o pretender, encetar a sua recuperação para a vida em sociedade.

As necessidades de prevenção geral, ainda que não possam ultrapassar a culpa do arguido, são altas porque o tipo de crime em questão é uma verdadeira praga social, causando um grande clima de insegurança e colocando em crise o bom funcionamento de um serviço essencial para a sociedade.

Por estas circunstâncias, o Tribunal tem como adequadas as seguintes penas:

2 anos e 6 meses de prisão por cada um dos crimes de roubo.

Operando o necessário cúmulo jurídico, tendo presente que os factos são graves e a personalidade do arguido carece de fortes medidas para socialização, o Tribunal fixa a pena única em 3 anos de prisão (artº 77º, nºs 1 e 2, do Cód. Penal).

Ainda que estas penas estejas dentro do pressuposto formal da sua suspensão, dado que é inferior a 5 anos, não existem quaisquer factos que permitam ao Tribunal fazer o juízo de prognose a que alude o artº 50º, nº 1.

Vale isso por dizer que há lugar ao cumprimento efectivo das penas.

Também dada a natureza grave dos crimes, a condição pessoal de cada um dos arguidos, e as fortes necessidades de prevenção especial e geral o Tribunal afasta a aplicação do regime penas especial para jovens delinquentes.

(…)

Nenhuma censura merece esta ponderação.

À aplicação do “Regime especial para jovens delinquentes opõem-se requisitos de natureza substantiva, relativamente ao arguido E….., atenta a sua data de nascimento e a data da prática dos factos - cfr. arts. 1º nº 2, 2º e 4º, do DL nº 401/82, de 23/09; relativamente ao arguido B….., a conjugação do ser registo criminal com o conteúdo do relatório social apontam certamente para um juízo de prognose desfavorável, em termos de exigências de prevenção geral e especial que apontam para a não aplicação daquele instituto e para o cumprimento efectivo da pena, como aliás vem fundamentado de forma concisa, mas suficientemente esclarecedora.

XXX

Face a tudo o que vem de ser expendido, entendemos que o recurso é totalmente improcedente.

XXX

Pelo exposto, acordam os Juízes desta Relação em negar provimento aos recursos, confirmando o Acórdão recorrido.

Cada um dos Recorrentes pagará 5 Ucs de taxa de justiça.

PORTO, 13/06/2012

José João Teixeira Coelho Vieira

José Carlos Borges Martins