844/06.0TBGDM.P2 - Tribunal da Relação do Porto

I- Não pode relegar-se para o incidente de liquidação de sentença a prova da existência do próprio dano, nem do nexo causal. É que tal incidente de liquidação não pode ter uma abrangência tal que, apesar da sua índole declarativa, se permita discutir de novo e com idêntica amplitude matéria essencial e constitutiva de direitos, que deveria ter sido debatida e demonstrada na ação declarativa propriamente dita e não foi.

II- Como tal, só se pode deixar para liquidação em execução de sentença os danos que, embora provada a sua existência, não haja como fixar o seu quantitativo, nem mesmo recorrendo à equidade segundo o art.º 566.º/3 do C.C

III- A equidade – cujo conceito o nosso legislador não definiu, deixando a sua densificação para os aplicadores do Direito – é a justiça do caso concreto, flexível, humana, independente de critérios normativos fixados na lei, devendo o julgador ter em conta as regras da boa prudência, do bom senso prático, da justa medida das coisas e da criteriosa ponderação das realidades da vida. Pressupõe que se decida ex aequo et bono e não com arbitrariedade.

Proc. 844/06.0TBGDM.P2

Relator: Fernando Baptista

Adjuntos:

Des. Amaral Ferreira

Des. Deolinda Varão

I. RELATÓRIO

SUMÁRIO:

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Acordam na Secção Cível do tribunal da Relação do Porto

“B…, Ldª”, com sede na rua …, nº …, …, Gondomar, deduziu o presente incidente de liquidação relativamente à condenação final nestes autos proferida (cfr fls 881), já transitada em julgado, nos termos da qual foi imposto aos réus C… e marido, D…, residentes na rua …, nº .., …, Gondomar, a obrigação de a pagar à autora a quantia que se vier a apurar corresponder:

a) aos trabalhos pela autora efectuados no terreno dos autos, com o valor limitado ao montante de € 150.000,00;

b) aos custos administrativos e de projectos pela autora suportados.

Invoca que, considerando as dimensões dos muros, os materiais, as máquinas e equipamentos utilizados, o transporte de matéria primas, água e electricidade, e a mão de obra empregue, o custo dos trabalhos executados deve ser fixado em € 147.510,00, e os custos referentes à execução do projecto correspondem a € 2.500,00.

Conclui pedindo:

a) o reconhecimento de o valor dos trabalhos e custos suportados pela autora no terreno em causa nos autos ascender à quantia global de € 150.010,00;

b) a condenação dos réus a pagarem à autora a quantia global de € 150.010,00, acrescida de juros de mora contados, à taxa legal, desde a data de notificação da liquidação e até integral reembolso.

Notificados, os réus deduziram oposição ao incidente de liquidação, na qual, em súmula, reconhecendo a condenação, impugnam os termos da liquidação que a autora pretende efectuar[1] e concluem pedindo se julgue o incidente de liquidação não provado e improcedente, com todas as consequências legais.

A autora apresentou novo articulado (cfr fls 1299 e ss), no qual, em súmula, começa por alegar que o presente incidente se destina à liquidação do valor dos trabalhos e custos incluídos na condenação transitada em julgado na fase declarativa, independentemente da qualidade ou aptidão a qualquer fim.

Afirmam ter sido a conduta dos réus, ao procederem à resolução do contrato e impedirem a continuação da obra, a dar causa a eventual instabilidade de uma parte do terreno.

Negam que a Câmara Municipal … tenha imposto o re-aterro, antes tendo apreciado a proposta de re-aterro apresentada pelos aqui réus.

Negam que tal re-aterro fosse a única solução viável, ou que os muros executados pela autora ameaçassem ruína.

Afirmam que, a entender-se não ter a autora carreado prova bastante para a liquidação pretendida, sempre haveria lugar à produção de prova suplementar e, como último recurso, a aplicação de critérios de equidade.

Invoca a seu favor a prova pericial levada a cabo na fase declarativa, bem como diversa documentação aí junta.

Mantém ter suportado custo com água e electricidade para a obra.

Conclui como no requerimento inicial.

Teve lugar a audiência prévia, na qual o valor da acção foi fixado em € 150.000,00, e foi proferido despacho saneador, não tendo sido apresentado recurso.

Procedeu-se à fixação do objecto do litígio e à enunciação dos temas da prova, não tendo sido apresentada qualquer reclamação.

Instruída a causa, realizou-se a audiência de julgamento, com produção de prova ao longo de várias sessões.

Por fim, foi sentenciada a causa nos seguintes termos:

“I. Julgo parcialmente procedente o presente incidente de liquidação e, em consequência, fixo no valor global de € 99.324,50, a quantia devida pelos réus C… e D… à autora “B…, Ldª”, a título de valor dos trabalhos e custos administrativos e de projectos pelo Supremo Tribunal de Justiça identificados a fls 881 do processo principal, quantia acrescida de juros, à taxa legal, contados desde a notificação dos réus para deduzirem oposição no âmbito deste incidente, e até integral pagamento;

II. Julgo o presente incidente improcedente na parte restante.”.

Inconformados com esta sentença, dela recorreram os Réus C… e marido, D…, apresentando alegações que rematam com as seguintes

CONCLUSÕES

I- Os Recorrentes não se conformam com a douta sentença, não obstante a mesma ter julgado improcedente parte do pedido, uma vez que esta dá erradamente por demonstrados factos que não têm qualquer suporte probatório e que, inclusivamente, se encontram em flagrante oposição com o que a Apelada afirma e alega.

II- O douto Acórdão do S.T.J. objeto de liquidação condenou os Apelantes no pagamento à Apelada do quantitativo que viesse a ser apurado em liquidação, relativamente aos trabalhos por esta efetuados no terreno dos autos e quanto aos custos administrativos e de projetos pela mesma satisfeitos.

III- Assim, incumbia à Apelada demonstrar ter efetivamente SATISFEITO ou inequivocamente PAGO ou SUPORTADO esses custos que reclama (apenas CUSTOS e sem margem de lucro) – o que indiscutivelmente NÃO FEZ.

IV-

V- Por tal motivo, o Tribunal ordenou oficiosamente a realização de DUAS perícias – uma de engenharia e outra à CONTABILIDADE da Apelada, perícias essas que teriam de se complementar uma à outra – ou seja, os resultados de uma teriam sempre de ser confirmados pelos resultados da outra e nunca contrariados.

VI- Ora, a perícia à contabilidade da Apelada revelou que esta não fez constar (na sua contabilidade) qualquer registo relativo à obra no terreno dos Apelantes.

VI- A Apelada, aliás, NÃO DEMONSTROU ter suportado qualquer custo no terreno dos Apelantes.

VII- Por outro lado, os muros ali construídos e os restantes trabalhos não tiveram o custo reclamado, sendo certo que as regras da experiência nos ensinam que nenhuma criatura provida do mínimo de bom senso – e muito menos uma sociedade comercial - “investe” levianamente € 150.000,00 ou até € 99.000,00 num terreno que não é seu!!!!

VIII- As mesmas regras de experiência também nos dizem que ninguém que tenha real e efetivamente gasto € 150.000,00 espera dois anos para iniciar a liquidação de uma sentença.

IX- Só por isso se compreende que timidamente venha a Apelada admitir o recurso à aplicação de critérios de equidade na hipótese de não carrear prova bastante para a liquidação pretendida e porque sabe que mesmo assim sairia claramente beneficiada.

X- De facto, os € 38.864,50 que a douta sentença considerou ter a Apelada gasto com a execução dos quatro muros (ponto 30 dos factos provados), ainda que corresponda a menos de metade daquilo que a Apelada reclama (€ 89.550,00) são um valor claramente desajustado à obra feita e manifestamente exorbitante.

X- Na verdade, a douta sentença de que se recorre nunca poderia ter atribuído ao custo dos muros um valor superior a € 22.566,59 – isto na melhor das hipóteses e, repete-se, DESDE QUE os correspondentes custos estivessem refletidos na contabilidade da Apelada, o que não sucede.

XI- Deveria então o ponto 30 dos factos provados ter a seguinte redação: “30- Com a execução dos muros de suporte referidos em 23- a autora não gastou mais do que € 22.566,59”.

XII- Sendo certo que este valor não corresponde à realidade dos factos e se apresenta claramente inflacionado.

XIII. É que não basta fazer operar uma redução em termos de proporção já que os senhores peritos, de forma absolutamente parcial atribuíram ao custo do metro cúbico do betão o preço só do cimento - e COM MARGEM DE LUCRO - esquecendo que a areia, a brita, a pedra e a água têm custos muito mais baixos (cerca de 1/5 do custo do cimento).

XIV- Sendo de salientar que o tipo de betão utilizado na obra (C8/10) apresenta dosagens mínimas de apenas cerca de 120 kg de cimento por metro cúbico – muito longe dos 240 Kg por metro cúbico que seria de esperar encontrar em elementos estruturais como aqueles que estão em causa nos presente autos e que serviu de base de cálculo aos mesmos peritos.

XV- Da mesma forma, o ponto 33 dos factos provados também se encontra erradamente julgado.

XVI- Na verdade a Apelada atribui e reclama um custo de € 3,14 por m3 pela escavação e remoção de terras e rochas E NÃO MAIS.

XVII- De facto, se a Apelada reclama € 57.960,00 pela escavação de 18.432m3

- que é, como se viu, muito mais do que a totalidade da volumetria dali retirada por si e pela E… em conjunto – e tendo em conta que ficou demonstrado (ponto 33 dos factos provados) que a Apelada apenas dali retirou 8.684,93, não pode ser reconhecido a esta o direito a receber, a tal título, € 57.960,00.

XVIII- Neste sentido – e na pior das hipóteses - o ponto 33 dos factos provados também terá de ser alterado substituindo-se a sua redação pela seguinte:

“33- Com a escavação referida em 10- a autora procedeu à retirada de não mais do que 8 684,93 m3 de terra branda, terra dura e rocha, com um custo global (incluindo o valor referido em 15-) que não ultrapassou os € 27.270,68”.

XIX- No ponto 34 dos factos provados considera o Ilustre Julgador que “com o projeto relativo aos trabalhos referidos em 8-, 10-, 11- e 23- a autora despendeu, pelo menos, € 2.500,00”

XX- Estes e 2.500,00 correspondem exatamente ao que a Apelada, em sede de requerimento inicial de liquidação, resume a um único artigo (seu artigo 29º) com uma linha e a um anexo (6) do seu documento 2 (????).

XXI- Este anexo 6 é uma declaração DATADA DE 15 DE JANEIRO DE 2001, pretensamente atribuída a um projetista que não foi identificado nem prestou depoimento em qualquer fase dos autos.

XXII- Mais uma vez, na contabilidade da Apelada não existe qualquer vestígio de movimentação ou saída desta quantia em dinheiro, como não existe cópia de cheque ou comprovativo de levantamento bancário referente à data em causa.

XXIII- E se nos detivermos na data do tal “papel” concluímos que o pretenso “projetista” declara ter recebido € 2.500,00 quinze dias antes de a Apelada ter celebrado qualquer contrato com os Apelantes (!!!!!), pelo que nenhuma credibilidade resulta do mesmo.

XXIV- Neste sentido, a matéria constante do ponto 34- dos factos provados deveria ter sido considerada NÃO PROVADA.

Por outro lado, mas sem prescindir,

XXV- Ao selecionar sob as alíneas a-, b-, c-, d-, e-, f- e g- os factos que resultaram NÃO PROVADOS o Meritíssimo Juiz a quo percebeu, sem margem para quaisquer dúvidas toda a dimensão da censurável posição processual da Apelada.

XXVI- De facto, resultou aqui patente que a Apelada não só deduziu pretensão cuja falta de fundamente não ignora, como alterou a verdade dos factos, fazendo do processo e dos meios processuais um uso manifestamente reprovável, com o fim de conseguir um objetivo ilegal, pelo que não pode colher qualquer benefício com a presente demanda.

Finalmente,

XXVII- O depoimento da testemunha Snrª Engª F… não merece qualquer credibilidade uma vez que a mesma não depôs com a isenção que lhe era exigida atento o seu interesse direto no assunto.

XXVIII- O mesmo sucede com a testemunhas G… e H… que, contrariamente ao que consta da douta sentença, não têm na Apelada a antiguidade referida – a Apelada, à data dos factos, tinha menos de um ano de vida(!!!).

XXIX- Quanto ao mais, da simples leitura da douta sentença de que se recorre resulta que NADA a Apelada consegui provar ou demonstrar como lhe competia pelas regras da repartição do ónus da prova.

XXX- De facto, simples conjeturas e especulações académicas dos senhores peritos NÃO PODEM servir de prova, tanto mais quando é certo ser a Autora/Apelada a responsável pela inexistência de qualquer suporte contabilístico – ubi commoda, ibi incommoda.

XXXI- Perante toda esta flagrante ausência de prova o presente incidente de liquidação só podia ter sido julgado NÃO PROVADO e totalmente IMPROCEDENTE.

XXXII- A douta sentença viola o disposto no artigo 609º e o nº 4 do artigo 360º

- ambos do Código de Processo Civil – e nº 1 do artigo 343º do Código Civil.

Nestes termos e nos mais que V. Excias não deixarão — como nos têm habituado — de muito doutamente suprir, deve o presente recurso colher PROVIMENTO, revogando-se a douta sentença de que se apela e julgando totalmente NÃO PROVADO e IMPROCEDENTE o incidente de liquidação, com todas as consequências legais, assim se fazendo exemplar

JUSTIÇA!

Foram apresentadas contra-alegações, concluindo-se pala manutenção do sentenciado.

Foram colhidos os vistos legais.

II. FUNDAMENTAÇÃO

II.1. AS QUESTÕES

Tendo presente que:

- O objecto dos recursos é balizado pelas conclusões das alegações dos recorrentes, não podendo este Tribunal conhecer de matérias não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso (arts. 635º, nº4 e 639º, do C. P. Civil);

- Nos recursos se apreciam questões e não razões;

- Os recursos não visam criar decisões sobre matéria nova, sendo o seu âmbito delimitado pelo conteúdo do acto recorrido, as questões suscitadas no recurso consistem em saber se[2]:

1. O ponto 30 dos factos provados teve ter a seguinte redação: “30- Com a execução dos muros de suporte referidos em 23- a autora não gastou mais do que € 22.566,59”.

2. O ponto 33 dos factos provados também terá de ser alterado para a seguinte redação: “Com a escavação referida em 10- a autora procedeu à retirada de não mais do que 8.684,93 m3 de terra branda, terra dura e rocha, com um custo global (incluindo o valor referido em 15-) que não ultrapassou os € 27.270,68”.

3. A matéria constante do ponto 34 dos factos provados deve ser considerada NÃO PROVADA.

4. Se perante a alteração da decisão da matéria de facto se impõe alterar a decisão de mérito proferida na sentença a quo.

II.2. OS FACTOS

No tribunal a quo deram-se como provados os seguintes factos “com relevo para a decisão a proferir”:

1- A autora é uma sociedade comercial cujo objecto social é a construção e engenharia civil [ponto 1- da matéria de facto provada na fase declarativa, correspondendo à alínea A) do elenco dos factos assentes ali elaborado].

2- Os réus são proprietários de um terreno, destinado a construção, com a área de 3000m2, sito no …, freguesia …, Gondomar, a confrontar de norte com I…, de nascente com estrada camarária, do Sul com J…, e de poente com estrada nacional …, descrito na conservatória do registo predial sob o nº 776/270292, inscrito na respectiva matriz predial urbana sob o artigo 1761º [ponto 2- da matéria de facto provada na fase declarativa, correspondendo à alínea B) do elenco dos factos assentes ali elaborado].

3- Para prosseguimento do respectivo objecto social, a autora (segunda contraente) celebrou com os réus (primeiros contraentes), a 07 de Fevereiro de 2001, o contrato escrito denominado “contrato- promessa de permuta, pelo qual as partes declararam o seguinte: (…)

- cláusula quinta - dado que no terreno prometido em permuta foram já efectuadas algumas escavações, por estranhos ao presente contrato, compromete-se a autora a pagar, a quem o exigir e comprove devidamente, valor até ao máximo de 9.000.000$00, isto para salvaguarda do interesse que em tal assunto poderão vir a ter os primeiros contraentes [ponto 3- da matéria de facto provada na fase declarativa, correspondendo à alínea C) do elenco dos factos assentes ali elaborado].

4- Antes do contrato referido em 3-, autora e réus haviam celebrado um outro, com a data de 30 de Janeiro de 2001, visando o mesmo terreno e igualmente a sua permuta, em que as partes, entre outras cláusulas, declararam:

- cláusula quinta - dado que no terreno prometido em permuta foram já efectuadas algumas escavações, em virtude das quais ocorreram desmoronamentos e derrocadas que puseram em risco iminente de desabamento a rua …, e tendo em conta o mandado de notificação emitido a 14 de Dezembro de 2000 pela Câmara Municipal …, que obriga os réus a, no prazo de 8 dias, procederem aos trabalhos de contenção da referida rua, a autora compromete-se a realizar, de imediato, a edificação de um muro de suporte, em betão armado, ao qual ambas as partes atribuem o valor de 19.000.000$00, cujo pagamento cabe aos réus e que representa a diferença de valores entre o terreno identificado na cláusula 1ª [terreno referido em 2-] e a fracção autónoma do tipo T2, sita na entrada mais à esquerda (lado norte/Porto) e no último piso do prédio que vai ser edificado pela autora no terreno referido em 2-, que pela cláusula 1ª a ré prometeu entregar à autora, que, nos termos da cláusula 3ª do referido contrato, a autora prometeu entregar à ré [ponto 4- da matéria de facto provada na fase declarativa, correspondendo à alínea D) do elenco dos factos assentes ali elaborado].

5- O contrato referido em 4- foi celebrado na sequência da emissão, pela Câmara Municipal …, de um mandado de notificação que fixava aos réus o prazo de 8 dias para procederem aos trabalhos de contenção da rua …, sob pena de, não o fazendo, ser a própria autarquia a realizá-los a expensas destes, sendo a referida rua … sobranceira ao terreno dos réus, a qual se encontrava em perigo de derrocada por força de movimentações de terras efectuadas no terreno referido em 2- pela “E…, Ldª” [ponto 5- da matéria de facto provada na fase declarativa, correspondendo à alínea D1) do elenco dos factos assentes ali elaborado].

6- Autora e réus acordaram ainda que todos os requerimentos e projectos a apresentar à entidade licenciante, a Câmara Municipal …, sê-lo-iam sempre em nome dos réus, e eram os réus que recebiam as respectivas notificações da entidade licenciante [ponto 6- da matéria de facto provada na fase declarativa, correspondendo à alínea E) do elenco dos factos assentes ali elaborado].

7- Aquando da outorga do contrato referido em 3-, os réus permitiram que a autora colocasse máquinas no prédio identificado em 2-, e desse início às obras de construção do muro de suporte [ponto 8- da matéria de facto provada na fase declarativa, correspondendo à resposta ao ponto 1º da base instrutória ali elaborada].

8- No dia imediato ao da outorga do contrato referido em 3-, a autora deu início, e, entretanto, completou aqueles trabalhos, que consistiram em escavações, construção e edificação do referido muro, em betão armado, encimado por gradeamento de protecção de ferro [ponto 9- da matéria de facto provada na fase declarativa, correspondendo à resposta ao ponto 2º da base instrutória ali elaborada].

9- O terreno referido em 2-, antes de nele ter sido realizada qualquer escavação, situava-se, na sua confrontação leste, a uma cota superior, em 20 metros, à cota da confrontação oeste; esta estava 3 metros acima da cota da EN…; para a construção que a autora pretendia realizar tornava-se necessário colocar parte desse terreno ao nível da cota da EN… [ponto 10- da matéria de facto provada na fase declarativa, correspondendo à resposta ao ponto 3º da base instrutória ali elaborada].

10- Para além dos trabalhos de construção do muro de suporte à rua …, a autora procedeu a escavações no terreno, criando uma plataforma com a área de 2.288,50 m2, que tem uma profundidade de 48,77m a contar da EN…, e que se encontra à cota dessa via; na confrontação leste dessa plataforma, a autora construiu um muro de espera com 3 metros de altura, a que se segue um talude, com a área de 800,21 m2, que se estende até ao muto de suporte da rua … [pontos 12-, 13-, 22- e 23- da matéria de facto provada na fase declarativa, correspondendo à resposta ao ponto 4º da base instrutória ali elaborada].

11- A autora teve de construir muros de suporte em todos os lados do terreno, com excepção do oeste, por ser o lado delimitado pela mencionada EN… [pontos 15- e 24- da matéria de facto provada na fase declarativa, correspondendo à resposta ao ponto 5º da base instrutória ali elaborada].

12- Para os referidos trabalhos, a autora, para além de ter disponibilizado efectivos humanos e materiais, teve ainda de recorrer ao serviço de máquinas, nomeadamente de martelo e caterpillar, bem como de camiões, betoneira e grua [pontos 16- e 25- da matéria de facto provada na fase declarativa, correspondendo à resposta ao ponto 6º da base instrutória ali elaborada].

13- Antes da intervenção da autora, a sociedade “E…, Ldª”, já tinha realizado trabalhos de escavação do prédio identificado em 2-, alterando o relevo inicial deste [ponto 17- da matéria de facto provada na fase declarativa, correspondendo à resposta ao ponto 20º da base instrutória ali elaborada].

14- Na realização dos referidos trabalhos a autora teve despesas em mão-de-obra, materiais e cofragem [pontos 18- e 25- da matéria de facto provada na fase declarativa, correspondendo à resposta ao ponto 7º da base instrutória ali elaborada].

15- Para alguns desses trabalhos a autora teve de recorrer a serviços de terceiros, nomeadamente quanto aos trabalhos da máquina martelo, a quem teve de pagar a importância global de € 23.257,02 [pontos 19- e 26- da matéria de facto provada na fase declarativa, correspondendo à resposta ao ponto 8º da base instrutória ali elaborada; artigo 23º do requerimento inicial].

16- Depois de concluída a construção dos muros, em meados de 2001, a autora não fez mais nenhum trabalho no prédio [ponto 33- da matéria de facto provada na fase declarativa, correspondendo à resposta ao ponto 24º da base instrutória ali elaborada].

17- A autora teve custos administrativos e com a execução dos projectos necessários ao licenciamento da construção [ponto 35- da matéria de facto provada na fase declarativa, correspondendo à resposta ao ponto 18º da base instrutória ali elaborada].

18- A autora projectou a construção de um edifício de rés-do-chão, 1º e 2º andares [ponto 36- da matéria de facto provada na fase declarativa, correspondendo à resposta ao ponto 19º da base instrutória ali elaborada].

19- Após conhecimento do trânsito em julgado do processo nº 671/2001, do 1º juízo cível do tribunal judicial de Gondomar, ocorreu, no dia 12 de Maio de 2005, uma reunião entre os sócios da autora e os réus [ponto 42- da matéria de facto provada na fase declarativa, correspondendo à alínea I) do elenco dos factos assentes ali elaborado].

20- Na reunião referida, a autora afirmou que a sua contraprestação no contrato de permuta era somente a entrega de um T2 aos réus, sendo válido o contrato referido em 4- [ponto 43- da matéria de facto provada na fase declarativa, correspondendo à resposta ao ponto 28º da base instrutória ali elaborada].

21- Tendo-se prontificado logo naquela reunião a autora a revogar o contrato, contra o pagamento da quantia de € 150.000,00, o que os réus recusaram [ponto 44- da matéria de facto provada na fase declarativa, correspondendo à resposta ao ponto 29º da base instrutória ali elaborada].

22- A autora enviou ao ilustre mandatário dos réus a carta registada com aviso de recepção, datada de 31 de Maio de 2005, que constitui fls 78 dos autos, em que solicita o pagamento da quantia de € 150.000,00, correspondente aos custos discriminados no relatório de despesas de fls 79 [ponto 45- da matéria de facto provada na fase declarativa, correspondendo à alínea J) do elenco dos factos assentes ali elaborado].

23- Os muros executados pela autora, referidos em 8-, 10- e 11-, possuem aproximadamente as seguintes dimensões:

a. o muro de suporte da rua …

i. altura variável, com o máximo de 3,85m, dos quais cerca de 0,4m enterrados (para fundação);

ii. comprimento – 51m;

iii. espessura variável entre 035m e pelo menos 1,60m;

b. o muro à cota baixa a norte

i. altura variável, com o mínimo de 1,40m, dos quais cerca de 0,60m enterrados (para fundação), e o máximo de 7,65m, dos quais cerca de 0,60m enterrados (para fundação);

ii. comprimento – 36m;

iii. espessura variável entre o mínimo de 0,14m e o máximo de 0,35m;

c. o muro à cota baixa a sul

i. altura variável, com o mínimo de 1,20m, dos quais cerca de 0,30m enterrados (para fundação), e o máximo de 6,05m, dos quais cerca de 0,20m enterrados (para fundação);

ii. comprimento – 35m;

iii. espessura variável entre o mínimo de 0,295m e o máximo de 0,42m;

d. o muro à cota baixa a nascente

i. altura variável, com o mínimo inferior a 4,50m e o máximo de 7,40m;

ii. comprimento – 57m;

iii. espessura variável entre o mínimo de 0,105m e o máximo de 0,425m [artigo 6º do requerimento inicial; matéria expressamente impugnada no artigo 2º da oposição].

24- Para execução do muro referido em 23-a., a autora utilizou os seguintes materiais:

a. cerca de 232,61 m3 de blocos de pedra e betão pobre [de baixa resistência, não enquadrável nas classes de resistência preconizadas pela norma NP EN 206-1:2007];

b. cerca 165,19 m2 de cofragem e andaimes;

c. pregos na colocação das cofragens;

d. pelo menos 540,33 m3 de aço, em varões da classe A400, de Ø8//0.30 e Ø12//0.30;

e. areia, cimento e pedra em quantidades não concretamente apuradas [artigo 7º do requerimento inicial; matéria expressamente impugnada no artigo 2º da oposição].

25- Para execução do muro referido em 23-a., a autora realizou:

a. escavação, com recurso a meios mecânicos, de pelo menos 367,11 m3;

b. aterro, no tardoz do muro da rua 1º de Maio, de pelo menos 134,50 m3 [artigo 7º do requerimento inicial; matéria expressamente impugnada no artigo 2º da oposição].

26- Para execução dos muros referidos em 23-b. a 23-d., a autora utilizou os seguintes materiais:

a. 133,20 m3 de betão da classe C8/10;

b. pelo menos 428,47 m2 de cofragem e andaimes;

c. areia, cimento e brita em quantidades não concretamente apuradas;

d. pregos na colocação das cofragens;

e. 697,62 kg de aço para armaduras, em varões de Ø10//0.55 e Ø6//0.70 [artigo 7º do requerimento inicial; matéria expressamente impugnada no artigo 2º da oposição].

27. Para execução dos muros referidos em 23- a autora realizou transporte de materiais (designadamente areia, cimento, pedras e brita) em viaturas próprias [artigo 10º do requerimento inicial; matéria expressamente impugnada no artigo 2º da oposição].

28. Na execução dos muros referidos em 23- a autora empregou diversos funcionários seus, despendendo em salários e remunerações quantia não concretamente apurada [artigo 15º do requerimento inicial; matéria expressamente impugnada no artigo 2º da oposição].

29. Com o transporte do seu pessoal para a obra a autora despendeu quantia não concretamente apurada [artigo 16º do requerimento inicial; matéria expressamente impugnada no artigo 2º da oposição].

30. Com a execução dos muros referidos em 23- a autora gastou pelo menos € 38 864,50 (valor calculado a 2001) [artigo 18º do requerimento inicial; matéria expressamente impugnada no artigo 2º da oposição].

31. Na execução dos trabalhos de escavação referidos em 10-, e de transporte de terras a vazadouro, a autora utilizou mão-de-obra e máquinas [artigos 19º e 20º do requerimento inicial; matéria expressamente impugnada no artigo 2º da oposição]…

32. … Designadamente um manobrador, um motorista, uma máquina de martelo, uma máquina caterpillar e um camião [artigos 21º e 22º do requerimento inicial; matéria expressamente impugnada no artigo 2º da oposição].

33. Com a escavação referida em 10- a autora procedeu à retirada de, pelo menos, 8 684,93 m3 de terra branda, terra dura e rocha, com um custo global (incluindo o valor referido em 15-) de, pelo menos, € 57 960,00 (valor calculado a 2001) [artigo 28º do requerimento inicial; matéria expressamente impugnada no artigo 2º da oposição].

34. Com o projecto relativo aos trabalhos referidos em 8-, 10-, 11- e 23- a autora despendeu, pelo menos, € 2 500,00 [artigo 29º do requerimento inicial; matéria expressamente impugnada no artigo 2º da oposição].

E foram ali considerados não provados os seguintes factos, “com relevo para a decisão a proferir”:

a- na execução dos muros referidos em 23- a autora tenha

a. utilizado 370,7 m3 de betão das classes C16/20 e C20/25;

b. adquirido 112 m3 de betão à empresa “K…, Ldª”;

c. produzido 258,7 m3 de betão em obra, com os seguintes materiais – 197 m3 de areia média, 80 m3 de areão, 220 m3 de britas e 85371 kg de cimento;

d. utilizado 4 552,52 de varões de aço Ø10, 15 764,87 de varões de aço Ø12 e 17 164,59 de varões de aço Ø16;

e. 101,11 kg de aço por m3 de betão;

f. utilizado arame recozido;

g. colocado 825,05 m2 de cofragens;

h. realizado qualquer sapata [artigo 7º do requerimento inicial; matéria expressamente impugnada no artigo 2º da oposição];

b- na execução dos muros referidos em 23- a autora tenha utilizado

a. máquina eléctrica de cortar e dobrar ferro;

b. vibrador;

c. serra de mesa para corte de madeira;

d. compactador vibrador [artigo 9º do requerimento inicial; matéria expressamente impugnada no artigo 2º da oposição];

c- nos transportes referidos em 27- tenham sido realizadas 52 viagens, com o custo unitário de € 100,00 e/ou € 40,00 [artigos 11º e 12º do requerimento inicial; matéria expressamente impugnada no artigo 2º da oposição];

d- em água e electricidade a autora tenha gasto € 535,30 e € 550,00, respectivamente [artigo 14º do requerimento inicial; matéria expressamente impugnada no artigo 2º da oposição];

e- o valor das remunerações referidas em 28- tenha ascendido a € 25.200,73 [artigo 15º do requerimento inicial; matéria expressamente impugnada no artigo 2º da oposição];

f- o custo do transporte referido em 29- tenha ascendido a 2.540,00 [artigo 16º do requerimento inicial; matéria expressamente impugnada no artigo 2º da oposição];

g- na execução dos trabalhos de escavação referidos em 10- a autora tenha empregue 568 horas de trabalho de um manobrador e 512 horas de trabalho de um motorista [artigos 21º, 24º e 27º do requerimento inicial; matéria expressamente impugnada no artigo 2º da oposição];

h- qualquer dos muros construídos pela autora ameaçasse ruína ou não oferecesse segurança; e que, por isso, os réus tenham sido forçados a aterrar o prédio [artigos 108º a 112º da oposição; matéria expressamente impugnada pelos autores no artigo 1º do seu articulado de fls 1299 e ss].

III. O DIREITO

Vejamos, então, as questões suscitadas no recurso.

DA IMPUGNAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO

Impende sobre o recorrente o ónus a que se reporta o art.º 639º do CPC, que é o de, na interposição de qualquer recurso, apresentar a sua alegação, na qual deve concluir, embora de forma sintética, pela indicação dos fundamentos por que pede a alteração ou anulação da decisão, a que acresce o ónus previsto no art.º 640º, estabelecido especificamente para os casos em que seja impugnada a decisão relativa à matéria de facto.

Portanto, as conclusões - que não são uma reprodução de toda a argumentação desenvolvida na fundamentação do recurso, mas uma síntese dessa argumentação que terá de permitir a identificação clara dos motivos de discordância do recorrente e integrar a formulação do pedido de alteração da decisão recorrida, em conformidade – não podem deixar de sintetizar as razões que estão subjacentes à interposição do recurso, tendo de permitir a identificação clara dos motivos de discordância do recorrente, tanto mais porque são elas que definem o objecto do recurso, conforme resulta do disposto no art.º 635.º, n.º 4, do CPC.

Ora, cremos que os Apelantes deram suficiente cumprimento ao disposto naquele normativo (artº 639º CPC).

Já, porém, assim não pensamos no que tange disposto no artº 640º do CPC.

Os ónus que incidem sobre o apelante, contidos naquela norma adjectiva civil, são: especificar, sob pena de rejeição, os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados; indicar os concretos meios probatórios, constantes do processo, de registo ou de gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida; indicar com exactidão as passagens da gravação e identificar e localizar no processo os documentos em que funda a sua impugnação; indicar a decisão (de facto) que, em seu entender, deve ser proferida sobre cada um dos pontos de facto impugnados (nº1).

Sendo que estatui, por seu turno, do n.º 2 do mesmo artigo, que:

«No caso previsto na alínea b) do número anterior, observa-se o seguinte:

a) Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respectiva parte, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes;

b) Independentemente dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, incumbe ao recorrido designar os meios de prova que infirmem as conclusões do recorrente e, se os depoimentos tiverem sido gravados, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda e proceder, querendo, à transcrição dos excertos que considere importantes.»

Ora, lendo as conclusões do recurso, desde logo, não vislumbramos que os apelantes tenham indicado com a devida precisão as passagens dos relatórios periciais em que se estribam na fundamentação recursória. Limitam-se a dizer que no relatório x e/ou y se refere isto e/ou aquilo, sem fazer as devidas transcrições e ou sequer indicar em que pp dos autos se encontram tais elementos probatórios.

E quanto às testemunhas que referem, nada se diz quanto localização das passagens das gravações a que se reportam.

A verdade é que a fundamentação vertida nas alegações de recurso assenta essencialmente, ou quase na sua totalidade, no teor das perícias levadas a cabo nos autos, com relatórios a ele juntos (fls. 1752 a 1926). Pelo que é absolutamente residual a prova testemunhal havida nos autos no que se refere aos pontos de facto que aqui se impugnam.

Ficamos, assim, portanto, no essencial, com os relatórios periciais.

Ora, como vimos, impondo o artº 640º, nº1 do CPC ao recorrente o dever de, designadamente, especificar, sob pena de rejeição, os concretos meios probatórios, constantes do processo, de registo ou de gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida e indicar com exactidão as passagens da gravação e, naturalmente também, identificar e localizar no processo os documentos em que funda a sua impugnação, não cremos, porém, que – tendo o recorrente feito, como de facto fez, ao longo das suas doutas alegações de recurso, menção ao que se diz em cada um dos relatórios periciais relativamente a cada um dos pontos de facto que impugna e à medida que os vai impugnando, e estando tais relatórios periciais juntos (fisicamente) aos autos e, portanto, perfeitamente acedíveis – se deva sancionar o recorrente com tamanha penalização (a rejeição do recurso da matéria de facto) só porque não indicou as páginas precisas em que se encontram as referências que faz dos relatórios periciais.

Já no que tange aos depoimentos das testemunhas arroladas, como vimos, tal menção é ainda mais “dispensável, pois que, como visto, os mesmos têm um peso absolutamente residual ou quase nulo na economia do recurso aqui apreciado.

Assim, portanto, não cremos que aquela omissão nas conclusões propriamente ditas seja motivo bastante para a rejeição do recurso da matéria de facto, pois seria uma sanção assaz pesada e, a nosso ver, desproporcional e injustificada. Trata-se de um ónus secundário que impende sobre o recorrente, que tem como função apenas facilitar o acesso ao meio de prova.

Seguimos, assim, o entendimento sufragado, designadamente, nos Acs. desta Relação, de 08.03.2016 (proc. n.º 46519/13.4YIPRT.P1)[3] e de 07.12.2018 (proc. nº 323/17.0T8VFR.P2)[4].

Apreciemos, então, da impugnação de facto contida nas conclusões das alegações de recurso.

1. O ponto 30 dos factos provados teve ter a seguinte redação: “30- Com a execução dos muros de suporte referidos em 23- a autora não gastou mais do que € 22.566,59”?

O aludido ponto 30 tem o seguinte teor: “Com a execução dos muros referidos em 23- a autora gastou pelo menos € 38 864,50 (valor calculado a 2001)”.

Como é bom de ver, o valor a que os apelantes chegam para a execução dos muros de suporte referidos em 23 (não mais do que € 22.566,59”) tem por base as dimensões e volumetrias que referiu no corpo das alegações no fito de demonstrar que o vertido (designadamente), precisamente, naquele ponto 23, alíneas a) a d) não é correcto.

Tendo acrescentado – repete-se, apenas no corpo das alegações – que, sendo alterada a redação desse ponto 23. “em consequência, ficam irremediavelmente comprometidos os pontos 23, 24, 25, 26 e 30 dos factos provados, devendo todas as contas ser retificadas de acordo com a volumetrias apuradas”. Donde, portanto, que “os € 38.864,50 que a douta sentença considerou ter a Apelada gasto com a execução dos quatro muros (ponto 30 dos factos provados), teriam SEMPRE de ser reduzidos tendo em conta a diferença de volumetria encontrada (de 347,87 m3 para 201,99 m3)”.

Ora, visto que nas conclusões do recurso não vem impugnada a matéria ínsita naquele ponto 23 dos factos provados e sendo com base na pretendida alteração desse mesmo ponto 23 que os apelantes pretendem chegar à nova redação do ponto 30, é óbvio que falecendo a impugnação do ponto 23, imperativamente terá de falecer esta, pois, como dizem os apelantes, é perante a pretendida alteração do ponto 23 (dimensões do muro) - e, outrossim, o vertido nos pontos 24, 25 e 26 dos factos provados (materiais utilizados e escavações efectuadas) – que chegam aos valores referidos na redação pretendida para o ponto 30.

Ou seja, estando assente que os apelantes (se por esquecimento ou não, sibi imputet…) não indicaram nas conclusões da sua apelação aquele ponto 23 como um dos concretos pontos de facto que consideram incorrectamente julgados (cit artº 640º CPC) – por entenderem que as dimensões e volumetrias dos muros, bem assim os materiais ali utilizados e escavações levadas a cabo foram os que constam no artº 23º, als. a) a d) e sendo que os números a que chega tinham por base dados diferentes dos referidos naquele ponto 23 provado na sentença –, não se vislumbram razões para alterar a redacção do artº 30º que, repete-se, se baseia precisamente na execução dos muros referidos em 23, com as dimensões e volumetria tais como deste ponto de facto constam[5].

Termos em que se mantém a redação dada na sentença ao ponto 30 dos factos provados.

2. O ponto 33 deve ter a seguinte redação: “Com a escavação referida em 10- a autora procedeu à retirada de não mais do que 8 684,93 m3 de terra branda, terra dura e rocha, com um custo global (incluindo o valor referido em 15-) que não ultrapassou os € 27.270,68”?

É do seguinte teor o facto provado nº 33:

“Com a escavação referida em 10- a autora procedeu à retirada de, pelo menos, 8 684,93 m3 de terra branda, terra dura e rocha, com um custo global (incluindo o valor referido em 15-) de, pelo menos, € 57.960,00 (valor calculado a 2001)”.

Entende a apelante que, tendo a Apelada sido responsável por apenas 8.684,93 m3 de escavações e não pelos 18.483 m3 referidos naquele ponto de facto provado, o custo global dessas escavações por ela levadas a cabo não deve ultrapassar os € 27.270,68.

Salvo melhor opinião, cremos que não assiste razão aos Apelantes.

Com efeito, não pode olvidar-se que no aludido montante de € 57.960,00 está incluído o valor referido em 15[6] (como reza expressamente aquele ponto 33).

Ora, se dessemos razão aos apelantes e, como tal, considerássemos que a apelada apenas escavou 8.684,93 m3 com um custo global de € 27.270,68, então, a retirarmos daqui o custo de €23.257,02 relativo ao serviço da máquina a martelo, teríamos para a escavação propriamente dita levada a cabo pela apelada um valor de apenas €4.013,66. Valor esse quase ridículo, atento o volume de escavações que levou a cabo e custo das mesmas, bem retratado nas perícias juntas aos autos.

É certo que nas duas perícias (peritos nomeados pelo tribunal e os indicados pela Autora) os volumes de escavações referidos são díspares (21.769 m3 na 1ª perícia e 18.761,28 m3 na 2ª perícia – parece haver aqui, como observa a apelada, um lapso de escrita ao mencionar-se este último valor, pois parece ser de 18.008,72 m3).

A apelada explica, a nosso ver bem, essa diferença:

“Da mera leitura do Relatório da 2.ª Perícia, encontra-se facilmente a razão dessa diferença. Na segunda perícia, foram considerados 11 perfis ao invés dos 3 considerados na primeira perícia e foi feita uma modelação do terreno com recurso a um modelo digital do terreno antes e de- pois da escavação total (a partir dos levantamentos topográficos existentes), o que permitiu obter o volume total de escavação com maior rigor.

Refira-se que os Ex.mos Srs. Peritos que subscreveram na 2.ª Perícia a posição maioritária explanaram no Relatório que, atento um maior rigor técnico, entendiam que deviam ser adotados 11 perfis e assim concluíram que a escavação total foi de 18.008,72 m3, correspondendo a 2.ª fase da escavação (executada pela aqui Apelada) a 8.684,93 m3.”.

Assim, portanto, não vemos razões para pôr em causa o vertido no ponto 33 dos factos provados: a Autora retirou, pelo menos, 8.684,93 m3 de terra branda, terra dura e rocha e isso teve, obviamente, um custo, o qual, incluindo o valor referido no ponto 15 dos factos provados (trabalhos da máquina martelo de terceiros a que teve de recorrer – obviamente que isso tem de ser pago e, como provado, importou em €23.257,02, matéria factual assente na fase declarativa e, como tal, não pode aqui ser aqui questionada), se nos afigura ter sido bem determinado na sentença recorrida, em sintonia com a prova produzida (perícias).

E não pode, obviamente, deixar de se ter em conta o custo da carga e transporte a vazadouro do solo e rocha que foram retirados.

Aliás, como bem observa a apelada, “Os preços considerados foram, inclusive, reconhecidamente mais baixos do que os obtidos por comparação com as tabelas do Laboratório Nacional de Engenharia Civil (LNEC), mesmo “sem considerar qualquer margem de lucro” (Cfr. páginas 44/177 do Relatório da 2.ª Perícia)”.

Com efeito, escreveu-se ali (pp 1793): “Pese embora o custo total, considerando as tabelas de custos do LNEC (mesmo sem qualquer margem de lucro que haveria que adicionar para obter um valor corrente de mercado pela prestação de serviço), apontem para um valor significativamente superior (15,02 €/m2), os Peritos adoptam um custo unitário de 9€/m3 para a escavação e transporte a vazadouro, o qual consideram suficientemente prudente e razoável para a data e trabalho em causa”.

Veja-se a motivação vertida na sentença para fundar a inclusão do ponto 33 na matéria de facto provada:

“Não será novidade para ninguém a circunstância de o desaterro global do terreno pertença dos réus ter sido executado em 2 fases, a primeira por uma empresa com a qual os réus entraram em litígio, e a segunda pela aqui autora.

A acrescentar dificuldade, ainda antes de qualquer das perícias realizadas nos autos os réus levaram a cabo o reaterro do seu terreno.

Não há dúvida que a autora levou a cabo trabalho.

Pelo que, na impossibilidade de exactamente medir a sua quantidade, apenas parece possível recolher indícios do que foi feito, e com base nestes razoavelmente concluir.

Foi o que foi tentado nas duas perícias realizadas nos autos – ainda assim com algumas divergências entre os Srs. Peritos.

Ora, os Srs. Peritos que, indicados pelo Tribunal e pela autora, intervieram na primeira perícia, para realizar a inevitável estimativa lançaram mão, apenas, das fotografias disponíveis do terreno (cfr fls 1555 a 1560), enquanto o Sr. Perito indicado pelos réus declarou não lhe ser possível conclusão rigorosa.

Na 2ª perícia realizada, os Srs. Peritos indicados pelo Tribunal e pela autora propuseram 2 critérios de raciocínio, optando pelo segundo devido à maior exigência do modelo que está na sua base, e concluíram pela razoabilidade de uma determinada volumetria de escavação (cfr fls 1786 a 1794).

Também aqui, o Sr. Perito indicado pelos réus entendeu ser de concluir pela impossibilidade de quantificação (cfr fls 1794).

Ora, considerando-se absolutamente razoável o critério utilizado pelos Srs. Peritos indicados pelo Tribunal e pela autora no âmbito da 2ª perícia, em conjugação com os esclarecimentos prestados, concluiu-se ter sido de pelo menos 8 684,93 m3 o volume da escavação levada a cabo pela autora.

Quanto ao custo destes trabalhos, atendendo ao valor no requerimento inicial liquidado pela própria autora (€ 57.960,00), inferior às avaliações feitas pelos peritos indicados pelo tribunal e pela autora nas 2 perícias levadas a cabo, concluiu- se que terá sido de, pelo menos, tal valor.”.

Concorda-se inteiramente.

Assim se mantem a redação do ponto 33 dos factos provados.

3. A matéria constante do ponto 34 dos factos provados deve ser considerada não provada?

Este ponto 34 tem o seguinte teor:

“Com o projecto relativo aos trabalhos referidos em 8-, 10-, 11- e 23- a autora despendeu, pelo menos, € 2.500,00”

Como é sabido, a matéria de facto provada na fase declarativa não é – não pode – ser questionada na fase da liquidação. O mesmo é dizer que o que ali ficou provado, nesta também o está, sem necessidade de quaisquer adicionais diligências probatórias.

Efectivamente, não se pode ter a pretensão de querer voltar a discutir no incidente de liquidação matéria de facto que foi debatida e demonstrada na acção declarativa principal ou que o devia ter sido, pois que não é, de todo, essa a finalidade do Incidente de Liquidação de Sentença[7].

E, como vimos, no âmbito do processo declarativo comum, em relação ao qual o presente Incidente corre por apenso, foi proferida decisão transitada em julgado que contém condenação genérica/ilíquida[8], na qual os Apelantes foram: “condenados no pagamento à A. do quantitativo que venha a ser apurado em liquidação, relativamente aos trabalhos por aquela efetuados no terreno dos autos e quanto aos custos administrativos e de projetos pela mesma satisfeitos, aqueles limitados ao montante pela mesma peticionado de € 150.000,00”.

No que tange à fase da liquidação, considera-se oportuno deixar as seguintes notas adicionais:

Nos termos do preceituado no art.º 609.º/2 do C.P.C. (correspondente ao art.º 661.º/2 do C.P.C. revogado), se não houver elementos para fixar o objecto ou a quantidade, o tribunal condenará no que vier a ser liquidado, sem prejuízo da condenação imediata na parte que já seja líquida.

Ou seja, por não ser possível fixar o valor exacto dos danos a indemnizar, não se segue que a efectivação do direito à indemnização seja excluído.

Pelo menos numa primeira fase, caberá ao tribunal a sua fixação segundo um juízo de equidade face às circunstâncias do caso concreto. Só depois de esgotadas todas as possibilidades deste juízo equitativo, se deverá recorrer à liquidação em execução de sentença[9]. Com efeito, nem seria admissível que a sentença absolvesse o R., nem seria tolerável que o condenasse à toa naquilo que ao juiz apetecesse. A única solução jurídica é a condenação ilíquida.

Em verdade, a liquidação pertence ao processo declarativo, implicando o exercício de actividades que, pela sua própria natureza, pertencem não à fase executiva, mas à declarativa[10].

Aliás, o problema da liquidação configura-se paradigmaticamente aquando da formulação de pedidos genéricos somente admissíveis nos termos do art.º 556.º do C.P.C. (coincidente com o art.º 471.º do C.P.C. revogado), impendendo até sobre o autor o ónus de dedução do incidente de liquidação (art.º 358.º e ss. do C.P.C., correspondentes ao art.º 378.º e ss. do C.P.C. revogado), o que bem demonstra o repúdio da lei pela iliquidez do pedido.

Conforme escreve Alberto dos Reis[11], "a lei diz terminantemente ao autor: "ou hás-de liquidar o pedido genérico no próprio processo de declaração em que o formulaste, servindo-te do incidente posto à tua disposição nos arts. (...) ou hás-de provar, se queres deduzir a liquidação no processo de execução, que te não foi possível deduzi-lo naquele primeiro processo (...). Se não fizeres nem uma coisa nem outra perdes o direito de deduzir a liquidação".

Em suma, só se pode deixar para liquidação em execução de sentença os danos que, embora provada a sua existência, não haja como fixar o seu quantitativo, nem mesmo recorrendo à equidade segundo o art.º 566.º/3 do C.C

De todo o modo, os danos, esses sim, desde logo devem ser caracterizados, sob pena de se ir permitir uma segunda acção declarativa na execução de sentença, o que seria um injusto prémio pela omissão da prova dos factos no momento adequado para tal.

Seria, de facto, também um injusto prémio para a A/Apelada permitir-se-lhe que, em liquidação, viesse a efectuar uma prova que não logrou fazer na acção declarativa. Aliás, se não logrou produzir essa prova na acção declarativa, não se vê como, a maior tempo de distância dos factos, com todas as nefastas consequências que se conhecem, o viria a fazer[12].

Mas mesmo a aplicação do art.º 566.º/3 do C.C. implica a existência de factos, de molde a permitir a formulação de um juízo de equidade, pois, conforme consta daquele artigo, a fixação equitativa far-se-á dentro dos limites que o tribunal tiver por provados.

Ora, como se vê do ponto 17 dos factos provados, na fase declarativa ficou assente/provado que “A autora teve custos administrativos e com a execução dos projectos necessários ao licenciamento da construção [ponto 35- da matéria de facto provada na fase declarativa, correspondendo à resposta ao ponto 18º da base instrutória ali elaborada]”. Construção essa que se reporta, obviamente, aos “trabalhos de construção do muro de suporte à rua 1º de Maio (facto 10) e de construção dos “muros de suporte em todos os lados do terreno, com excepção do oeste…” (facto 11).

Temos, assim, provado que A Autora/Apelada sofreu danos – teve gastos – “Com o projecto relativo aos trabalhos” a que se refere o ponto 34º aqui em crise.

Importa, então, nesta fase da liquidação, apenas, quantificar o valor de tais danos, traduzi-lo em numerário a arbitrar à Autora/Apelada.

Ora, não há dúvida que a prova carreada aos autos é muito frágil.

Desde logo, note-se que na contabilidade da apelada não consta – pelo menos nada foi demonstrado – tal verba como movimentada ou saída e outrossim não foi junta cópia de cheque ou qualquer comprovativo de levantamento bancário dessa quantia.

E é certo, também, que o único elemento probatório levado aos autos relativamente ao pagamento/recebimento desses €2.500,00 é a Declaração junta a fls. 1154, um simples papel, onde foi escrita uma declaração que se desconhece vinda de quem (o papel que suporta a declaração não é timbrado – como seria previsível, caso se tratasse de um profissional de elaboração de projectos de obras) e se apôs uma assinatura não se sabe de quem, não havendo, como tal, elementos consistentes que suportem a ideia de que, de facto, essa quantia tenha sido liquidada à pessoa que aí vem mencionada.

E certo é, também, que alguma curiosidade desperta o facto a apelada não ter procurado arrolar outra prova para além da dita declaração, designadamente arrolando a depor a mesma pessoa que na dita declaração vem indicada como aquela a quem diz ter pago essa quantia monetária.

O que fazer, então?

Não podemos ficar numa situação de non liquet.

Com efeito, mesmo que a Apelada não lograsse fazer a prova bastante do montante que despendeu com o “projecto relativo aos trabalhos” a que se refere o citado ponto 34º, a liquidação desse montante não decairia, sem mais, antes a liquidação sempre ocorreria por recurso à produção de prova suplementar (in casu, como ocorreu, a pericial) e, em último recurso, à equidade[13].

Na sentença recorrida foi assim motivada a resposta positiva ao ponto 34 dos factos provados:

“A autora, desde o início do processo, em 2006, indica ter suportado o custo de € 2.500,00 com o projecto da obra (basta analisar a petição inicial e a documentação a esta anexa).

Afirmação que repete no requerimento inicial deste incidente, suportada no documento que consta de fls 1154.

As 2 perícias (pelo menos os peritos indicados pela autora e pelo Tribunal) realizadas nos autos a este propósito indicam ser expectável ter sido paga quantia consideravelmente superior (cfr fls 1570 e 1804).

Fazem-no, no entanto, não por referência ao que em concreto foi pago, mas ponderando a normalidade das situações, tendo por base a estimativa orçamental do projecto de arquitectura da obra e a portaria que fixa as instruções para cálculo de honorários deste tipo.

Logo, concluiu-se que, no caso em concreto, o valor do dispêndio da autora a este título terá sido de, pelo menos, € 2.500,00 (ou seja, o valor que a autora afirma ter pago) – o que fundou a inclusão do ponto 34- na matéria de facto provada.”.

Não vemos razões para discordar sentença a quo, pois se nos afigura perfeitamente aceitável este segmento da motivação.

Foi elaborado projecto relativo aos trabalhos em causa e, como é evidente, tais projectos, por norma, têm custos – podem, é certo ser graciosos, mas, convenhamos, não é nada habitual, mais ainda nos tempos que correm.

É certo, repete-se, que não logrou a Autora/Apelada carrear aos autos elementos probatórios sólidos a permitir a afirmação segura de que o custo do projecto relativo aos trabalhos aludidos no ponto 34 importou nesse valor.

Mas, atendendo à demais factualidade apurada e à contribuição dada pelos Senhores peritos, aceita-se como perfeitamente razoável a fixação daquele montante de €2.500,00.

A este valor se chegava, mais não fosse, por recurso à equidade, a qual, como escreveu o aqui Relator, na sua Obra “Contratos Privados, das Noções à Prática Judicial”[14], é a “justiça do caso concreto, flexível, humana, independente de critérios normativos fixados na lei, devendo o julgador ter em conta as regras da boa prudência, do bom senso prático, da justa medida das coisas e da criteriosa ponderação das realidades da vida. Pressupõe que se decida ex aequo et bono e não com arbitrariedade”.

Sendo certo que o nosso legislador não definiu o conceito de equidade, deixando a sua densificação para os aplicadores do Direito, ao julgar-se segundo a equidade dá-se ao caso a solução que parecer mais justa, atendendo unicamente à sua especificidade e prescindindo das normas gerais e abstractas eventualmente aplicáveis [15].

E parece-nos justa a solução dada ao aludido ponto 34.

Assim improcede esta questão – mantendo-se o ponto 34 dos factos provados com a redação dada na sentença recorrida.

4. Perante a manutenção da decisão da matéria de facto supra, obviamente que nada se justifica alterar à decisão de meritis contida na sentença recorrida.

Veja-se que os próprios apelantes não discordam da subsunção jurídica feita aos factos provados. O que entendem é tão somente que, perante a alteração da matéria de facto por si pretendida (mas não lograda obter), terá de ser modificada a decisão de direito, em conformidade.

A matéria de facto não foi alterada; como tal, não se vê qualquer razão para alterar a decisão de meritis prolatada na primeira instância.

Como se dispôs na sentença recorrida, “como será pacífico entre as partes, a questão nuclear nos autos prende-se com o apuramento dos custos suportados pela autora com a construção dos muros que executou no terreno pertença dos réus, e com a escavação que naquele levou a cabo.

E tal custo corresponde à soma dos valores indicados nos pontos 30-, 33-e 34- da matéria de facto provada, ou seja [38.864,50 + 57.960,0 + 2.500 =]”.

Daqui que se tenha chegado ao valor global da condenação: € 99.324,50.

Percute-se: não provado o ponto 34, outra solução não se vislumbra que não seja a manutenção do sentenciado.

IV. DECISÃO

Termos em que acordam os Juízes da Secção Cível do Tribunal da Relação do Porto em julgar improcedente a apelação, confirmando-se, in totum, a sentença recorrida,

Custas pelos Recorrentes.

Porto, 24 de Setembro de 2020

Fernando Baptista

Amaral Ferreira

Deolinda Varão

[1] Afirmam que os trabalhos executados não possuem a dimensão e volume que a autora invoca, nem a quantidade e qualidade dos materiais empregues correspondem às que a autora defende.

Alegam que os documentos neste incidente apresentados foram apenas agora fabricados à medida das necessidades da autora.

Invocam que a qualidade do trabalho executado pela autora foi de tal maneira mal executado que, por imposição da Câmara Municipal …, obrigou os réus ao re-aterro do terreno devido à iminência de ruína dos muros, sendo aquela a única solução viável que garantia a estabilidade e segurança de pessoas e bens decorrentes do desprendimento de um bloco xistoso no talude norte que era a base de suporte de parte do logradouro de uma construção existente em terreno confinante.

Afirmam que a autora deixou o terreno dos réus instável e imprestável para qualquer utilização.

Alegam que os trabalhos cujo pagamento a autora reclama começaram no início de 2001 e duraram pouco mais de 1 mês.

Negam que os muros executados possuam as dimensões (comprimento, altura e espessura) invocados no requerimento de liquidação, bem como negam ter sido usado betão classe C16/20(B20) ou C20/25(B25) ou armaduras em aço A400.

Afirmam que a autora utilizou betão da classe C6/10, muito mais barato, desrespeitando a norma NP EN 206-1, e não executou sapatas.

Invocam que a espessura média do betão utilizado, além de não homogénea, torna os muros inadequados à contenção e suporte de terra, fim a que se destinam.

Negam que a obra se tenha prolongado por 127 dias ou 6 meses. Impugnam a utilização de máquinas, ferramentas ou andaimes pela autora.

Negam que a autora tenha suportado qualquer custo a título de água ou electricidade.

Impugnam o número de trabalhadores que a autora afirma ter utilizado na obra, bem como os vencimentos que a autora alega ter pago a estes.

Impugnam os materiais que a autora afirma ter utilizado.

Invocam, como facto superveniente ao trânsito em julgado da sentença proferida na fase declarativa, a necessidade de re-aterro do terreno devido à insegurança dos muros executados pela autora.

[2] Note-se que, sendo certo, porém, que a Apelante, no corpo das suas doutas alegações, faz (também) referência aos pontos 23, 24, 25 e 26 como indevidamente dados por provados (fls. 2129 verso), a verdade é que nas conclusões das alegações não faz qualquer referência a tais pontos de facto.

Ora, como dito, o objecto dos recursos é balizado pelas conclusões das alegações dos recorrentes, não podendo este Tribunal conhecer de matérias não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso (arts. 635º, nº4 e 639º, do C. P. Civil). Pelo que apenas e só se conhecerá, na impugnação de facto vertida na Apelação, daqueles 3 pontos de facto considerados na sentença como provados.

Não se olvide, ainda, que, se há alguma “tolerância” no facto de nas conclusões se não indicarem “com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso” (artº 640º, nº2, al. a) do CPC), já, porém, no que tange à indicação dos concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados e bem assim à decisão que, no entender do recorrente, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas (cit artº, nº1, als. a) e c)), tais referências não podem deixar de constar daquelas conclusões, pois é nelas, por elas e só por elas que se mede e define o âmbito do recurso.

Como tal, este tribunal de recurso, em matéria de impugnação da decisão de facto, apenas e só se cingirá aos concretos pontos de facto indicados pela apelante nas suas conclusões do recurso que considera incorrectamente julgados.

[3] «(…). II - A falta da exata indicação das passagens da gravação do depoimento que fundamenta a impugnação da matéria de facto constitui um ónus secundário que impende sobre o recorrente, que tem como função apenas facilitar o acesso ao meio de prova.

III- Por essa razão, não se pode aplicar a sanção da rejeição imediata do recurso nessa parte, cominada para a inobservância do ónus primário estabelecido no artigo 640.º, n.º 1, CPC (indicar os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados, os meios de prova que imponham decisão diversa e a decisão que deve ser proferida), cuja função é a delimitação do objeto do recurso.

IV- Caso a omissão da exata indicação das passagens da gravação dificulte excessivamente a localização dos excertos relevantes deve ser proferido despacho de aperfeiçoamento.».

[4] «No que respeita ao ónus de indicação exata das passagens da gravação que suporta a pretensão do impugnante da decisão da matéria de facto, na senda dos acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 11 de Outubro de 2011, relatado pelo Sr. Juiz Conselheiro Martins de Sousa, no processo n.º 522/03.0JTCFUN.L1 e de 04 de Julho de 2013, relatado pelo Sr. Juiz Conselheiro Moreira Alves, no processo n.º 1727/07.1TBSTS-L.P1.S1, ambos acessíveis no site da DGSI, entendemos que a omissão da indicação detalhada ao minuto e ao segundo das passagens em que se estriba a impugnação não obsta ao conhecimento da impugnação da matéria de facto, bastando para tanto a indicação dos depoimentos em causa, bem como da identificação de quem os prestou, tanto mais que o tribunal ad quem, no exercício da sua tarefa de reapreciação da decisão da matéria de facto deve procurar formar a sua própria convicção, exercendo, para tanto, os poderes oficiosos que lhe são conferidos (veja-se o artigo 640º, n.º 2, alínea b), do Código de Processo Civil).

[5] Dito de outra forma: não sendo expressamente impugnado, nas conclusões, o ponto 23 dos factos provados, obviamente que o que os apelantes referem sobre o mesmo ponto (apenas) no corpo das alegações deixa de ter qualquer relevância.

Sem a prova de dados diferentes dos que estão plasmados no ponto 23 dos factos provados, é claro que o ponto 30 também não pode ser alterado, pois este tem como pressuposto para a sua alteração precisamente aquela pretendida alteração ao ponto 23.

Ou seja, não se tendo indicado nas conclusões de recurso o ponto 23º como um dos concretos pontos de facto incorrectamente julgados e que cuja redação se pretendia ver alterada, a divergência dos apelantes vertida no corpo das alegações, a propósito daquele ponto 23º, não pode merecer provimento, designadamente no que tange:

- à espessura do muto da rua 1º da Maio;

- à altura e espessura do muro à cota baixa a norte;

- à altura e espessura do muro à cota baixa a sul

- à altura e espessura do muro à cota a nascente.

Assim, portanto, ao invés do que referiram os apelantes no corpo das alegações, não é verdade que fiquem “irremediavelmente comprometidos os pontos 23, 24, 25, 26 e 30 dos factos provados” e que todas as contas tenham de ser retificadas “de acordo com as volumetrias apuradas”, pois, percute-se, as volumetrias referidas no ponto 23 estão assentes, atenta a não impugnação desse ponto da matéria de facto, nos termos que a lei impõe.

[6] Com esta redacção:

Para alguns desses trabalhos a autora teve de recorrer a serviços de terceiros, nomeadamente quanto aos trabalhos da máquina martelo, a quem teve de pagar a importância global de € 23.257,02 [pontos 19- e 26- da matéria de facto provada na fase declarativa, correspondendo à resposta ao ponto 8º da base instrutória ali elaborada; artigo 23º do requerimento inicial].

[7] Ver Ac. da Relação de Lisboa, de 24.06.2011: “II – … sendo dentro dessas precisas e estritas fronteiras que a determinação quantitativa perseguida pelo incidente de liquidação se pode movimentar e emergir, não podendo tal figura ter uma abrangência tal que, apesar da sua índole declarativa, se permita discutir de novo e com idêntica amplitude, matéria essencial e constitutiva de direitos, que deveria ter sido debatida e demonstrada na ação declarativa propriamente dita e não foi”.

[8] Cfr. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça junto aos autos.

[9] Cfr. ac. S.T.J., de 4-6-74, B.M.J., 238.º, 204, ac. R.P., de 13-12-909, C.J., V, 216 e Alberto dos Reis, "C.P.C. Anotado", vol. V, Coimbra Editora, Coimbra, 1984, p. 71.

[10] Cfr. Alberto dos Reis, "C.P.C. Anotado", vol. I, Coimbra Editora, Coimbra, 1982, p. 610.

[11] "Processo de Execução", 1.º, 3.ª ed., Coimbra Editora, Coimbra, 1985, p. 476.

[12] Veja-se, por todos, o ac. do STJ, de 9-7-98, in http://www.dgsi.pt/JSTJ00034776: Não pode relegar-se para a execução de sentença a prova da existência do próprio dano, nem do nexo causal. O relegar a liquidação para momento posterior à sentença postula que na acção declarativa seja feita prova da existência dos danos, não se dispondo, porém, de elementos que os permitam quantificar, mesmo com o recurso à equidade; ou seja, a fase preliminar de liquidação, em execução de sentença, apenas pode servir para quantificar danos quando, na acção declarativa, tenha ficado demonstrada a sua existência, embora ilíquida, jamais podendo destinar-se a renovar o apuramento ou averiguação sobre a existência de danos).

[13] Cfr., v.g., Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 04.12.2007: “IV – Não sendo suficiente a prova produzida pelas partes, para se proceder à liquidação do crédito em causa, deverá o julgador levar a efeito a prossecução de tal objectivo oficiosamente, ultrapassando a situação de non liquet com a produção de prova (suplementar) que julgue adequada para o efeito (v.g. pericial). V – Se mesmo depois disso não for ainda possível atingir tal desiderato, deverá então e a final julgar-se a liquidação de acordo com a equidade, ou seja, fazendo um julgamento ex aequo et bono – artºs 4º, al. a) e 566º, nº 3, do C. Civ.”.

[14] Almedina, Vol. II, precisamente no item/capítulo EQUIDADE.

[15] Ferrer Correia, Vasco G. Lobo Xavier, R.D.E., IV — 124.