Quem foi o relator do acórdão 08S3900?

O relator foi Bravo Serra, no Supremo Tribunal de Justiça.

Quando foi proferido o acórdão 08S3900?

O acórdão foi proferido em 27 de fevereiro de 2008.

08S3900 - STJ

Sumário

I – A trabalhadora que impugna um despedimento levado a cabo num processo de despedimento colectivo, deve apresentar articulado superveniente nos termos dos arts. 506.ª do CPC e 60.º, n.º 2 do CPT, se uma suposta factualidade alegada na contestação (um alegado procedimento diferenciado do empregador por adopção de diversos critérios indemnizatórios pelo despedimento colectivo), que desconhecia ao tempo da petição inicial, releva na sua perspectiva para a ilicitude do despedimento e assim constitui, de certo jeito, uma outra causa de pedir, sob pena de não poder o tribunal de 1.ª instância servir-se dessa factualidade. II – Tal acção, ainda que nela se aduza um alegado comportamento discriminatório do empregador com vista a concluir-se pela invalidade do despedimento de que foi alvo a trabalhadora, não é um tipo de acção que é previsto no art. 4.º da Lei n.º 15/97, de 13 de Setembro, e no domínio da qual seria cabível lançar mão da regra sobre o ónus probatório estabelecida no seu art. 5.º relativamente à discriminação directa ou indirecta no direito ao trabalho. III – Não pode convocar-se o indício que se surpreende no art. 3.º da aludida Lei n.º 105/97, se do quadro fáctico apurado resulta, sem mais, que a ré tem cinco mulheres em cargos de direcção e outras em cargos de chefia e que no universo de trabalhadores ao seu serviço existe uma proporção de 51% de mulheres e de 49% de homens, não se alegando quantos os cargos de direcção e chefia que comportava a organização empresarial. IV – Não resultando dos factos provados que o departamento de markting que passou a ser dirigido por um homem fosse exactamente o mesmo em que a autora desempenhava funções de directora, nem que este departamento, no provado redimensionamento de quadros de pessoal, se quedou em termos semelhantes aos que anteriormente existiam, nem que a direcção do departamento de markting por um homem foi levada a efeito pela ré com o intuito de discriminar a autora em razão do sexo, a decisão que julgou inverificada a alegada discriminação não fez errada aplicação do DL n.º 392/79, de 20 de Setembro, da Lei n.º 15/97, de 13 de Setembro, do art. 141.º do Tratado da União Europeia e da Directiva 2002/73/CE do Parlamento Europeu. V – O reenvio prejudicial não se destina a que o Tribunal de Justiça das Comunidades emita veredicto sobre o caso em apreço na acção que pende no órgão jurisdicional português. VI – Também se não insere nos desideratos a que preside o reenvio prejudicial o juízo de alcance do sentido normativo de um preceito do já aludido DL n.º 105/97, dentro dos limites do direito interno.

Texto

I 1. Pelo Tribunal do Trabalho de Lisboa instaurou a Licª AA contra V – Seguros, S.A., acção de processo comum solicitando a condenação da ré a reintegrá-la no seu posto de trabalho com todos os direitos e regalias, incluindo a antiguidade, a pagar-lhe as retribuições vencidas até final de Setembro de 2003, no montante de € 6.115,22, e as vincendas, acrescidas do prémio de incentivos a fixar para o período de Janeiro a Maio de 2003, € 10.000 a título de indemnização por danos não patrimoniais e juros sobre as retribuições devidas até à efectiva reintegração. Aduziu, em síntese: – – que, ela autora, fora admitida em 12 de Setembro de 1994 pela Commercial Union – CGU International plc – Agência Geral em Portugal, que posteriormente se integrou, por fusão, na ré, para prestar a sua actividade profissional como Directora de Serviços, exercendo as funções de coordenação e direcção de Marketing, recebendo € 3.184,11 de ordenado base, € 143,26 de subsídio de alimentação, € 117,47 de subsídio de antiguidade, € 424,89 de «margem livre», € 942,89 e «prémio de incentivos» de valor variável, sendo o último de € 5.637,75, além de ter direito a uma viatura automóvel para uso pessoal e telemóvel, com todas as despesas pagas a eles inerentes, o que correspondia a € 1.302,71; – que a autora foi, ao abrigo de um invocado despedimento colectivo, despedida em 1 de Julho de 2003, com base numa comunicação da ré datada de 3 desses mês e ano, despedimento esse ilegal, uma vez que não só não obedeceu aos requisitos legais estabelecidos para um despedimento colectivo, como violou a Lei nº 105/97, de 13 de Setembro, já que, por um lado, no processo de despedimento colectivo, não foi apresentada qualquer real fundamentação económica, limitando-se a ré a fazer afirmações genéricas não sustentadas com dados económico-financeiros ou necessidades de despedimento para viabilizar a empresa, além de não terem sido consultados os delegados sindicais e, por outro, dos directores da ré não foi objecto de despedimento qualquer homem, mas tão só a autora, cujo lugar veio a ser preenchido por um homem. Após ter a ré contestado, invocando a excepção de «prescrição» do direito de impugnar o despedimento colectivo, impugnando o alegado pela autora e deduzido reconvenção – quanto a esta solicitando a entrega da viatura automóvel, do telemóvel e do cartão de crédito disponibilizados pela primeira à segunda –, foi, em 10 de Maio de 2005, proferido despacho saneador que, para além de julgar improcedente a invocada excepção de caducidade, declarou terem sido cumpridas as formalidades legais para o despedimento colectivo e procederem os fundamentos invocados para esse despedimento. Daquele despacho, na parte em que julgou inverificada a excepção de «prescrição», agravou a ré para o Tribunal da Relação de Lisboa. Por sentença lavrada em 13 de Fevereiro de 2006, foi a acção julgada improcedente, em consequência vindo a ré a ser absolvida do pedido, o que motivou a autora a apelar para aquele Tribunal de 2ª instância, apelando também, mas subordinadamente, a ré, que arguiu a nulidade da sentença em virtude de a mesma se não ter pronunciado no tocante ao pedido reconvencional. O Juiz do Tribunal do Trabalho de Lisboa, por despacho de 13 de Setembro de 2006, supriu a arguida nulidade, tendo julgado improcedente o pedido reconvencional. Desse despacho apelou a ré. 2. Tendo o Tribunal da Relação de Lisboa, por acórdão de 6 de Junho de 2007, julgado improcedentes o agravo interposto do despacho saneador e os recursos de apelação interpostos pela autora e pela ré, veio aquela pedir revista, concluindo a alegação adrede produzida com o seguinte núcleo conclusivo: “a) A recorrente foi despedida, pela Recorrida, no âmbito de um despedimento colectivo iniciado em Junho de 2003 envolvendo 6 trabalhadores. b) A Recorrida definiu como critério, para cálculo de indemnização, um mês de retribuição por cada ano de antiguidade, no decorrer do processo chegou a acordo com todos os outros trabalhadores envolvidos, pagando-lhes uma indemnização superior ao valor por si fixado inicialmente, tendo ao trabalhador do sexo masculino, Dr. AM, o qual detinha a mesma categoria e retribuição, pago 85.500,00 €, mais a viatura que lhe estava atribuída avaliada no valor de 5.031,45 € e ainda equipamento de escritório e seguros dos ramos reais e ao trabalhador FP, de categoria e retribuição inferior (Sub-Chefe de Secção), uma indemnização ilíquida de 80.000,00 € e direito a seguros. c) À Recorrente a Recorrida pagou o valor de 25.160,98 € d) A Recorrente, impugnou o despedimento alegando que o mesmo era discriminatório em razão do género, porque a Recorrida tinha uma política discriminatória ao nível dos directores, já que havia uma proporção de homens 70% e mulheres 30% e no cômputo global a proporção é de 51% mulheres e 49% homens e que no seu posto de trabalho foi colocado um homem Dr. AB. [e]) Que o ónus da prova de que não havia discriminação, em razão do género, cabia à Recorrida, por a Recorrente ter provado que no seu lugar foi colocado um homem e que a indemnização que pagou foi diferente daquela que foi paga a outros homens. [f]) O Tribunal ‘a quo’ tinha o dever de condenar para além do pedido, por existirem factos provados documentalmente nos autos. [g] O Tribunal ‘a quo’, fez errada interpretação do DL 392/79, de 20/9, da Lei 105/97, de 13/9, do artigo 141º do Tratado da União Europeia e Directiva 2002/73/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 23 de Setembro, que alterou a Directiva 76/207/CEE, do Conselho, bem como, dos diversos acórdãos do TJCE, a titulo de exemplo os acórdãos Seymour-Smith e Perez, já referido, C-167/97, Colect. P.I 623, nº 52)’. [h] Que seja feito o reenvio prejudicial para o Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias que responda: Muito embora no texto das «conclusões» ora transcritas se não mencione o teor da pergunta que se intenta seja respondida, no «corpo» da alegação, a recorrente refere: “Que seja feito o reenvio prejudicial para o Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias que responda: Se no presente processo existe, à luz das normas comunitárias discriminação directa em razão do género quando num despedimento colectivo uma mulher é preterida e no seu lugar é colocado um homem sem qualquer fundamento em critérios objectivos? Se existe discriminação em razão do género quando, a Recorrente, tem ao nível dos directores, uma maior proporção de homens 70% e mulheres 30% e no cômputo global a proporção é de 51% mulheres e 49% homens? Se tendo uma mulher provado que um homem teve tratamento diferenciado num despedimento por razões económicas se o ónus da prova competia à Recorrente ou à Recorrida” Nestes termos, deve ser proferido acórdão, que substitua o Acórdão proferido, que tenha em conta a existência de discriminação do género, que seja declarado nulo, por ilícito, o despedimento da Recorrente, por o mesmo não ter sido feito com justa causa e que seja feito o reenvio prejudicial para o Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias se concluir que não existe um despedimento discriminatório em razão do género”. Respondeu a ré à alegação da autora propugnando pela improcedência do recurso. A Ex.ma Representante do Ministério Público exarou douto «parecer» no qual propugna pela negação da revista e, tocantemente ao peticionado reenvio prejudicial, concluiu no sentido de uma tal solicitação se mostrar destituída de fundamento. Sobre o indicado «parecer», que foi notificado às partes, não vieram estas efectuar qualquer pronúncia. Corridos os «vistos», cumpre decidir. II 1. O acórdão ora impugnado deu por assente a seguinte factualidade, para o que agora interessa: – – a) a autora foi admitida no dia 20 de Setembro de 1994 para prestar a sua actividade na Generali Accident Fire and Life Assurance Company que, em 1 de Janeiro de 1999, foi integrada na Commercial Union CGU International Insurance plc – Agência Geral em Portugal, a qual, por sua vez, em 1 de Junho de 2003, foi integrada na ré; – b) a autora foi admitida com a categoria de Chefe de Serviços e, ultimamente, tinha a categoria de Directora de Serviços, prestando as funções de coordenação e direcção da Direcção de Marketing e colaboração na definição e elaboração das políticas e objectivos da área de que era responsável; – c) a autora, ultimamente, recebia, pela prestação de trabalho: – – € 1.699 de ordenado base; – € 7,54 de subsídio de alimentação por dia de trabalho efectivo; – € 117,47 de prémio de antiguidade; – € 424,75 a título de isenção de horário de trabalho; – € 942,89 de «margem livre»; – d) a autora auferia ainda prémios de incentivos de valor variável, sendo o último, relativo ao ano de 2003, no valor de € 5.677,75; – e) a autora tinha uma viatura atribuída pela ré, que utilizava em serviço profissional e na sua actividade particular, com as despesas de combustível, manutenção e seguros pagos pela ré, em montante não concretamente determinado; – f) a autora tinha um telemóvel atribuído pela ré, que utilizava em serviço e para seu uso particular; – g) em 30 de Dezembro de 1998 a ré fixou o montante mensal para despesas de gasolina em Esc. 35.000$00; – h) a ré é uma sociedade comercial sob a forma de sociedade anónima, que se dedica à exploração da actividade seguradora do ramo não vida; – i) em 30 de Maio de 2003 a ré adquiriu a agência geral da Commercial Union em Portugal; – j) a aquisição, pela ré, da agência da Commercial Union foi formalizada e concretizada em 30 de Maio de 2003; – k) a aquisição foi precedida de negociações que duraram alguns meses; – l) com a referida aquisição, a ré adquiriu todos os activos da Commercial Union em Portugal e absorveu 69 trabalhadores que laboravam para esta última companhia; – m) a incorporação libertou alguns postos de trabalho e a ré procedeu a um redimensionamento dos seus quadros de pessoal e «cessou», unilateralmente, contratos de trabalho; – n) os contratos de trabalho «cessados» integraram um processo de despedimento colectivo, no qual se incluía a autora e mais os seguintes trabalhadores: – – um director da Zona Norte, AM; – uma sub-chefe de Secção de Pessoal e Economato, MP; – dois escriturários, FP e VC [ao que tudo indica, por lapso escreveu-se «... VC»]; – uma empregada de limpeza,FR; – o) a comunicação dirigida aos trabalhadores abrangidos pelo despedimento colectivo foi feita em 2 de Junho de 2003; – p) o Departamento de Marketing passou a ser dirigido por um homem, AB; – q) a ré, à semelhança do que fez com outros trabalhadores envolvidos pelo despedimento colectivo, propôs à autora a «cessação» do contrato de trabalho por mútuo acordo; – r) os trabalhadores integrados no despedimento colectivo tinham chegado a acordo para a «cessação» dos seus contratos de trabalho; – j) na ré existem cinco mulheres em cargos de direcção e outras em cargos de chefia; – k) em toda a «população» da ré existem 51% de mulheres e 49% de homens. Além do que consta do imediatamente acima exposto, o aresto sub iudicio ainda deu por assente determinada matéria, entendendo que a deveria consignar para efeitos de julgamento no tocante à apelação concernente ao decidido na sentença quanto ao pedido reconvencional. Porque o objecto da vertente revista não abarca tal ponto, escusamo-nos aqui de fazer menção a essa matéria. 2. Como deflui das transcritas «conclusões» formuladas no recurso de revista, a ora impugnante esgrime por: – – ter a ré definido critérios diferentes quanto à indemnização pelo despedimento colectivo, pois que procedeu ao pagamento, a outros trabalhadores de categoria igual ou inferior à da autora, de uma indemnização superior àquela que veio a pagar à autora; – ter o despedimento de que foi alvo sido discriminatório em razão do sexo; – não impender sobre si o ónus de prova de que a ré procedeu a um tratamento discriminatório em razão do sexo; – o acórdão recorrido ter o dever de condenar para além do pedido, por existirem factos documentalmente provados nos autos; – ter o Tribunal a quo feito errada interpretação do Decreto-Lei nº 392/79, de 20 de Setembro, da Lei nº 105/97, de 13 de Setembro, do artº 141º do Tratado da União Europeia e da Directivas nº 2002/73/CE, do Parlamento Europeu, e do Conselho Europeu, de 23 de Setembro, que alterou a Directiva nº 76/207/CEE, do mesmo Conselho, não atentando na jurisprudência do Tribunal de Justiça da Comunidade Europeia. Solicita, a final, que seja efectuado o reenvio prejudicial do processo ao Tribunal de Justiça das Comunidades Europeia, a fim de serem respondidas três questões. 3. O aresto em crise, após ter formulado um juízo de improcedência do agravo, equacionou as questões a apreciar pela autora na sua apelação, referindo que elas se circunscreviam a saber se: – – a ré definiu um critério para cálculo de indemnização de um mês para cada ano de antiguidade, mas durante o processo visando o despedimento colectivo, chegou a acordo com alguns trabalhadores, pagando-lhes indemnização por valor superior ao inicialmente fixado, recebendo alguns desses trabalhadores, com a mesma categoria e retribuição da autora, indemnização superior à que a esta foi conferida; – o ónus da prova da não discriminação em razão do género cabia à ré, já que a autora provou que no seu lugar foi colocado um homem; – o tribunal da 1ª instância desconsiderou factos provados documentalmente; – o tribunal da 1ª instância interpretou incorrectamente o Decreto-Lei nº 392/79, a Lei nº 109/97 e artº 141º do Tratado da União Europeia, devendo proceder-se ao reenvio prejudicial do processo ao Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias. Como se vê, as questões colocadas pela recorrente na apelação são aquelas que igualmente são questionadas na vertente revista. O acórdão impugnado, após enfocar cada um dos problemas que, na apelação da autora, foram coligidos, entendeu não dever conhecer dos primeiro e terceiro. Para esse não conhecimento, referiu-se nesse aresto: – “(…) Em relação à primeira questão – ou seja a de a recorrida ter definido um critério para cálculo de indemnização de um mês para cada ano de antiguidade, mas durante o processo ter chegado a acordo com alguns trabalhadores pagando-lhes indemnização por um valor superior ao inicialmente fixado, sendo que trabalhadores com a mesma categoria e retribuição que a recorrente receberam indemnizações superiores – deve, desde logo, salientar-se que não se vislumbra que tenha sido suscitada em 1ª instância. Lida e relida a petição inicial e a resposta à contestação não se detecta que a Autora ali tenha suscitado a questão que agora vem levantar atinente à diferenciação de indemnizações. Ora a jurisprudência aponta firmemente no sentido de que os recursos visam modificar decisões recorridas e não criar decisões sobre matéria nova – vide vg: ac. do STJ de 15 de Abril de 1993, CJSTJ, T II , pág 62 e ac. da Relação de Lisboa, de 2.11.95, CJ, TV, pag 98. Os recursos são meios para obter o reexame de questões já submetidas à apreciação dos tribunais inferiores, e não para criar decisões sobre matéria nova, não submetida ao exame do tribunal de que se recorreu (vide neste sentido Fernando Amâncio Ferreira, Manual dos Recursos em Processo Civil, 6ª edição, pág 150). Segundo Miguel Teixeira de Sousa ‘no direito português, os recursos ordinários visam a reapreciação da decisão proferida dentro dos mesmos condicionalismos em que se encontrava o tribunal recorrido no momento do seu proferimento. Isto significa que, em regra, o tribunal de recurso não pode ser chamado a pronunciar-se sobre matéria que não foi alegada pelas partes na instância recorrida ou sobre pedidos que nela não foram formulados. Os recursos são meios de impugnação de decisões judiciais e não meios de julgamento de questões novas’ (…) Excluída está, por isso, a possibilidade de alegação de factos novos (…) na instância de recurso, embora isso não resulte de qualquer proibição legal, mas antes da ausência de qualquer permissão expressa’ – Estudos sobre o novo processo civil, Lex, pág 395. Ora a matéria em apreço não foi submetida ao exame do Tribunal ‘a quo’. E nem se argumente com a invocação da discriminação em razão do género, visto que nesse particular no seu artigo 31º a petição inicial apenas refere que a Ré se pretendeu ver livre dela ‘porque era mulher, mãe de uma criança com 3 anos de idade’ (vide fls 4) e que pretendia atribuir as suas funções ao sr. AB (art 33º a fls 5). Daí que não se deva conhecer tal questão, o que se declara. Improcedem, assim, as conclusões de recurso formuladas em a) a c). ** E o mesmo se dirá, desde já, da formulada em f). Nas suas conclusões de recurso a Autora também alega que o Tribunal ‘a quo’ desconsiderou factos provados documentalmente ( vide e). Todavia, tal como resulta dos artigos 34º a 36º das alegações de recurso (vide fls 475/ 476), tal desconsideração a verificar-se versaria sobre o pagamento de indemnizações superiores a outros trabalhadores do género masculino (vg: Dr. AM) e sub chefe de secção FP. Ora tal matéria não foi submetida ao exame do Tribunal ‘a quo’, pelo que atentos os supra citados motivos não deve ser alvo de apreciação. (…)” Na presente impugnação, a autora, quanto a estas precisas questões, veio dizer: – “(…) 47 – Quanto à primeira e segunda questão [quanto a esta última, há aqui um manifesto equívoco, já que a segunda questão que fora coligida no acórdão recorrido prendia-se em saber se o ónus da prova da não discriminação em razão do género cabia à ré e esta foi, inequivocamente, enfrentada e decidida quanto ao «mérito», por aquele aresto, pelo que, supõe-se, a recorrente pretenderia dizer «quanto à primeira e terceira questões»] o Tribunal ‘a quo’ considerou-a improcedente por em sede de recurso ‘não se pode introduzir factos novos’, mas, tão só é o meio para impugnar decisões judiciais. Não tem razão o Tribunal ‘a quo’, porquanto não podia a Recorrente, alegar factos que desconhecia no momento da propositura da acção, pois, os documentos que provam que foram pagos valores mais elevados a outros trabalhadores do sexo masculino da mesma categoria e com a mesma retribuição, só foram juntos aos autos com a contestação da Recorrida. Como muito bem reconhece o tribunal ‘ a quo’ a lei não proíbe por falta de permissão de norma expressa. Ao contrário da conclusão do tribunal ‘a quo’ o artigo 74º do CPT manda ‘O juiz deve condenar em quantidade superior ao pedido ou em objecto diverso dele quando isso resulte da aplicação à matéria de facto …’ O Tribunal ‘a quo’ tinha junto ao autos documento de prova, junto pela R. em como tinnham sido pagos valores superiores ao que foi pago à Recorrente. (…)” Não assiste à impugnante razão no que agora vem aduzir. Efectivamente, a ser verdade que a recorrente só com a contestação teve conhecimento dos factos reveladores de uma actuação da recorrente que, na óptica daquela, seriam passíveis de um juízo de crítica repercutível no seu despedimento, na medida em que, após ter «definido um critério para cálculo de indemnização» correspondente a um mês de retribuição por cada ano de antiguidade, veio, porém, a acordar com determinados trabalhadores o pagamento de quantitativos indemnizatórios superiores aos que resultariam daquele critério, então, impunha-se-lhe, face a esse suposto superveniente conhecimento, a apresentação de articulado nos termos do artº 506º do Código de Processo Civil e do nº 2 do artº 60º do Código de Processo do Trabalho. Ora, se, na perspectiva da impugnante, uma suposta factualidade relevava para a ilicitude do despedimento e, assim, constituiria, de certo jeito, uma outra causa de pedir, deveria ela, por via do mencionado articulado, ter brandido com essa outra causa suportante do pedido que formulara, sob pena de, não actuando dessa sorte, não poder o Tribunal da 1ª instância servir-se dessa factualidade. Contrariamente ao defendido pela recorrente, isto nada tem a ver com a condenação extra vel ultra petitum consagrado no artº 74º do Código de Processo do Trabalho. Na realidade, em primeiro lugar, da matéria de facto apurada não resulta minimamente qualquer suporte que conduza à conclusão do ora alegado procedimento diferenciado da ré no que concerne à adopção de diversos critérios indemnizatórios pelo despedimento colectivo; em segundo, o pedido formulado na acção pela ré manteve-se – justamente o de ser declarada a ilicitude do despedimento da autora e ser ela reintegrada na ré; em terceiro, não se vislumbra minimamente que aqui se coloque qualquer situação inserível no artº 514º do Código de Processo Civil ou que o tribunal devesse servir-se perante preceitos inderrogáveis de leis ou de instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho; em quarto lugar, ainda que fosse real o agora invocado pela autora, há que convir que, dados os termos em que foi feita essa invocação, estar-se-ia, então, perante a conferência de uma indemnização aos trabalhadores citados pela recorrente e que decorria, não da finalização do processo de despedimento colectivo, mas sim pelo distrate, por mútuo acordo e antes dessa finalização, das relações laborais havidas entre a ré e esses seus trabalhadores. Refira-se, como nota final, que, em rectas contas, o agora defendido pela recorrente não deixa, de certo modo, de entroncar naquilo que, pela mesma, é tido como a ocorrência de uma actuação discriminatória da ré relativamente ao seu despedimento. Por estas avançadas razões não é de censurar a decisão tomada nos pontos em causa pelo acórdão impugnado. 4. Considera a autora que, no despedimento (colectivo) de que foi objecto, a ré actuou discriminadamente em razão do género. Não se entende, muito perfeitamente, o que se contém na alegação deste recurso (aliás ponto por ponto igual à que, neste particular, já tinha sido produzida na apelação). É que, começa a autora por dizer que “a Recorrida tinha uma política discriminatória ao nível dos directores já que havia uma proporção de homens de 70% e mulheres 30% e no cômputo global a proporção é de 51% mulheres e 49% homens”. A ser isso uma realidade, então o que se retiraria daí era que, no estabelecimento das relações laborais,a ré praticava já aquilo que a autora denomina por política discriminatória em razão do sexo. Presume-se, todavia, que aquilo que a autora pretenderia sustentar era que, na sequência do prosseguimento de uma tal política, a ré, no despedimento colectivo que levou a efeito, veio a abranger a autora, pelo facto de ser mulher, não se justificando essa forma de cessação da relação de trabalho em relação a ela – pela corte de razões referidas no petitório da acção, vindo o seu lugar a ser preenchido por um homem. E, aqui, acoberta-se a recorrente com o argumento de que basta ter invocado que o seu lugar foi preenchido por um homem para se dever concluir pela existência de discriminação, por isso que o ónus de demonstração de inexistência desta impendia sobre a ré. No que agora interessa, os factos provados apontam para o seguinte quadro (cfr. supra, II 1.): – – a autora foi admitida em 20 de Setembro de 1994 pela Generali Accident Fire and Life Assurance Company, vindo esta companhia a ser integrada na Commercial Union CGU International Insurance plc – Agência Geral em Portugal, tendo, ultimamente, a categoria de directora de serviços, exercendo as funções de coordenação e direcção de marketing e colaborando na definição e elaboração das políticas e objectivos nessa área; – em 30 de Maio de 2003, a ré adquiriu a Agência Geral em Portugal da Commercial Union, com todos os activos desta e, por via da aquisição e da incorporação, absorveu os 69 trabalhadores que laboravam para a dita agência, o que levou a que ficassem libertados alguns postos de trabalho; – por isso, a ré procedeu a um redimensionamento dos seus quadros de pessoal, procedendo a um despedimento colectivo que, para além da autora, incluiu um director da Zona Norte, uma sub-chefe de secção de pessoal e economato, dois escriturários e uma empregada de limpeza: – o departamento de marketing da ré passou a ser dirigido por AB; – na ré existem cinco mulheres em cargos de direcção e outras em cargos de chefia, sendo que no universo de trabalhadores da ré, existem 51% de mulheres e 49% de homens. Sobre o problema ligado a saber se foi, ou não, discriminatório em razão do sexo o despedimento que incidiu sobre a autora, o acórdão da Relação de Lisboa discreteou assim: – “(…) No seu estudo a discriminação sexual no mercado do trabalho, uma reflexão sobre as discriminações directas e indirectas, Maria Manuela Maia da Silva refere que ‘ partindo da teoria do impacto, a normativa comunitária introduziu o conceito de discriminação indirecta e a inversão do ónus da prova nas Directivas 76/207/CEE, de 9 de Fevereiro de 1976, e 97/80/CE, de 15 de Dezembro de 1997’ – Questões Laborais, Ano VII, 2000, pág 89. A Directiva 76/2007/CEE do Conselho, de 9 de Fevereiro de 1976 (JOL 39, 14.2.1976, pág 40 a 42), relativa à concretização do princípio da igualdade de tratamento entre homens e mulheres no que se refere ao acesso ao emprego, à formação e promoção profissionais e às condições de trabalho, teve em vista a realização nos Estados-membros do princípio da igualdade do tratamento entre homens e mulheres no que se refere ao acesso ao emprego ( vide art 1º). E no seu art 3º estatuiu que a aplicação do princípio da igualdade de tratamento implica a ausência de qualquer discriminação em razão do sexo nas condições de acesso, incluindo os critérios de selecção, os empregos ou a postos de trabalho, seja qual for o sector ou o ramo de actividade e a todos os níveis da hierarquia profissional. Esta Directiva foi alvo de alterações introduzidas pela Directiva 2002/73/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 23 de Setembro de 2002 (JOL 269, de 5.10.2002, pág 15 a 20) segundo a qual o nº 2º do artigo 2º passou a ter a seguinte redacção: ‘Para efeitos da presente directiva, aplicam-se as seguintes definições: – discriminação directa: sempre que, em razão do sexo, uma pessoa seja sujeita a tratamento menos favorável que aquele que tenha sido ou possa vir a ser dado a outra pessoa em situação comparável; – discriminação indirecta: sempre que uma disposição, critério ou prática aparentemente neutro seja susceptível de colocar pessoas de um dado sexo numa situação de desvantagem comparativamente com pessoas do outro sexo, a não ser que essa disposição, critério ou prática seja objectivamente justificado por um objectivo legítimo e que os meios para o alcançar sejam adequados e necessários’. Por sua vez, a Directiva 97/80/CE do Conselho de 15 de Dezembro de 1997 é relativa ao ónus da prova nos casos de discriminação baseada no sexo. Nos termos do seu artigo 1º a mesma visa garantir uma maior eficácia das medidas adoptadas pelos Estados-membros em aplicação do princípio de igualdade de tratamento. E entende-se princípio de igualdade de tratamento a ausência de qualquer discriminação directa ou indirecta baseada no sexo (art 2 nº 1), sendo certo que para tal efeito se verifica uma situação de discriminação sempre que uma disposição, critério ou prática aparentemente neutra afecte uma proporção consideravelmente mais elevada de pessoas de um sexo, salvo quando essas disposições, critérios ou práticas sejam adequadas e necessárias e possam ser justificadas por factores objectivos não relacionados com o sexo ( nº 2º do art 2º). Segundo o seu art 4º : ‘ 1 – Os Estados-membros tomarão as medidas necessárias, em conformidade com os respectivos sistemas jurídicos, para assegurar que quando uma pessoa que se considere lesada pela não aplicação, no que lhe diz respeito, do principio da igualdade de tratamento apresentar, perante um tribunal ou outra instância competente, elementos de factos constitutivos da presunção de discriminação directa ou indirecta, incumba à parte demandada provar que não houve violação do princípio da igualdade de tratamento. 2 – A presente directiva não obsta a que os Estados-membros imponham um regime probatório mais favorável à parte demandante. 3 – Os Estados membros poderão não aplicar o nº 1º aos processos em que a averiguação incumba ao tribunal ou outra instância competente’. Entre nós o DL nº 392/79, de 20 de Setembro, definiu discriminação no seu artigo 2º segundo o qual: ‘Para efeitos da aplicação do presente diploma entende-se por: a) Discriminação: toda a distinção, exclusão, restrição ou preferência baseada no sexo que tenha como finalidade ou consequência comprometer ou recusar o reconhecimento, o gozo ou o exercício dos direitos assegurados pela legislação do trabalho’. Nos termos do seu artigo 3º: ‘1 - O direito ao trabalho implica a ausência de qualquer discriminação baseada no sexo, quer directa quer indirecta, nomeadamente pela referência ao estado civil ou à situação familiar. 2 – Não são consideradas discriminatórias as disposições de carácter temporário que estabeleçam uma preferência em razão do sexo, imposta pela necessidade de corrigir uma desigualdade de facto, bem como as medidas que visem proteger a maternidade enquanto valor social’. Posteriormente, a Lei nº 105/97, de 13 de Setembro, consagrou o conceito de discriminação indirecta no seu art 2º que veio estatuir: ‘existe discriminação indirecta sempre que uma medida, um critério ou uma prática aparentemente neutra prejudiquem de modo desproporcionado os indivíduos de um dos sexos, nomeadamente por referência ao estado civil ou familiar, não sendo justificados objectivamente por qualquer razão ou condição necessária não relacionada com o sexo’. Nos termos do seu artigo 3º é indiciadora de prática discriminatória nomeadamente, a desproporção considerável entre a taxa de trabalhadores de um dos sexos ao serviço do empregador e a taxa de trabalhadores do mesmo sexo existente no respectivo ramo de actividade’. O art 4º da Lei em apreço (sob a epígrafe legitimidade das associações sindicais) – que versa sobre a igualdade no trabalho e no emprego – estatui: ‘1 - Sem prejuízo da legitimidade assegurada noutros preceitos legais, podem as associações sindicais representativas dos trabalhadores ao serviço de entidade que desrespeite o direito à igualdade de tratamento propor, junto dos tribunais competentes, acções tendentes a provar qualquer prática discriminatória, independentemente do exercício do direito de acção pelo trabalhador ou candidato. 2 - As acções previstas no número anterior seguem os termos do processo ordinário de declaração’. Por sua vez, o artigo 5º da Lei 105/97, de 13 de Setembro, regula: ‘Nas acções previstas no artigo anterior, cabe ao empregador o ónus de provar a inexistência de qualquer prática, critério ou medida discriminatória em função do sexo’. É sabido que o artigo 342º do Código Civil estatui no seu nº 1º que ‘àquele que invocar um direito cabe fazer a prova dos factos constitutivos do direito alegado’. Temos, pois, que o artigo 5º da Lei nº 105/97 consagra uma inversão no regime do ónus da prova (vide nº 1º do artigo 344º do Código Civil in fine). Mas será que, no caso concreto, a acção versa sobre uma prática discriminatória? Entende-se negativamente. Tal como se referiu na decisão recorrida em rigor a presente acção versa sobre um despedimento colectivo e não sobre a adopção de práticas, critérios ou medidas discriminatórias por parte da Ré. É certo que a Autora alega que a Ré só recorreu à fórmula legal do despedimento colectivo para se ver livre dela porque era mulher, mãe de uma criança de três anos e divorciada. Por outro lado, diz que a Ré tinha ao seu serviço 17 directores, sendo 13 homens e 4 mulheres e que com a sua inserção no despedimento colectivo passaram a existir apenas 3 mulheres como directoras, sendo certo que foi substituída por um homem. Assim, conclui que a Ré apenas pretendia ver-se livre dela por ser mulher. Todavia tal matéria, só por si, não se pode reputar como configurando uma prática discriminatória. Para se configurar uma prática, tem que se estar perante um uso, um costume, uma rotina, uma maneira habitual de proceder. Não basta, pois, o caso individual, isolado, solitário, separado para a consubstanciar, beneficiando do supra citado – e bem mais favorável – regime específico de prova. De outra forma e reduzindo a situação ao absurdo, bastaria a qualquer indivíduo do sexo masculino ou do sexo feminino (ou seja a qualquer trabalhadora/or) no âmbito de situação perfeitamente individualizada, pontual, alegar que foi despedido apenas por ser homem, divorciado (ou solteiro), com ou sem filhos ou mulher casada (viúva, solteira ou em união de facto), com ou sem com filhos para beneficiar da supra citada inversão do ónus da prova, com as inerentes implicações para a entidade patronal. Ora é evidente que não foi essa finalidade que o legislador pretendeu alcançar com a norma em apreço. Daí que o artigo 4º da Lei em questão, que respeita à legitimidade das associações sindicais, se refira não só a entidade que desrespeite o direito à igualdade de tratamento, mas também a acções tendentes a provar qualquer prática discriminatória. No entanto, não se vislumbra que tenham sido articulados factos tendentes a sustentar que a Ré adopta práticas, critérios ou medidas discriminatórias em sede de despedimentos. A Autora não alegou factos que permitam considerar que a Ré tem a prática de levar a cabo despedimento colectivos (ou até singulares) unicamente com o fito de se ver livre de trabalhadoras, nomeadamente das suas directoras, devendo-se tal conduta ao respectivo género. A Autora nem ao menos alega – nem foi isso que se provou – que foi a única mulher a ser abrangida pelo despedimento colectivo. Argumentar-se-á com a política de recrutamento de directores da empresa. Todavia a presente acção não versa sobre discriminação na contratação ou no recrutamento de directores (vg: uma situação de preterição na promoção). Por outro lado, ab initio, cabe questionar se a Ré não pretende ter mulheres como directoras qual o motivo pelo qual teve 4. Entende-se, assim, que a inversão do ónus da prova prevista no artigo 5º da Lei nº 105/79, de 13 de Setembro, não logra aplicação, no caso concreto, aplicando-se, pois, o regime previsto no artigo 342º do Código Civil. Ora a matéria apurada, nomeadamente, em 2, 15 e 18, sem mais, não permite considerar que a inclusão da Autora no despedimento colectivo se deveu exclusivamente ou até apenas de forma parcial ao facto de ser mulher, inserindo-se no âmbito de uma política de contratação ou de despedimentos discriminatória para os indivíduos de sexo feminino. Improcedem, pois, as conclusões de recurso d) e e). (…)” Refira-se, desde já, que se sufragam as considerações tecidas pelo acórdão em crise. De facto, com a instauração da acção de onde emergiu o vertente recurso, acção, obviamente, não intentada por uma associação sindical, visou a autora impugnar o despedimento que sobre si impendeu e levado a cabo num processo de despedimento colectivo. Não nos postamos, assim, perante um tipo de acção que é previsto no artº 4º da Lei nº 105/97, de 13 de Setembro, e no domínio da qual seria cabível lançar mão da regra sobre o ónus probatório estabelecido no seu artº 5º. E, muito embora a acção de que versamos tenha por objecto um despedimento colectivo no qual foi abrangida a autora, o que se torna inquestionável é que essa acção não tem por intento o apuramento de uma prática discriminatória das mulheres por banda da ré. A adução do alegado comportamento discriminatório é, tão-somente, levada a cabo pela impugnante com vista a concluir-se pela invalidade do despedimento de que foi alvo. Daí que, na visão deste Supremo, não seja cabida a argumentação expendida pela recorrente no sentido de o acórdão tirado no Tribunal da Relação de Lisboa ter feito incorrecta aplicação do direito, ao postergar o comando atinente ao ónus probatório e que se encontra ínsito no artº 5º da Lei nº 105/97. De todo o modo, mesmo que se sufragasse um entendimento que ao pleito em causa seria aplicável o regime constante daquele diploma no particular referente à invocação de discriminação directa ou indirecta no direito ao trabalho que teria sido prosseguida pela ré, o que é certo é que a matéria de facto apurada não poderia apontar no sentido de haver, por banda da ré, uma prática ou uma adopção de critérios que se revelassem discriminatórios. Efectivamente, do quadro fáctico provado unicamente resulta, sem mais, que na ré existem cinco mulheres em cargos de direcção e outras em cargos de chefia e que no universo de trabalhadores ao seu serviço existe uma proporção de 51% de mulheres e de 49% de homens, não tendo sido demonstrado ou sequer alegado quantos os cargos de direcção e de chefia que comportava a organização empresarial da recorrida, o que, desde logo, impediria a convocação do indício que se surpreende no artº 3º da aludida Lei nº 105/97. De outro lado, pelo que diz respeito à circunstância, invocada pela recorrente, de o lugar que ocupava ter sido preenchido por um homem, temos que dos factos provados se extrai: – – que a autora, que foi admitida em 20 de Setembro de 1994 pela Generali Accident Fire and Life Assurance Company, vindo esta companhia a ser integrada em 1 de Janeiro de 1999 na Commercial Union CGU International Insurance plc – Agência Geral em Portugal, desempenhando, ultimamente, a categoria de directora de marketing; – que em 1 de Junho de 2003 a Agência Geral em Portugal da Commercial Union foi adquirida em 30 de Maio de 2003 pela ré e, em razão da aquisição e incorporação dos activos e trabalhadores da agência adquirida, foram libertos alguns postos de trabalho, o que levou a mesma ré a redimensionar os seus quadros de pessoal, rescindindo unilateralmente contratos de trabalho e lançar mão de um processo de despedimento colectivo; – o departamento de marketing passou a ser dirigido por um homem. Ora, desta factualidade não é legítimo extrair-se que o departamento de marketing que passou a ser dirigido por um homem – e este será o departamento de marketing da ré V... – Seguros, S.A. – fosse exactamente aquele mesmo em que a autora desempenhava funções de directora quando se encontrava ligada a esta, antes da aquisição da Agência Geral em Portugal da Commercial Union pela ré, identicamente não sendo legítimo concluir-se que, no provado redimensionamento dos quadros de pessoal, este último departamento se quedou em termos semelhantes ou similares aos que, anteriormente a esse redimensionamento e após a aquisição daquela Agência, existiam na ré. E, decisivamente, o que é certo é que nenhum outro elemento se retira dos autos que indicie que a direcção do departamento de marketing por um homem foi levada a efeito pela ré movida no intuito de discriminar a autora em razão do sexo ou «por ser mãe de uma criança de três anos e divorciada». Em face do que se deixa dito, não se vislumbra que o aresto em apreciação tivesse feito errada aplicação dos normativos enunciados na «conclusão» f) da alegação da presente revista. 5. Resta o enfrentamento do peticionado reenvio prejudicial ao Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias. Como se viu, deflui da peça processual alegatória apresentada pela recorrente que, muito embora isso não ficasse expresso na «conclusão» h) [por lapso escreveu-se g)], as questões sobre as quais pretenderia resposta por parte daquele órgão jurisdicional comunitário seriam as seguintes: – – “Se no presente processo existe, à luz das normas comunitárias discriminação directa em razão do género quando num despedimento colectivo uma mulher é preterida e no seu lugar é colocado um homem sem qualquer fundamento em critérios objectivos? Se existe discriminação em razão do género quando, a Recorrente, tem ao nível dos directores, uma maior proporção de homens 70% e mulheres 30% e no cômputo global a proporção é de 51% mulheres e 49% homens? Se tendo uma mulher provado que um homem teve tratamento diferenciado num despedimento por razões económicas se o ónus da prova competia à Recorrente ou à Recorrida”. Em primeiro lugar, deve anotar-se que não é perfeitamente compreensível o que é solicitado pela impugnante. De facto, ela, com aquelas questões, não requer que o Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias se pronuncie sobre se determinada norma do direito interno português, foi, ou não, por um órgão jurisdicional português, interpretada de modo conforme com o Tratado da União Europeia ou se as normas deste Tratado ou de actos adoptados pelos organismos da Comunidade ou pelo banco Central Europeu foram validamente interpretadas e aplicadas pelo tribunal do Estado-Membro Portugal. O que se deseja é que o Tribunal de Justiça das Comunidades emita veredicto sobre o caso em apreço. Não é este, porém, consabidamente, o objecto do reenvio prejudicial. Ademais, nem se percebe que seja formulado numa alegação de recurso – que visa rever a decisão já tomada por um tribunal de inferior hierarquia – o pedido de reenvio, visto que o veredicto que se intenta ser proferido pelo Tribunal de Justiça das Comunidades por intermédio dessa forma de solicitação, como é de evidência, há-de ter lugar antes do proferimento da decisão pelo tribunal dos Estados-Membros. Para além disso, é nítido que o aresto proferido pelo Tribunal da Relação de Lisboa ao estear o seu juízo decisório, não fez qualquer aplicação de um acto jurídico-comunitário. As referências que naquele acórdão se surpreendem às Directivas 76/2007/CEE do Conselho Europeu, 97/80/CE, do Conselho Europeu e 2002/73/CE do Parlamento, respectivamente de 9 de Fevereiro de 1976, 15 de Dezembro de 1997 e de 23 de Setembro de 2002, apenas tiveram por escopo um enquadramento da legislação nacional que, após essas mesmas referências, veio a ser mencionada – justamente o Decreto-Lei nº 392/79 e a Lei nº 105/97 –, sendo certo que o mencionado juízo decisório foi o de não só esta última Lei não ter aplicabilidade à acção decidenda, como ainda o de a matéria fáctica não poder conduzir a um conclusão da prática, pela ré, de medidas ou critérios discriminatórios directos ou indirectos. E, mesmo no que respeita à interpretação do artº 5º da referida Lei nº 105/97 – interpretação essa segundo a qual o ali prescrito não era de convocar para acção do jaez da presente –, o que é indiscutível é que se tratou de um juízo de alcance do sentido normativo daquele preceito dentro dos limites do direito interno, juízo esse que, também consabidamente, se não insere nos desideratos a que preside o reenvio prejudicial. Não tem, pelo que se veio de dizer, o mínimo suporte o peticionado reenvio. III Termos em que se nega a revista e se não defere o solicitado reenvio. Custas pela impugnante. Lisboa, 27 de Fevereiro de 2008 Bravo Serra (Relator) Mário Pereira Sousa Peixoto

Sumário

I- A trabalhadora que impugna um despedimento levado a cabo num processo de despedimento colectivo, deve apresentar articulado superveniente nos termos dos arts. 506.ª do CPC e 60.º, n.º 2 do CPT, se uma suposta factualidade alegada na contestação (um alegado procedimento diferenciado do empregador por adopção de diversos critérios indemnizatórios pelo despedimento colectivo), que desconhecia ao tempo da petição inicial, releva na sua perspectiva para a ilicitude do despedimento e assim constitui, de certo jeito, uma outra causa de pedir, sob pena de não poder o tribunal de 1.ª instância servir-se dessa factualidade.

II- Tal acção, ainda que nela se aduza um alegado comportamento discriminatório do empregador com vista a concluir-se pela invalidade do despedimento de que foi alvo a trabalhadora, não é um tipo de acção que é previsto no art. 4.º da Lei n.º 15/97, de 13 de Setembro, e no domínio da qual seria cabível lançar mão da regra sobre o ónus probatório estabelecida no seu art. 5.º relativamente à discriminação directa ou indirecta no direito ao trabalho.

III- Não pode convocar-se o indício que se surpreende no art. 3.º da aludida Lei n.º 105/97, se do quadro fáctico apurado resulta, sem mais, que a ré tem cinco mulheres em cargos de direcção e outras em cargos de chefia e que no universo de trabalhadores ao seu serviço existe uma proporção de 51% de mulheres e de 49% de homens, não se alegando quantos os cargos de direcção e chefia que comportava a organização empresarial.

IV- Não resultando dos factos provados que o departamento de markting que passou a ser dirigido por um homem fosse exactamente o mesmo em que a autora desempenhava funções de directora, nem que este departamento, no provado redimensionamento de quadros de pessoal, se quedou em termos semelhantes aos que anteriormente existiam, nem que a direcção do departamento de markting por um homem foi levada a efeito pela ré com o intuito de discriminar a autora em razão do sexo, a decisão que julgou inverificada a alegada discriminação não fez errada aplicação do DL n.º 392/79, de 20 de Setembro, da Lei n.º 15/97, de 13 de Setembro, do art. 141.º do Tratado da União Europeia e da Directiva 2002/73/CE do Parlamento Europeu.

V- O reenvio prejudicial não se destina a que o Tribunal de Justiça das Comunidades emita veredicto sobre o caso em apreço na acção que pende no órgão jurisdicional português.

VI- Também se não insere nos desideratos a que preside o reenvio prejudicial o juízo de alcance do sentido normativo de um preceito do já aludido DL n.º 105/97, dentro dos limites do direito interno.

Texto Integral

1. Pelo Tribunal do Trabalho de Lisboa instaurou a Licª AA contra V – Seguros, S.A., acção de processo comum solicitando a condenação da ré a reintegrá-la no seu posto de trabalho com todos os direitos e regalias, incluindo a antiguidade, a pagar-lhe as retribuições vencidas até final de Setembro de 2003, no montante de € 6.115,22, e as vincendas, acrescidas do prémio de incentivos a fixar para o período de Janeiro a Maio de 2003, € 10.000 a título de indemnização por danos não patrimoniais e juros sobre as retribuições devidas até à efectiva reintegração.

Aduziu, em síntese: –

- que, ela autora, fora admitida em 12 de Setembro de 1994 pela Commercial Union – CGU International plc – Agência Geral em Portugal, que posteriormente se integrou, por fusão, na ré, para prestar a sua actividade profissional como Directora de Serviços, exercendo as funções de coordenação e direcção de Marketing, recebendo € 3.184,11 de ordenado base, € 143,26 de subsídio de alimentação, € 117,47 de subsídio de antiguidade, € 424,89 de «margem livre», € 942,89 e «prémio de incentivos» de valor variável, sendo o último de € 5.637,75, além de ter direito a uma viatura automóvel para uso pessoal e telemóvel, com todas as despesas pagas a eles inerentes, o que correspondia a € 1.302,71;

- que a autora foi, ao abrigo de um invocado despedimento colectivo, despedida em 1 de Julho de 2003, com base numa comunicação da ré datada de 3 desses mês e ano, despedimento esse ilegal, uma vez que não só não obedeceu aos requisitos legais estabelecidos para um despedimento colectivo, como violou a Lei nº 105/97, de 13 de Setembro, já que, por um lado, no processo de despedimento colectivo, não foi apresentada qualquer real fundamentação económica, limitando-se a ré a fazer afirmações genéricas não sustentadas com dados económico-financeiros ou necessidades de despedimento para viabilizar a empresa, além de não terem sido consultados os delegados sindicais e, por outro, dos directores da ré não foi objecto de despedimento qualquer homem, mas tão só a autora, cujo lugar veio a ser preenchido por um homem.

Após ter a ré contestado, invocando a excepção de «prescrição» do direito de impugnar o despedimento colectivo, impugnando o alegado pela autora e deduzido reconvenção – quanto a esta solicitando a entrega da viatura automóvel, do telemóvel e do cartão de crédito disponibilizados pela primeira à segunda –, foi, em 10 de Maio de 2005, proferido despacho saneador que, para além de julgar improcedente a invocada excepção de caducidade, declarou terem sido cumpridas as formalidades legais para o despedimento colectivo e procederem os fundamentos invocados para esse despedimento.

Daquele despacho, na parte em que julgou inverificada a excepção de «prescrição», agravou a ré para o Tribunal da Relação de Lisboa.

Por sentença lavrada em 13 de Fevereiro de 2006, foi a acção julgada improcedente, em consequência vindo a ré a ser absolvida do pedido, o que motivou a autora a apelar para aquele Tribunal de 2ª instância, apelando também, mas subordinadamente, a ré, que arguiu a nulidade da sentença em virtude de a mesma se não ter pronunciado no tocante ao pedido reconvencional.

O Juiz do Tribunal do Trabalho de Lisboa, por despacho de 13 de Setembro de 2006, supriu a arguida nulidade, tendo julgado improcedente o pedido reconvencional.

Desse despacho apelou a ré.

2. Tendo o Tribunal da Relação de Lisboa, por acórdão de 6 de Junho de 2007, julgado improcedentes o agravo interposto do despacho saneador e os recursos de apelação interpostos pela autora e pela ré, veio aquela pedir revista, concluindo a alegação adrede produzida com o seguinte núcleo conclusivo:

“a) A recorrente foi despedida, pela Recorrida, no âmbito de um despedimento colectivo iniciado em Junho de 2003 envolvendo 6 trabalhadores.

b) A Recorrida definiu como critério, para cálculo de indemnização, um mês de retribuição por cada ano de antiguidade, no decorrer do processo chegou a acordo com todos os outros trabalhadores envolvidos, pagando-lhes uma indemnização superior ao valor por si fixado inicialmente, tendo ao trabalhador do sexo masculino, Dr. AM, o qual detinha a mesma categoria e retribuição, pago 85.500,00 €, mais a viatura que lhe estava atribuída avaliada no valor de 5.031,45 € e ainda equipamento de escritório e seguros dos ramos reais e ao trabalhador FP, de categoria e retribuição inferior (Sub-Chefe de Secção), uma indemnização ilíquida de 80.000,00 € e direito a seguros.

c) À Recorrente a Recorrida pagou o valor de 25.160,98 €

d) A Recorrente, impugnou o despedimento alegando que o mesmo era discriminatório em razão do género, porque a Recorrida tinha uma política discriminatória ao nível dos directores, já que havia uma proporção de homens 70% e mulheres 30% e no cômputo global a proporção é de 51% mulheres e 49% homens e que no seu posto de trabalho foi colocado um homem Dr. AB.

[e] ) Que o ónus da prova de que não havia discriminação, em razão do género, cabia à Recorrida, por a Recorrente ter provado que no seu lugar foi colocado um homem e que a indemnização que pagou foi diferente daquela que foi paga a outros homens.

[f] ) O Tribunal ‘a quo’ tinha o dever de condenar para além do pedido, por existirem factos provados documentalmente nos autos.

[g] O Tribunal ‘a quo’, fez errada interpretação do DL 392/79, de 20/9, da Lei 105/97, de 13/9, do artigo 141º do Tratado da União Europeia e Directiva 2002/73/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 23 de Setembro, que alterou a Directiva 76/207/CEE, do Conselho, bem como, dos diversos acórdãos do TJCE, a titulo de exemplo os acórdãos Seymour-Smith e Perez, já referido, C-167/97, Colect. P.I 623, nº 52)’.

[h] Que seja feito o reenvio prejudicial para o Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias que responda:

Muito embora no texto das «conclusões» ora transcritas se não mencione o teor da pergunta que se intenta seja respondida, no «corpo» da alegação, a recorrente refere: “Que seja feito o reenvio prejudicial para o Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias que responda:

Se no presente processo existe, à luz das normas comunitárias discriminação directa em razão do género quando num despedimento colectivo uma mulher é preterida e no seu lugar é colocado um homem sem qualquer fundamento em critérios objectivos?

Se existe discriminação em razão do género quando, a Recorrente, tem ao nível dos directores, uma maior proporção de homens 70% e mulheres 30% e no cômputo global a proporção é de 51% mulheres e 49% homens?

Se tendo uma mulher provado que um homem teve tratamento diferenciado num despedimento por razões económicas se o ónus da prova competia à Recorrente ou à Recorrida”

Nestes termos, deve ser proferido acórdão, que substitua o Acórdão proferido, que tenha em conta a existência de discriminação do género, que seja declarado nulo, por ilícito, o despedimento da Recorrente, por o mesmo não ter sido feito com justa causa e que seja feito o reenvio prejudicial para o Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias se concluir que não existe um despedimento discriminatório em razão do género”.

Respondeu a ré à alegação da autora propugnando pela improcedência do recurso.

A Ex.ma Representante do Ministério Público exarou douto «parecer» no qual propugna pela negação da revista e, tocantemente ao peticionado reenvio prejudicial, concluiu no sentido de uma tal solicitação se mostrar destituída de fundamento.

Sobre o indicado «parecer», que foi notificado às partes, não vieram estas efectuar qualquer pronúncia.

Corridos os «vistos», cumpre decidir.

1. O acórdão ora impugnado deu por assente a seguinte factualidade, para o que agora interessa: –

- a) a autora foi admitida no dia 20 de Setembro de 1994 para prestar a sua actividade na Generali Accident Fire and Life Assurance Company que, em 1 de Janeiro de 1999, foi integrada na Commercial Union CGU International Insurance plc – Agência Geral em Portugal, a qual, por sua vez, em 1 de Junho de 2003, foi integrada na ré;

- b) a autora foi admitida com a categoria de Chefe de Serviços e, ultimamente, tinha a categoria de Directora de Serviços, prestando as funções de coordenação e direcção da Direcção de Marketing e colaboração na definição e elaboração das políticas e objectivos da área de que era responsável;

- c) a autora, ultimamente, recebia, pela prestação de trabalho: –

- € 1.699 de ordenado base;

- € 7,54 de subsídio de alimentação por dia de trabalho efectivo;

- € 117,47 de prémio de antiguidade;

- € 424,75 a título de isenção de horário de trabalho;

- € 942,89 de «margem livre»;

- d) a autora auferia ainda prémios de incentivos de valor variável, sendo o último, relativo ao ano de 2003, no valor de € 5.677,75;

- e) a autora tinha uma viatura atribuída pela ré, que utilizava em serviço profissional e na sua actividade particular, com as despesas de combustível, manutenção e seguros pagos pela ré, em montante não concretamente determinado;

- f) a autora tinha um telemóvel atribuído pela ré, que utilizava em serviço e para seu uso particular;

- g) em 30 de Dezembro de 1998 a ré fixou o montante mensal para despesas de gasolina em Esc. 35.000$00;

- h) a ré é uma sociedade comercial sob a forma de sociedade anónima, que se dedica à exploração da actividade seguradora do ramo não vida;

- i) em 30 de Maio de 2003 a ré adquiriu a agência geral da Commercial Union em Portugal;

- j) a aquisição, pela ré, da agência da Commercial Union foi formalizada e concretizada em 30 de Maio de 2003;

- k) a aquisição foi precedida de negociações que duraram alguns meses;

- l) com a referida aquisição, a ré adquiriu todos os activos da Commercial Union em Portugal e absorveu 69 trabalhadores que laboravam para esta última companhia;

- m) a incorporação libertou alguns postos de trabalho e a ré procedeu a um redimensionamento dos seus quadros de pessoal e «cessou», unilateralmente, contratos de trabalho;

- n) os contratos de trabalho «cessados» integraram um processo de despedimento colectivo, no qual se incluía a autora e mais os seguintes trabalhadores: –

- um director da Zona Norte, AM;

- uma sub-chefe de Secção de Pessoal e Economato, MP;

- dois escriturários, FP e VC [ao que tudo indica, por lapso escreveu-se «... VC»];

- uma empregada de limpeza,FR;

- o) a comunicação dirigida aos trabalhadores abrangidos pelo despedimento colectivo foi feita em 2 de Junho de 2003;

- p) o Departamento de Marketing passou a ser dirigido por um homem, AB;

- q) a ré, à semelhança do que fez com outros trabalhadores envolvidos pelo despedimento colectivo, propôs à autora a «cessação» do contrato de trabalho por mútuo acordo;

- r) os trabalhadores integrados no despedimento colectivo tinham chegado a acordo para a «cessação» dos seus contratos de trabalho;

- j) na ré existem cinco mulheres em cargos de direcção e outras em cargos de chefia;

- k) em toda a «população» da ré existem 51% de mulheres e 49% de homens.

Além do que consta do imediatamente acima exposto, o aresto sub iudicio ainda deu por assente determinada matéria, entendendo que a deveria consignar para efeitos de julgamento no tocante à apelação concernente ao decidido na sentença quanto ao pedido reconvencional.

Porque o objecto da vertente revista não abarca tal ponto, escusamo-nos aqui de fazer menção a essa matéria.

2. Como deflui das transcritas «conclusões» formuladas no recurso de revista, a ora impugnante esgrime por: –

- ter a ré definido critérios diferentes quanto à indemnização pelo despedimento colectivo, pois que procedeu ao pagamento, a outros trabalhadores de categoria igual ou inferior à da autora, de uma indemnização superior àquela que veio a pagar à autora;

- ter o despedimento de que foi alvo sido discriminatório em razão do sexo;

- não impender sobre si o ónus de prova de que a ré procedeu a um tratamento discriminatório em razão do sexo;

- o acórdão recorrido ter o dever de condenar para além do pedido, por existirem factos documentalmente provados nos autos;

- ter o Tribunal a quo feito errada interpretação do Decreto-Lei nº 392/79, de 20 de Setembro, da Lei nº 105/97, de 13 de Setembro, do artº 141º do Tratado da União Europeia e da Directivas nº 2002/73/CE, do Parlamento Europeu, e do Conselho Europeu, de 23 de Setembro, que alterou a Directiva nº 76/207/CEE, do mesmo Conselho, não atentando na jurisprudência do Tribunal de Justiça da Comunidade Europeia.

Solicita, a final, que seja efectuado o reenvio prejudicial do processo ao Tribunal de Justiça das Comunidades Europeia, a fim de serem respondidas três questões.

3. O aresto em crise, após ter formulado um juízo de improcedência do agravo, equacionou as questões a apreciar pela autora na sua apelação, referindo que elas se circunscreviam a saber se: –

- a ré definiu um critério para cálculo de indemnização de um mês para cada ano de antiguidade, mas durante o processo visando o despedimento colectivo, chegou a acordo com alguns trabalhadores, pagando-lhes indemnização por valor superior ao inicialmente fixado, recebendo alguns desses trabalhadores, com a mesma categoria e retribuição da autora, indemnização superior à que a esta foi conferida;

- o ónus da prova da não discriminação em razão do género cabia à ré, já que a autora provou que no seu lugar foi colocado um homem;

- o tribunal da 1ª instância desconsiderou factos provados documentalmente;

- o tribunal da 1ª instância interpretou incorrectamente o Decreto-Lei nº 392/79, a Lei nº 109/97 e artº 141º do Tratado da União Europeia, devendo proceder-se ao reenvio prejudicial do processo ao Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias.

Como se vê, as questões colocadas pela recorrente na apelação são aquelas que igualmente são questionadas na vertente revista.

O acórdão impugnado, após enfocar cada um dos problemas que, na apelação da autora, foram coligidos, entendeu não dever conhecer dos primeiro e terceiro.

Para esse não conhecimento, referiu-se nesse aresto: –

“(…)

Em relação à primeira questão – ou seja a de a recorrida ter definido um critério para cálculo de indemnização de um mês para cada ano de antiguidade, mas durante o processo ter chegado a acordo com alguns trabalhadores pagando-lhes indemnização por um valor superior ao inicialmente fixado, sendo que trabalhadores com a mesma categoria e retribuição que a recorrente receberam indemnizações superiores – deve, desde logo, salientar-se que não se vislumbra que tenha sido suscitada em 1ª instância.

Lida e relida a petição inicial e a resposta à contestação não se detecta que a Autora ali tenha suscitado a questão que agora vem levantar atinente à diferenciação de indemnizações.

Ora a jurisprudência aponta firmemente no sentido de que os recursos visam modificar decisões recorridas e não criar decisões sobre matéria nova – vide vg: ac. do STJ de 15 de Abril de 1993, CJSTJ, T II , pág 62 e ac. da Relação de Lisboa, de 2.11.95, CJ, TV, pag 98.

Os recursos são meios para obter o reexame de questões já submetidas à apreciação dos tribunais inferiores, e não para criar decisões sobre matéria nova, não submetida ao exame do tribunal de que se recorreu (vide neste sentido Fernando Amâncio Ferreira, Manual dos Recursos em Processo Civil, 6ª edição, pág 150).

Segundo Miguel Teixeira de Sousa ‘no direito português, os recursos ordinários visam a reapreciação da decisão proferida dentro dos mesmos condicionalismos em que se encontrava o tribunal recorrido no momento do seu proferimento.

Isto significa que, em regra, o tribunal de recurso não pode ser chamado a pronunciar-se sobre matéria que não foi alegada pelas partes na instância recorrida ou sobre pedidos que nela não foram formulados.

Os recursos são meios de impugnação de decisões judiciais e não meios de julgamento de questões novas’ (…)

Excluída está, por isso, a possibilidade de alegação de factos novos (…) na instância de recurso, embora isso não resulte de qualquer proibição legal, mas antes da ausência de qualquer permissão expressa’ – Estudos sobre o novo processo civil, Lex, pág 395.

Ora a matéria em apreço não foi submetida ao exame do Tribunal ‘a quo’.

E nem se argumente com a invocação da discriminação em razão do género, visto que nesse particular no seu artigo 31º a petição inicial apenas refere que a Ré se pretendeu ver livre dela ‘porque era mulher, mãe de uma criança com 3 anos de idade’ (vide fls 4) e que pretendia atribuir as suas funções ao sr. AB (art 33º a fls 5).

Daí que não se deva conhecer tal questão, o que se declara.

Improcedem, assim, as conclusões de recurso formuladas em a) a c).

E o mesmo se dirá, desde já, da formulada em f).

Nas suas conclusões de recurso a Autora também alega que o Tribunal ‘a quo’ desconsiderou factos provados documentalmente ( vide e).

Todavia, tal como resulta dos artigos 34º a 36º das alegações de recurso (vide fls 475/ 476), tal desconsideração a verificar-se versaria sobre o pagamento de indemnizações superiores a outros trabalhadores do género masculino (vg: Dr. AM) e sub chefe de secção FP.

Ora tal matéria não foi submetida ao exame do Tribunal ‘a quo’, pelo que atentos os supra citados motivos não deve ser alvo de apreciação.

(…)”

Na presente impugnação, a autora, quanto a estas precisas questões, veio dizer: –

“(…)

47- Quanto à primeira e segunda questão [quanto a esta última, há aqui um manifesto equívoco, já que a segunda questão que fora coligida no acórdão recorrido prendia-se em saber se o ónus da prova da não discriminação em razão do género cabia à ré e esta foi, inequivocamente, enfrentada e decidida quanto ao «mérito», por aquele aresto, pelo que, supõe-se, a recorrente pretenderia dizer «quanto à primeira e terceira questões»] o Tribunal ‘a quo’ considerou-a improcedente por em sede de recurso ‘não se pode introduzir factos novos’, mas, tão só é o meio para impugnar decisões judiciais.

Não tem razão o Tribunal ‘a quo’, porquanto não podia a Recorrente, alegar factos que desconhecia no momento da propositura da acção, pois, os documentos que provam que foram pagos valores mais elevados a outros trabalhadores do sexo masculino da mesma categoria e com a mesma retribuição, só foram juntos aos autos com a contestação da Recorrida.

Como muito bem reconhece o tribunal ‘ a quo’ a lei não proíbe por falta de permissão de norma expressa.

Ao contrário da conclusão do tribunal ‘a quo’ o artigo 74º do CPT manda ‘O juiz deve condenar em quantidade superior ao pedido ou em objecto diverso dele quando isso resulte da aplicação à matéria de facto …’

O Tribunal ‘a quo’ tinha junto ao autos documento de prova, junto pela R. em como tinnham sido pagos valores superiores ao que foi pago à Recorrente.

(…)”

Não assiste à impugnante razão no que agora vem aduzir.

Efectivamente, a ser verdade que a recorrente só com a contestação teve conhecimento dos factos reveladores de uma actuação da recorrente que, na óptica daquela, seriam passíveis de um juízo de crítica repercutível no seu despedimento, na medida em que, após ter «definido um critério para cálculo de indemnização» correspondente a um mês de retribuição por cada ano de antiguidade, veio, porém, a acordar com determinados trabalhadores o pagamento de quantitativos indemnizatórios superiores aos que resultariam daquele critério, então, impunha-se-lhe, face a esse suposto superveniente conhecimento, a apresentação de articulado nos termos do artº 506º do Código de Processo Civil e do nº 2 do artº 60º do Código de Processo do Trabalho.

Ora, se, na perspectiva da impugnante, uma suposta factualidade relevava para a ilicitude do despedimento e, assim, constituiria, de certo jeito, uma outra causa de pedir, deveria ela, por via do mencionado articulado, ter brandido com essa outra causa suportante do pedido que formulara, sob pena de, não actuando dessa sorte, não poder o Tribunal da 1ª instância servir-se dessa factualidade.

Contrariamente ao defendido pela recorrente, isto nada tem a ver com a condenação extra vel ultra petitum consagrado no artº 74º do Código de Processo do Trabalho.

Na realidade, em primeiro lugar, da matéria de facto apurada não resulta minimamente qualquer suporte que conduza à conclusão do ora alegado procedimento diferenciado da ré no que concerne à adopção de diversos critérios indemnizatórios pelo despedimento colectivo; em segundo, o pedido formulado na acção pela ré manteve-se – justamente o de ser declarada a ilicitude do despedimento da autora e ser ela reintegrada na ré; em terceiro, não se vislumbra minimamente que aqui se coloque qualquer situação inserível no artº 514º do Código de Processo Civil ou que o tribunal devesse servir-se perante preceitos inderrogáveis de leis ou de instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho; em quarto lugar, ainda que fosse real o agora invocado pela autora, há que convir que, dados os termos em que foi feita essa invocação, estar-se-ia, então, perante a conferência de uma indemnização aos trabalhadores citados pela recorrente e que decorria, não da finalização do processo de despedimento colectivo, mas sim pelo distrate, por mútuo acordo e antes dessa finalização, das relações laborais havidas entre a ré e esses seus trabalhadores.

Refira-se, como nota final, que, em rectas contas, o agora defendido pela recorrente não deixa, de certo modo, de entroncar naquilo que, pela mesma, é tido como a ocorrência de uma actuação discriminatória da ré relativamente ao seu despedimento.

Por estas avançadas razões não é de censurar a decisão tomada nos pontos em causa pelo acórdão impugnado.

4. Considera a autora que, no despedimento (colectivo) de que foi objecto, a ré actuou discriminadamente em razão do género.

Não se entende, muito perfeitamente, o que se contém na alegação deste recurso (aliás ponto por ponto igual à que, neste particular, já tinha sido produzida na apelação).

É que, começa a autora por dizer que “a Recorrida tinha uma política discriminatória ao nível dos directores já que havia uma proporção de homens de 70% e mulheres 30% e no cômputo global a proporção é de 51% mulheres e 49% homens”.

A ser isso uma realidade, então o que se retiraria daí era que, no estabelecimento das relações laborais,a ré praticava já aquilo que a autora denomina por política discriminatória em razão do sexo.

Presume-se, todavia, que aquilo que a autora pretenderia sustentar era que, na sequência do prosseguimento de uma tal política, a ré, no despedimento colectivo que levou a efeito, veio a abranger a autora, pelo facto de ser mulher, não se justificando essa forma de cessação da relação de trabalho em relação a ela – pela corte de razões referidas no petitório da acção, vindo o seu lugar a ser preenchido por um homem.

E, aqui, acoberta-se a recorrente com o argumento de que basta ter invocado que o seu lugar foi preenchido por um homem para se dever concluir pela existência de discriminação, por isso que o ónus de demonstração de inexistência desta impendia sobre a ré.

No que agora interessa, os factos provados apontam para o seguinte quadro (cfr. supra, II 1.): –

- a autora foi admitida em 20 de Setembro de 1994 pela Generali Accident Fire and Life Assurance Company, vindo esta companhia a ser integrada na Commercial Union CGU International Insurance plc – Agência Geral em Portugal, tendo, ultimamente, a categoria de directora de serviços, exercendo as funções de coordenação e direcção de marketing e colaborando na definição e elaboração das políticas e objectivos nessa área;

- em 30 de Maio de 2003, a ré adquiriu a Agência Geral em Portugal da Commercial Union, com todos os activos desta e, por via da aquisição e da incorporação, absorveu os 69 trabalhadores que laboravam para a dita agência, o que levou a que ficassem libertados alguns postos de trabalho;

- por isso, a ré procedeu a um redimensionamento dos seus quadros de pessoal, procedendo a um despedimento colectivo que, para além da autora, incluiu um director da Zona Norte, uma sub-chefe de secção de pessoal e economato, dois escriturários e uma empregada de limpeza:

- o departamento de marketing da ré passou a ser dirigido por AB;

- na ré existem cinco mulheres em cargos de direcção e outras em cargos de chefia, sendo que no universo de trabalhadores da ré, existem 51% de mulheres e 49% de homens.

Sobre o problema ligado a saber se foi, ou não, discriminatório em razão do sexo o despedimento que incidiu sobre a autora, o acórdão da Relação de Lisboa discreteou assim: –

“(…)

No seu estudo a discriminação sexual no mercado do trabalho, uma reflexão sobre as discriminações directas e indirectas, Maria Manuela Maia da Silva refere que ‘ partindo da teoria do impacto, a normativa comunitária introduziu o conceito de discriminação indirecta e a inversão do ónus da prova nas Directivas 76/207/CEE, de 9 de Fevereiro de 1976, e 97/80/CE, de 15 de Dezembro de 1997’ – Questões Laborais, Ano VII, 2000, pág 89.

A Directiva 76/2007/CEE do Conselho, de 9 de Fevereiro de 1976 (JOL 39, 14.2.1976, pág 40 a 42), relativa à concretização do princípio da igualdade de tratamento entre homens e mulheres no que se refere ao acesso ao emprego, à formação e promoção profissionais e às condições de trabalho, teve em vista a realização nos Estados-membros do princípio da igualdade do tratamento entre homens e mulheres no que se refere ao acesso ao emprego ( vide art 1º).

E no seu art 3º estatuiu que a aplicação do princípio da igualdade de tratamento implica a ausência de qualquer discriminação em razão do sexo nas condições de acesso, incluindo os critérios de selecção, os empregos ou a postos de trabalho, seja qual for o sector ou o ramo de actividade e a todos os níveis da hierarquia profissional.

Esta Directiva foi alvo de alterações introduzidas pela Directiva 2002/73/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 23 de Setembro de 2002 (JOL 269, de 5.10.2002, pág 15 a 20) segundo a qual o nº 2º do artigo 2º passou a ter a seguinte redacção:

‘Para efeitos da presente directiva, aplicam-se as seguintes definições:

- discriminação directa: sempre que, em razão do sexo, uma pessoa seja sujeita a tratamento menos favorável que aquele que tenha sido ou possa vir a ser dado a outra pessoa em situação comparável;

- discriminação indirecta: sempre que uma disposição, critério ou prática aparentemente neutro seja susceptível de colocar pessoas de um dado sexo numa situação de desvantagem comparativamente com pessoas do outro sexo, a não ser que essa disposição, critério ou prática seja objectivamente justificado por um objectivo legítimo e que os meios para o alcançar sejam adequados e necessários’.

Por sua vez, a Directiva 97/80/CE do Conselho de 15 de Dezembro de 1997 é relativa ao ónus da prova nos casos de discriminação baseada no sexo.

Nos termos do seu artigo 1º a mesma visa garantir uma maior eficácia das medidas adoptadas pelos Estados-membros em aplicação do princípio de igualdade de tratamento.

E entende-se princípio de igualdade de tratamento a ausência de qualquer discriminação directa ou indirecta baseada no sexo (art 2 nº 1), sendo certo que para tal efeito se verifica uma situação de discriminação sempre que uma disposição, critério ou prática aparentemente neutra afecte uma proporção consideravelmente mais elevada de pessoas de um sexo, salvo quando essas disposições, critérios ou práticas sejam adequadas e necessárias e possam ser justificadas por factores objectivos não relacionados com o sexo ( nº 2º do art 2º).

Segundo o seu art 4º :

‘ 1 – Os Estados-membros tomarão as medidas necessárias, em conformidade com os respectivos sistemas jurídicos, para assegurar que quando uma pessoa que se considere lesada pela não aplicação, no que lhe diz respeito, do principio da igualdade de tratamento apresentar, perante um tribunal ou outra instância competente, elementos de factos constitutivos da presunção de discriminação directa ou indirecta, incumba à parte demandada provar que não houve violação do princípio da igualdade de tratamento.

2- A presente directiva não obsta a que os Estados-membros imponham um regime probatório mais favorável à parte demandante.

3- Os Estados membros poderão não aplicar o nº 1º aos processos em que a averiguação incumba ao tribunal ou outra instância competente’.

Entre nós o DL nº 392/79, de 20 de Setembro, definiu discriminação no seu artigo 2º segundo o qual:

‘Para efeitos da aplicação do presente diploma entende-se por:

a) Discriminação: toda a distinção, exclusão, restrição ou preferência baseada no sexo que tenha como finalidade ou consequência comprometer ou recusar o reconhecimento, o gozo ou o exercício dos direitos assegurados pela legislação do trabalho’.

Nos termos do seu artigo 3º:

‘1 - O direito ao trabalho implica a ausência de qualquer discriminação baseada no sexo, quer directa quer indirecta, nomeadamente pela referência ao estado civil ou à situação familiar.

2- Não são consideradas discriminatórias as disposições de carácter temporário que estabeleçam uma preferência em razão do sexo, imposta pela necessidade de corrigir uma desigualdade de facto, bem como as medidas que visem proteger a maternidade enquanto valor social’.

Posteriormente, a Lei nº 105/97, de 13 de Setembro, consagrou o conceito de discriminação indirecta no seu art 2º que veio estatuir:

‘existe discriminação indirecta sempre que uma medida, um critério ou uma prática aparentemente neutra prejudiquem de modo desproporcionado os indivíduos de um dos sexos, nomeadamente por referência ao estado civil ou familiar, não sendo justificados objectivamente por qualquer razão ou condição necessária não relacionada com o sexo’.

Nos termos do seu artigo 3º é indiciadora de prática discriminatória nomeadamente, a desproporção considerável entre a taxa de trabalhadores de um dos sexos ao serviço do empregador e a taxa de trabalhadores do mesmo sexo existente no respectivo ramo de actividade’.

O art 4º da Lei em apreço (sob a epígrafe legitimidade das associações sindicais) – que versa sobre a igualdade no trabalho e no emprego – estatui:

‘1 - Sem prejuízo da legitimidade assegurada noutros preceitos legais, podem as associações sindicais representativas dos trabalhadores ao serviço de entidade que desrespeite o direito à igualdade de tratamento propor, junto dos tribunais competentes, acções tendentes a provar qualquer prática discriminatória, independentemente do exercício do direito de acção pelo trabalhador ou candidato.

2- As acções previstas no número anterior seguem os termos do processo ordinário de declaração’.

Por sua vez, o artigo 5º da Lei 105/97, de 13 de Setembro, regula:

‘Nas acções previstas no artigo anterior, cabe ao empregador o ónus de provar a inexistência de qualquer prática, critério ou medida discriminatória em função do sexo’.

É sabido que o artigo 342º do Código Civil estatui no seu nº 1º que ‘àquele que invocar um direito cabe fazer a prova dos factos constitutivos do direito alegado’.

Temos, pois, que o artigo 5º da Lei nº 105/97 consagra uma inversão no regime do ónus da prova (vide nº 1º do artigo 344º do Código Civil in fine).

Mas será que, no caso concreto, a acção versa sobre uma prática discriminatória?

Entende-se negativamente.

Tal como se referiu na decisão recorrida em rigor a presente acção versa sobre um despedimento colectivo e não sobre a adopção de práticas, critérios ou medidas discriminatórias por parte da Ré.

É certo que a Autora alega que a Ré só recorreu à fórmula legal do despedimento colectivo para se ver livre dela porque era mulher, mãe de uma criança de três anos e divorciada.

Por outro lado, diz que a Ré tinha ao seu serviço 17 directores, sendo 13 homens e 4 mulheres e que com a sua inserção no despedimento colectivo passaram a existir apenas 3 mulheres como directoras, sendo certo que foi substituída por um homem.

Assim, conclui que a Ré apenas pretendia ver-se livre dela por ser mulher.

Todavia tal matéria, só por si, não se pode reputar como configurando uma prática discriminatória.

Para se configurar uma prática, tem que se estar perante um uso, um costume, uma rotina, uma maneira habitual de proceder.

Não basta, pois, o caso individual, isolado, solitário, separado para a consubstanciar, beneficiando do supra citado – e bem mais favorável – regime específico de prova.

De outra forma e reduzindo a situação ao absurdo, bastaria a qualquer indivíduo do sexo masculino ou do sexo feminino (ou seja a qualquer trabalhadora/or) no âmbito de situação perfeitamente individualizada, pontual, alegar que foi despedido apenas por ser homem, divorciado (ou solteiro), com ou sem filhos ou mulher casada (viúva, solteira ou em união de facto), com ou sem com filhos para beneficiar da supra citada inversão do ónus da prova, com as inerentes implicações para a entidade patronal.

Ora é evidente que não foi essa finalidade que o legislador pretendeu alcançar com a norma em apreço.

Daí que o artigo 4º da Lei em questão, que respeita à legitimidade das associações sindicais, se refira não só a entidade que desrespeite o direito à igualdade de tratamento, mas também a acções tendentes a provar qualquer prática discriminatória.

No entanto, não se vislumbra que tenham sido articulados factos tendentes a sustentar que a Ré adopta práticas, critérios ou medidas discriminatórias em sede de despedimentos.

A Autora não alegou factos que permitam considerar que a Ré tem a prática de levar a cabo despedimento colectivos (ou até singulares) unicamente com o fito de se ver livre de trabalhadoras, nomeadamente das suas directoras, devendo-se tal conduta ao respectivo género.

A Autora nem ao menos alega – nem foi isso que se provou – que foi a única mulher a ser abrangida pelo despedimento colectivo.

Argumentar-se-á com a política de recrutamento de directores da empresa.

Todavia a presente acção não versa sobre discriminação na contratação ou no recrutamento de directores (vg: uma situação de preterição na promoção).

Por outro lado, ab initio, cabe questionar se a Ré não pretende ter mulheres como directoras qual o motivo pelo qual teve 4.

Entende-se, assim, que a inversão do ónus da prova prevista no artigo 5º da Lei nº 105/79, de 13 de Setembro, não logra aplicação, no caso concreto, aplicando-se, pois, o regime previsto no artigo 342º do Código Civil.

Ora a matéria apurada, nomeadamente, em 2, 15 e 18, sem mais, não permite considerar que a inclusão da Autora no despedimento colectivo se deveu exclusivamente ou até apenas de forma parcial ao facto de ser mulher, inserindo-se no âmbito de uma política de contratação ou de despedimentos discriminatória para os indivíduos de sexo feminino.

Improcedem, pois, as conclusões de recurso d) e e).

(…)”

Refira-se, desde já, que se sufragam as considerações tecidas pelo acórdão em crise.

De facto, com a instauração da acção de onde emergiu o vertente recurso, acção, obviamente, não intentada por uma associação sindical, visou a autora impugnar o despedimento que sobre si impendeu e levado a cabo num processo de despedimento colectivo.

Não nos postamos, assim, perante um tipo de acção que é previsto no artº 4º da Lei nº 105/97, de 13 de Setembro, e no domínio da qual seria cabível lançar mão da regra sobre o ónus probatório estabelecido no seu artº 5º.

E, muito embora a acção de que versamos tenha por objecto um despedimento colectivo no qual foi abrangida a autora, o que se torna inquestionável é que essa acção não tem por intento o apuramento de uma prática discriminatória das mulheres por banda da ré. A adução do alegado comportamento discriminatório é, tão-somente, levada a cabo pela impugnante com vista a concluir-se pela invalidade do despedimento de que foi alvo.

Daí que, na visão deste Supremo, não seja cabida a argumentação expendida pela recorrente no sentido de o acórdão tirado no Tribunal da Relação de Lisboa ter feito incorrecta aplicação do direito, ao postergar o comando atinente ao ónus probatório e que se encontra ínsito no artº 5º da Lei nº 105/97.

De todo o modo, mesmo que se sufragasse um entendimento que ao pleito em causa seria aplicável o regime constante daquele diploma no particular referente à invocação de discriminação directa ou indirecta no direito ao trabalho que teria sido prosseguida pela ré, o que é certo é que a matéria de facto apurada não poderia apontar no sentido de haver, por banda da ré, uma prática ou uma adopção de critérios que se revelassem discriminatórios.

Efectivamente, do quadro fáctico provado unicamente resulta, sem mais, que na ré existem cinco mulheres em cargos de direcção e outras em cargos de chefia e que no universo de trabalhadores ao seu serviço existe uma proporção de 51% de mulheres e de 49% de homens, não tendo sido demonstrado ou sequer alegado quantos os cargos de direcção e de chefia que comportava a organização empresarial da recorrida, o que, desde logo, impediria a convocação do indício que se surpreende no artº 3º da aludida Lei nº 105/97.

De outro lado, pelo que diz respeito à circunstância, invocada pela recorrente, de o lugar que ocupava ter sido preenchido por um homem, temos que dos factos provados se extrai: –

- que a autora, que foi admitida em 20 de Setembro de 1994 pela Generali Accident Fire and Life Assurance Company, vindo esta companhia a ser integrada em 1 de Janeiro de 1999 na Commercial Union CGU International Insurance plc – Agência Geral em Portugal, desempenhando, ultimamente, a categoria de directora de marketing;

- que em 1 de Junho de 2003 a Agência Geral em Portugal da Commercial Union foi adquirida em 30 de Maio de 2003 pela ré e, em razão da aquisição e incorporação dos activos e trabalhadores da agência adquirida, foram libertos alguns postos de trabalho, o que levou a mesma ré a redimensionar os seus quadros de pessoal, rescindindo unilateralmente contratos de trabalho e lançar mão de um processo de despedimento colectivo;

- o departamento de marketing passou a ser dirigido por um homem.

Ora, desta factualidade não é legítimo extrair-se que o departamento de marketing que passou a ser dirigido por um homem – e este será o departamento de marketing da ré V... – Seguros, S.A. – fosse exactamente aquele mesmo em que a autora desempenhava funções de directora quando se encontrava ligada a esta, antes da aquisição da Agência Geral em Portugal da Commercial Union pela ré, identicamente não sendo legítimo concluir-se que, no provado redimensionamento dos quadros de pessoal, este último departamento se quedou em termos semelhantes ou similares aos que, anteriormente a esse redimensionamento e após a aquisição daquela Agência, existiam na ré.

E, decisivamente, o que é certo é que nenhum outro elemento se retira dos autos que indicie que a direcção do departamento de marketing por um homem foi levada a efeito pela ré movida no intuito de discriminar a autora em razão do sexo ou «por ser mãe de uma criança de três anos e divorciada».

Em face do que se deixa dito, não se vislumbra que o aresto em apreciação tivesse feito errada aplicação dos normativos enunciados na «conclusão» f) da alegação da presente revista.

5. Resta o enfrentamento do peticionado reenvio prejudicial ao Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias.

Como se viu, deflui da peça processual alegatória apresentada pela recorrente que, muito embora isso não ficasse expresso na «conclusão» h) [por lapso escreveu-se g)], as questões sobre as quais pretenderia resposta por parte daquele órgão jurisdicional comunitário seriam as seguintes: –

- “Se no presente processo existe, à luz das normas comunitárias discriminação directa em razão do género quando num despedimento colectivo uma mulher é preterida e no seu lugar é colocado um homem sem qualquer fundamento em critérios objectivos?

Se tendo uma mulher provado que um homem teve tratamento diferenciado num despedimento por razões económicas se o ónus da prova competia à Recorrente ou à Recorrida”.

Em primeiro lugar, deve anotar-se que não é perfeitamente compreensível o que é solicitado pela impugnante.

De facto, ela, com aquelas questões, não requer que o Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias se pronuncie sobre se determinada norma do direito interno português, foi, ou não, por um órgão jurisdicional português, interpretada de modo conforme com o Tratado da União Europeia ou se as normas deste Tratado ou de actos adoptados pelos organismos da Comunidade ou pelo banco Central Europeu foram validamente interpretadas e aplicadas pelo tribunal do Estado-Membro Portugal.

O que se deseja é que o Tribunal de Justiça das Comunidades emita veredicto sobre o caso em apreço.

Não é este, porém, consabidamente, o objecto do reenvio prejudicial.

Ademais, nem se percebe que seja formulado numa alegação de recurso – que visa rever a decisão já tomada por um tribunal de inferior hierarquia – o pedido de reenvio, visto que o veredicto que se intenta ser proferido pelo Tribunal de Justiça das Comunidades por intermédio dessa forma de solicitação, como é de evidência, há-de ter lugar antes do proferimento da decisão pelo tribunal dos Estados-Membros.

Para além disso, é nítido que o aresto proferido pelo Tribunal da Relação de Lisboa ao estear o seu juízo decisório, não fez qualquer aplicação de um acto jurídico-comunitário.

As referências que naquele acórdão se surpreendem às Directivas 76/2007/CEE do Conselho Europeu, 97/80/CE, do Conselho Europeu e 2002/73/CE do Parlamento, respectivamente de 9 de Fevereiro de 1976, 15 de Dezembro de 1997 e de 23 de Setembro de 2002, apenas tiveram por escopo um enquadramento da legislação nacional que, após essas mesmas referências, veio a ser mencionada – justamente o Decreto-Lei nº 392/79 e a Lei nº 105/97 –, sendo certo que o mencionado juízo decisório foi o de não só esta última Lei não ter aplicabilidade à acção decidenda, como ainda o de a matéria fáctica não poder conduzir a um conclusão da prática, pela ré, de medidas ou critérios discriminatórios directos ou indirectos.

E, mesmo no que respeita à interpretação do artº 5º da referida Lei nº 105/97 – interpretação essa segundo a qual o ali prescrito não era de convocar para acção do jaez da presente –, o que é indiscutível é que se tratou de um juízo de alcance do sentido normativo daquele preceito dentro dos limites do direito interno, juízo esse que, também consabidamente, se não insere nos desideratos a que preside o reenvio prejudicial.

Não tem, pelo que se veio de dizer, o mínimo suporte o peticionado reenvio.

III

Termos em que se nega a revista e se não defere o solicitado reenvio.

Custas pela impugnante.

Lisboa, 27 de Fevereiro de 2008

Bravo Serra (Relator)

Mário Pereira

Sousa Peixoto

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