0766/13.8BEBRG - Supremo Tribunal Administrativo

I- O artigo 6º do Dec. Lei 171/2012, de 1/8, instituiu um regime transitório permitindo a autorização para abertura, transferência ou manutenção de farmácias em “(…) casos devidamente fundamentados (…) de respeito pelas expectativas criadas pela prática de ato administrativo constitutivo de direitos posteriormente anulado”.

II- O regime legalmente previsto naquele preceito legal não afasta do seu âmbito de aplicação as situações em que o interessado tenha tido intervenção no processo judicial onde foi anulado o acto administrativo, à sombra do qual foram geradas expectativas.

ACORDAM NA SECÇÃO DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

1. Relatório

1.1. BB, vem, nos termos do art. 150º do CPTA, recorrer, do acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 29 de Maio de 2020, que negou provimento ao recurso interposto da sentença do TAF de Braga, a qual julgou procedente a ACÇÃO ADMINISTRATIVA intentada por AA contra o MINISTÉRIO DA SAÚDE, indicando como Contra-interessada a ora Recorrente.

1.2. AA recorreu subordinadamente, para este Supremo Tribunal Administrativo.

1.3. Na referida acção a Autora impugnou judicialmente o despacho do SENHOR SECRETÁRIO DE ESTADO DA SAÚDE praticado em 02.11.2012, exarado no Parecer de 31.10.2012 da Secretaria Geral do Ministério da Saúde, peticionando:

a) a sua nulidade, desde logo por ter sido praticado para além do prazo dos 90 dias previsto; no artigo 6.º do DL n.º 171/2012 de 1 de Agosto, não produzindo quaisquer efeitos;

b) O artigo 6.º do DL 171/2012 de 1 de Agosto é uma norma inconstitucional, e o despacho do Senhor Secretário de Estado da Saúde praticado em 02.11.2012 (melhor identificado no art. 42.º desta petição inicial e no doc. n.º 12 junto com a providência cautelar), exarado no Parecer de 31.10.2012 da Secretaria Geral do Ministério da Saúde com fundamento na Deliberação do Conselho Directivo do INFARMED IP, n.º 142/CD/2012, de 25.10.2012, é um acto nulo, e também anulável, atendendo aos demais vícios invocados; e,

c) A presente acção deve ser julgada procedente e declarar-se nulo o acto supra referido, tudo com as legais consequências.

1.3. O Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga julgou a acção procedente e em consequência, anulou o despacho do Secretário de Estado e da Saúde, de 02.11.2012, na parte respeitante à autorização para abertura da farmácia ...”, acompanhada de transferência de localização, com as demais consequências legais.

1.4. Interposto recurso para o TCA Norte, este negou provimento ao recurso principal, e, não conheceu o recurso, subordinado mantendo a sentença recorrida.

1.5. Deste aresto é interposto o presente recurso de revista, tendo a Autora concluído:

«A. O acórdão recorrido é nulo por contradição da sua fundamentação e omissão de pronúncia, nos termos do art 615.º, n.º 1, alíneas c) e d) do Código de Processo Civil aqui aplicável.

B. Não só há um erro de julgamento crasso e que se inscreve no objecto do recurso, como o mesmo encerra o paradoxo em que incorre o acórdão. Isto porque o fundamento em que assenta a conclusão do silogismo judiciário - de que não havia legítima expectativa da recorrente, logo não se verifica a hipótese prevista no art 6.º do Decreto-lei n.º 171/2012, pelo que a atribuição de novo alvará carecia de concurso público - resume-se à ideia de que a mera pendência de recurso contencioso anulatório de que a recorrente tinha conhecimento seria bastante para afastar a possibilidade de serem reconhecidas as suas expectativas como legítimas.

C. Ora, para que tal conclusão seja passível de ser alcançada é necessário atender a duas coisas: primeiro que se escalpelize o procedimento e se analise as condições exigidas pelo INFARMED para a atribuição do alvará; segundo que se atenda ao próprio regime material aprovado pelo Decreto-Lei n.º 171/2012 e que o artigo 6.º é uma norma transitória.

D. A pretensa ilegalidade do acto anulado, cujos efeitos não estão colocados em causa no acto impugnado no presente processo, deixou-o de o ser com o novo regime, secundando, de forma mais ampla, o entendimento que o INFARMED pugnou na execução do procedimento concursal. Com o regime aprovado pela Lei de 2012 é possível ser titular, simultaneamente, de 4 farmácias (artigo 15.º do Decreto-Lei n.º 171/2012).

E. Neste sentido, a fundamentação da sentença é antinómica quando conclui pela inexistência de legítimas expectativas porque o acto foi declarado nulo judicialmente num processo em que a recorrente foi parte. Isto porque não só a propriedade de mais do que um alvará deixou de ser um óbice, como a norma transitória que o artigo 6.º encerra pretende tutelar as expectativas de quem perdeu um alvará em virtude de um entendimento pugnando pela Administração e que o regime legal pretende indemnizar.

F. No caso verifica-se a ocorrência de oposição entre os fundamentos e a decisão, pelo que geneticamente está mesma ferida de nulidade que expressamente se invoca para todos os legais e devidos efeitos, nos termos do artigo 615.º, n.º 1, alínea c) do Código de Processo Civil.

G. Assim como se limita a tecer considerações genéricas denegando o dever fundamental de um tribunal, apreciar e decidir as questões. A alegação da inconstitucionalidade é fundamentada, pelo que a generalidade da consideração vertida no douto aresto é um tiro ao lado do que tinha sido colocado como objecto do recurso a apreciação.

H. Considerações genéricas sobre o modus de alegar não podem valer se é dito, de forma expressa e na sequência do alegado, que a violação da Constituição advém do esvaziamento do comando legal imiscuindo-se o tribunal na determinação dos pressupostos legais de que depende a consequência jurídica prevista no artigo 6.º do Decreto-lei n.º 171/2012 de 01.08.

I. O Tribunal arreda a recorrente do âmbito de aplicação da norma, mas não cumpre o que lhe era devido, ou seja, como interpretar o conceito de legítimas expectativas sem esvaziar o seu âmbito de aplicação e assim assegurar a constitucionalidade da sua interpretação. As duas questões estão inexoravelmente ligadas, pois a apreciação da constitucionalidade da interpretação feita da norma pressupõe que o Tribunal não reconhecesse a recorrente como titular de legítimas expectativas e assegura-se que, não obstante o procedimento, existisse objecto para a sua aplicação. O Tribunal tinha obrigação de retirar as consequências da sua interpretação e de a validar constitucionalmente.

J. Omitiu um juízo judicial devido, pelo que o acórdão é nulo por omissão de pronúncia, nos termos dos artigos 608.º, n.º 2, 1.ª parte e 615.º, n.º 1, alínea d) do Código de Processo Civil, que expressamente se invoca para todos os devidos e legais efeitos.

K. À data da abertura do concurso para instalação de novas farmácias – FARMA 2001, a recorrente era proprietária do alvará da Farmácia ..., sita na ... e que o tinha adquirido anos antes por meios próprios, por contrato de trespasse datado de 26 de ... de 1983 (cf. factos A. e B.).

L. Ao conhecer do concurso, conforme acima alegado, decidiu concorrer a dois dos concursos abertos no âmbito do programa FARMA 2001, no caso para farmácias a instalar nas freguesias de ... e ..., ambas no concelho ..., onde residia e reside ainda hoje.

M. Para o efeito apresentou tempestivamente as respectivas candidaturas, no estrito cumprimento da lei e de todos os requisitos que lhe foram exigidos pelos Avisos de Abertura de Concurso e pelo INFARMED (cf. facto C).

N. O INFARMED não desconhecia que a recorrente era proprietária há mais de 10 anos (desde 1983) de um alvará, condição essa que nunca foi reputada pelo INFARMED como sendo causa de exclusão do procedimento concursal em questão.

O. O INFARMED nunca informou ou advertiu da possibilidade de falta de pressupostos para a recorrente participar no concurso antes solicitou, expressamente, de entre vários elementos, a informação se a recorrente e quaisquer outros interessados/candidatos eram proprietários de algum alvará.

P. O entendimento do INFARMED foi igual para todos os interessados no concurso FARMA 2001, não beneficiando a recorrente de qualquer tratamento preferencial ou diferenciado.

Q. Este foi sempre o entendimento que o INFARMED fez sempre da legislação e pressupostos jurídicos para admitir os interessados e, como resulta do facto J, exigiu, como condição para a atribuição de novo alvará à recorrente, o compromisso de trespasse da farmácia de que era proprietária à data da candidatura.

R. Outros candidatos que eram também proprietários de alvará de Farmácia há mais de 10 anos, à data das respectivas candidaturas, foram admitidos, viram ser-lhes atribuído o direito a instalar novas Farmácias, e são ainda hoje proprietários dos alvarás que pelo concurso lhes foram atribuídos.

S. Neste como em anteriores concursos abertos para a Instalação de Farmácias, um farmacêutico ser proprietário de alvará não era impeditivo de se apresentar a concurso.

T. A recorrente confiou na legalidade do concurso e na decisão da administração que lhe atribuía o alvará e, consequentemente, perante a condição imposta de alienar o alvará de que era titular, mais não fez do que realizar o comportamento que a administração lhe impunha., perante o lastro de decisões que consolidaram o que, até então parecia ser, o reconhecimento do direito a obter novo alvará,

U. Não é pelo facto de o acto ter sido impugnado que tolhe todo o procedimento e comportamento da Administração, em particular perante a exigência que esta fez à recorrente de alienação do alvará de que era titular.

V. Não há um momento escatológico singular e autónomo do procedimento, este corresponde a uma sucessão de actos até à decisão final, pelo que compreender o comportamento da recorrente terá que pressupor o porquê de a mesma ter “arriscado” e confiando na administração.

W. A isto acresce o continuum que o procedimento representa e, na particularidade, de que a administração só concedia o alvará se a recorrente dispusesse do alvará de que era titular. O desfecho do procedimento dependia da verificação de uma condição exigida à recorrente e cujo cumprimento era precedente ao acto administrativo.

X. Conforme exigência do INFARMED, após a sua classificação na lista definitiva, a recorrente juntou compromisso que iria trespassar a Farmácia de que era proprietária, em data anterior à conclusão do processo de instalação da nova farmácia (cfr. Facto J).

Y. Este compromisso foi condição sine qua non para beneficiar da decisão final de atribuição do alvará e perante a posição assumida pelo INFARMED e transmitida à recorrente, esta confiou que bastava provar o trespasse para que lhe fosse concedido novo alvará, o que veio a concretizar-se.

Z. A posição assumida pelo INFARMED implicava que a recorrente se conformasse com os termos e condições exigidos por aquele, pois em caso contrário precludia o seu direito à atribuição de novo alvará.

AA. A precariedade do acto é uma consequência das exigências impostas pelo INFARMED que a recorrente confiou serem legais, porque assim era o entendimento firmado por aquele. De outra forma a recorrente NUNCA TERIA ALIENADO a farmácia que era titular acabando no final por ficar sem qualquer alvará, nem assumiria os encargos e despesas na abertura e exploração da farmácia.

BB. Estas exigências foram impostas e eram fundamento para a atribuição e manutenção do alvará como forma de acautelar o interesse público da comunidade no acesso à farmácia. Interesse que a recorrente assegurou até à decisão final de ordem de encerramento.

CC. Desta feita, e reportando-nos à data do concurso, não era exigível à recorrente ter actuado de outra forma que não confiar nas informações e entendimento que a entidade administrativa responsável pelo concurso expressamente afiançou.

DD. O INFARMED reconheceu inequivocamente, ab initio, que a recorrente era titular de um legítimo interesse e pretensão que lhe fosse concedida o novo alvará, desde que cumpridos os requisitos impostos (cf. Factos C, D, J, M). Requisitos que foram integralmente cumpridos, como reconheceu o INFARMED com a autorização da instalação da nova farmácia e atribuição do alvará.

EE. Limitar os efeitos de anulação do acto de atribuição do alvará sem atender ao comportamento do INFARMED é ignorar que o comportamento da recorrente teve um fundamento e um propósito.

FF. Era obrigação da recorrente abrir e manter aberta a farmácia, independentemente das vicissitudes do acto de impugnação contencioso. E se o fez, foi porque tinha um alvará que até à decisão final de anulação era eficaz e do qual resultavam deveres e obrigações que impediam de actuar de outra forma.

GG. A sua qualidade de interessada no concurso FARMA 2001 foi reconhecida pelo INFARMED, tendo a recorrente actuado no estrito cumprimento das exigências por aquele impostas. Não o fizesse, não existiria a emanação do acto administrativo que veio a ser anulado, porque nunca teria trespassado a farmácia de que era originalmente titular.

HH. A actuação da recorrente foi reacção necessária às exigências do INFARMED e nos prazos rigorosos por este fixados. Fossem estes incumpridos, precludiria o seu direito à instalação de farmácia.

II. Em toda esta catadupa de acontecimentos, o INFARMED nunca colocou em causa o legítimo interesse da recorrente, tendo-o sucessivamente confirmado e defendido. Inclusivamente invocou causas legítimas de inexecução da decisão para justificar a manutenção da abertura da farmácia (cf. FACTOS Q. a T.).

JJ. A aprovação do artigo 6.º do Decreto-Lei n.º 171/2012 é a consequência natural da actuação do INFARMED e do Estado.

KK. A actuação do INFARMED em todo o concurso FARMA 2001 firmou na recorrente a legítima confiança e expectativa da sua pretensão. Nunca foi feita, repetimos, qualquer reserva na atribuição do alvará. E, por tanto assim ter sido, na hipótese da norma se refere expressamente que é reconhecida legítima expectiva aos interessados que confiando no acto administrativo constitutivo do direito ao alvará de uma farmácia o tenham perdido por decorrência da anulação do acto administrativo.

LL. A previsão legal do artigo 6.º, e que consagra em dois momentos distintos, mas complementares, a possibilidade de, 1) em respeito pelas expectativas criadas pela prática de ato administrativo constitutivo de direitos posteriormente anulado; 2) ser autorizada a abertura, transferência ou manutenção em funcionamento de uma farmácia,

MM. É corolário lógico da conjugação destes dois pressupostos que os destinatários tenham sido em algum momento beneficiários do acto constitutivo de direitos posteriormente anulado. pelo que inevitavelmente foram parte no recurso contencioso de anulação do acto, circunstância que todavia não os afasta do âmbito de protecção daquela norma,

NN. A própria teleologia do artigo 6.º retira a essa circunstância a susceptibilidade de impedir a criação de legítimas expectativas, como de forma simplista pretende concluíram as Doutas Decisões recorridas.

OO. O artigo 6.º dá guarida a uma pretensão legítima fundada na violação do princípio da confiança e visa, a título subsidiário, reintegrar a situação de facto e de direito postergada pela atuação da Entidade Pública.

PP. É a própria Entidade Pública INFARMED, a quem competia nos termos do artigo 6.º propôr e fundamentar a aplicabilidade do artigo 6.º, quem expressamente o confirma, pois o acto ora impugnado se estribou, antes de mais, na Deliberação n.º ...12 do INFARMED, datada de 25.10.2012 (Facto FF).

QQ. A Douta Decisão recorrida, limitou-se a confirmar acriticamente a interpretação da Douta Sentença de Primeira Instância quanto ao referido normativo em apreço, sem curar de se debruçar sobre as circunstâncias que estiveram na origem da norma.

RR. O caso dos Autos não se reconduz a uma pretensa protecção dos beneficiários quanto à manutenção de um acto anulado e dos seus efeitos, ou sequer de algum acto que lhe seja actos subsequente.

SS. A anulação do acto - por via da execução dada ao Acórdão do STA de 02.05.2006 - levou à exclusão da Recorrente da lista final do Concurso Farma 2001, à anulação do acto atributivo do direito à instalação da farmácia ..., e ao encerramento desta ao cabo de 12 anos em funcionamento, ao passo que atribuiu à Autora o direito de avançar, em lugar daquela, com o processo de instalação e abertura de farmácia, mediante a atribuição do competente alvará.

TT. Por via da norma transitória do artigo 6.º do DL 171/2012 a Administração foi habilitada a praticar novo Ato, distinto daquele outro anulado,

UU. Por via deste acto permitiu à Recorrente, no respeito pelas legítimas expectativas criadas, a abertura de Farmácia, com transferência de localização para a freguesia

VV. Este novo ato tem na sua génese pressupostos de facto e de direito diversos – a tutela da frustração de legítimas expectativas criadas por ato administrativo, posteriormente anulado e bem assim (ainda que não expressamente consignado na referida norma) o respeito pelo princípio da igualdade.

WW. Entendimento diverso, não encontra o mínimo respaldo na letra da norma ínsita no referido artigo 6.º, XX. Foi o legislador, no caso o Governo, que definiu os pressupostos para a atribuição de um alvará de farmácia. E fê-lo ao abrigo do seu poder legislativo constitucionalmente consagrado.

YY. A se pugnar pelo entendimento do Douto Acórdão estar-se-ia a esvaziar de conteúdo a norma legal numa clara violação do princípio da separação de poderes.

ZZ. Aos tribunais não compete determinar quais os pressupostos legais, tão-só interpretar. Mas esta interpretação tem que se confinar no âmbito da ratio da norma legal.

AAA. A pretensa precariedade do acto em virtude da impugnação surge depois da obrigação imposta pelo INFARMED em exigir o trespasse da farmácia que a recorrente era até aí titular e da assunção de encargos e responsabilidades financeiras com vista à abertura da nova farmácia atribuída pelo alvará.

BBB. Não tivesse cumprido tal exigência e não estariam verificados os pressupostos que o INFARMED entendia como sendo os legais para a plena eficácia do acto entretanto impugnado.

CCC. A comprovação do trespasse e realização destes encargos eram as condições de que dependia a eficácia da decisão de atribuição do alvará. Sem o cumprimento pontual das mesmas a recorrente seria excluída do concurso.

DDD. A recorrente nunca violou um preceito legal, nem regulamentar, como reconheceu o INFARMED, nem nunca foi proprietária de dois alvarás simultaneamente.

EEE. Em 25 de Junho de 2004, a «farmácia ...» foi aberta ao público, tendo-se mantido ininterruptamente em funcionamento até ../../2012.

FFF. A abertura de uma farmácia pressupõe uma relação jurídica cuja constituição de um direito ao alvará tem como contrapartida a realização de encargos e cumprimento de deveres que implicam um compromisso duradouro resultante do pressuposto de que a farmácia se manterá aberta e em condições de servir a população a que se destina.

GGG. Este lastro temporal não pode ser ignorado e muito menos colocar a recorrente no lado de quem a ela se imputa a totalidade dos efeitos danosos quando o que mais não fez foi acreditar na actuação da Administração e de que o acto de que dependia a sua posição jurídica era válido.

HHH. A situação de facto subsume-se integralmente no caso da norma e por isso é inatacável a posição jurídica da recorrente. O alvará que atribuiu a (nova) farmácia de ... é concedido porque existe norma legal que habilita o INFARMED a tomar tal decisão - art.º 6.º do DL 171/2012 de 01.08.

III. Os vícios de que podem padecer o acto administrativo inscrevem-se na legalidade, por incumprimento de disposições e princípios jurídicos; por oposição aos vícios de mérito.. Apenas os vícios de legalidade podem ser objecto de sindicância judicial (artigo 3.º, n.º 1 do CPTA). Dentro dos vícios da legalidade temos os invalidantes, aqueles que afectam potencialmente os efeitos do acto e as meras irregularidades, não são idóneos a afectar a produção normal de efeitos do acto.

JJJ. O acto administrativo encerra em si uma força estabilizadora que garante a segurança jurídica e, assim, a tutela de interesses e direitos dos particulares.

KKK. In casu, houve um procedimento administrativo que concedeu à recorrente uma posição juridicamente reconhecida de ser titular de um alvará de farmácia.

LLL. Se é certo que o mesmo veio a ser privado de eficácia, tal consequência resulta de um vício latente ao procedimento que era potencial e, que por isso, não deixou de produzir efeitos de direito e de facto que se repercutiram no tempo e de facto na situação da recorrente.

MMM. Ao contrário da nulidade que pressupõe a privação de eficácia do acto de forma imediata e irreversível, no acto anulável esta privação é apenas potencial, que por definição é transitória se os mecanismos que conduzem à retirada da eficácia não forem accionados dentro de certos prazos.

NNN. A opção pela anulabilidade como regra (artigo 133.º CPA) pressupõe a presunção de legalidade dos seus actos. É na presunção de legalidade que a recorrente confiou e investiu o seu projecto de vida tendente a abrir a farmácia atribuída.

OOO. Não se pode ignorar a confiança objectiva que um qualquer interessado, como o foi a recorrente, pudesse confiar na certeza e segurança das situações criadas no exercício da função administrativa do INFARMED cuja actuação condicionou a actuação da recorrente que investiu. Tendo já ocorrido investimento da confiança, tudo depende da intensidade deste investimento e da natureza dos interesses públicos e privados envolvidos.

PPP. No caso particular, foi a condição imposta por este que atingiu de forma irreversível o património da recorrente. Esta teve de «renunciar» à propriedade da sua farmácia em ... para poder ser titular do alvará da farmácia

QQQ. E fê-lo não de ânimo leve ou por pura teimosia ou de forma temerária, mas porque confiou no INFARMED. Cumpridas as exigências deste, independentemente do vício que o acto padecia, a recorrente podia legitimamente investir e montar o novo estabelecimento farmacêutico. Em momento algum foi condicionada a actuação desta à precariedade do acto, nem colocada em posição de assumir o risco daquela precariedade.

RRR. Para o INFARMED tal precariedade não existia, e não podia a recorrente se recusar a abrir a farmácia sob pena de perder o alvará.

SSS. Por opção do INFARMED nunca o procedimento foi suspenso.

TTT. .A conclusão que o Tribunal a quo chega de que «não se vislumbra que a Entidade Pública em questão, tenha adotado um comportamento capaz de gerar expectativas legitimas, pois se é verdade que foi à Recorrente atribuído um alvará de farmácia, que posteriormente foi anulado, o que é facto é que, antes de a farmácia abrir, já ao Recorrente sabia que o ato tinha sido posto em causa através de um recurso contencioso de anulação, em processo em que foi parte» perece por se tratar de um raciocínio circular. A legítima expectativa existe e subsiste porque a administração continua a fazer prosseguir o procedimento e a exigir da recorrente a prática de todos os actos necessários à atribuição do alvará. Isto é, exige à recorrente que se conforme com a legalidade do acto tal como entende a administração e cumpra as condições de atribuição do alvará

UUU. A conclusão que o Tribunal a quo chega, não faz sentido porque embarca num raciocínio tautológico, bem como atinge o núcleo dos direitos da recorrente. É facilista ao considerar, sem analisar o caso concreto, que basta a mera impugnação (ainda que, por hipótese, absolutamente infundada) para concluir pela ilegitimidade da expectativa.

VVV. O recurso contencioso em nada altera a posição da recorrente que continuou a estar vinculada ao procedimento administrativo e ao cumprimento das obrigações e ónus impostos pelo INFARMED. Não alienar o alvará de ..., nem colocar-se em condições de abrir a nova farmácia tornariam a decisão de atribuição do novo alvará irremediavelmente inútil e determinariam a sua revogação.

WWW. O entendimento pugnado pelo Acórdão reside num verdadeiro paradoxo. Nega que a recorrente tenha firmado legítima expectativa na actuação da administração, porque o acto foi impugnado e, simultaneamente, contra o comportamento da administração que, não só exige que a recorrente cumpra as condições impostas, como mais tarde, já depois de anulado o acto, reconhece que tinha uma legítima expectativa que foi gorada.

XXX. A hipótese legal do art 6.º e a sua interpretação foram pensados para casos análogos aos que sucederam com a recorrente, pelo que é uma actividade espúria do tribunal, quer restringir o âmbito de aplicação de uma norma que tem o propósito de acomodar situações como a da recorrente, como depois restringir a aplicação do artigo 6.º, afirmando que o mesmo não se destina a situações como as da recorrente.

YYY. Em ambos os casos - procedimento relativo ao acto anulado, e indemnização/compensação da recorrente por frustração das expectativas que investiu naquele -, a administração agiu e exigiu da recorrente o cumprimento dos requisitos legais (primeira situação), e reconheceu a posição de confiança frustrada com a anulação do acto administrativo.

ZZZ. Invoca-se como termo de comparação o artigo 168.º, n.º 6, do novo CPA, e que traz a consagração legal da tutela da confiança do administrando que se vê confrontando com a integralidade de efeitos danosos para o qual não concorreu e se materializaram na sua esfera jurídica, tão só porque confiou na administração. O art 168.º, n.º 6 CPA prevê a possibilidade do administrando que beneficiou de acto administrativo ilegal que veio a ser anulado ter direito a ser indemnizado, desde que desconhecesse sem culpa a invalidade do ato e tenha investido confiança na sua manutenção, ou seja, «auferido, tirado partido ou feito uso da posição de vantagem em que o ato os colocava» (cf. Tiago Macieirinha, Ainda sobre a anulação administrativa e a tutela da confiança dos particulares, Católica Law Review, vol. III (1) 2019. p.).

AAAA. A ideia de tutela indemnizatória é consequência da necessidade de prever uma garantia que acautele os direitos e interesses dos administrados que vinculados a um procedimento e acto administrativo actuaram em conformidade com estes e lhe foi exigível o cumprimento.

BBBB. A recorrente mais não fez do que confiar na manutenção na ordem jurídica de um ato administrativo ilegal, ilegalidade que só veio a ser declarada a posteriori e que, não obstante a retroactividade da declaração, não deixou de produzir efeitos putativos que justificaram e exigiram a assunção das responsabilidades que o acto administrativo previa e que eram a contrapartida da situação constitutiva do direito ao alvará da farmácia.

CCCC. A actuação do INFARMED, conhecedor da situação da recorrente, foi a de garantir a legalidade do procedimento e da sua legitimidade, pelo que a mera impugnação não consubstancia-se num efeito disruptor da realidade do procedimento, não sendo por conta de um risco próprio que a recorrente alienou o alvará de ..., pois tal nunca teria sucedido se fosse confrontada com essa possibilidade pela administração.

DDDD. O vício que veio a ser apontado ao acto anulado, pelo Douto Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 02.05.2006 , não era percetível, nem era exigível que o fosse, a qualquer destinatário mediano, colocado na mesma posição da recorrente.

EEEE. É evidente que em face de um quadro jurídico com que legitimamente contava, e confiando nas decisões públicas que incidiram sobre os direitos que pretendia exercer, a Recorrente alicerçou os seus projectos de vida que acabaram por ser gorados pela posterior anulação do acto com cuja validade desde sempre contou.

FFFF. Esse quadro jurídico havia já informado concursos anteriores, e encontrava correspondência na letra da lei (Portaria n.º 936-A/99, de 22 de ...), e na interpretação que dela era feita pela Administração, na generalidade da comunidade, e mesmo em decisões judiciais.

GGGG. E que a contrario senso sempre foi entendido como legitimando, para se apresentarem a concurso, os farmacêuticos que fossem proprietários de farmácia há mais de 10 anos. Entendimento que a própria Administração (Infarmed) defendeu ao longo de todo o Recurso de Impugnação do acto anulado, e continuou a defender na Deliberação n.º ...12 do INFARMED, de 25.10.2012.

HHHH. A declaração de anulabilidade do Supremo Tribunal Administrativo surge como um acto constitutivo, que criou uma situação jurídica nova ao destruir efeitos de direito que até aí vigoravam.

IIII. Só se pode falar em precariedade a partir do acto constitutivo que foi a anulação do alvará. Até lá, a recorrente pautou o seu comportamento confiando nos efeitos do acto que beneficiava da presunção de plena validade e eficácia e que condicionava e impunha obrigações à sua actuação.

JJJJ. Reportando-nos, agora, ao objecto do presente processo não existe qualquer erro de direito. O INFARMED encontra-se obrigado a reconhecer a legítima expectativa da recorrente de atribuir um novo alvará por força dos efeitos anulatórios do alvará da farmácia .... Porque a recorrente foi prejudicada nos seus direitos e interesses constitucionalmente protegidos, viu-se privada do seu património por uma actuação ilegal da administração, situação que o Decreto-lei 171/2012 visa exactamente acautelar.

KKKK. A recorrente encontra-se no chapéu da hipótese legal que admite a atribuição do alvará, incorrendo num erro de facto e de direito o Acórdão ora recorrido quando recusa aplicação do artigo 6.º do Decreto-Lei n.º 171/2012.

LLLL. Esta violação é tanto mais grosseira quando formula uma interpretação contrária à própria lei.

MMMM. A referência a direitos constituídos por força de acto administrativo posteriormente anulado pressupõe, na hipótese da norma, situações que se estabilizaram e consolidaram à luz de um acto administrativo. O que sucedeu com a recorrente. Mais pressupõem que os direitos constituído se consubstanciem no direito à Atribuição de Alvará por via do acto administrativo entretanto anulado,

NNNN. Foi vontade do legislador abarcar no chapéu da norma casos como o da recorrente, pelo que sendo uma lei válida e em vigor, não estava o Tribunal a quo habilitado a revogar a norma legal. Tal não é a sua competência por respeito ao princípio da separação de poderes.

OOOO. Em particular, porque o fundamento de ilegalidade desapareceu com o novo regime introduzido com o Decreto-Lei n.º 171/2012, ao que acresce a tutela de expectativas formadas a partir do comportamento da administração que impôs à recorrente o cumprimento de condições que deixaram de ser impedimento.

PPPP. Posto isto, a recorrente e sua posição, em particular na sequência da anulação do acto que lhe atribuía uma farmácia, foi violada nas suas legítimas expectativas pelo que tem direito a indemnização tal como se encontra consagrada no artigo 6.º do Decreto-Lei n.º 171/2012, subsumindo na hipótese legal que confere o direito à atribuição do alvará, pelo que não padece de qualquer invalidade o acto administrativo impugnado.

QQQQ. O princípio da confiança, enquanto parte integrante do princípio do Estado de Direito, parte de uma ideia de que todo o comportamento gera ou desperta em outros sujeitos expectativas (variavelmente estáveis) quanto ao seu comportamento futuro: um «continuum» de padrões de conduta que geram uma feixe autopoiético de vínculos. Este conduz à auto-vinculação, in casu, entre Administração e recorrente, na qual este acreditou e investiu na eficácia do acto, porque em todo o procedimento não houve nenhum momento em que fosse colocado em causa a estabilidade dos efeitos atributivos do alvará.

RRRR. Foi feita uma promessa de eficácia do acto administrativo, é este o resultado de toda a actuação do INFARMED.

SSSS. Como nota a jurisprudência do Tribunal Constitucional (na síntese do acórdão n.º 40/12 e citando o acórdão n.º 128/2009): «Para que para haja lugar à tutela jurídico-constitucional da «confiança» é necessário, (1) em primeiro lugar, que o Estado (...) tenha encetado comportamentos capazes de gerar nos privados «expectativas» de continuidade; (ii) depois, devem tais expectativas ser legítimas, justificadas e fundadas em boas razões; (iii) em terceiro lugar, devem os privados ter feito planos de vida tendo em conta a perspetiva de continuidade do «comportamento» estadual; (iv) por último, é ainda necessário que não ocorram razões de interesse público que justifiquem, em ponderação, a não continuidade do comportamento que gerou a situação de expectativa» (...).» (cf. parágrafo 22).

TTTT. Ainda que o objecto seja distinto dos presentes autos, a confiança gera-se a partir de um comportamento activo da administração que condiciona e exige do particular a assunção de uma determinada comissão ou omissão e a partir do qual se repousa os efeitos de um acto que se pressupõem que perdurem no tempo. Cumpre as exigências do procedimento, e ser-te-á concedido um alvará que te confere o direito a explorar economicamente uma farmácia e a cumprir um fim público. Foi o que a recorrente fez.

UUUU. Fê-lo porque a administração permitiu a produção de efeitos putativos de um acto que confiou legal.

VVVV. A ilegalidade do acto, declarada judicialmente encerra os seus efeitos constitutivos, mas não tolhe que a promessa firmada pela administração teve um impacto na posição da recorrente que suportou e assumiu os encargos com o mesmo e que se viu sem nada, tão só porque acreditou na Administração.

WWWW. Houve, numa perspectiva de continuidade do comportamento da Administração, uma alteração dos planos de vida da recorrente.

XXXX. De acordo com o Acórdão n.º 413/2014, «aplicação do princípio da confiança deve partir de uma definição rigorosa dos requisitos cumulativos a que deve obedecer a situação de confiança, para ser digna de tutela: em primeiro lugar, as expectativas de estabilidade do regime jurídico em causa devem ter sido induzidas ou alimentadas por comportamentos dos poderes públicos; elas devem, igualmente, ser legítimas, ou seja, fundadas em boas razões, a avaliar no quadro axiológico jurídico-constitucional; por fim, o cidadão deve ter orientado a sua vida e feito opções, precisamente, com base em expectativas de manutenção do quadro jurídico».

YYYY. Não está em causa fazer prevalecer efeitos de um acto inválido, antes na reintegração da situação jurídica e patrimonial da recorrente resultante de um acto para o qual não concorreu e que se limitou a confiar como eficaz. É uma questão conexa e não dependente.

ZZZZ. Todas as considerações que o Tribunal a quo faz é partir do pressuposto que se assacam efeitos do acto inválido, quando o que está em causa é tutelar um particular que confiou na administração, conformou a sua vida por causa disso e viu-se a braços com a integralidade e exclusividade dos efeitos anulatórios. E tal ocorreu porque não era exigível à recorrente ter actuado de outra forma.

AAAAA. O art 6.º na hipótese que aloca a tutela do interesse da recorrente é um meio compensatório legal para repor a sua situação jurídica e patrimonial, fruto do comportamento da administração. E não «renovar» ou substituir os efeitos do acto anulado.

BBBBB. É uma norma, neste conspecto, indemnizatória e que resulta do reconhecimento legal e administrativo (como reconhece o INFARMED no acto administrativo - deliberação ...12 de 25.1.2012 - Facto EE e FF) da legítima expectativa da recorrente.

CCCCC. O que está em causa nos presentes autos é determinar se a situação em que a recorrente ficou com a anulação do alvará de que era titular se subsume à hipótese da norma transitória prevista no artigo 6.º, ou seja, não está em causa a renovação do acto anulado, antes alocar uma medida reintegrativa da tutela das expectativas da administração.

DDDDD. A segurança jurídica que o princípio da confiança visa tutelar assenta primeiro numa dimensão objectiva de previsibilidade ou certeza do Direito, mas igualmente na tutela da posição subjectiva de quem acreditou na administração e na legalidade da sua actuação. Perante os efeitos anulatórios, imputando-se à recorrente a exclusividade dos efeitos danosos, não se poderá deixar de assacar um efeito auto-vinculativo que legitima o reconhecimento da pretensão indemnizatória da recorrente e que a administração reconheceu como sendo a partir da atribuição de um novo alvará atento o interesse público inerente ao serviço prestado por uma farmácia.

EEEEE. A confiança legítima justifica que não possa ficar a recorrente a suportar a integralidade das desvantagens inerentes a um acto inválido para o qual não concorreu e teve sempre a garantia contrária da administração de que o mesmo era plenamente eficaz.

FFFFF. Neste sentido, há uma dupla dimensão: a confiança que a recorrente depositou na administração, tendo cumprido a condição imposta, e com ela condicionado o seu plano de vida; e o reconhecimento de que a confiança saiu gorada com a anulação do acto administrativo, tendo a mesma administração atribuído um novo alvará à luz da norma habilitante que, entre outros pressupostos, reconhecia a possibilidade de tutelar quem viu defraudadas as suas expectativas por um acto anulado.

GGGGG. Ao ter procedido a uma tal interpretação o Tribunal a quo assumiu a veste de legislador ao esvaziar de conteúdo o artigo 6.º do Decreto-Lei n.o 171/2012, violando, assim, os artigos 2.º, 111.º, 198.º da Constituição da Republica Portuguesa e o artigo 3.º, n.º 1 do C.P.T.A. e o artigo 4.º, n.º 3, alínea a), do E.T.A.F. .

HHHHH. Ao ter afastado a aplicação deste artigo 6.º o Tribunal não se está somente a substituir à administração, está-se a substituir ao legislador. Em particular, num âmbito em que há uma estrita vinculação à lei da administração e, por efeito espelho, do próprio Tribunal. A administração atribuiu o alvará à recorrente porque a isso está vinculada pelo art 6.º do Decreto-Lei n.º 171/2012. Vinculação que se estende ao Tribunal.

IIIII. Não há discricionariedade na apreciação do que se deve entender por expectativas criadas pela prática de ato administrativo constitutivo de direitos posteriormente anulado. Estas expectativas existem e enquadram-se na hipótese legal, porque foi gorado o direito do recorrente reconhecido pelo INFARMED por força da anulação judicial do acto que atribui o alvará da farmácia

JJJJJ. Expectativas que estão sobejamente demonstradas e provadas nos presentes autos, não podendo ser outra a decisão que confirmar a validade e eficácia do acto administrativo ora impugnado.

KKKKK. O Tribunal a quo na sua interpretação procede a uma usurpação de funções, transformando-se em legislador activos, o que lhe esta vedado pelo princípio da separação de poderes.

LLLLL. A aprovação do Decreto-Lei n.º 171/2012 resulta do exercício de competências legislativas do Governo, nos termos do artigo 198.º, n.º 1, alínea b) da Constituição, por autorização da Assembleia da República concedida pela Lei no 20/2007 de 12-06 e na sequência do Acórdão do n.º 612/2011.

MMMMM. A hipótese legal inscrita no artigo 6.º visa acautelar os efeitos que se sedimentaram de facto: a recorrente estava obrigada a abrir e manter a farmácia enquanto o acto administrativo fosse eficaz (artigos 39.º, 40.º e 42.º do Regime jurídico das Farmácias de oficina).

NNNNN. Por força desta obrigação legal, a recorrente, legitimamente, confiou na legalidade do acto constitutivo do seu direito, bem como assegurou o interesse público decorrente da abertura e manutenção ao público.

OOOOO. Porque o Estado reconhece, e reconheceu, a necessidade de manutenção da farmácia ... aberta, consagrou na hipótese legal do artigo 6.º que a anulação de actos constitutivos de direitos à titularidade de uma farmácia constituía legítimas expectativas, independentemente da impugnação do acto e consequente anulação.

PPPPP. Sobrevém ainda a violação da função ressarcitória que o mesmo encerra e que visa compensar a recorrente que confiou e conforma a sua vida perante um acto que veio a ser anulado em virtude de uma interpretação pugnada pela administração.

QQQQQ. Pelo exposto o Tribunal a quo ao interpretar o artigo 6.º do Decreto-Lei n.º 171/2012, no sentido de excluir a sua aplicação por entender que não há confiança legítima do particular que actuou em conformidade com as exigências impostas pela entidade que emitiu o acto anulado é inconstitucional por violação dos princípios da separação de poderes e da confiança, ambos inscritos no princípio do Estado de Direito democrático, consagrado no artigo 2.º da Constituição.

Nestes termos e nos demais de direito, deve o presente recurso ser julgado totalmente procedente, por provado, com todas as legais consequências, devendo para tal ser revogado o Acórdão proferido pelo Tribunal Central Administrativo Norte, quando recusa aplicação do artigo 6.º do Decreto-Lei n.º 171/2012 à Contra-Interessada por ter incorrido em erro na aplicação dos factos ao direito, e em erro de direito, e substituída aquela decisão por outra que contemple as Conclusões atrás aduzidas.

Por mera cautela de patrocínio, subsidiariamente, deve ser declarada:

Nulidade do acórdão recorrido por contradição da sua fundamentação e omissão de pronúncia, nos termos do art 615.º, n.º 1, alíneas c) e d) do Código de Processo Civil aqui aplicável. (ex vi do artigo 140º e 149º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos),

Em todo o caso a Sentença Recorrida, ao interpretar o artigo 6.º do Decreto-Lei n.º 171/2012, no sentido de excluir a sua aplicação por entender que não há confiança legítima do particular que actuou em conformidade com as exigências impostas pela entidade que emitiu o acto anulado é inconstitucional por violação dos princípios da separação de poderes e da confiança, ambos inscritos no princípio do Estado de Direito democrático, consagrado no artigo 2.º da Constituição.»

1.5. A recorrida e autora AA contra-alegou, concluindo:

«A. - A ora Recorrida considera que o despacho impugnado viola o princípio do concurso público consagrado para o licenciamento de novas farmácias; e os princípios da igualdade e da concorrência.

B. - A interpretação adoptada e defendida pela Recorrente de que a norma lhe reconhece legitimas expectativas por força da anulação do acto administrativo é claramente inconstitucional por violação do princípio da igualdade, na medida em a excepção ao regime do concurso público não tem fundamento nem na protecção da confiança nem no interesse público.»

1.6. A AA recorreu subordinadamente, concluindo como se segue:

«C. - Nos termos do disposto no art. 633º/5 do CPC, se o recurso independente for admissível, o recurso subordinado também o será.

D. - As revistas podem ser subordinadamente interpostas como mostram os arts. 633º do CPC e art. 140º/3 do CPTA.

E. - A questão reveste-se de importância fundamental, pela sua relevância jurídica e futura aplicação: O STA terá oportunidade de definir em que situações a Administração Pública poderá, através de um acto administrativo transvestido de norma jurídica, contornar o que foi decidido pelos Tribunais Administrativos. É admissível que a administração pública não retire todas as consequências do caso julgado anulatório? É admissível que a Administração pública emita uma “norma” para aplicar a casos que foram decididos em seu desfavor?

F. - O que está em causa é a efectividade das sentenças proferidas pelos Tribunais Administrativos.

G. - O artigo 6º do DL 171/2012 de 1 de Agosto de 2012 é um acto materialmente administrativo.

Como se refere no douto Parecer do Professor Gomes Canotilho junto aos autos:

«Para este efeito, uma vez que as “situações controvertidas” – as farmácias concretamente em causa, assim como os respectivos interessados -, se encontram (ou devem encontrar) devidamente identificados no INFARMED - Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos de Saúde, I. P., bastaria solicitar a esta entidade a lista nominativa daquelas farmácias e dos respectivos interessados. E, se assim fosse, isto é, se o legislador assim tivesse procedido, seria inquestionável estarmos na presença de um acto materialmente administrativo – um acto administrativo contenciosamente impugnável».

H. - Nulidade do acto por violação do princípio do caso julgado: a autoridade de caso julgado impedia que a contra-interessada fosse classificada no concurso de abertura de farmácia e que por esta via lhe fosse atribuída uma nova farmácia. Quanto a este aspecto, a entidade administrativa executou os Acórdãos anulatórios, excluindo a contra-interessada, atribuindo o alvará à farmacêutica que havia ficado prejudicada pelo acto administrativo ilegal (ora, Autora) e ordenando o encerramento da farmácia da contra-interessada.

Porém, através da norma transitória, autoriza-se que a contra-interessada obtenha uma nova farmácia; ou seja, através desta norma dá-se uma nova cobertura formal à situação ilegalmente constituída pelo acto anulado.

Sendo aparente e formal a autonomia dos dois procedimentos.

I. - Trata-se de uma renovação do acto disfarçada porque a autorização para a abertura da farmácia ...” tem como pressuposto e fundamentação as “expectativas criadas” pelo acto anteriormente anulado.

J. - A autorização de abertura da mesma farmácia, apesar de ocorrer num procedimento distinto, tem como fim evitar o encerramento da farmácia e a efectividade do decidido.

L. - Nulidade, ou, quando assim se não entenda, a anulabilidade do despacho do Senhor Secretário de Estado da Saúde de 02.11.2012 por ter sido praticado para além do prazo dos 90 dias imposto no artigo 6º do DL 171/2012 de 1 de Agosto: Este prazo não é um prazo procedimental, mas um prazo de fixação da vigência transitória da norma.

M. - Os actos legislativos entram em vigor no dia neles fixado, não podendo, em caso algum, o início da vigência verificar-se no próprio dia da publicação (n.º 1 do artigo 2.º da Lei 74/98, de 11/11).

N. - Os prazos neles previstos para a sua entrada em vigor contam-se a partir do dia imediato ao da sua disponibilização no sítio da Internet gerido pela Imprensa Nacional Casa da Moeda, S.A. (artigo 2.º, n.º 4 da Lei 74/98, de 11/11).

O. - Violação do direito de audiência prévia: A Autora, ora Recorrente, devia ter sido ouvida no procedimento que deu origem aos actos cuja suspensão de eficácia vem requerida, porque é titular do direito de exploração de uma farmácia ..., na sequência do concurso público, ao qual a Contra-interessada não podia sequer ter concorrido.

P. - Violação de princípios constitucionais: A sentença em apreço entende que a Recorrente não concretizou e densificou em que consistia a violação dos princípios da igualdade, boa fé, justiça, proporcionalidade e confiança. A Recorrente fez esta concretização e densificação nos arts. 119º e 111º a 114º da petição inicial.

Q. - A ora Recorrente ao invocar a violação do princípio da igualdade, concretizou e densificou em que consiste esta violação: é claramente inconstitucional por violação do princípio da igualdade, na medida em a excepção ao regime do concurso público não tem fundamento nem na protecção da confiança nem no interesse público. Tal solução sob forma legislativa não pode deixar de ser qualificada como um benefício ou uma medida de protecção de um conjunto de farmacêuticos em detrimento de outros que são obrigados a obter a sua farmácia através do concurso público.

NESTES TERMOS deverá o presente recurso improceder e proceder o recurso subordinado.»

1.7. A contra-interessada BB, contra-alegou no recurso subordinado, concluindo:

«A. A conclusão da Autora/Recorrida de que o artigo 6.º do Decreto-Lei n.º 171/2012 de 1 de Agosto, que alterou a Lei n.º 26/2011 de 16 de Junho, é um acto materialmente administrativo não está correcta, porque não se encontram verificados todas as características exigidas pela doutrina e pelo artigo 120.º CPA na versão anterior a 2015 e o actual 148.º para que se possa qualificar o mesmo como acto administrativo.

B. Não é a determinação dos destinatários e concretude do seu objecto, ou seja, ausência do carácter geral e abstracto que afasta a natureza legal de uma norma.

C. O facto do teor do artigo 6.º permitir a identificação do caso concreto em nada afecta o seu carácter legislativo, uma vez que visa habilitar o ente competente a atribuir ou manter o direito à abertura e funcionamento de uma farmácia.

D. A norma do art.º 6.º reconhece o inquestionável interesse juridicamente tutelado da contra-interessada decorrente da violação da sua confiança, mas também não prescinde de uma mediação administrativa, limitando-se a cumprir o requisito inexorável imposto pelo princípio da legalidade.

E. Sem este, não existiria norma habilitante que conferisse poder à administração para atribuir o direito de abrir ou manter em funcionamento uma farmácia.

F. A execução da norma não a esgota, nem a consome a não ser pelo decurso do tempo, isto porque no prazo de vigência depende sempre da iniciativa da administração.

G. O artigo 6.º comporta várias previsões, a protecção da saúde pública e garantia da manutenção da assistência farmacêutica à população de determinado local,

H. Em todas as previsões legais excepcionais é previsto um regime transitório e a título inovador face ao regime geral prescrito no artigo 25.º e seguintes do mesmo diploma legal.

I. Com este artigo 6.º prevê-se um novo enquadramento jurídico e não a mera execução de uma lei geral pré-existente dirigido a uma situação específica com vista à realização de interesses e valores juridicamente tutelados

J. A confiança legítima fundada em situações anteriormente constituídas é “obrigatória para o legislador, exigindo-se uma ressalva ou uma regulamentação transitória sob pena de incorrer inconstitucionalidade, por violação de direitos, liberdades e garantias ou dos princípios da segurança e da protecção de confiança legítima, enquanto subprincípios do Estado de Direito.

K. A delimitação subjectiva dos destinatários é uma característica das leis-medida atenta a sua concretude, pelo que a mera menção de intenção de resolver concretos e pré-identificados casos da vida em nada beliscam a verificação dos elementos substantivo e formal que permitem distinguir o artigo 6.º do DL 171/2012 de um acto administrativo.

L. O artigo 6.º dá guarida a uma pretensão legítima fundada na violação do princípio da confiança e visa, a título subsidiário, reintegrar a situação de facto e de direito postergada pela actuação do Estado.

M. A violação do valor de confiança e legitimo interesse que se deve reconhecer à contrainteressada, bem como o facto de, em iguais situações, farmacêuticas em igualdade de circunstância que a aqui contrainteressada, não terem visto a sua posição jurídica prejudicada, são condições suficientes para justificar o regime excepcional.

N. Neste sentido, a pretensão e interesse tutelado em nada bule com os efeitos de caso julgado de uma decisão judicial, isto porque os efeitos conducentes ao reconhecimento do direito da contrainteressada visam a reintegração da situação anterior

O. À decisão do Acórdão proferido pelo STA em 02.05.2006, já transitada em julgado, foi dado cumprimento em sede de Execução de Sentença que correu termos no TAF do Porto, sob o nº 2504/08.8BEPRT, 2ª Unidade Orgânica, 6º Juiz, tendo daí sido retiradas todas as consequências jurídicas atinentes à decisão de anulação do Acto Administrativo impugnado.

P. Por essa mesma via, foi concedido à Autora o direito de instalar farmácia na freguesia ..., concelho ..., direito que concretizou com a instalação da Farmácia ..., e que goza hoje de forma plena.

Q. Por via da norma transitória constante do artigo 6.º do DL 171/2012 foi a Administração habilitada a praticar novo Acto, distinto daquele outro impugnado, e por via do qual permitiu à Contra-Interessada, no respeito pelas legítimas expectativas criadas, a abertura de Farmácia, com transferência de localização para a freguesia

R. Este novo acto tem na sua génese pressupostos de facto e de direito diversos – a tutela da frustração de legítimas expectativas criadas por acto administrativo, posteriormente anulado e bem assim (ainda que não expressamente consignado na referida norma) o respeito pelo princípio da igualdade.

S. Quer da norma do artigo 6.º do DL 171/2012, como do acto administrativo que nela se suporta, não resulta qualquer ofensa do caso julgado, nem do princípio da prevalência das decisões dos tribunais.

T. A contagem do prazo de 90 dias concedido ao “membro do Governo responsável pela área de saúde” regula-se pelas regras do Código de Processo Administrativo, em particular do Artigo 72.º, n.º 1, al. b),

U. Nos termos do artigo 7.º do DL 171/2012, este diploma entrou em vigor no dia 2 de Agosto de 2012, dia seguinte à sua publicação, pelo que, nos termos do supracitado Artigo o prazo previsto no Artigo 6.º do DL 171/2012 para a prática do acto impugnado apenas terminaria no dia 11.12.2012!

V. É manifesta a tempestividade do acto impugnado, que seria igualmente válido, ainda que praticado para lá do dito prazo ordenador de 90 dias.

W. Do acto administrativo impugnado não resulta na esfera jurídica da Autora qualquer consequência jurídica favorável ou desfavorável, em nada prejudica ou afecta um qualquer seu direito legalmente protegido, e inexistia qualquer interesse seu directo, digno de efectiva tutela, que justificasse a sua audição.

X. Pelo que não era, não é, nem nunca poderá, como pretende, ser considerada interessada, para efeitos da audição prévia prevista no artigo 100,ª do CPA.

Y. A Sentença Recorrida não merece qualquer reparo, ao entender que a invocação pela Autora de Princípios Constitucionais pretensamente violados pelo Acto Administrativo foi feita em sentido abstracto sem densificar e concretizar em que medida tal violação ocorre.

Z. Não resulta do Acto Administrativo em apreço qualquer ofensa a qualquer dos Princípio Constitucionais invocados, cuja concretização não chega sequer a ser feita pela Autora.

AA. A norma do artigo 6.º do DL 171/2012 de 01.08 não está ferida de qualquer Inconstitucionalidade.

Termos em que deverá improceder totalmente o Recurso Subordinado»

1.8. Por acórdão deste Supremo Tribunal Administrativo de 14 de Janeiro de 2021, foi admitida a revista, com a fundamentação seguinte:

«(…)

Consideremos, sinteticamente, os factos relevantes «in casu».

A contra-interessada nestes autos ganhou um concurso, aberto pelo Infarmed, para instalação de uma farmácia.

Mas a agora autora, também concorrente, recorreu contenciosamente do acto final do concurso e obteve a sua anulação porque a vencedora, enquanto proprietária de outra farmácia há mais de dez anos, não estava em condições de concorrer.

Depois, em execução desse julgado anulatório, a autora tornou-se a vencedora do concurso, obtendo o alvará da correspondente farmácia.

Durante o concurso, o Infarmed impusera à contra-interessada que assumisse o compromisso de trespassar a farmácia de que era então proprietária – e o trespasse veio a realizar-se.

E foi decerto por constatar que essa concorrente perdera a sua anterior farmácia (que compulsivamente transmitira) e perdera ainda a farmácia posta a concurso (devido à anulação contenciosa), que o Infarmed propôs ao Secretário de Estado da Saúde a activação da regra excepcional do art. 6º do DL n.º 171/2012, de 1/8.

Esta «norma transitória» previa que «em casos devidamente fundamentados em razões de (…) respeito pelas expectativas criadas pela prática de acto administrativo constitutivo de direitos posteriormente anulado», poderia ser autorizada, pelo «membro do Governo responsável pela área da saúde» e sob proposta do Infarmed, «a abertura, transferência ou manutenção em funcionamento de uma farmácia, desde que em local situado a mais de dois quilómetros da farmácia mais próxima e independentemente da capitação do respectivo município».

Ora, as instâncias entenderam que o caso dos autos não se enquadrava naquelas «expectativas» merecedoras de «respeito», pois a contra-interessada, muito antes de trespassar a sua farmácia, sabia da existência do aludido recurso contencioso e, portanto, da precariedade do seu triunfo no concurso. De modo que – segundo as instâncias – o acto impugnado neste processo, ao arrimar-se indevidamente ao mencionado art. 6º, teria incorrido em erro nos seus pressupostos de facto e de direito.

A revista interposta a título principal insurge-se sobretudo contra este resultado.

E a posição das instâncias, embora unânime, é controversa, pois não parece fácil desligar as «expectativas» dessa recorrente, reconhecidas pelo Infarmed e pelo Secretário de Estado, do pormenor dela, por instigação e anomalia administrativas, ter ficado privada de qualquer farmácia.

Assim, justifica-se admitir a revista da contra-interessada, para garantia de uma reapreciação esclarecida do referido erro nos pressupostos – a que se liga um outro vício, meramente consequencial.

E a admissão do recurso principal implica o recebimento do recurso subordinado, para assim se assegurar um pleno equilíbrio entre as partes.

Nestes termos, acordam em admitir a revista e o recurso subordinado»

1.8. Cumprido o art. 146.º, n.º1, do CPTA, a Ex.ma Procuradora-Geral Adjunta emitiu parecer, no sentido de:

«(…)

II.

1. Recusada pelo Acórdão recorrido a ampliação do “elenco dos factos provados” pedida pela aqui Recorrente e retida, assim, a materialidade assente, importa agora encontrar a definitiva aplicação do adequado regime jurídico, de harmonia com o artigo 150º, nº3, do CPTA.

2. Pese embora o muito respeito por divergente opinião e por quem a subscreva, entendo que o recurso não merece provimento, impondo-se, com a simultânea (e parcial) procedência do recurso subordinado e com as reforçadas razões que ele aporta, a confirmação do Acórdão recorrido, que manteve a anulação operada, com acerto, pela sentença do TAF de Braga, do acto objecto do pedido impugnatório da presente Acção.

Em breve aconchego à bem fundada argumentação da Recorrida, que no essencial subscrevo, as singulares circunstâncias que envolveram a “compulsiva” transmissão da farmácia da contra-interessada não têm a potencialidade que delas se pretende extrair pois não consubstanciam as legítimas expectativas às quais se reporta a norma do artigo 6º, do Decreto-Lei nº 171/2012, de 1 de Agosto e nas quais assentou a decisão contenciosamente impugnada.

Pelo contrário, a (ora interdita) inclusão, no rol da materialidade assente, e a valoração de tais circunstâncias não só não tem aptidão modificativa da decisão anulatória, mas também - e sobretudo – se assumiria como reforço da tese, vertida e doutamente suportada no recurso subordinado, desde logo no sentido da natureza de acto administrativo que a norma em causa reveste 2, além do mais, enquanto dirigida a um universo finito e (previamente) identificado de casos concretos, entre os quais o da ora Recorrente.

3. Acompanhando a Autora/Recorrida quanto aos (demais) vícios que inquinam o acto objecto do pedido impugnatório da Acção, dela me afasto quanto ao vício descrito na alínea L) das suas Conclusões, na medida em que entendo que foi tempestivamente emitido, tal como foi decidido no TAF de Braga e confirmado pelo Acórdão recorrido.

III.

Concluindo: Acompanhando a Autora/Recorrida, com as razões que sumariamente alinho, deve ser concedido parcial provimento ao recurso subordinado, julgando-se procedente a Acção.»

1.9. O parecer do Ex.mo Procurador-Geral Adjunto foi notificado ao autor, réu e contra-interessada, os quais não se pronunciaram.

1.9.1. Colhidos os vistos legais, foi o processo submetido à conferência para julgamento do recurso.

2. Fundamentação

2.1. Matéria de Facto

O acórdão recorrido considerou provados os seguintes factos:

“A. Por aviso n.º ...01, publicado no Diário da República, II série, n.º ..., de .../.../2001 foi aberto concurso público para a instalação de uma Farmácia no lugar de ..., concelho ... - por acordo.

B. À data da abertura do concurso para instalação da farmácia referenciada em A), a Contra-interessada era proprietária do alvará da Farmácia ...”, sita na freguesia ..., ... – prova testemunhal; motivação da matéria de facto;

C. Entre outros documentos, aquando da entrega da candidatura, era exigível aos candidatos, quando aplicável, a entrega de “declaração de exercício em farmácia” e “declaração de proprietário de farmácia” – cfr. fl. 217 dos autos físicos [doc. n.º 1 junto com requerimento de resposta à matéria de exceção].

D. Aquando da apresentação da documentação necessária para se apresentar a concurso, a Contra-interessada juntou declaração escrita sob compromisso de honra, datada de 27.....2001, dando conta que “exercia atividade de Diretora técnica da Farmácia ... – ... desde 1983 até aquela data – 27/01/2001” – cfr. fl. 218 dos autos físicos [doc. n.º 2 junto com requerimento de resposta à matéria de exceção].

E. Em 08.11.2001, reuniu o júri do concurso que verificou a conformidade da documentação apresentada de acordo com as exigências constantes do aviso de abertura do concurso, e decidiu notificar os candidatos inscritos na tabela anexa à respetiva ata para suprir deficiências do requerimento de admissão ao concurso e/ou da documentação anexa – Cfr. Doc. n.º 2 do RI.

F. Em 06.12.2001, o júri do concurso procedeu à análise e avaliação das candidaturas realizadas e entregues e a elaboração da lista de admitidos e excluídos para efeitos de publicação em Diário da República – Cfr. Doc. n.º 2 do RI.

G. Através do aviso n.º ...01, publicado em Diário da República n.º 283, II série, de ... de ... de 2001, foi publicada a seguinte lista de candidatos admitidos ao concurso público para instalação de uma nova farmácia no lugar de ...: CC, DD; BB; EE; FF; GG; HH; II; JJ; KK; LL; MM; NN; AA – cfr. doc. n.º 2 do RI e facto não controvertido atentas as posições exaradas pelas partes nos respetivos articulados.

H. Por deliberação de 27/09/2002, o Conselho de Administração do Instituto Nacional da Farmácia e do Medicamento (hoje, Infarmed - Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos da Saúde, I.P) homologou a lista de classificação final dos candidatos admitidos ao predito concurso público para instalação de uma nova farmácia na freguesia ... concurso público – facto não controvertido atenta a posição exarada pelas partes nos respectivos articulados; documento n.º 1 do RI.

I. Através do aviso n.º ...68, publicado em Diário da República, 2.ª série, n.º 240, de 17 de ... de 2002, foi tornada pública a lista de classificação final dos candidatos admitidos ao concurso público para instalação de uma nova farmácia no lugar de ..., figurando a ora Autora classificada em 4.° lugar e a Contrainteressada em 1.º lugar, conforme se extrai: (Dá-se por reproduzido o documento fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Artº 663º nº 6 CPC) – facto não controvertido atenta a posição exarada pelas partes nos respectivos articulados; documento n.º 1 do RI

J. Conforme exigido por ofício com a referência .../.../CR, remetido pelo Infarmed à aqui Contra-interessada, a Contra-interessada juntou, após a sua classificação na lista definitiva, compromisso que iria trespassar a Farmácia de que era proprietária, em data anterior à conclusão do processo de instalação da nova farmácia – cfr. fl. 219 [doc. n.º 3 junto com requerimento de resposta à matéria de exceção].

K. Em 10.12.2002, a ora Autora intentou no Tribunal Administrativo do Círculo do Porto recurso contencioso de anulação, que correu termos sob o processo n.º 1108/02, peticionando a anulação da deliberação que homologou a lista de classificação final dos candidatos admitidos ao concurso público para a instalação de uma nova farmácia no lugar de ..., freguesia ..., concelho ... – facto não controvertido atenta a posição exarada pelas partes nos respectivos articulados; documento n.º 2 do RI

L. Nesse recurso contencioso, a Autora indicou como Contra-interessadas as duas primeiras classificadas no concurso, designadamente a candidata classificada em primeiro lugar da lista, BB, ora Contra-interessada, além de demandar o Infarmed - por acordo

M. Em 15.12.2003, a aqui Contra-interessada, na qualidade de primeiro outorgante, celebrou juntamente com OO, na qualidade de segundo outorgante, e PP, na qualidade de terceiro outorgante, contrato denominado de “trespasse”, mediante o qual a primeira declarou que é dona e legítima possuidora de um estabelecimento comercial de farmácia com a denominação de “Farmácia ...”, instalada no Largo ..., na freguesia ..., ..., cujo funcionamento se encontra autorizado pelo alvará número ...39, emitido pelo Infarmed e concedido a si em 22.06.1987, e que o transmite a favor do segundo outorgante, por trepasse, o referido estabelecimento comercial, pelo preço de 300.000,00€ [trezentos mil euros] – cfr. fls. 233 a 236 dos auto físicos [doc. n.º 4 junto com requerimento de resposta à matéria de excepção].

N. No ano de 2004, a aqui Contra-interessada instalou a “farmácia ...” na Rua ..., na freguesia ..., concelho ..., Distrito ..., tendo assumido, com vista à instalação e manutenção em funcionamento de tal estabelecimento comercial, encargos relacionados com a contratação de recursos humanos e aquisição de produtos farmacêuticos e de cosmética – prova testemunhal

O. Por sentença de 08.04.2005, o Tribunal Administrativo do Círculo negou provimento ao recurso contencioso – por acordo.

P. Em 02/05/2006, o Supremo Tribunal Administrativo concedeu provimento ao recurso jurisdicional e ao recurso contencioso, anulando a decisão de homologação da lista de classificação dos concorrentes ao concurso público para instalação de uma farmácia na freguesia ..., com o seguinte teor que ora se transcreve na parte que releva: (Dá-se por reproduzido o documento fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Artº 663º nº 6 CPC)(…) – cf. Documento n.º 2 do RI; facto não controvertido atenta a posição exarada pelas partes nos respetivos articulados.

Q. O acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Administrativo transitou em julgado – cf. documento n.º 2 do RI, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

R. Não tendo sido dado execução voluntária pelo IFARMED ao Acórdão anulatório, a ora Autora, em 17.11.2008, apresentou no Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto petição de execução com vista à execução do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Administrativo, que motivou o processo 2504/08.8BEPRT, contra o Instituto Nacional da Farmácia e do Medicamento, indicando como Contra-interessadas BB e LL – cf. documento n.º 3 do RI, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

S. A aqui Autora deduziu no processo executivo referenciado no ponto anterior as seguintes pretensões que ora se transcrevem na parte que releva:

“A. A condenação dos executados a:

a. Praticar os seguintes actos e operações, no prazo de 30 dias, de modo a dar execução ao acórdão do STA de 02.05.2006 (processo n.º 1147/05-12), que julgou procedente a pretensão da Autora em sede de recurso contencioso de anulação da deliberação do Conselho de Administração do INFARMED, de 27 de Setembro de 2002, que homologou a lista de classificação final dos concorrentes admitidos ao “Concurso Público para Instalação de uma Farmácia no lugar e freguesia ..., concelho ..., Distrito ...”, cujo Aviso foi publicado com o n.º ...68.../2001 (2.ª série), no DR II, 1.º suplemento, n.º ... de 15 de Junho de 2001:

i. Reformular a lista de classificação final do concurso, classificando-se a exequente em primeiro lugar;

ii. Excluir do concurso as Contra-interessadas por, á data de abertura do concurso serem proprietárias de outra farmácia;

iii. Homologar nova lista de classificação final e emitir o alvará relativo à farmácia ... em nome da exequente;

b. Pagar a exequente a quantia de € 649.817,98 (seiscentos e quarenta e nove mil, oitocentos e dezassete euros e noventa e oito cêntimos), a título de danos patrimoniais sofridos, bem como a quantia vincenda de €10.000,00 (dez mil euros) mensais até à emissão do alvará da farmácia de (...) em nome da exequente, acrescida de juros legais.

B. A declaração de nulidade, por violação do caso julgado, de todos os atos subsequentes ao ato anulado e que permitiram à primeira classificada no concurso – a Contra-interessada BB – a instalação da farmácia ..., designadamente:

a. A notificação da Contra-interessada BB para proceder à instalação da farmácia, por ofício de 3/4/2003;

b. A prorrogação do prazo inicial de instalação, por despacho de 11/7/2003;

c. O pedido de vistoria da Contra-interessada BB, a 5/1/2004;

d. A vistoria realizada pelo executado INFARMED a 1/6/2004;

e. A emissão do alvará relativo à farmácia ... em nome da Contra-interessada BB; – cf. documento n.º 3 do RI, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

T. Por sentença de 24/11/2010, foi julgado (i) improcedente o exposto pela entidade executada e das Contra-interessadas particulares no que concerne à invocação da existência de causa legítima de inexecução (ii)) a execução parcialmente procedente e, e consequência, o Infarmed foi condenado a retomar o procedimento concursal “no âmbito da retoma do procedimento em apreço (…) a proferir nova decisão sobre a matéria – homologação da lista de classificação final dos concorrentes ao concurso público para instalação de uma farmácia no lugar da freguesia ..., concelho ..., situação que deverá ocorrer no prazo de 90 dias, declarando-se a nulidade do todos os actos subsequentes ao ato anulado e que permitam à contra-interessada BB a instalação da Farmácia em ..., ..., o que significa que no mesmo prazo acima apontado, deve ser proferida decisão que determine o encerramento da farmácia da aqui Contra -interessada A. e a anulação do respectivo alvará, ordenando-se na mesma altura a emissão do competente alvará a favor do candidato que ficar classificado em 1.º lugar, não se fixando, por ora, qualquer sanção pecuniária compulsória para o caso de não cumprimento, dado que a matéria constante dos autos não apresenta elementos decisivos que justifiquem tal imposição (…) – cf. documento n.º 3 do RI, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

U. Na sequência da execução do acórdão do STA, de 02.05.2006, e retomado o procedimento concursal, a nova lista de classificação final dos candidatos admitidos ao concurso público para a instalação da farmácia na freguesia ... foi homologada pelo Conselho Directivo do INFARMED em 13 de ... de 2011, tendo sido publicada em Diário da República, II Série, n.º 21 – 31 de ... de 2011 – cf. Aviso n.º ...11 da página do Diário da República; cfr. documento n.º 4 do r.i., cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzida.

V. De acordo com a nova lista de classificação final, a ora Autora ficou classificada em 2.° lugar, e a aqui Contra-interessada foi excluída, com a menção de que tal sucedia em execução do Acórdão do STA de 02.05.2006, conforme se extrai do Aviso n.º ...11 publicado em diário da república, 2.º série, n.º 21, de 31.01.2011, com o seguinte teor que se reproduz na parte que releva: (Dá-se por reproduzido o documento fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Artº 663º nº 6 CPC) cfr. documento n.º 4 do r.i., cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzida.

W. Em 13.01.2011, pela deliberação n.º ...11, do Conselho Directivo do INFARMED, o conselho directivo da Entidade Demandada deliberou: “(…) ordenar o encerramento da farmácia ..., sita na Rua ..., freguesia ..., concelho ..., Distrito ..., e anular o respectivo alvará n.º ...37, concedido em ... de Junho de 2004 a favor da farmacêutica Dra. BB, diferindo-se, porém, a produção de efeitos de tais encerramento e anulação à data da abertura ao público da farmácia que vier a ser instalada pelo candidato vencedor, em obediência a razões de salvaguarda de interesse público e de cobertura farmacêutica e por forma a acautelar o acesso contínuo e ininterrupto da população ao medicamento.

Mais delibera, considerando o facto de a execução do acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 02 de Maio de 2006, deve ocorreu no prazo de 90 (noventa) dias, bem como a circunstância de nos processos judiciais a interessada já se ter pronunciado sobre todas as questões que relevam para esta decisão, não promover a audiência prévia da interessada” – Cfr. doc. n.º 5 junto com o RI.

X. A Contra-interessada intentou processo cautelar contra o Infarmed, tendo indicado como Contra-interessadas II e AA, peticionado a suspensão de eficácia da deliberação referida no ponto anterior, que correu termos sob no TAF de Braga sob o processo n.º 738/11.7BEBRG – cfr. doc. n.º 5 do RI.

Y. Por sentença proferida em 13.07.2011, foi julgado improcedente o referido processo cautelar, decisão que foi confirmada por acórdão proferido em 21.10.2011 pelo TCA Norte – cfr. docs. n.ºs 5 e 6 do RI.

Z. A Contra-interessada intentou neste Tribunal acção administrativa especial, que correu termos sob o processo n.º 765/11.4BEBRG, com vista a impugnar o ato referenciado em W), cuja instância veio a ser extinta por deserção – conhecimento em virtude do exercício das funções jurisdicionais [consulta via SITAF ao processo referenciado].

AA. Uma vez que a classificada em 1.º lugar [II] desistiu do procedimento concursal, a ora Autora foi notificada para apresentar os documentos relativos ao processo de instalação da farmácia na freguesia ..., concelho ..., Distrito ... - por acordo.

BB. No início do ano de 2012, a Autora abriu ao público a “Farmácia ...” – cf. Prova testemunhal

CC. No ano de 2012, foi encerrada compulsivamente a farmácia ...” – prova testemunhal.

DD. Por ofício remetido com aviso de recepção, a Autora apresentou junto do Ministro da Saúde e do Infarmed um requerimento, com o teor constante do documento n.º 7 do R.I que se dá por integralmente reproduzido, no qual termina peticionando o seguinte:

“Para efeitos do disposto do art. 61.º e ss. do CPA, a Requerente requer a seguinte informação:

A) O infarmed propôs a abertura, transferência ou manutenção em funcionamento de alguma farmácia ao abrigo do disposto no art. 6.º do DL n.º 171/2012, de 1/8? B) Esta proposta foi deferida por V. Exa.?”

EE. Por ofício de 02/01/2013, do Ministério da Saúde, recebido pela Autora em 04/01/2013, o Ministério da Saúde veio informar que o Infarmed tomou a deliberação ...12 de 25.10.2012, ao abrigo e nos termos do disposto no artigo 6.º do DL n.º 171/2012, de 01.08, e que, por despacho do secretário de Estado da Saúde de 02.11.2012, fora autorizada (consoante os casos) a abertura, transferência ou manutenção em funcionamento, de várias farmácias, entre as quais, e no que importa, a farmácia ..., sita na R. ..., ..., freguesia ... concelho ..., Distrito ... – doc n.º ... do R.I.

FF. Em 25/10/2012, o Conselho Directivo do Infarmed deliberou propor à apreciação do secretário de Estado da Saúde que, em caso de concordância, autorize no prazo de 90 dias contados da data da entrada em vigor do DL n.º 171/2012, de 01.08, a abertura, transferência ou manutenção em funcionamento (conforme o caso) das farmácias ..., ..., do ..., ..., e ..., sob expressa condição de o local destinado à concretização da abertura, transferência ou manutenção em funcionamento das farmácias respeita, efectivamente, a condição expressamente imposta pela norma, ou seja, situar-se a mais de dois quilómetros da farmácia mais próxima e independentemente da capitação do respectivo município, constando da deliberação n.º ...12, o seguinte que ora se transcreve na parte que releva: “

a) O Decreto-Lei n.º 171/2012, de 1 de agosto, que procedeu à segunda alteração ao Decreto-Lei n.º 307/2007, de 31 de agosto, que estabelece o regime jurídico das farmácias de oficina, veio consagrar, no seu artigo 6.º sob a epígrafe “Norma transitória”, que: (…) (Dá-se por reproduzido o documento fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Artº 663º nº 6 CPC)

c) Em concreto, e após levantamento efectuado nesse sentido, foram 6 (seis) as situações apuradas e subsumíveis àquele fundamento – respeito pelas expectativas criadas pela prática de ato administrativo constitutivo de direitos posteriormente anulado, e que, sendo assim, poderão beneficiar do regime em causa, a saber: (…)

iv) farmácia ..., sita na Rua ..., freguesia ..., concelho ..., Distrito ..., com o alvará n.º ...37, concedido em ... de junho de 2004 a favor da farmacêutica Dra. BB, no âmbito do Concurso Público para instalação de nova farmácia aberto por meio do aviso n.º ...01, publicado no Diário da República, 2.ª Série, Suplemento, n.º ..., de 15 de junho; (…)

d) As farmácias identificadas nos pontos (…) iv) (…) da supra alínea c), encontram-se, neste momento, encerradas ao público; (…)

(Dá-se por reproduzido o documento fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Artº 663º nº 6 CPC)

l) Os proprietários das farmácias em apreço e melhor identificadas nos pontos i) a v) da supra alínea c), vieram manifestar o seu propósito em beneficiar do regime transitório em causa, requerendo a abertura ou manutenção em funcionamento da farmácia, acompanhadas, nos casos aplicáveis, da respectiva transferência de localização por forma a dar cumprimento à condição expressamente imposta pela norma de verificação da distância mínima de dois quilómetros em relação à farmácia mais próxima, indicando, desde logo, o local (loja) concretamente pretendido para o efeito, ou, nos casos em que tal não foi possível desde já designar, pelo menos, o concreto e delimitado âmbito de circunscrição geográfica por referência ao qual será feita a ulterior indicação do local (loja), o que fizeram nos termos a seguir indicados: (…)

iv) farmácia ...: Abertura, acompanhada de transferência de localização, para Rua ..., ..., freguesia ..., concelho ..., Distrito ... (junta documento comprovativo da distância mínima exigida) (…)

Delibera propor à apreciação de Sua Excelência o Secretário de Estado da Saúde que: Em caso de concordância, e com fundamento no respeito pelas expectativas criadas pela prática de ato administrativo constitutivo de direitos posteriormente anulado, autorize, no prazo de 90 dias contados da data da entrada em vigor do diploma, a abertura, transferência ou manutenção em funcionamento, (conforme o caso) das supra identificadas farmácias ..., ..., do ..., ... e ..., nos termos e para as localizações desde já indicadas pelos interessados, e melhor constantes da alínea l).

2. Que a autorização referida no número anterior seja concedida sob expressa condição de o local destinado à concretização da abertura, transferência ou manutenção em funcionamento das farmácias respeitar, efectivamente, a condição expressamente imposta pela norma, ou seja, situar-se a mais de dois quilómetros da farmácia mais próxima e independentemente da capitação do respetivo município. Lisboa, 25 de Outubro de 2012 (…)” – cf. Doc. n.º 11 junto com o RI.

V) Com referência a esta proposta, os Serviços do Ministério da Saúde elaboraram, em 31/10/2012, um parecer cujo teor, em parte, segue:

«1. O INFARMED, I.P., através do seu ofício n.º ...81, de 23.10.2012, remeteu a S. Excelência o Secretário de Estado da Saúde a proposta relativa ao assunto mencionado em epígrafe, solicitando, em caso de concordância, a sua autorização.

2. A esta proposta corresponde a posterior Deliberação de igual teor do Conselho Diretivo do INFARMED, I.P., n.º 142/CD/2012, de 25.10.2012, que aqui se dá por integralmente reproduzido

(…)

4. Ora, os casos mencionados [na] deliberação em apreço que são submetidos à autorização de Sua Excelência o Secretário de Estado da Saúde são correctamente enquadrados e fundamentados legalmente no disposto na norma transitória do citado art.º 6.º do Dec. Lei n.º 171/2012, acima transcrito, concretamente no segmento que dispõe que "Em casos devidamente fundamentados em razões (…) de respeito pelas expectativas criadas pela prática de ato administrativo constitutivo de direitos posteriormente anulado …”

5. Com efeito, resulta do expendido na Deliberação em apreço, em particular do exposto nas suas alíneas c), d), e), f), g), i) e h), que o caso das farmácias acima identificados, sob o ponto de vista jurídico e legal, se enquadrariam no transcrito segmento normativo do art. 6 do Dec. -Lei na 171/2012, uma vez que, conforme é salientado na citada alínea e): "Tratam-se, em síntese, todas as referidas situações, de casos em que os farmacêuticos nelas identificados concorreram aos respectivos concursos públicos para instalação de nova farmácia, no âmbito dos quais, a final, e observadas que foram as formalidades aplicáveis, consumaram essa instalação, mas em que, em virtude da impugnação do ato administrativo no qual veio a radicar o seu direito à instalação da farmácia, viram, em consequência, e em sede de execução judicial, ser afectado esse mesmo direito.

6. Por conseguinte, consideramos que a Deliberação do Conselho Diretivo do INFARMED, I.P., se encontra devidamente fundamentada de facto e de direito, nos termos do disposto no art.º 6.° do Dec.-Lei n.º 171/2012, ao abrigo do qual, caso assim superiormente seja entendido por S. Excelência o Secretário de Estado da Saúde, poderá ser autorizada a referida ... em apreço, antes do decurso do prazo de vigência da referida norma, que é 90 dias, contados a partir de 2 de Agosto, data da entrada em vigor do acima citado diploma legal, sendo que, o termo da vigência e possibilidade de aplicação do presente regime transitório ocorrerá assim em 2 de Novembro.” – cf. Doc. n.º 10 do R.I.

GG. Informação essa que mereceu, em 2/11/2012, o despacho do Secretário de Estado da Saúde que segue: «Autorizo com os fundamentos e nos termos dos pontos 1 e 2 da deliberação do CD do Infarmed.» – cf. Doc. n.º 10 do R.I.

HH. No dia 02.....2013, por deliberação do conselho directivo do Infarmed, IP. foi autorizado o processo de abertura e instalação da farmácia na Rua ..., ..., freguesia ..., concelho ..., Distrito ..., com a nova denominação “Farmácia ...”, tendo em 15.07.2015 a aqui Contra-interessada sido notificada de que dispunha do prazo de um ano para proceder a instalação da farmácia e requer vistoria - cfr. fls. 302 e 303 dos autos físicos [comunicação do Infarmed junta aos autos a comunicar circunstâncias supervenientes à prática do ato impugnado].

II. Em 2016, a aqui Contra-interessada procedeu à instalação e abertura ao público da farmácia denominada da “(...)”, sita na Rua (...), freguesia de (...) – prova testemunhal.»

2.2. Matéria de direito

2.2.1. Objecto do recurso – questões a decidir

Neste processo foram interpostos dois recursos de revista. Um recurso principal interposto pela contra-interessada, atacando o acórdão recorrido na parte em que este anulou a deliberação impugnada (deliberação do Secretário de Estado da Saúde de2-11-2012); um outro recurso subordinado interposto pela Autora desta acção pugnado pela verificação de várias invalidades daquele despacho, não reconhecidas na sentença da primeira instância.

O Tribunal Central Administrativo Norte apreciou apenas a existência das invalidades imputadas àquele acto geradoras da sua anulação. Como conclui pela manutenção da anulação do acto (improcedência do recurso principal da sentença), julgou prejudicado o conhecimento, por inútil, do recurso subordinado, que tinha como objecto a parte da sentença que julgara improcedentes os demais vícios.

No recurso de revista principal para este Supremo Tribunal Administrativo interposto pela contra-interessada é colocada em crise a parte do acórdão que anulou a deliberação de 2-11-2012. Ou seja, são apenas discutidos os fundamentos geradores da sua anulação decidida pela pelo Tribunal Central Administrativo Norte. São, portanto, estas as questões objecto do recurso principal: saber se os vícios geradores da anulação decidida TCA Norte se verifica, ou não.

No caso de ser mantido o entendimento do Tribunal Central Administrativo Norte mantendo-se a anulação do acto impugnado, nada mais há a decidir, por razões de inutilidade. Contudo, se o acórdão recorrido for revogado, este Supremo Tribunal Administrativo não poderá conhecer os vícios que o TCA Norte não apreciou, por ter julgado esse conhecimento prejudicado - artigos 679º do CPC e 140º, 3 do CPTA. Impondo-se, então, a baixa do processo ao Tribunal Central Administrativo Norte para conhecer do recurso subordinado interposto para aquele Tribunal.

Portanto, é objecto deste recurso, apenas a existência, ou não, dos vícios geradores da anulação do acto, reconhecidos em ambas as instâncias, quais sejam; (i) erro nos pressupostos de facto e de direito em virtude de a situação contemplada nos autos não se integrar no âmbito do artigo 6.º do DL n.º 171/2012, de 01.08”; (ii) ausência de concurso público.

Vejamos então os fundamentos da decisão recorrida e fundamentos do recurso principal.

2.2.2. Fundamentos da sentença e acórdão do TCA Norte

A sentença da primeira instância deteve-se longamente sobre os vícios imputados ao acto, reconhecendo a existência de dois: (i) erro nos pressupostos em virtude da situação dos autos não se integrar na previsão do art. 6º, do Dec. Lei 171/2012, de 1/8; (ii) ausência de concurso público. Os demais vícios imputados ao acto foram julgados improcedentes.

O Tribunal Central Administrativo Norte confirmou a sentença, apenas quanto à procedência dos vícios acima referidos, não tendo reapreciado aqueles que tinham sido julgados improcedentes, por ter entendido que o conhecimento do recurso subordinado interposto da sentença pelo autor ficara prejudicado por ser inútil esse conhecimento. Daí que se imponha, no âmbito do recurso principal, como já referimos, apreciar apenas o julgamento do TCA Norte, quanto àqueles dois vícios.

2.2.2. 1. Erro nos pressupostos

Entendeu a sentença da primeira instância que se verificava o erro nos pressupostos em virtude da situação concreta não caber na previsão do art. 6º do Dec. Lei 171/2012, de 1 de Agosto, co a seguinte argumentação.

Começou por transcrever o artigo 6.º do Dl n.º 171/2012, de 01.08: no “(…)respeito pelas expectativas criadas pela prática de ato administrativo constitutivo de direitos posteriormente anulado, membro do Governo responsável pela área da saúde pode, no prazo de 90 dias contados da data da entrada em vigor do presente diploma, mediante proposta do INFARMED, autorizar a abertura, transferência ou manutenção em funcionamento de uma farmácia, desde que em local situado a mais de dois quilómetros da farmácia mais próxima e independentemente da capitação do respectivo município.

(…)

Depois de expor a posição das partes sobre o alegado vício, delimitou o “âmbito do princípio de protecção da confiança”, e colocou a questão de saber se “(…) se o facto de, em suma, a Contra-interessada ter sido parte do processo judicial no qual terminou com a anulação, pelo STA, do ato de homologação da lista de classificação, tendo nele intervenção em momento anterior à própria atribuição do direito de instalação e respectivo alvará, constituiu um obstáculo ao reconhecimento do pressupostos de legitimas expectativas de que depende a atribuição da autorização para a abertura da farmácia em causa.”

Ponderou, então, que “a Contra-interessada foi beneficiária de ato constitutivo de direito (veja-se a definição legal hoje inclusa no artigo 167.º, n.º 3, do CPA/2015) de ato que vigorou na ordem jurídica durante um lapso temporal até ser expurgado da ordem jurídica por efeito constitutivo da sentença de anulação, atenta a atribuição de uma situação jurídica de vantagem.”

Todavia, entendeu que “não pode ser reconhecida à situação jurídica material da Contra-interessada o regime previsto no referido artigo 6.º do DL n.º 171/2012, de 01.08, precisamente por não se poder afirmar que é (era) titular de legítimas expectativas decorrente da prática de tal ato constitutivo de direito, pois a mesma foi citada na qualidade de parte/contra-interessada na acção principal no qual veio a ser proferido acórdão anulatório datado de 02.05.2006 [facto assente em P], ou seja, teve oportunidade de participar no processo que levou à anulação do ato, pelo que não se pode concluir que desconhecia a precariedade da sua situação ou que tenha um interesse legítimo na prática e manutenção do ato, sendo que expectativas, nessas condições, não se podem considerar merecedoras de especial protecção.”

Entendimento que justificou nos seguintes termos:

“(…) A protecção da confiança dos beneficiários de actos consequentes pressupõe, na verdade, que estes tenham usufruído da situação que em seu benefício foi constituída sem razoavelmente poder contar que ela pudesse vir a ser posta em causa. É por isso que, no Direito comparado, é apenas em relação à situação de terceiros em relação ao caso julgado formado pela sentença de anulação que se discute a questão da protecção dos beneficiários de boa-fé de actos consequentes. É, assim, natural que também seja esse o tipo de situação que o n.º 3 do presente artigo visa proteger quando se refere aos beneficiários de boa-fé de actos consequentes.

Com FREITAS DO AMARAL, não temos, assim, dúvidas de que, na sequência da anulação contenciosa de um ato administrativo, estão excluídos do âmbito de protecção dos beneficiários de actos consequentes desse ato "os contra interessados directos do processo de anulação, cujas expectativas não se podem considerar merecedoras de especial protecção. Directamente nomeados ou promovidos em consequência do ato impugnado, não se pode deixar de admitir que tais indivíduos bem reconhecerão, desde logo, a precariedade da sua situação, não se podendo por isso apresentar credores de especial tratamento baseado na protecção da confiança". Não nos parece, na verdade, de admitir que os beneficiários directos do ato anulado, que no processo impugnatório figuraram como contra interessados, possam ver protegida dos efeitos da anulação, que também a eles vincula com autoridade de caso julgado, a situação que, posteriormente, em seu benefício tenha sido constituída por um ato consequente do ato anulado, como se fossem terceiros de boa fé em relação ao caso julgado da sentença anulatória” .

Ora, caso em apreço, cita-se as referidas posições doutrinárias e jurisprudencial, não no sentido de a mesma ser transporta de imediato ao caso dos atos, que apenas tem reflexo no âmbito do regime da impossibilidade de manutenção de atos consequentes em sede de processo de execução [embora, como se leu, o próprio acórdão citado “a eventual anulação do ato não pode constituir para eles uma surpresa”, retirando a necessidade de tutela das expectativas], mas para salientar e corroborar a posição aqui assumida que a participação da Contra-interessada no processo judicial que culminou na anulação tem por efeito que tome conhecimento que a manutenção desse mesmo ato é uma álea dependente de uma (sempre) incerta decisão judicial, agravada in casu pelo próprio enquadramento jurídico da questão objeto de apreciação pelo Supremo Tribunal Administrativo, exigindo esforço hermenêutico na articulação de regimes legais [portaria e lei superior].

Com a emanação do ato e a rápida (no prazo legal) impugnação judicial, no qual viria a ser posteriormente anulado, a Contra-interessada não ficou constituída como beneficiária de uma situação merecedora de tutela da confiança legítima, antes estava ou devia estar advertida da situação precária em cujo contexto de manutenção dos efeitos do ato colocado sob apreciação judicial não era seguro nem certo, pelo que a eventual anulação do ato em causa não lhe pôde causar qualquer frustração das expectativas legítimas firmada com aquela prática.

Com efeito, o princípio em análise opera em relação aos atos jurídicos, passando, fundamentalmente, pela emissão de um juízo de valor aplicado a uma conduta de um sujeito de direito quando confrontada com um determinado comportamento anterior.

Não obstante a administração afirmar que o comportamento que deu causa à ilegalidade apenas a si se deve, e que a Contra-interessada não concorreu ou lhe é imputável a causa de invalidade, tal não altera a resolução do caso, admitindo-se até que, fora as situações patológicas de falsas declarações ou conluios ou outras situações equiparáveis, a prática de um ato ilegal é, por regra [sem descuidar da figura da culpa do lesado], imputável à própria Administração [presumindo-se aliás culpa leve na sua prática – vide artigo 10.º, n.º 2, da Lei n.º 67/2007, de 31.12], podendo havendo lugar, conforme os casos, verificados os demais pressupostos, à responsabilidade civil do ente administrativos pela prática do ato administrativo ilegal e cuja prática provocou danos suscetíveis de reparação.

Contudo, na situação em presença deve ser observado e ponderado todo o circunstancialismo envolvido à prática do ato ulteriormente anulado e aos factos juridicamente relevantes e imediatos a que se seguiram à sua prolação, designadamente a existência de um processo declarativo impugnatório que veio abalar a confiança ou segurança, do ponto de vista objectivo e para um cidadão mediano, que resulta da emanação de um ato com determinado conteúdo favorável, pelo simples facto de determinado direito [que não se consolidara por efeito de ausência de impugnação no prazo legal] se tornar litigioso e portanto que depende de uma definição judicial cuja certeza no resultado não pode ser, na maioria dos casos, como sucedeu, tomada como garantida.

Note-se que os autos dão conta que foi impugnada a deliberação datada de 27.09.2002, de homologação da classificação final no âmbito do procedimento concursal para a abertura de farmácia ..., publicada em 17.10.2002 e impugnada em 12.12.2002, isto é, menos de dois meses após a sua publicação, ficando a partir desse momento – i.e. e já quando procedeu à outorgada do contrato de trespasse da sua anterior farmácia, quando lhe foi atribuído o consequente ato alvará [concedido em ....06.2004] e mesmo quando efetivou a abertura ao público cfr. factos assentes em M), N) e W) – detentora e consciente da precaridade do benefício que foi destinatária e que resultava do ato sindicado em Tribunal, pelo que não se pode arvorar nem aspirar a possuir legítimas expectativas com a prática do ato anulado, porquanto, com a sua impugnação, tornou-se evidente a precaridade da sua situação em face dos interesses controvertidos.

A aplicação do princípio da proteção da confiança está dependente de vários pressupostos, desde logo, o que se prende com a necessidade de se ter de estar em face de uma confiança “legítima”, o que passa, em especial, pela sua adequação ao Direito e que a confiança na estabilidade do próprio ato seja plausível, não podendo invocar-se a violação [nem ser portadora a Contra-interessada] do princípio da confiança quando este radica na prática de um ato que logo que foi praticado foi objeto, no prazo legal [antes de se formar caso decidido], de sindicância judicial, colocando a parte interessada e com legitimidade processual à consideração do Tribunal um litígio em tribunal, ficando a Contra-interessada advertida que a sua situação de que era beneficiária não era definitiva nem consolidada, antes precária, cabendo ao Tribunal dizer, em definitivo o direito, que, por litigioso, não era, até então, constituinte de legítimas expectativas.

Dependendo a norma que prevê a atribuição da autorização da abertura/manutenção e transferência de farmácias [regime instituído pelo artigo 6.º do DL n.º 171/2012, 01.08], na interpretação aqui sufragada, da presença de legítimas expectativas do beneficiário de ato constitutivo de direito que foi anulado, é evidente que a precaridade da situação em causa revelada com a prática do ato que lhe conferiu uma situação jurídica favorável [ato constitutivo de direito], não permite reconhecer a Contra-interessada como titular de legítimas expectativas advindas da prática e manutenção do ato administrativo que veio a ser anulado, conforme é exigido pelo artigo 6.º do DL n.º 171/2012, de 01.08.

Deste modo, a situação da Contra-interessada não preenche o requisito/pressuposto material previsto no artigo 6.º do DL n.º 171/2012, de 01.08, pelo que não pode beneficiar de um ato autorizativo praticado ao seu abrigo.

Nestes termos, procede o apontado vício de erro nos pressupostos de direito, o que conduz, nos termos do artigo 135.º do CPA, à anulação do ato impugnado.

(…)”

O TCA Norte manteve este entendimento, como o argumento de que aqui, em concreto, não se vislumbra que a Entidade Pública em questão, tenha adoptado um comportamento capaz de gerar expectativas legítimas, pois se é verdade que foi à Recorrente atribuído um alvará de farmácia, que posteriormente foi anulado, o que é facto é que, antes de a farmácia abrir, já ao Recorrente sabia que o ato tinha sido posto em causa através de um recurso contencioso de anulação, em processo em que foi parte. Por outro lado e incontornavelmente, a invocadas expectativas não se mostravam legitimas, pela singela razão de que se fundavam num ato declarado ilícito, tanto mais que, de acordo com os normativos então em vigor, a Recorrente nem poderia sequer ter concorrido ao concurso em causa.”

2.2.2. 2. Ausência de concurso público – violação do art. 25º, 1 do Dec. Lei 307, 2012, de 20/8 e Portaria 352/2012, de 30/12.

Entendeu ainda a sentença proferida na primeira instância que o acto impugnado violava o art. 25º/1 do DL 307/2012 de 30/8 e art. 3º/1 da Portaria 352/2012 de 30/12, por ter sido omissa a prévia realização de concurso público. Entendimento também mantido pelo TCA Norte: “Efectivamente, como resulta do artigo 25 nº 1 do DL 307/2007 de 31.08, e do nº 1 do artigo 3º da Portaria 352/2012 de 30 de Outubro, o licenciamento de novas farmácias é precedido de concurso público, em face do que viabilizar a abertura de farmácias, sem qualquer concurso público, subverte todo o regime jurídico vigente, consubstanciando-se na violação dos referidos normativos.

2.3. Fundamentos do recurso principal e sua análise

No recurso principal a recorrente imputa ao acórdão recorrido a nulidade por contradição entre a fundamentação e a decisão e omissão de pronúncia e erro de julgamento por entender, contrariamente ao decidido, que a situação em que se encontrava cabia no âmbito da previsão do art. 6´º do Dec. Lei 171/2012, de 01/08,

Vejamos cada um destes aspectos.

2.3.1. Nulidades por contradição entre os fundamentos e a decisão e omissão de pronúncia.

Estes vícios relativos à estrutura lógica do acórdão não se verificam, como é de resto evidente.

Na verdade o acórdão entendeu que a situação de facto (concreta) não preenchia os requisitos de aplicação do art. 6º do Dec. Lei 171/2012, de 01.08, porque a situação de facto não poderia considerar-se merecedora da protecção da confiança e, consequentemente, concluiu que o mesmo não era aplicável. A inferência entre as premissas e a conclusão é logicamente válida.

É também evidente que não existe omissão de pronúncia uma vez que a questão de saber se a situação concreta cabia na previsão do art. 6º foi exuberantemente desenvolvida em ambas as instâncias, explicitando claramente as razões de ter entendido que as expectativas da Contra-interessada não eram legítimas precisamente, por ter sido parte no processo onde foi anulado o acto, à sombra do qual forma geradas as suas expectativas. Para se considerar cumprido o dever de apreciar uma questão basta que a mesma tenha sido apreciada na sua globalidade, mesmo que cada um dos argumentos seja (ponto por ponto) refutado – cfr. neste sentido, exprimindo orientação uniforme o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 10-2-2021, proferido no recurso 35/18.7GBVVC.E1.S1 (sumário):

“A completude e cabal fundamentação e decisão de um aresto não dependem de uma exauriente análise de todos e quaisquer argumentos (ou mesmo eventuais excursos e obter dicta) das alegações das partes, mas de uma resposta fundamentada às questões efectivamente fundantes colocadas, resumidas nas Conclusões da Motivação do recurso. IV - A omissão de pronúncia, geradora de nulidade da decisão, está em correspondência direta com o dever imposto ao juiz no sentido de o mesmo ter de resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução (ou resposta) dada a outra. V - Em consequência, a nulidade por omissão de pronúncia apenas se verificará nos casos em que a omissão de conhecimento, relativamente a cada questão, é absoluta, mas não, por exemplo, quando a apreciação das questões fundamentais à justa decisão da lide tenha ficado prejudicada pela solução dada a outras”.

A refutação fundamentada da pretensão da não verificação de um vício é, (esteja certa ou esteja errada) quanto basta para não haver omissão de pronúncia.

2.3.2. Erros de julgamento imputados ao acórdão.

Importa, antes de mais, clarificar os contornos do vício ora em análise, demarcando-o dos demais.

A sentença da primeira instância apreciou os seguintes vícios imputados ao acto impugnado:

- (i) violação do disposto no artigo 6.º do DL n.º 171/2012, de 01/08, em consequência de o ato ter sido praticado para além do prazo de 90 dias nele previsto;

- (ii) vício de incompetência do órgão que praticou o ato administrativo impugnado;

- (iii) preterição do direito ao exercício da audiência prévia;

- (iv) inconstitucionalidade do artigo 6.º do DL n.º 171/2012, de 01.08 atinentes à (falta de) generalidade e abstracção;

- (v) erro nos pressupostos de facto e de direito em virtude de a situação contemplada nos autos não se integrar no âmbito do artigo 6.º do DL n.º 171/2012, de 01.08;

- (vi) violação do caso julgado;

- (vii) violação dos preceitos que ditam a abertura do procedimento concursal

Julgou apenas procedentes os vícios acima indicados em (v) e (vii).

Neste ponto vamos apreciar apenas (i) o erro de julgamento reportado ao erro nos pressupostos de facto e de direito, ou seja, a correspondência entre a realidade de facto (dada como provada) e o âmbito (sentido e limites) da previsão da norma transitória do art. 6º do Dec. Lei 171/2012, de 1/8, e (ii) por outro lado o erro de julgamento quanto à violação das regras que obrigam a abertura de concurso.

Vejamos então começando pelo erro nos pressupostos de facto e de direito.

Julgamos, antes de mais, que a questão da verificação dos pressupostos de fato e de direito que integram a previsão do art. 6º, do Dec. Lei 171/2012, de 1/8, não foi bem equacionada, na primeira e segunda instância.

As instâncias negaram, com apoio doutrinário e jurisprudencial, que a confiança num acto favorável impugnado e anulado, num processo judicial, onde as partes intervieram, não era legítima. A precariedade da situação constituída ao abrigo de acto impugnado era, desde logo, conhecida pelo interessado (que interveio no respectivo processo). Foi com base neste entendimento que julgaram que a situação da contra-interessada neste processo não cabia no âmbito do art. 6º do Dec. Lei 171/2012, de 1/8. Em termos técnico-jurídicos ambas as instâncias recortaram o conceito indeterminado previsto na lei “respeito pelas expectativas criadas pela prática de ato administrativo constitutivo de direitos posteriormente anulado” à luz do entendimento dogmático segundo o qual o interveniente num processo judicial onde um acto é anulado tem perfeito conhecimento da precariedade da situação criada pelo acto objecto desse processo e portanto a confiança na validade daquele acto não merece protecção.

Ora, esta metodologia não é a adequada para o presente caso, como nos parece evidente. O regime geral (doutrinário e jurisprudencial) sobre a confiança gerada por actos anulados, é aqui expressa e literalmente afastado por lei. Portanto, a metodologia adequada é a de saber qual o sentido dessa norma transitória especial, e não como foi feito, transpor para este caso o regime geral da protecção da confiança dos contra-interessados do processo judicial, onde é anulado um acto administrativo e desse modo afastar a aplicação daquela regra especial. Em suma, ainda que a sentença e o acórdão tenham interpretado bem a relevância das expectativas dos contra interessados, nos efeitos dos actos favoráveis concretamente impugnados, não podem transpor esse entendimento para delimitar o âmbito de aplicação do art. 6º do Dec. Lei 171/2012, de 1/8. Desde logo, porque se o regime previsto no Dec. Lei 171/2012 de 1/8 estiver em contradição com o regime geral (vigente para os demais casos) a conclusão é a de que o citado art. 6º, na parte aplicável, afasta esse regime geral.

É claro que, pode discutir-se (mas no âmbito de outros vícios que não este e que não foram ainda reapreciados pelo TCA), o cumprimento do prazo de 90 dias; incompetência do órgão que praticou o acto administrativo impugnado; preterição do direito ao exercício da audiência prévia; inconstitucionalidade do artigo 6.º do DL n.º 171/2012, de 01.08 atinentes à (falta de) generalidade e abstracção e a violação do caso julgado. Mas estes aspectos não estão, por agora, em discussão.

Para já, e no âmbito do vício ora em causa (erro nos pressupostos de facto e de direito) o que importa é averiguar se a situação concreta destes autos cabe, ou não, na previsão do citado art. 6º do Dec. Lei 171/2012, de 1/8, que tem a seguinte redacção:

“Artigo 6.º

Norma transitória

Em casos devidamente fundamentados em razões de protecção da saúde pública, de garantia da manutenção da assistência farmacêutica à população de determinado local ou de respeito pelas expectativas criadas pela prática de ato administrativo constitutivo de direitos posteriormente anulado, o membro do Governo responsável pela área da saúde pode, no prazo de 90 dias contados da data da entrada em vigor do presente diploma, mediante proposta do INFARMED, autorizar a abertura, transferência ou manutenção em funcionamento de uma farmácia, desde que em local situado a mais de dois quilómetros da farmácia mais próxima e independentemente da capitação do respectivo município”.

Decorre literalmente do referido preceito legal que, para além de outros requisitos – que não estão agora em causa, repete-se - pode ser autorizada a abertura, transferência ou manutenção de farmácia, em caso “de respeito pelas expectativas criadas pela prática de acto admirativo constituo de direitos posteriormente anulado.” É, portanto, a lei que elege como fundamento de facto e de direito (provisório, pois vale apenas por 90 dias) da abertura, transferência ou manutenção de uma farmácia, as expectativas criadas pela prática de acto anulado. As expectativas criadas pelo acto anulado, como é óbvio, são as expectativas na validade desse acto. Quem tem expectativas criadas pela validade de um acto anulado, também tem interesse na manutenção da sua validade quando impugnado judicialmente e, portanto, tem necessariamente a qualidade ou o estatuto processual de contra-interessado (cfr. art. 57º do CPTA).

Do exposto decorre, desde logo, o erro metodológico e consequentemente erro de julgamento da decisão recorrida. Ser contra-interessado não só não afasta a aplicação do art. 6º do Dec. Lei 171/2012, de 1/8, como é um dos requisitos de que depende a sua aplicação. Daí que, o facto de alguém ter sido contra-interessado no processo onde ocorreu a anulação de acto constitutivo de direitos não pode servir de argumento para afastar a aplicação do citado art. 6º. Pelo contrário o referido art. 6º existe, precisamente, para (em termos transitórios repete-se) conferir protecção à posição dos contra interessados que viram anulado o acto que lhes conferiu expectativa na abertura, manutenção ou transferência de uma farmácia. A situação de contra-interessado no processo onde ocorreu a anulação é, portanto, um verdadeiro pressuposto de aplicação deste preceito. As expectativas criadas pela prática de acto admirativo constitutivo de direitos posteriormente anulado, são por definição as expectativas do contra-interessado no processo onde foi decidida a anulação.

Daí que, a nosso ver, a recorrente tenha razão. O regime da protecção da confiança dos contra interessados em geral, não é aqui aplicável. Não é por a ora recorrente ter tido intervenção no processo judicial onde foi anulado um acto administrativo, à luz do qual criou expectativas da sua validade, que não pode ser destinatária do regime previsto no art. 6º do Dec. Lei 171/2012, de 1/8.

O referido preceito – acima transcrito – exige ainda que a situação concreta (incluindo a do contra-interessado no processo onde foi anulado o acto gerador de expectativas) seja devidamente fundamentada, mediante proposta do INFARMED.

Contudo, estes requisitos também se verificam: existe proposta fundamentada do INFARMED e a situação concreta justifica claramente a aplicação daquele regime transitório – alínea FF) da matéria de facto. Como decorre da matéria de facto, também sublinhada no acórdão que admitiu a revista:

“(…)

a) A contra-interessada nestes autos ganhou um concurso, aberto pelo Infarmed, para instalação de uma farmácia.

b) Mas a agora autora, também concorrente, recorreu contenciosamente do acto final do concurso e obteve a sua anulação porque a vencedora, enquanto proprietária de outra farmácia há mais de dez anos, não estava em condições de concorrer.

c) Depois, em execução desse julgado anulatório, a autora tornou-se a vencedora do concurso, obtendo o alvará da correspondente farmácia.

d) Durante o concurso, o Infarmed impusera à contra-interessada que assumisse o compromisso de trespassar a farmácia de que era então proprietária – e o trespasse veio a realizar-se.

(…)”

Daí que, perante esta factualidade, isto é, por se constatar que essa concorrente (ora recorrente) perdera a sua anterior farmácia (que transmitira como condição para aceder à nova) e perdera ainda a farmácia posta a concurso (devido à anulação contenciosa), esteja fundamentado o motivo do Infarmed ter proposto ao Secretário de Estado da Saúde a activação da regra excepcional do art. 6º do DL n.º 171/2012, de 1/8. Ou seja, a situação de facto acima referida, cabe claramente na previsão do art. 6º do Dec. Lei 171/2012, de 1/8., pelo que deve julgar-se procedente o recurso nesta parte.

A segunda causa da anulação do acto impugnado (inexistência de concurso) também não procede, para já, por razões bem simples. É verdade que a lei exige um concurso público para a abertura de farmácias. Todavia, o citado art. 6º prevê, transitoriamente um regime especial, que afasta aquele regime geral. O vício de preterição do concurso público, tal como foi apreciado, decorreu da inaplicabilidade daquele art. 6º. Deste modo, a aplicabilidade do art. 6º (tal como a entendemos) afasta, para já, a preterição do concurso público, nos termos em que foi qualificada como geradora de anulabilidade. Tal não impede, todavia, que a preterição do concurso público volte a colocar-se, caso procedam os vícios que põem em causa a validade daquele art. 6º, designadamente a sua alegada inconstitucionalidade. De resto, não tendo o Tribunal Central Administrativo Norte, apreciado todos os vícios que afastavam a aplicação do referido artigo 6º, nunca poderia julgar improcedente o vício de preterição de concurso público para instarão da farmácia, que é uma consequência necessária da não aplicação daquele preceito legal.

3. Decisão

Face ao exposto ao exposto os juízes que compõem o Supremo Tribunal Administrativo acordam:

a) Conceder provimento ao recurso, revogar o acórdão recorrido, e julgar não verificados os vícios geradores da anulação do acto reconhecidos pelo Tribunal Central Administrativo Norte;

b) Ordenar a baixa do processo ao Tribunal Central Administrativo Norte, para ser apreciado o recurso subordinado interposto pelo autor e cujo conhecimento ficou então prejudicado.

Custas neste Supremo Tribunal Administrativo pela recorrida/autora.

Lisboa, 6 de junho de 2024. – António Bento São Pedro (relator) – José Augusto Araújo Veloso – Maria do Céu Dias Rosa das Neves.