060/24.9BEMDL - Supremo Tribunal Administrativo

I- Não poder aceder a um procedimento de concurso público quem não detiver, até ao termo da data de apresentação das propostas, os requisitos de habilitação exigidos, em face do que o adjudicatário deve ser titular das habilitações necessárias à execução do contrato ab initio, ou seja, dentro do prazo fixado para a apresentação das propostas, sob pena de violação do princípio da intangibilidade das propostas.

II- Irreleva o facto de, após o termo do prazo para apresentação de propostas, mas em momento anterior à adjudicação, o candidato demonstrar ser titular de alvará legalmente exigível.

III- À luz do disposto no artigo 8.° da Lei n.° 41/2015, de 3 de junho, bem como dos artigos 57.°, n.° 1, al. c), 60.°, n.° 4, 70.°, n.° 2, als. a) e f) e 146.°, n.° 2, als. d) e o), do CCP, mostra-se correta a decisão de exclusão da proposta de candidato que não detivesse originariamente todos os alvarás obrigatoriamente exigidos concursalmente.

IV- Em concreto, uma vez que a Recorrente não detinha alvará para executar o contrato a que se candidatou, não poderia aceder ao procedimento correspondente, na medida em que à data da apresentação da proposta não possuía os requisitos de habilitação exigidos.

V- Constitui requisito de habilitação profissional a titularidade de alvarás que demonstrem que os concorrentes estão habilitados a realizar as obras da categoria e classe que virão a ser objeto do contrato de empreitada de obras públicas.

Todos os concorrentes terão de ser titulares desses alvarás logo no momento em que apresentam as suas propostas, pelo que, se a sua falta for detetada antes da adjudicação, deve a proposta do concorrente faltoso ser excluída.

ACORDAM NA SECÇÃO DO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

I. Relatório

A Autora, A... S.A, com os demais sinais nos Autos, recorreu per saltum para este Supremo Tribunal Administrativo, nos termos do artigo 151.º do CPTA, da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Mirandela que em 11 de novembro de 2024, e no âmbito de Ação de Contencioso Pré-contratual, contra o INSTITUTO POLITÉCNICO ..., decidiu julgar a Ação improcedente.

Havia sido peticionada a anulação do ato de adjudicação da empreitada ao Agrupamento formado pelas Contrainteressadas B..., S.A. e C..., LDA, mais se peticionando a anulação do ato de exclusão da proposta da Autora e a sua readmissão, peticionando-se, a final, a adjudicação da execução do contrato à Autora.

Nas suas alegações formulou a Recorrente/A..., as seguintes conclusões:

“1. O presente recurso vem interposto da sentença proferida nos presentes autos que, decidindo do mérito da causa, julgou a ação totalmente improcedente e, em consequência, absolveu o Réu/Recorrido dos pedidos formulados.

2. A decisão recorrida, ao confirmar a decisão de exclusão da proposta da Autora/Recorrente no que concerne ao lote 1 do concurso para a formação do contrato de obras públicas de "Residências do INSTITUTO POLITÉCNICO ... em ..., ... e ...", por não ser detentora de alvará/habilitação para a 1.ª subcategoria da 1.ª categoria da classe correspondente ao valor global da proposta no momento da apresentação da proposta (sem atender ao facto de a Recorrente deter essa categoria já no momento da fase jurídica de habilitação, conforme decorre do facto n.° 7 a 9 da matéria dada como provada), viola frontal e diretamente o direito aplicável e o princípio da legalidade, uma vez que não existe qualquer norma que determine a exclusão da proposta da Recorrente nos termos em que o foi, não existe norma que determine que os concorrentes tenham de deter a habilitação necessária à execução do contrato em expectativa no momento em que apresentam a proposta.

3. A questão sobre a qual versa o presente recurso é meramente da apreciação do direito, isto é, o objeto deste recurso versa sobre a relevância jurídica do momento em que é exigível aos operadores económicos a titularidade de alvará, bem como qual o momento do procedimento de formação do contrato em que se tem de comprovar essa titularidade, pelo que se encontram preenchidos todos os requisitos para a apreciação deste recurso como per saltum, nos termos do art.° 151.° do CPTA: i) o fundamento do recurso consiste apenas na violação de lei substantiva ou processual; ii) o valor da causa, fixado segundo os critérios estabelecidos nos artigos 32.° e seguintes, é superior a 500,000 (euros); iii) o objeto de recurso incide sobre decisão de mérito; iv) o processo não versa sobre questões de funcionalismo público ou de segurança social.

4. Isto posto, com a entrada em vigor do CCP o procedimento de formação do contrato separou os momentos de análise das propostas apresentadas pelos concorrentes, da verificação das habilitações do adjudicatário, criando-se, assim, duas fases distintas, autónomas e com destinatários distintos.

5. O legislador europeu, na Diretiva 2014/24/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, consagrou essa mesma separação entre a fase de apreciação das propostas e de avaliação das habilitações, estatuindo no artigo 59.°, n.° 4 da Diretiva 2014/24/UE, a possibilidade de as entidades adjudicantes, de acordo com o seu critério discricionário, poderem, logo na fase de apreciação de propostas, solicitar aos concorrentes a apresentação dos documentos de habilitação, assim evitando aguardar pela fase de habilitação para o fazer.

6. O legislador português, na revisão operada em 2017, não introduziu no ordenamento jurídico nacional aquela possibilidade que a nível europeu passou a estar disponível, uma vez que existia (e existe) já norma no CCP que permite às Entidades Adjudicantes formular essa exigência, nomeadamente, o disposto no n.° 4, do artigo 132.°, do CCP que prevê que "O programa do concurso pode ainda conter quaisquer regras específicas sobre o procedimento de concurso público consideradas convenientes pela entidade adjudicante, desde que não tenham por efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência".

7. À semelhança daquilo que resulta da lei, o programa de procedimento objeto destes autos, conforme resulta do facto dado provado n.° 2, apenas previa a obrigatoriedade de junção dos documentos de habilitação pelo adjudicatário e no prazo de 10 dias após a receção de notificação nesse sentido, não ressaltando do programa do procedimento, qualquer norma que obrigasse à junção, com a proposta e pelos concorrentes, dos documentos de habilitação.

8. Relativamente aos documentos da proposta, no artigo 14.1, al. d), do programa de procedimento, apenas vem exigida aos concorrentes a junção da declaração de preços parciais (já exigida no artigo 60.°, n° 4, do CCP), sendo que nem a eventual falta de submissão da mesma é, nos termos lei, fundamento de exclusão da proposta, nem a obrigatoriedade da sua junção é suscetível de antecipar o momento procedimental para a Habilitação e/ou a junção dos efetivos documentos de habilitação, conforme resulta do Acórdão do SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO, proferido no processo n.° 0865/15, datado de 0110-2015.

9. Por seu turno, também no Acórdão n.° 4/2023 do TRIBUNAL DE CONTAS datado de 31/01/2023, proferido no processo n.° 1259/22, e bem assim, no Acórdão n.° 19/2023 do Tribunal de Contas, datado de 11/07/2023, proferido no processo n.° 354/2023, se decidiu que a exclusão de propostas por incumprimento da obrigação de apresentação de documentos de habilitação juntamente com a proposta apenas poderia fundar-se no disposto no art.° 146.°, n.° 2, alínea n) do CCP, pelo que só poderia ocorrer se o programa de concurso expressamente cominasse com a exclusão o incumprimento daquela obrigação, como estatui a parte final de tal norma.

10. Do artigo 77.°, n.° 2, al. a), do CCP resulta que "[j]untamente com a notificação da decisão de adjudicação, o órgão competente para a decisão de contratar deve notificar o adjudicatário para (...) Apresentar os documentos de habilitação exigidos nos termos do disposto no artigo 81.°", pelo que, o momento procedimental para a habilitação é após a emissão do ato administrativo de adjudicação e, claro está, é sobre o concreto adjudicatário (e apenas sobre este) que impende o ónus de provar que dispõe da habilitação necessária à execução do contrato.

11. Neste sentido foi também a decisão do Supremo Tribunal Administrativo, no processo n.° 0452/20.2BEALM de 18.11.2021, e na qual e sumariou que "num procedimento de concurso público, os documentos de habilitação do adjudicatário - ou de subcontratados, de cujas habilitações aquele se pretenda socorrer -, salvo em caso de diferente exigência constante das peças do procedimento ou de solicitação da Entidade Adjudicante, só têm de ser apresentados em momento seguinte à adjudicação, e não no momento da apresentação da proposta; o mesmo ocorrendo com as declarações de compromisso por parte de eventuais subcontratados (arts. 77° n° 2 a) e 81° do CCP e 2° da Portaria n° 372/2017, de 14/12).

12. De acordo com a sistemática do Código dos Contratos Públicos, que separou, dentro do procedimento de formação do contrato, a fase de apresentação da proposta da fase de habilitação, constituindo o alvará, nos termos do disposto no artigo 3.° da Portaria n.° 372/201 7, de 14/12 e no n.° 2 do artigo 81.° do CCP, um documento de habilitação, este é um documento a apresentar, única e exclusivamente, pelo adjudicatário, enquanto único operador económico que acede a essa fase procedimental de formação do contrato, no prazo que lhe for fixado pela entidade adjudicante, sendo que todas as disposições legais aplicáveis determinam que a fase de habilitação do adjudicatário só tem lugar após a fase da análise das propostas e subsequente escolha da melhor proposta, de acordo com o critério de adjudicação estabelecido.

13. Em suma, o momento procedimental de Habilitação ocorre após a adjudicação e é um ónus imposto, apenas e só ao adjudicatário, logo, nos termos da lei e do Direito, não é exigível a demonstração do cumprimento dos requisitos de habilitação aquando da apresentação da proposta, porquanto não existe qualquer norma legal e/ou regulamentar da qual resulte a exigência de entrega, com a Proposta, de qualquer declaração habilitante, nomeadamente do respetivo Alvará, por parte dos concorrentes.

14. Por seu turno, se os empreiteiros apenas têm de demonstrar/provar que detêm Alvará que lhes permite executar a obra e os trabalhos que integram o seu objeto na fase de Habilitação, igual entendimento se aplicará à exigência de efetiva titularidade dessa habilitação profissional.

15. Conforme esclarece Carla Machado "[...] nada impedirá que, no momento da apresentação da proposta, um determinado concorrente não disponha, ainda, do título necessário para efeitos de execução contratual, mas que, na pendência desse procedimento ou em momento posterior à adjudicação, o referido título seja obtido, não significando esse facto qualquer violação ao princípio da intangibilidade da proposta. O que revela para efeitos de execução contratual é que, no momento da habilitação do adjudicatário, o necessário título exista em condições correspondentes às exigidas no âmbito do procedimento pré- contratual".

16. Contrariamente ao que acontece com outros documentos, no artigo 55.°, do CCP, não se encontra menção a qualquer impedimento à apresentação de propostas por quem não seja, à data da proposta, detentor de alvará de empreiteiro de obras públicas, muito menos por quem não seja detentor de alvará da subcategoria dos trabalhos mais expressivos em classe que cobra o valor total da proposta, pelo que, interpretando a lei, seguindo uma metodologia hermenêutica, tendo em conta todos os elementos gramatical, histórico, sistemático e teleológico (ratio legis) – a não detenção de Alvará no momento da apresentação da proposta, não consubstancia um impedimento à participação em procedimentos de concurso público, pois o legislador, presumidamente racional, sabedor e sensato teria isso mesmo previsto no elenco dos impedimentos.

17. Sucede que, in casu, materialmente e em substância foi aplicado à Recorrente um impedimento ad hoc à participação no procedimento e que não resulta de lado algum da lei - a titularidade de Alvará da 1.ª subcategoria, da 1.ª categoria em classe que cobrisse o valor da proposta no momento de apresentação de proposta.

18. Para além de ilegal, a decisão de exclusão da Autora assenta num resultado interpretativo irracional, que, para além de não ter o mínimo de respaldo na lei, atropela teleologia do legislador do CCP que separou, dentro do procedimento de formação do contrato, a fase de apresentação da proposta da fase de habilitação.

19. Do texto da lei resulta que a habilitação (e a sua demonstração) apenas é exigível ao adjudicatário na fase específica de habilitação (artigo 81.°, n.° 2, do CCP e artigo 3.°, da Portaria n.° 372/2017), e, por outro lado, o regime dos impedimentos previsto no código (artigo 55.°, do CCP) não contempla essa situação, pelo que, não existe a mínima correspondência verbal no texto da lei à exigência de detenção de habilitação em momento anterior à apresentação da proposta, pelo que, a interpretação destes normativos assim encetada pelo Recorrido e tribunal a quo é violadora do art° 9.°, do Código Civil.

20. Não existindo nenhuma causa de exclusão e/ou impedimento à participação tipificados no CCP que permita excluir a proposta da Recorrente e/ou impedir a sua participação por falta de Alvará em momento prévio à apresentação da proposta, não pode a mesma ser excluída com este fundamento sob pena de inconstitucionalidade por violação da liberdade de iniciativa económica privada, consagrada no artigo 61.°, n.° 1, da CRP - o que se invoca para os devidos e legais efeitos.

21. Não resulta da estatuição do artigo 8.°, da Lei n° 41/2015 que o empreiteiro deve deter "habilitação contendo subcategoria em classe que cubra o valor global" no procedimento "de formação de contratos de empreitadas de obras públicas" em momento prévio ao início do procedimento de formação do contrato.

22. Neste conspecto, considerando que a fase de habilitação se insere, ainda, na fase procedimental de "formação de contratos de empreitadas de obras públicas" - sendo, precisamente, o momento procedimental que antecede a celebração do contrato - nada impede que o empreiteiro apenas obtenha a necessária habilitação ainda nessa fase, pois se assim o tivesse querido o legislador, integraria esse impedimento no art.° 55.° do CCP.

23. Tanto mais que, os impedimentos à participação e as causas de exclusão de propostas têm que se encontrar taxativamente previstos na lei ou no programa de procedimento, não sendo, portanto, admissível impedir a participação ou excluir uma proposta por motivos ad hoc não expressamente previstos, por violação ostensiva e direta da lei e do princípio da concorrência.

24. De igual modo, em Direito Administrativo, vigora, em obediência a uma lógica de economia, o princípio do aproveitamento dos atos (expresso, porventura de forma excessivamente ampla, no artigo 163.°, n.° 5, do CPA), o qual, no caso vertente, se manifestaria no princípio do favor do concurso e da proposta, que constituem uma concretização ou refração específica do princípio da concorrência em matéria de contratação pública, do qual se extrai "uma regra de viabilização do mais amplo acesso de concorrentes à contratação pública" - Cfr. Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, Proc. 12989/16, datado de 22-09-2016.

25. Sem prejuízo do seu colhimento expresso em determinadas disposições legais - o exemplo mais emblemático residirá, hoje, no artigo 72.°, n.° 3, do CCP -, estamos perante um princípio geral de contratação pública, que se traduz numa tendencial promoção das soluções que permitam a admissão de um maior número de participantes nos procedimentos de contratação pública.

26. Por seu turno, com reserva do devido e merecido respeito, seguindo-se a interpretação de que é obrigatória a detenção da habilitação em momento prévio à apresentação da proposta, introduzir-se-á um critério de desigualdade de tratamento entre os empreiteiros nacionais e os empreiteiros nacionais de outros Estados, uma vez que, conforme decorre do n.° 2, do artigo 22.°, da Lei n.° 41/201 5, de 03/07, o prestador nacional de outro Estado apenas poderá requerer a emissão da declaração de habilitação análoga ao Alvará após a adjudicação da sua Proposta, uma vez que, nos termos da lei, apenas o adjudicatário tem legitimidade para requerer a sua emissão, sendo a declaração emitida relativamente a cada obra em concreto.

27. Ora, tratando-se o presente procedimento de um concurso com publicidade internacional, caso o segundo classificado fosse nacional de outro Estado, a Recorrente seria excluída em virtude de, à data de apresentação da proposta, não ser titular de habilitação para executar o contrato, ao passo que, adjudicar-se-ia o contrato a um terceiro, que se encontra na mesmíssima situação da Recorrente, com a agravante de que só teria habilitação para executar o contrato em momento posterior à adjudicação.

28. Neste contexto, determina o artigo 18.° da Diretiva 2014/24/EU, no seu número 1, que "as autoridades adjudicantes tratam os operadores económicos de acordo com os princípios da igualdade de tratamento e da não-discriminação e atuam de forma transparente e proporcionada".

29. Aqui chegados, tendo em conta a redação do artigo 18.° da Diretiva 2014/24/EU, a interpretação vertida no Acórdão recorrido - de que a titularidade e apresentação dos documentos de habilitação são condicionantes ao direito de acesso ao procedimento [pelos concorrentes nacionais], obstando, por isso, a que neste participe quem não possua as habilitações exigidas para o efeito, e bem assim, o disposto no n.° 2, do artigo 22.°, da Lei n.° 41/2015, de 03/07, que determina que o prestador nacional de outro Estado apenas poderá requerer a emissão da declaração de habilitação análoga ao Alvará após a adjudicação da sua Proposta, impõe-se perguntar ao TJUE se "é conforme com o direito da União, designadamente, o princípio da igualdade de tratamento e da não discriminação, previsto no art.° 18.° da Diretiva 2014/24/EU, a solução do direito nacional segundo a qual, aos nacionais de um Estado Membro nos procedimentos de concurso público é exigível que sejam detentores da habilitação em momento prévio à apresentação da proposta ao passo que os empreiteiros nacionais de outros Estados, por força de disposição de direito nacional, apenas têm de a deter após a adjudicação?".

30. Posto isto, nos termos da lei, apenas no momento de habilitação do adjudicatário é necessário deter e comprovar as habilitações necessárias à execução do contrato em expetativa, situação que in casu foi plenamente acautelada pela Recorrente, pois que, o ato de adjudicação é datado de 21-12-2023 e a Recorrente obteve alvará da classe 7 (da 1.ª subcategoria da 1.ª categoria) em 12-12-2023, inexistindo, por isso, qualquer motivo ou disposição legal de exclusão da proposta da Recorrente, sendo ilegal o ato que determinou essa exclusão devendo, por isso, ser anulado pelo Tribunal.

31. Não existindo sustentação legal para a exclusão, a mesma é ilegal devendo, em consequência, essa ilegalidade ser decretada por este Tribunal, com as legais consequências, pelo que sempre deveria a proposta da Recorrente ter sido admitida e, em conformidade com a lei e o programa de procedimento, graduada em primeiro lugar.

32. A decisão recorrida viola o disposto nos artigos 3.°, n.° 2; 61.°, n.° 1 e 266.°, n.° 2 da Constituição da República Portuguesa ("CRP"); o artigo 3.°, n° 1 e 163.°, n.° 5 do Código do Procedimento Administrativo ("CPA"); os artigos 1.°, n.° 1; 55.°, 57.°, n° 1, al. c); 60.°, n.° 4; 70.°, n.° 2, als a.) e f); 72.°, n.° 3; 77.°, n.° 2, al. a); 81.°, n.° 2; 132.°, n.° 4; 146.°, n.° 2, al. d) e o); 146.°, n.° 2, al. n) todos do Código dos Contratos Públicos ("CCP"); e ainda, os arts.° 8.° e 22.°, n.° 2 da Lei 41/2015, de 3 de junho, o art.° 9.° do Código Civil e os arts.° 2.° e 3.° da Portaria n° 372/201 7, de 14/12 e bem assim, os arts. 18.° e 59.°, n.° 4 da Diretiva 2014/24/EU, pelo que deverá ser revogada e substituída por outra que julgue a ação totalmente procedente.

Termos em que, dever-se-á julgar o recurso interposto pela Recorrente totalmente procedente, revogando-se a sentença recorrida, assim se fazendo, como habitualmente, justiça!”

O Recorrido/Instituto, veio apresentar contra-alegações de Recurso em 28 de dezembro de 2024, sem conclusões, afirmando, a final, que “deve o Recurso ser julgado improcedente, por absoluta falta de fundamento, e, em consequência, manter-se a douta sentença recorrida, com as legais e devidas consequências, por assim ser de devida, merecida e costumada JUSTIÇA”.

As Contrainteressadas B..., S.A. e C..., LDA, vieram apresentar as suas Contra-alegações de Recurso em 30 de dezembro de 2024, aí concluindo:

“1) A Petição Recursiva apresentada pela Recorrente não cumpre minimamente os requisitos de admissibilidade necessários para que o Recurso per saltum dirigido ao Supremo Tribunal Administrativo possa ser admitido, nos termos do art. 151.° do CPTA.

2) O Recurso apresentado pela Recorrente deveria ter sido instruído, nos termos do art. 144.° n. °2 do CPTA, pelas respetivas alegações e pelos vícios imputados à decisão - ónus que a Recorrente manifestamente incumpriu.

3) Paralelamente, a admissibilidade do Recurso per saltum depende do preenchimento dos pressupostos constantes do art. 151.° do CPTA, em concreto, quando o fundamento do recurso consista apenas na violação de lei substantiva ou processual; quando o valor da causa, fixado segundo os critérios estabelecidos nos arts. 32.° e seguintes, seja superior a € 500.000 ou seja indeterminável (n.° 1 do art. 151.°); quando o mesmo incida sobre decisão de mérito e ainda quando o processo não verse sobre questões de funcionalismo público ou de segurança social (n.° 2 do art. 151.°).

4) A Recorrente deveria, por isso, ter indicado a espécie de Recurso, o modo de subida e ainda o fundamento da recorribilidade, nos termos do disposto nos arts. 151.° do CPTA.

5) Atendendo a que a Recorrente não procedeu à indicação destes conspectos, deverá o recurso apresentado ser liminarmente rejeitado, considerando que a Recorrente apenas efetuou uma remissão geral para as normas do CPTA.

6) Acresce ainda que as Alegações de Recurso apresentadas pela Recorrente são totalmente omissas quanto à fundamentação do Recurso e quanto às normas alegadamente violadas pelo Tribunal a quo.

7) Da mesma forma, também não indicou a Recorrente o sentido jurídico que deveria ter sido dado pelo Tribunal a quo às normas pretensamente violadas, em clamorosa violação do disposto no art. 144.° n.°2 do CPTA, o que sempre determina a inadmissibilidade do Recurso apresentado.

8) Sem prescindir, o Recurso apresentado constitui um Recurso de Revista, pelo que lhe é aplicável o disposto no art. 150.° do CPTA.

9) Do que decorre necessariamente que o Recurso de Revista apenas deverá ser admitido nos casos em que esteja em causa uma questão de importância fundamental em atenção à sua relevância jurídica ou social, ou, nas situações em que a admissão do recurso seja necessária para uma melhor aplicação do Direito.

10) Verifica-se, contudo, que a Recorrente omite tais alegações, não demonstrando a verificação de quaisquer pressupostos de admissibilidade- o que, salvo melhor entendimento, sempre deverá determinar a rejeição do Recurso apresentado.

11) Sem prejuízo do que se concluiu a respeito da inadmissibilidade do Recurso interposto pela Recorrente, a verdade é que a Douta Sentença prolatada pelo Tribunal a quo não merece a menor censura, tendo o Tribunal a quo decidido em estrita conformidade com a factualidade dada como assente e com as normas e princípios jurídicos relevantes.

12) O Tribunal a quo acertadamente entendeu que, em face da prova carreada aos autos, inexistem as ilegalidades assacadas ao ato de adjudicação praticado, tendo o INSTITUTO POLITÉCNICO ... atuado em estrita observância das disposições constantes do artigo 8.° da Lei n.° 41/2015, de 3 de junho, bem como dos artigos 57.°, n.° 1, al. c), 60.°, n.° 4, 70.°, n.° 2, als. a) e f) e 146.°, n.° 2, als. d) e o), do CCP.

13) À data da abertura do procedimento, a Recorrente não era titular de alvará na classe correspondente ao valor da sua proposta na 1.ª subcategoria da 1.ª categoria, de acordo com as exigências previstas na alínea b) do n.° 1 do art. 22.° do programa do procedimento, para o Lote 1.

14) Na verdade, a Recorrente submeteu ao procedimento uma proposta no valor total de 6 812 586,73€, para o Lote 1, quando apenas era titular, à data de abertura do procedimento, de Alvará correspondente à Classe 6, para a 1.ª Subcategoria da 1.ª Categoria, cujo valor, nos termos do disposto na Portaria n.° 212/2022, de 23 de agosto, é de 6.400,000€.

15) Constatando-se, por isso, que a Recorrente não possuía, à data de abertura do procedimento e da apresentação das propostas, o Alvará correspondente ao valor da sua proposta para o Lote 1, da 1.ª subcategoria da 1.ª categoria, de acordo com o exigido no art. 22.° n.°1 b) do Programa do procedimento.

16) Pelo que, não detinha a Recorrente os requisitos mínimos para poder participar no procedimento e, consequentemente adquirir a qualidade de interessado/ concorrente.

17) A própria Recorrente reconhece nas Alegações de Recurso apresentadas que apenas passou a deter o Alvará da 1.ª subcategoria da 1.ª categoria da classe correspondente ao valor global em fase posterior à apresentação da sua proposta, embora procure eufemisticamente branquear tal facto com a circunstância de ter vindo a obter tal habilitação em momento anterior à adjudicação.

18) A Recorrente, convenientemente, confunde o momento procedimental legalmente consagrado para entrega física dos documentos de habilitação (arts. 81.° e seguintes do CCP) com o momento procedimental normativa e juridicamente relevante para a aferição do cumprimento, pelo operador económico que aspira a ser interessado no procedimento, dos requisitos de habilitação.

19) Tudo com o único propósito de apresentar uma solução jurídica insustentável, assente num raciocínio juridicamente inadmissível e contrário aos princípios da concorrência e da igualdade.

20) A recente Jurisprudência dos Tribunais Administrativos Superiores tem consistentemente entendido que o momento procedimental estabelecido para entrega dos documentos de habilitação não se confunde com o momento no qual devem os operadores económicos ser titulares dos requisitos de habilitação, o que deve ocorrer logo na data de lançamento do procedimento por parte da Entidade Adjudicante.

21) Atendendo a que a Recorrente apresentou, para o Lote 1, uma proposta no valor de €6.812.586,73, constata-se que apresentou uma proposta de valor superior ao valor da classe 6 da Alvará de que a Recorrente era titular à data da publicação do anúncio do procedimento e, bem assim, à data da submissão da sua proposta.

22) A Recorrente violou, assim, o disposto no art. 8.° da Lei n.° 41 / 2015 de 3 de junho, norma da qual resulta uma obrigação ope legis para os operadores económicos de se absterem de participar em procedimentos, públicos ou privados, para a execução de obras cujo valor seja superior às habilitação e classe de alvará de que seja titular.

23) O Procedimento sub judice diz respeito a uma atividade regulamentada, cujo exercício depende de um controlo público prévio, sendo que a participação no procedimento depende da titularidade das habilitações legais para desenvolver as atividades contratadas.

24) Nestes termos, sempre se deverá concluir que, atendendo a que a Recorrente não era titular, à data de lançamento do procedimento, do Alvará necessário para executar o contrato nos termos (e valores) em que se propôs, não poderia a mesma aceder ao procedimento em causa (lote 1), na medida em que à data da apresentação da proposta não possuía os requisitos de habilitação exigidos.

25) Sem prejuízo, apesar de a apresentação da prova documental dos requisitos de participação dos concorrentes apenas ocorrer na fase de habilitação e, portanto, em fase posterior à fase de apresentação das propostas, tal não significa que os operadores económicos estejam dispensados do cumprimento de tais requisitos no momento da abertura do procedimento.

26) Tais requisitos de habilitação são, na verdade, exigíveis a todos os concorrentes e não apenas ao adjudicatário.

27) A fase de habilitação destina-se à entrega dos documentos, por parte do adjudicatário, que atestam que não se encontra o mesmo em qualquer das situações previstas no artigo 55.° do CCP.

28) E, por isso, a fase de habilitação destina-se à entrega dos documentos comprovativos da titularidade das habilitações legalmente exigidas para a execução das prestações objeto do contrato a celebrar.

29) Na fase de habilitação, o adjudicatário está obrigado a fazer prova da titularidade dos requisitos de habilitação necessárias no anterior momento em que se consolidam as exigências procedimentais quanto ao universo de operadores económicos que possam vir a ser concorrentes, ou seja, na data da publicação do anúncio do procedimento.

30) Caso assim não fosse, estar-se-ia a admitir que os operadores económicos só após emissão do Relatório Preliminar ou do Relatório Final ficassem obrigados a diligenciar pela obtenção dos requisitos de admissibilidade ao procedimento que lhe permitissem "ter sucesso" na fase de a habilitação.

31) Ao não cominar a proposta da Recorrente com a exclusão, nos termos dos arts. 57.°, n.° 1, alínea c); 60.°, n.° 4; 70.°, n.° 2, alíneas a) e f) e 146.°, n.° 2, alíneas d) e o), todos do CCP, estaria a Entidade Adjudicante a violar os princípios gerais da atividade administrativa, designadamente o princípio da concorrência, da igualdade e da legalidade, atendendo a que se trata, para a Entidade Adjudicante, de um momento decisório vinculado.

32) Tal como apreciou e decidiu o Tribunal a quo na sentença recorrida, a decisão de exclusão da proposta da Recorrente afigura-se imaculadamente acertada e inteiramente conforme às normas legais, designadamente quanto ao disposto no artigo 8.° da Lei n.° 41/2015, de 3 de junho, bem como dos artigos 57.°, n.° 1, al. c), 60.°, n.° 4, 70.°, n.° 2, als. a) e f) e 146.°, n.° 2, als. d) e o), do CCP.

33) Paralelamente, também não merecem o menor acolhimento as alegações da Recorrente respeitantes à habilitação dos empreiteiros de obras públicas não estabelecidos em Portugal, nos termos do art. 22.° da Lei n.° 41/2015, de 03/07.

34) Na verdade, contrariamente ao raciocínio pretendido pela Recorrente, os prestadores de serviços de outro Estado signatário do Acordo sobre o Espaço Económico Europeu ou do Acordo sobre Contratos Públicos da Organização Mundial do Comércio encontram-se igualmente sujeitos às mesmas regras estabelecidas para os prestadores de serviços nacionais, no seguimento do que resulta do art. 21.° do referido Diploma e dos artigos 81.° e seguintes do CCP.

35) Pelo que, de acordo com o n.° 1 do art. 22.° do referido Diploma, os prestadores de serviços de construção não estabelecidos em território nacional podem executar obras públicas em território nacional desde que se encontrem legalmente estabelecidos noutros Estados do Espaço Económico Europeu.

36) Assim, apenas os prestadores de serviços que cumpram os requisitos enunciados no art. 22.° daquele diploma podem diligenciar, nos termos do n.° 2, pela obtenção da declaração de habilitação, contanto que de se encontrem legalmente estabelecidos noutros Estados do Espaço Económico Europeu.

37) Nessa medida, só no caso em que o prestador de serviços já seja titular dos requisitos de habilitação no momento é lançado o procedimento concursal é que tal operador económico é suscetível de adquirir a qualidade de concorrente no referido Procedimento.

38) Caso assim não se entendesse, estar-se-ia a admitir um tratamento diferenciado entre prestadores de serviços nacionais e prestadores de serviços não estabelecidos em Portugal, em clamorosa violação dos princípios da igualdade e da concorrência.

39) Verifica-se, por isso, que a Recorrente faz uma interpretação distorcida, conveniente e habilidosa da norma constante do n.° 2 do art. 22.° da Lei n.° 41/2015 de 03/07, procurando fazer corresponder a fase de solicitação e entrega dos documentos de habilitação com o momento procedimental no qual se devem encontrar preenchidos os requisitos de habilitação.

40) Nestes termos, conclui-se que o Alvará emitido pelo IMPIC, I.P., que contém as habilitações adequadas e necessárias à execução da obra a realizar, conforme exigido pelas próprias peças do procedimento (cfr. artigo 22.1 al. b) do Programa do Procedimento), se assume como um verdadeiro "requisito especial" de participação no concurso, ou de condição sem cujo preenchimento o interessado não adquire sequer a qualidade de concorrente.

41) Acresce que a exclusão da proposta da Autora consubstancia um momento decisório vinculado para a Entidade Adjudicante, e exigido nos termos dos arts. 57.° n.° 1 alínea c), 70.° n.° 2 alínea f), 146.° n.°2 o) e 60.° n.°4 todos do CCP e ainda nos termos do art. 8.° da Lei n.° 41/2015.

42) E, nessa medida, tal decisão era a única decisão passível de ser adotada em conformidade com os princípios gerais da atividade administrativa.

43) Pelo que, sempre se deverá concluir que a Sentença recorrida não merece a menor censura, tendo o Tribunal a quo decidido em conformidade com o Direito aplicável.

Termos em que, sempre com o douto suprimento de v. Exas:

- deverá o presente recurso ser rejeitado; quando assim não se entenda,

- deverá o recurso ser julgado totalmente improcedente, mantendo-se a douta decisão recorrida, como é de justiça, como é de Justiça.”

O Recurso Jurisdicional per saltum veio a ser admitido nesta instância por Despacho de 15 de janeiro de 2025.

O Ministério Público junto deste Tribunal, notificado em 31 de janeiro de 2025, veio a emitir Parecer em 10 de fevereiro de 2025, no qual, a final, se pronuncia no sentido de “que o presente recurso não merece provimento, devendo manter-se na ordem jurídica a decisão recorrida, nos seus precisos termos.”

Com dispensa de vistos prévios (art.º 36º, nº 2, do CPTA), mas com apresentação antecipada do projeto de Acórdão aos juízes Conselheiros Adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.

II- Questões a apreciar

Importa apreciar e decidir as questões colocadas no Recurso, sendo que o seu objeto se acha balizado pelas conclusões expressas nas respetivas alegações, nos termos dos Artº 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, ex vi Artº 140º CPTA, de modo a verificar, designadamente, e como invocado recursivamente, se o Tribunal a quo errou ao ter considerado adequada a exclusão da proposta da Recorrente, no que respeita ao lote 1 do concurso para a formação do contrato de obras públicas de "Residências do INSTITUTO POLITÉCNICO ... em ..., ... e ...", no valor de € 6.812.586,73, uma vez que "não se encontrava habilitada a realizar as obras da categoria e classe que viria a ser objeto do contrato, e irrelevando o facto de posteriormente, após apresentação da proposta, mas em momento anterior à adjudicação, ter demonstrado ser titular de alvará legalmente exigível".

Mais importa verificar, como invocado, se a decisão Recorrida, “padece de um evidente e erro flagrante na apreciação do direito, sendo contrária à letra da lei e à jurisprudência já consolidada do próprio STA e do Tribunal de Contas (TdC).

III- Fundamentação de Facto

Foi dada como provada a seguinte factualidade:

1. No dia 9.11.2023 foi lançado, pelo INSTITUTO POLITÉCNICO ... um Concurso Público, com publicação no Jornal Oficial da União Europeia (JOUE) e no Diário da República, tendo por objeto a celebração de contrato escrito para a formação do contrato de empreitada de obras públicas de “Residências do INSTITUTO POLITÉCNICO ... em ..., ... e ...” - cfr. Anúncio do Procedimento constante do Processo Administrativo, a fls. 138 sitaf;

2. Consta do programa do concurso, entre o mais, o seguinte:

(Dá-se por reproduzido Documento fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Art.º 663º nº 6 CPC)

- cfr. programa do concurso, a fls. 138 e ss. sitaf;

3. Relativamente ao Lote 1, a Autora apresentou proposta no valor de 6.812.586,73€ (a qual não incluiu o imposto sobre o valor acrescentado) - cfr. proposta apresentada pela A., constante do PA;

4. Com a proposta aludida em 3., a A. juntou documento que designou “declaração”, com o seguinte teor:

(Dá-se por reproduzido Documento fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Art.º 663º nº 6 CPC)

- cfr. documento constante do PA;

5. Igualmente com a proposta mencionada em 3., a A. juntou documento que designou de “resumo lista de preços unitários”, com o seguinte teor:

(Dá-se por reproduzido Documento fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Art.º 663º nº 6 CPC)

-cfr. documento constante do PA;

6. À data da apresentação das propostas, a Autora tinha como habilitações para a Categoria 1ª ,Subcategoria 1ª, o Alvará de Classe 6, com o valor máximo permitido de 6.400.000,00 € - cfr. documentos constantes do PA e, bem assim, por acordo (vide artigo 23.° da P.I. e 9.° da contestação do R.);

7. Em 12 de dezembro de 2023, o IMPIC proferiu ato de deferimento do pedido da Autora de alteração de Alvará, para a Categoria 1ª, Subcategoria 1ª, o Alvará de Classe 7, com o valor máximo permitido de 12.500.000,00 €, condicionado ao pagamento de taxas legalmente devidas - cfr. documento n.° 2 junto com a p.i.;

8. No que diz respeito ao Lote 1, o 1° Relatório Preliminar, elaborado em 28-11-2023, a proposta da Autora no valor de 6.812.586,73 € foi graduada em 1° lugar - cfr. consta do PA;

9. No dia 14-12-2023 o júri do concurso elaborou um 1° Relatório Final, onde consta o seguinte:

(Dá-se por reproduzido Documento fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Art.º 663º nº 6 CPC)

- cfr. documento n° 3 junto pelo R. com a contestação e igualmente constante do PA;

10. No dia 26-12-2023, na sequência da notificação do aludido em 9., as Contrainteressadas (CI) interpuseram Recurso Hierárquico - cfr. PA;

11. No dia 29-12-2023, na sequência da interposição de recurso hierárquico, forma as restantes partes notificadas para, querendo, se pronunciarem no prazo de 5 dias - cfr. PA e documento n.° 5 junto pelo R. com a contestação;

12. Aos 05-01-2024, foi publicitado pelo R. que “Em complemento à comunicação efetuada em 29/12/2023, esclarecemos que relativamente ao Lote 1, atendendo ao disposto nos artigos 272º e 273º do CCP, até às 23:59H do dia 08/01/2023 ainda se encontra em curso a audiência dos contrainteressados, sendo que o processo está suspenso até se concluírem os trâmites respetivos.” - cfr. doc. 6 junto pelo R. com a contestação e também constante do PA;

13. No dia 12-01-2024 é proferida decisão em sede de recurso hierárquico com o seguinte teor:

“Face aos argumentos apresentados pela B..., S.A e C..., LDA. em sede de impugnação administrativa, e ponderada a pronúncia da A... S.A., considerando que a A... S.A., não era titular de alvará de classe correspondente ao valor global da proposta à data de término da apresentação das propostas, verifica-se causa de exclusão da mesma nos termos do n.° 4 do artigo 60.°, al. f) do n.° 2 do artigo 70.° e al. o) do n.° 2 do artigo 146.° do Código dos Contratos Públicos, e que neste sentido existe jurisprudência, nomeadamente do Supremo Tribunal Administrativo - Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 07-12- 2022http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/f10c40ca2b8e87f5802 5892f004b58a1?OpenDocument&ExpandSection=1#_Section1, determino a anulação do relatório final e do ato de adjudicação e o processo será remetido ao júri para reapreciação ” - cfr. documento constante do PA e, bem assim, junto pelo R. como doc. 7;

14. No dia 15-01-2024 o Júri elaborou o 2° Relatório Preliminar, com o seguinte conteúdo:

(Dá-se por reproduzido Documento fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Art.º 663º nº 6 CPC)

- cfr. documento constante do PA e, bem assim, junto pelo R. enquanto doc. 8;

15. Na sequência do aludido em 14. a A. a Autora apresentou a sua pronúncia em sede de audiência prévia em que, em suma, pugnou pela readmissão da sua proposta - cfr. documento constante do PA;

16. Aos 25-01-2024 o Júri elaborou o 2° Relatório Final, com o seguinte conteúdo:

(Dá-se por reproduzido Documento fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Art.º 663º nº 6 CPC)

- cfr. documento constante do PA e, bem assim, junto pelo R. enquanto doc. 9;

17. No dia 01-02-2024, é proferido o ato de adjudicação a favor da proposta do CI - Cfr. documento 1 junto com a p.i.;

18. Aos 19-02-2025, a Autora intentou a presente ação - Cfr. Comprovativo de entrega” a fls. 1 sitaf.

IV- Do Direito

Do pedido de reenvio prejudicial

Suscitou o Recorrente que “tendo em conta a redação do artigo 18.° da Diretiva 2014/24/EU, a interpretação vertida no Acórdão recorrido - de que a titularidade e apresentação dos documentos de habilitação são condicionantes ao direito de acesso ao procedimento [pelos concorrentes nacionais], obstando, por isso, a que neste participe quem não possua as habilitações exigidas para o efeito, e bem assim, o disposto no n.° 2, do artigo 22.°, da Lei n.° 41/2015, de 03/07, que determina que o prestador nacional de outro Estado apenas poderá requerer a emissão da declaração de habilitação análoga ao Alvará após a adjudicação da sua Proposta, impõe-se perguntar ao TJUE se "é conforme com o direito da União, designadamente, o princípio da igualdade de tratamento e da não discriminação, previsto no art.° 18.° da Diretiva 2014/24/EU, a solução do direito nacional segundo a qual, aos nacionais de um Estado Membro nos procedimentos de concurso público é exigível que sejam detentores da habilitação em momento prévio à apresentação da proposta ao passo que os empreiteiros nacionais de outros Estados, por força de disposição de direito nacional, apenas têm de a deter após a adjudicação?".

Em qualquer caso, a posição adotada, ao interpretar a controvertida norma, em sentido divergente do preconizado pelo Recorrente, não suscita a dúvida quanto à interpretação adotada, pelo que mal se compreenderia que se recorresse ao referido reenvio prejudicial, para eventual interpretação de questão sem relevância em concreto para a decisão a proferir, o que desde logo determina a inutilidade e dispensabilidade do suscitado reenvio, o que se mostraria meramente dilatório.

O referido não belisca, no entanto, e naturalmente, o facto do mecanismo do Reenvio Prejudicial ao TJUE previsto no Artigo 267.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (anteriores 177º e 234º do Tratado CE) estabelecer que o Tribunal de Justiça da União Europeia seja competente para decidir, a título prejudicial: sobre a interpretação de uma disposição de Direito Comunitário ou a apreciação da validade de um ato emanado das instituições comunitárias, órgãos ou organismos da União, estando sujeito a pressupostos de procedibilidade, em especial o do reporte a interpretação de uma disposição de Direito Comunitário, não clara ou controversa.

Em qualquer caso, sempre se dirá que o TJUE já foi chamado a pronunciar-se face a questão próxima, aqui aplicada mutatis mutandis, por via do despacho de 10.1.2023 no Procº C-469/22, proferido na sequência de um reenvio prejudicial suscitado no Procº do STA nº 025/21, onde se declarou que “O artigo 63.° da Diretiva 2014/24/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, relativa aos contratos públicos e que revoga a Diretiva 2004/18/CE, lido em conjugação com o artigo 59.° e o considerando 84 desta diretiva, deve ser interpretado no sentido de que: se opõe a uma regulamentação nacional por força da qual um operador económico que pretenda recorrer às capacidades de outra entidade para a execução de um contrato público apenas deve transmitir os documentos de habilitação dessa entidade e a declaração de compromisso desta última após a adjudicação do contrato em causa.”

Em face do precedentemente expendido, improcede o segmento do recurso, respeitante à necessidade de reenvio prejudicial.

No demais, peticionou originariamente a A... S.A, a anulação do ato de adjudicação da empreitada relativa ao contrato de obras públicas das "Residências do INSTITUTO POLITÉCNICO ... em ..., ... e ..." ao Agrupamento formado pelas Contrainteressadas B..., S.A. e C..., LDA, mais se peticionando a anulação do ato de exclusão da proposta da Autora e a sua readmissão, peticionando-se, a final, a adjudicação da execução do contrato à Autora.

O procedimento concursal sub judice foi publicado pelo INSTITUTO POLITÉCNICO ... no dia 09.11.2023, tendo o prazo para a apresentação das propostas terminado no dia 22.11.2023.

No âmbito da Ação Judicial entretanto intentada, veio o TAF de Mirandela a julgar a Ação improcedente.

É ponto assente que a Recorrente não detinha, à data de apresentação da proposta, Alvará da “1.ª subcategoria da 1.ª categoria da classe correspondente ao valor global da proposta”, só tendo passado a deter o mesmo antes do ato de adjudicação.

Assim, a presente demanda assenta, tão-só, na relevância jurídica do momento em que é exigível aos operadores económicos a titularidade de controvertido alvará, bem como qual o momento do procedimento de formação do contrato que tem de comprovar essa titularidade.

Enquadremos a questão concursal:

Resulta do ponto 14 do programa do concurso que a proposta deve ser instruída com os seguintes documentos:

“14.1. A proposta a apresentar deverá ser constituída pelos seguintes documentos, para cada um dos lotes:

a) Documento Europeu Único de Contratação Pública (DEUCP);

b) Declaração com indicação do preço contratual, elaborada de acordo com o Anexo III ao presente Programa de Procedimento;

c) Uma lista dos preços unitários de todas as espécies de trabalho previstas no projeto de execução;

d) Declaração indicando os preços parciais dos trabalhos que se propõe executar correspondentes às habilitações contidas nos alvarás ou nos títulos de registo ou nas declarações emitidas pelo Instituto dos Mercados Públicos, do Imobiliário e da Construção, I.P., para efeitos da verificação da conformidade desses preços com a classe daquelas habilitações, nos termos do n°4 do artigo 60 do CCP e em conformidade com o solicitado na alínea b) ponto 22.1 deste programa de concurso;”

Consta do ponto 22 do Programa do Concurso que, nos termos do artigo 81.° do C.C.P., os documentos de habilitação a apresentar pelo adjudicatário são os seguintes:

“22. Documentos de habilitação

22.1. No prazo de 10 dias, após a receção da respetiva notificação, o adjudicatário deve apresentar, através da plataforma eletrónica, na funcionalidade “Adjudicações”, reprodução dos seguintes documentos de habilitação:

a) Os documentos de habilitação referidos no n.° 1 artigo 81.° do CCP, sem prejuízo do disposto no artigo 83.°-A do mesmo Código:

i) Declaração do Anexo II do Código dos Contratos Públicos (de acordo com o Anexo II ao Programa do Concurso)

ii) Documentos comprovativos de que não se encontra nas situações previstas nas alíneas b), d), e) e h) do n.° 1 do artigo 55.°.

b) Documento comprovativo da titularidade de alvará ou certificado de empreiteiro de obras públicas, emitido pelo Instituto dos Mercados Públicos, do Imobiliário e da Construção, I. P. (IMPIC, I. P.), contendo as habilitações adequadas e necessárias à execução da obra a realizar, ou seja:

Para o lote 1:

i) 1.ª subcategoria da 1.ª categoria da classe correspondente ao valor global da proposta;

ii) 4ª, 5ª, 6ª, 7ª, 8ª subcategorias da 1ª categoria, da 8ª, 9ª subcategoria da 2ª categoria, da 3ª, 5ª, 9ª, 10ª, 11ª, 12ª, 14ª, 18ª subcategorias da 4ª categoria, da 2ª, 10ª,1P, 12ª subcategorias da 5ª categoria da (s) classe (s) correspondente (s), cada uma, ao valor dos trabalhos especializados que lhes respeitam, consoante a parte a que cada um desses trabalhos respeite na proposta e que será indicada em documento anexo àquela;”

Por outro lado, estabelece o Código dos Contratos Públicos no artigo 81.° que:

“1- Nos procedimentos de formação de quaisquer contratos, o adjudicatário deve apresentar os seguintes documentos de habilitação:

a) Declaração do anexo ii ao presente Código, do qual faz parte integrante;

b) Documentos comprovativos de que não se encontra nas situações previstas nas alíneas b), d), e) e h) do n.° 1 do artigo 55.°.

2- A habilitação, designadamente a titularidade de alvará e certificado de empreiteiro de obras públicas, bem como o modo de apresentação desses documentos, obedece às regras e termos a definir por portaria do membro do Governo responsável pela área das obras públicas.

(...)

8- O órgão competente para a decisão de contratar pode sempre solicitar ao adjudicatário, ainda que tal não conste do programa do procedimento, a apresentação de quaisquer documentos comprovativos da titularidade das habilitações legalmente exigidas para a execução das prestações objeto do contrato a celebrar, fixando-lhe prazo para o efeito.”;

Já a Lei n° 41/2015, de 3 Junho, estipula:

“Artigo 8° (Adequação das habilitações)

Sem prejuízo do disposto nos artigos 19.° e 20.°, nos procedimentos de formação de contratos de empreitadas de obras públicas, a empresa de construção responsável pela obra deve ser detentora de habilitação contendo subcategoria em classe que cubra o valor global daquela, respeitante aos trabalhos mais expressivos da mesma sem prejuízo da exigência de habilitação noutras classes e subcategorias relativas às restantes obras e trabalhos a executar.

(…)”;

Prevê ainda a Portaria n.° 372/2017, de 14 Dezembro no artigo 3°:

1- Nos termos previstos no n° 2 artigo 81° do CCP, no caso de se tratar de um procedimento de formação de um contrato de empreitada ou de concessão de obras públicas, o adjudicatário deve apresentar documento comprovativo da titularidade de alvará ou certificado de empreiteiro de obras públicas, emitido pelo Instituto dos Mercados Públicos, do Imobiliário e da Construção, I. P. (IMPIC, I. P.), contendo as habilitações adequadas e necessárias à execução da obra a realizar.

2- Para efeitos de comprovação das habilitações referidas no número anterior, o adjudicatário pode socorrer-se dos alvarás ou certificados de empreiteiros de obras públicas de subcontratados, mediante a apresentação de declaração através da qual estes se comprometam, incondicionalmente, a executar os trabalhos correspondentes às habilitações deles constantes.

3- A titularidade dos alvarás e certificados referidos no número anterior é confirmada pela entidade adjudicante mediante consulta à base de dados de empresas de construção do IMPIC, I.P.

(…)

5- Independentemente do objeto do contrato a celebrar, o adjudicatário deve ainda apresentar outros documentos de habilitação que o convite ou o programa do procedimento exija.

(...)

7- O órgão competente para a decisão de contratar pode sempre solicitar ao adjudicatário, ainda que tal não conste do convite ou do programa do procedimento, a apresentação de quaisquer documentos comprovativos da titularidade das habilitações legalmente exigidas para a execução das prestações objeto do contrato a celebrar, fixando-lhe prazo para o efeito.”

Feito o enquadramento normativo, vejamos:

A Autora, aqui Recorrente apresentou proposta no valor de 6.812.586,73€ quando era detentora de Alvará de classe 6, com o valor máximo permitido de 6.400.000€, tendo, no entanto, sido graduada em 1° lugar, ainda que, após a apresentação de Recurso Hierárquico o júri tenha excluído a sua Proposta, por não ser titular, à data da apresentação da mesma, de alvará de classe correspondente ao valor global.

Insiste a Recorrente que o momento decisivo para avaliar a detenção do necessário Alvará, é o momento da Adjudicação e não o da apresentação da Proposta ou o do termo do prazo para a sua apresentação.

A mais recente jurisprudência tem-se uniformemente pronunciado, no sentido de não poder aceder a um procedimento de concurso público quem não detiver, até ao termo da data de apresentação das propostas, os requisitos de habilitação exigidos, como decorre, nomeadamente os acórdãos do STA de 14-01-2021, proferido no processo n.° 0955/19.1BEAVR, bem como o acórdão n.° 0393/21.6BEBJA, de 07-12-2022, também do STA.

Efetivamente, refere-se no Acórdão deste STA de 14.01.2021, proc. n° 955/19 que o adjudicatário deve ser titular das habilitações necessárias à execução do contrato ab initio, ou seja, “dentro do prazo fixado para a apresentação das propostas, sob pena de violação do princípio da intangibilidade das propostas.”

Efetiva, confessada e incontornavelmente a Recorrente não detinha alvará para executar o contrato nos termos em que se propôs, até ao termo do prazo para a apresentação de candidaturas.

Irreleva o facto de posteriormente, após apresentação da proposta, mas em momento anterior à adjudicação, ter demonstrado ser titular de alvará legalmente exigível, tal como se discorreu no acórdão deste STA, de 07-12-2022, proferido no processo n.° 0393/21.6BEBJA:

“Quanto às consequências da falta da habilitação imposta por lei para a execução das prestações contratuais no momento da apresentação da proposta que seja detetada antes da adjudicação, ainda que já tenha sido obtida quando este ato é praticado, entendemos que se impõe a exclusão da proposta do concorrente faltoso, pelas razões referidas por Mário Esteves de Oliveira - Rodrigo Esteves de Oliveira quando escrevem (cf. ob cit, págs. 491 e 492):

“É que, a entender-se de outro modo, isso significaria que, mesmo sabendo a entidade adjudicante e até, oficialmente, que determinado ou determinados concorrentes não preenchem os requisitos necessários para concorrer, teria porventura que ordená-los nos primeiros lugares das respetiva grelha, adjudicar o direito ao contrato ao primeiro deles, notifica-lo para os diversos efeitos do art.° 77.°, sabendo sempre que ele não podia dar cumprimento à exigência de apresentação dos documentos de habilitação, por se tratar de pessoa, entidade ou agrupamento inabilitado - ou que, pelo menos, o era no momento da apresentação da respetiva proposta - e sabendo portanto que, quando se esgotar o prazo para a apresentação desses documentos, ao que haverá lugar é a uma decisão de caducidade da adjudicação proferida, não à celebração do contrato adjudicado.

E se se soubesse oficialmente que o concorrente autor da proposta subsequentemente ordenada também padecia da mesma ou de qualquer outra causa de inabilitação, a entidade adjudicante teria à mesma que proceder a igual mascarada, decidindo inutilmente a favor dele a adjudicação subsequente (a que se refere o art.° 86.°/4).

Tudo isto, muito provavelmente, em prejuízo do prazo de manutenção das propostas que continua sempre a correr, e que pode fazer com que, quando a entidade adjudicante finalmente proceder a uma adjudicação subsequente a favor de concorrente habilitado, este invoque o direito de a recusar conferido pelo art.° 76.°/2 do Código.

E a hipótese ainda poderia agravar-se se o procedimento passasse por uma fase inicial de pré-qualificação, o que faria com que todas as demoras e danos se tornassem ainda maiores, estendendo-se por mais tempo e formalidades.

Tudo isto, todos estes prejuízos causados à segurança, à celeridade e à eficiência do procedimento de contratação pública - que são aliás valores acarinhados pelo “super” legislador do CPA, como resulta dos seus art°s. 10.° e 57.° - esses danos à própria utilidade do procedimento, isto é, à possibilidade de celebração de um contrato ao seu abrigo, tudo isto, interrogamo-nos, em nome de quê afinal?

Ao que julgamos, em nome de quase nada, pois são inexistentes as vantagens da tese que sustente não ser admissível a exclusão atempada das propostas de concorrentes reconhecidamente inabilitados, deixando-as assim perdurar no procedimento até se chegar ao momento pós-adjudicatário da necessidade de comprovação da titularidade dos requisitos de habilitação legal ou procedimentalmente exigidos. (...)”.

Não sendo assim, a Entidade Adjudicante, até ao ato de adjudicação teria de estar permanentemente a verificar se os candidatos eram já detentores dos necessários Alvarás, o que não seria nem praticável, nem aceitável.

Veja-se ainda, com relevância para a presente questão o sumariado no Acórdão deste STA, proferido no Processo n° 1515/23.8BEPRT, de 06.06.2024, face ao momento relevante para a apresentação da habilitação necessária para poder vir a executar os trabalhos que consubstanciam o objeto do concurso:

“O artigo 63.º da Diretiva 2014/24/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de Fevereiro de 2014, relativa aos contratos públicos e que revoga a Diretiva 2004/18/CE, lido em conjugação com o artigo 59.º e o considerando 84 desta diretiva, deve ser interpretado no sentido de que: se opõe a uma regulamentação nacional por força da qual um operador económico que pretenda recorrer às capacidades de outra entidade para a execução de um contrato público apenas deve transmitir os documentos de habilitação dessa entidade e a declaração de compromisso desta última após a adjudicação do contrato em causa.”

Assim, à luz do disposto no artigo 8.° da Lei n.° 41/2015, de 3 de junho, bem como dos artigos 57.°, n.° 1, al. c), 60.°, n.° 4, 70.°, n.° 2, als. a) e f) e 146.°, n.° 2, als. d) e o), do CCP, mostra-se correta a decisão de exclusão da proposta da aqui Recorrente, improcedendo os suscitados vícios.

Aqui chegados, resulta que estando provado na matéria de facto assente que o adjudicatário, não dispondo de habilitação para realizar a empreitada a concurso, sendo caso disso, teria de recorrer a subempreiteiros, o que é facto é que não juntou com a proposta, os documentos de habilitação dos mesmos, nem a respetiva declaração de compromisso, o que sempre tornaria a proposta inadmissível, por não reunir os requisitos legais suficientes para poder ser admitida.

De resto, a circunstância de no ponto 23 do Programa do Concurso se indicar que a apresentação dos documentos de habilitação teria lugar após o ato de adjudicação não prejudica o vindo de afirmar.

Ainda assim, analisemos os demais argumentos aduzidos pela Recorrente.

Alega ainda a Recorrente que apresentou declaração de preços parciais em que a proposta se mostra subdividida em classes e, nesse sentido, todos esses preços parciais se encontravam abrangidos dentro dos valores do alvará detido pela mesma.

O argumento vindo de reproduzir mostra-se falacioso, pois o que releva é o valor global da proposta, e não o seu fracionamento.

Com efeito, resulta do Programa do Concurso, nomeadamente, que:

"14.1. A proposta a apresentar deverá ser constituída pelos seguintes documentos, para cada um dos lotes:

(...)

d) Declaração indicando os preços parciais dos trabalhos que se propõe executar correspondentes às habilitações contidas nos alvarás ou nos títulos de registo ou nas declarações emitidas peio Instituto dos Mercados Públicos, do Imobiliário e da Construção, IP, para efeitos da verificação da conformidade desses preços com a classe daquelas habilitações, nos termos do n°4 do artigo 6º do CCP e em conformidade com o solicitado na alínea b) ponto 22.1 deste programa de concurso;

(...)

22.1. No prazo de 10 dias, após a receção da respetiva notificação, o adjudicatário deve apresentar, através da plataforma eletrónica, na funcionalidade "Adjudicações", reprodução dos seguintes documentos de habilitação:

(...)

b) Documento comprovativo da titularidade de alvará ou certificado de empreiteiro de obras públicas., emitido pelo Instituto dos Mercados Públicos., do Imobiliário e da Construção, I. P. (IMPIC. I. P.), contendo as habilitações adequadas e necessárias à execução da obra a realizar, ou seja:

i) 1.ª subcategoria da 1.ª categoria da classe correspondente ao valor global da proposta; "

Correspondentemente, resulta do programa do concurso que para o lote 1 se mostrava obrigatório deter alvará que titulasse valores globais que cobrissem o montante total que, no caso, ascendeu a 6.812.586,73€, não se reportando essa exigência a valores parciais, pelo que o alvará não se reporta apenas aos valores parciais, mas ao valor global da proposta.

Como se afirmou já, mas aqui se reitera, a proposta da Recorrente excedia o valor máximo das obras permitidas pelo Alvará titulado por aquela nessa data, não cumprindo, assim, os requisitos exigidos naqueles Pontos 14.1., alínea d), parte final, e 22.1., alínea b) do Programa do Concurso, o que sempre teria de determinar a exclusão da proposta, por via do disposto nos art°s. 57.°, n.° 1, al. c), 60.°, n° 4, 70°, n° 2, als. a) e f), e 146°, n° 2, als. d) e o), do CCP.

Mais se discorreu e decidiu na Sentença Recorrida, quanto ao “b) do alegado vício por violação de lei por erro nos pressupostos de direito”, o seguinte:

"Alega a Autora que, para além de não existir norma que determine a exclusão da proposta da Autora nos termos em que o foi, não existe norma que determine que os concorrentes tenham de deter a habilitação necessária à execução do contrato em expetativa quando apresentam a proposta.

Mais afirmou a Recorrente que apenas não detinha, à data de apresentação da proposta, Alvará da "1.ª subcategoria da 1.ª categoria da classe correspondente ao valor global da proposta, mas passou a deter antes mesmo do ato de adjudicação à sua proposta.

Ou seja, em momento anterior a ficar constituída nas vestes de adjudicatária a Autora tinha já Alvará da "1.ª subcategoria da 1.ª categoria da classe correspondente ao valor global da proposta".

Esta afirmação é igualmente falaciosa, pois que, como se afirmou já, tem este STA reiterada e coerentemente entendido que o Alvará em questão deverá ser detido pelo candidato ab initio, de modo a que possa legitimamente apresentar proposta.

Em concreto, uma vez que a aqui Recorrente não detinha alvará para executar o contrato a que se candidatou, não poderia aceder ao procedimento correspondente (lote 1), na medida em que à data da apresentação da proposta não possuía os requisitos de habilitação exigidos.

No demais, a Recorrente nas suas Alegações Recursivas, parece confundir, ou querer confundir o Tribunal, entre o momento procedimental legalmente consagrado para entrega física dos documentos de habilitação (arts. 81.° e seguintes do CCP) com o momento procedimental relevante para a aferição do cumprimento dos requisitos de habilitação.

Objetivemos:

Se é certo que o momento procedimental de Habilitação ocorre após a adjudicação, em qualquer caso, o momento procedimental estabelecido para entrega dos documentos de habilitação não se confunde com o momento no qual devem os operadores económicos ser titulares dos requisitos de habilitação, o qual deve coincidir com o termo do prazo para a apresentação de candidaturas.

Como a própria Recorrente reconhece, até ao termo do prazo para a apresentação de candidaturas ao concurso, apenas era titular de alvará da 1.ª subcategoria da 1.ª categoria da classe 6, cujo valor nos termos do disposto na Portaria n.° 212/2022, de 23 de agosto, é de 6.400,000€.

Atendendo a que o valor da proposta para o Lote 1 apresentada pela Recorrente era de €6.812.586,73, está bem de ver que a proposta apresentada pela Recorrente correspondia a um valor superior ao valor da classe 6 da Alvará de que era titular à data da publicação do anúncio do procedimento e, bem assim, à data do termo do prazo para apresentação das propostas.

Como resulta do artigo 8.° da Lei n.° 41/2015, de 3 de junho, "sem prejuízo do disposto nos artigos 19.° e 20.°, nos procedimentos de formação de contratos de empreitadas de obras públicas, a empresa de construção responsável pela obra deve ser detentora de habilitação contendo subcategoria em classe que cubra o valor global daquela, respeitante aos trabalhos mais expressivos da mesma, sem prejuízo da exigência de habilitação noutras classes e subcategorias relativas às restantes obras e trabalhos a executar"

Ao ter apresentado proposta, para o Lote 1, de valor superior à classe de Alvará de que era titular na 1.ª subcategoria da 1.ª categoria, a Recorrente violou o disposto no art. 8.° da Lei n.° 41/2015 de 3 de junho, o qual obriga os operadores económicos a se absterem de participar em procedimentos para a execução de obras cujo valor seja superior às habilitação e classe de alvará por si titulado.

Como refere PEDRO COSTA GONÇALVES (in “Direito dos Contratos Públicos”, 4ª edição, Almedina, 2020, pág. pp. 674, 675 e 772), "(...) “Distinguimos duas categorias de requisitos: os requisitos gerais, exigidos para todos os contratos e em todos os procedimentos, e os requisitos especiais, requeridos nos procedimentos de formação de certos contratos (v.g., contratos cuja execução reclama habilitações específicas) e nos procedimentos de adjudicação que integrem uma fase de prévia qualificação.

Em todos os casos, trata-se de condições jurídicas de participação no procedimento relacionadas com a situação pessoal do interessado: se não as cumprir, o interessado não pode participar.

Se, ainda assim, participar, mediante a apresentação de uma candidatura ou proposta, a falta da condição requerida determina, em termos práticos, a «exclusão do concorrente» ou do «candidato».

Note-se, porém, que ao contrário das diretivas que transpõe, o CCP não prevê uma figura específica de exclusão do «concorrente» ou do «candidato»: as situações que poderiam dar lugar a estas consequências determinam, em termos rigorosos, a exclusão das candidaturas ou de propostas (cf., por exemplo, artigos 146.°, n.° 2, e 184.°, n.° 2).

(…)

Como condição do exercício legítimo de inúmeras atividades industriais, comerciais e de serviços, a lei exige aos interessados a titularidade de autorizações, de licenças, de permissões, de concessões, de certificados, de alvarás ou, em certos casos, a inscrição oficial em organismos públicos (ordens profissionais, institutos públicos, etc.) ou até em organismos privados com funções de regulação pública.

Trata-se, nesses casos, de profissões ou atividades regulamentadas, cujo exercício se encontra condicionado ou sob reserva de um controlo público prévio de natureza permissiva.

Pois bem, quando os contratos públicos a adjudicar envolvam, na sua execução, o exercício de profissões ou de atividades regulamentadas, a participação no procedimento depende da titularidade das habilitações legais para desenvolver as atividades contratadas.”

Assim, sempre se deverá concluir que atendendo a que a Recorrente não era titular, à data de lançamento do procedimento, de alvará necessário para executar o contrato nos termos (e valores) em que se propôs, não poderia a mesma aceder ao procedimento em causa (lote 1), na medida em que à data da apresentação da proposta não possuía os requisitos de habilitação exigidos.

Em qualquer caso, ao contrário do recursivamente alegado, apesar de a apresentação da prova documental dos requisitos de participação dos concorrentes apenas ocorrer na fase de habilitação e, portanto, em fase posterior à fase de apresentação das propostas, tal não significa que os operadores económicos estejam dispensados do cumprimento de tais requisitos no momento da abertura do procedimento.

Isto mesmo tem vindo a ser entendido por este Supremo Tribunal Administrativo, tendo-se sumariado no Acórdão nº 0393/21.6BEBJA, de 07-12-2022 que:

"I- Constitui requisito de habilitação profissional a titularidade de alvarás que demonstrem que os concorrentes estão habilitados a realizar as obras da categoria e classe que virão a ser objeto do contrato de empreitada de obras públicas.

II- Tendo os concorrentes que ser titulares desses alvarás logo no momento em que apresentam as suas propostas, se a sua falta for detetada antes da adjudicação, deve a proposta do concorrente faltoso ser excluída."

Assim, o Instituto, enquanto Entidade Adjudicante, ao não excluir a Proposta da Recorrente, nos termos dos arts. 57.°, n.° 1, alínea c); 60.°, n.° 4; 70.°, n.° 2, alíneas a) e f) e 146.°, n.° 2, alíneas d) e o), todos do CCP, estaria a violar os princípios gerais da atividade administrativa, designadamente o princípio da concorrência, da igualdade e da legalidade, pois que se trata de um momento decisório vinculado.

A Recorrente recorre ainda a uma interpretação engenhosa e abusiva do n.° 2 do art. 22.° da Lei n.° 41/2015 de 03/07, relativa à “Habilitação de prestadores não estabelecidos em Portugal para execução de empreitadas de obras públicas”, fazendo corresponder a fase de solicitação e entrega dos documentos de habilitação com o momento procedimental no qual se devem encontrar preenchidos os requisitos de habilitação, o que se não mostra aqui admissível, por contrária aos princípios da igualdade, da concorrência.

Incontornavelmente, e na situação controvertida, a fase de habilitação dos concorrentes não se destina a verificar se o adjudicatário é titular de todos as habilitações necessárias à data da adjudicação ou da celebração do contrato, mas antes a fazer prova da titularidade daqueles requisitos no anterior momento em que se consolidam as exigências procedimentais quanto ao universo de operadores económicos que possam vir a ser concorrentes.

Atendendo a que a exclusão da proposta da Recorrente consubstancia um momento decisório vinculado, e exigido nos termos dos arts. 57.° n.° 1 alínea c), 70.° n.° 2 alínea f), 146.° n.°2 o) e 60.° n.°4 todos do CCP e ainda nos termos do art. 8.° da Lei n.° 41 / 2015, a decisão recorrida não merece censura, em face do que se julgará improcedente o Recurso.

Aqui chegados, refira-se que resultando dos Autos que o processo não evidencia especial e particular complexidade, nem há rasto de que a conduta das partes se tenha mostrado censurável ou despropositadamente dilatória, conclui-se que as partes agiram de acordo com o determinado nas normas e nos princípios processuais que o nosso ordenamento jurídico contempla, observando, designadamente na relação com o Tribunal e entre si, no essencial, de modo cabal, os deveres de lisura, de correção e respeito mútuos que lhes incumbem, em face do que se entende como justo e adequado dispensar as partes do pagamento do remanescente da taxa de justiça.

* * *

Deste modo, acordam os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo deste Supremo Tribunal Administrativo, em negar provimento ao Recurso Jurisdicional interposto, confirmando-se a decisão recorrida, mais se dispensando as partes do pagamento do remanescente da taxa de justiça.

Custas pela Recorrente

Lisboa, 13 de março de 2025. - Frederico Manuel de Frias Macedo Branco (relator) - Ana Celeste Catarrilhas da Silva Evans de Carvalho (Voto Vencido) - Catarina de Moura Ferreira Ribeiro Gonçalves Jarmela.

VOTO DE VENCIDA

1. Com o devido respeito pela posição maioritária, não acompanho o entendimento sufragado no acórdão acerca do momento para a titularidade e para a apresentação do alvará, enquanto documento de habilitação da concorrente.

2. Não está em causa, nem resulta controvertido dos autos, que a proposta da Autora tivesse sido excluída, não por não ter demonstrado ser detentora do alvará de obra pública necessário à execução da obra em causa, pois que o veio a fazer na pendência do procedimento, mas sim porque à data da apresentação da sua proposta, ainda o não o era.

3. A questão prende-se em saber se a concorrente, que no momento da apresentação da proposta é titular de um alvará de classe inferior ao do valor da proposta apresentada (é titular para a categoria 1.ª, subcategoria 1.ª, do alvará de classe 6, com o valor máximo permitido de € 6.400.000,00 e o valor da proposta apresentada é de € 6.812.586,73) e que vem a obter na pendência do procedimento, concretamente antes do 1.º Relatório Final, o alvará adequado (passando a ser titular para a categoria 1.ª, subcategoria 1.ª, do alvará de classe 7, com o valor máximo permitido de € 12.500.000,00), deve ser excluída do concurso.

4. Temos por adquirido que a evolução do direito da contratação pública tem-se pautado pelo atenuar do formalismo da apresentação dos documentos.

5. Como exemplo, veja-se a criação do Documento Europeu Único de Contratação Pública (DEUCP), o qual foi desenvolvido pelo Regulamento de Execução (UE) 2016/7, da Comissão, de 5 de janeiro de 2016, ao estabelecer o formulário-tipo do DEUCP, sendo o DEUCP uma declaração sob compromisso de honra dos operadores económicos que serve de elemento de prova preliminar em substituição dos certificados emitidos pelas autoridades públicas ou por terceiros; nos termos do artigo 59.º da Diretiva 2014/24/UE, trata-se de uma declaração formal do operador económico segundo a qual este último não se encontra em qualquer das situações que devem ou podem conduzir à exclusão de um operador económico, preenche os critérios de seleção relevantes e que, se for caso disso, satisfaz as regras e os critérios objetivos estabelecidos com o objetivo de limitar o número de candidatos qualificados que serão convidados a participar. Tem como expressamente assumido, o objetivo de reduzir a carga administrativa que resulta da necessidade de apresentar um número substancial de certificados ou outros documentos relacionados com os critérios de exclusão e de seleção, cfr. Acórdão do STA, de 26/06/2024, Processo n.º 018/23.5BELSB.

6. Por alvará de empreiteiro de obra pública, nos termos do artigo 3.º. al. a) da Lei n.º 41/2015, de 03/06, que aprova o regime jurídico aplicável ao exercício da atividade da construção, entende-se a permissão emitida pelo Instituto dos Mercados Públicos, do Imobiliário e da Construção, I.P., que habilita a empresa de construção a realizar obras e respetivos trabalhos especializados cujo valor não exceda o limite previsto para a respetiva classe e que estejam compreendidos nas subcategorias.

7. Extrai-se do disposto o artigo 81.º do Código dos Contratos Públicos (CCP) que o adjudicatário deve apresentar os documentos de habilitação, designadamente, a titularidade de alvará e certificados de empreiteiro de obras públicas, nos termos da Portaria a aprovar, a qual consiste na Portaria n.º 372/2017, de 14/12.

8. Assim foi decidido em diversa jurisprudência deste STA, como no Acórdão de 07/12/2022, Processo n.º 0393/21.6BEBJA, de que a titularidade do alvará no âmbito de um procedimento pré-contratual, que demonstre que os concorrentes estão habilitados a realizar obras da categoria e classe objeto do contrato de empreitada de obra pública a celebrar, constitui um requisito de habilitação profissional.

9. Sendo o alvará de empreitada de obra pública um documento de habilitação, nos termos do n.º 2 do artigo 81.º do CCP, deve entender-se que consubstancia um documento a apresentar unicamente pelo adjudicatário.

10. Neste sentido, segundo a al. a), do n.º 2 do artigo 77.º do CCP, juntamente com a notificação da decisão de adjudicação, a entidade adjudicante deve notificar o adjudicatário para proceder à apresentação dos documentos de habilitação.

11. Além de o artigo 3.º da Portaria n.º 372/2017, de 14/12 estabelecer que os alvarás que comprovam a detenção das habilitações adequadas e necessárias à execução da empreitada de obra pública devem ser apresentados pelo adjudicatário nos termos do n.º 2 do artigo 81.º do CCP, o qual, por sua vez, prescreve que os referidos documentos são entregues apenas pelo adjudicatário na fase de habilitação.

12. Deste modo, para poder existir a adjudicação, ser celebrado o contrato e ser iniciada a sua execução, é necessário que o adjudicatário comprove ser titular dos respetivos requisitos de habilitação.

13. Importa também considerar que no concreto procedimento pré-contratual, segundo o ponto 22.1, a) do Programa do Concurso, não se exige a apresentação do correspondente alvará juntamente com a proposta, mas antes no prazo de 10 dias a contar da notificação para esse efeito e nos termos do ponto 23 do Programa do Concurso a apresentação dos documentos de habilitação tem lugar após o ato de adjudicação.

14. Como destacado pela doutrina, ao contrário do anterior D.L. n.º 59/99, de 02/03, no qual a habilitação era usada para demonstração da habilitação legal, mas também, da capacidade técnica e económico-financeira para a execução do contrato (cfr. artigos 67.º e 69.º do D.L. n.º 59/99), no vigente CCP a habilitação não tem nenhuma relação com a demonstração da capacidade do concorrente, reportando-se apenas à titularidade de um documento legal que permita a execução de um determinado contrato, MARGARIDA OLAZABAL CABRAL, “O Concurso Público no Código dos Contratos Públicos”, Estudos de Contratação Pública – I, Coimbra Editora, 2008, pág. 186.

15. Reconhecendo-se no texto do acórdão “que o momento procedimental da habilitação ocorre após a adjudicação” (cfr. pág. 17), devem extrair-se todas as respetivas consequências desta opção legislativa, que se traduz:

(i) em não exigir a apresentação do documento de habilitação no momento da apresentação da proposta e

(ii) em não exigir a titularidade da habilitação no momento da apresentação da proposta,

admitindo que esse documento possa ser apresentado e, consequentemente, obtida a habilitação, na pendência do procedimento pré-contratual, como no presente caso, em que o alvará adequado foi obtido pela concorrente em momento anterior à adjudicação.

16. É na fase posterior à notificação da adjudicação que é legalmente possível a entidade adjudicante exigir a apresentação dos documentos de habilitação, pelo que, só depois deste momento se impõe que o adjudicatário demonstre que é titular do requisito de habilitação.

17. Daí que não faça sentido que no momento em que legalmente a entidade adjudicante pode verificar os requisitos de habilitação não possa ser admitida a proposta cuja concorrente reúne todos os requisitos de habilitação, por não relevar o momento em que passou a deter tal documento habilitante, se antes ou na pendência do procedimento, desde que dentro do prazo em que é notificada pela entidade adjudicante para apresentar o documento de habilitação, conforme previsto no Programa do Concurso.

18. Não está em causa admitir a adjudicação de quem não seja titular dos requisitos de habilitação, mas em consentir, nos termos previstos no Programa do Concurso, que o documento de habilitação seja apresentado em momento posterior ao da apresentação da proposta.

19. Trata-se de concretizar no plano do procedimento pré-contratual um princípio de desburocratização, com consagração constitucional, no n.º 1 do artigo 267.º da Constituição, de forma a não exigir de todos os candidatos um documento que pode nunca vir a ser necessário, e de o exigir apenas daquele que reúne as condições em termos de apresentação da melhor proposta para ser o adjudicatário.

20. Tanto mais perante a apresentação de declaração no momento de apresentação de proposta, em que o concorrente assume o compromisso e se vincula a executar o contrato nos termos do Caderno de Encargos e da proposta apresentada.

21. Donde, se considerar não poder ser aplicável a jurisprudência do TJUE, na decisão de 10/01/2023, Processo C-469/22, por no presente caso não estar em causa a apresentação de documentos de habilitação após a adjudicação.

22. O caso dos autos também não é idêntico ao do Acórdão do STA, de 14/01/2021, Processo n.º 0955/19.1BEAVR, citado no acórdão, porque nesse caso foi apresentado, na fase a habilitação, um alvará de classe insuficiente, não se podendo admitir a entrega ulterior do alvará adequado (cfr. ponto 22 do acórdão, que alude ao teor da deliberação de 05/11/2019, da entidade demandada).

23. Por isso, ao contrário do decidido, nada obsta a que a titularidade do adequado alvará de obra pública, enquanto documento de habilitação, venha a ser obtido na pendência do procedimento, antes da adjudicação.

24. Em consequência, concederia provimento ao recurso e revogaria a decisão recorrida, julgando a ação procedente.

Lisboa, 13 de março de 2025.

Ana Celeste Carvalho