Quem foi o relator do acórdão 170/08.0TAVVC.E1?

O relator foi João Manuel Monteiro Amaro, no Tribunal da Relação de Évora.

Quando foi proferido o acórdão 170/08.0TAVVC.E1?

O acórdão foi proferido em 12 de junho de 2012.

170/08.0TAVVC.E1

Texto

Processo nº 170/08.0TAVVC.E1 Acordam os Juízes, em conferência, na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora: I - RELATÓRIO. Nos autos de processo comum perante tribunal singular com o nº 170/08.0TAVVC, do Tribunal Judicial de Vila Viçosa, os arguidos A, B e C, foram absolvidos da prática, em co-autoria material e na forma continuada, de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, p. e p. pelos artigos 6º, nº 1, 105º, nºs 1, 4, 5 e 7, e 107º, todos do Regime Geral das Infracções Tributárias, crime esse do qual estavam acusados. Inconformada com a sentença absolutória, a Exmª Magistrada do Ministério Público interpôs recurso, formulando as seguintes (transcritas) conclusões: “1. O presente recurso tem por objecto o nosso desacordo relativamente à sentença proferida a 05-12-2011, que absolveu os arguidos A, B e C, da prática, em co-autoria material e na forma continuada, de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social. 2. Inconformado com tal decisão, o presente recurso versa exclusivamente sobre matéria de facto, tendo por objecto a sua discordância quanto à matéria de facto dada como não provada, alegando o erro notório na apreciação da prova. 3. O Ministério Público entende incorrectamente julgados os factos dados como não provados, designadamente: “1. A arguida agiu no desenvolvimento de um plano previamente gizado, com o propósito alcançado de fazer suas e de integrar nos seus cofres todas as importâncias supra referidas e de as utilizar na sua gestão corrente, em proveito próprio, bem sabendo que tais quantias pertenciam à Segurança Social, e que lhe deveriam ter sido entregues, nos aludidos prazos e que, desta forma, actuava sem a autorização, contra a vontade e em prejuízo da Segurança Social. 2. A sociedade arguida, após não ter entregue pela primeira vez os montantes destinados à Segurança Social que havia deduzido nas aludidas remunerações dos seus trabalhadores, praticou o mesmo tipo de conduta ao longo dos vários meses seguintes, convencendo-se, mercê da facilidade com que sucessivamente logrou concretizar os seus intentos, de que a sua actuação estava a ser bem sucedida, o que a levou à reiteração da prática supra descrita, de forma homogénea, ao longo do período de tempo supra referido. 3. Bem sabia a sociedade arguida que todo o seu comportamento era proibido e punido por lei, tendo sempre agido de forma voluntária, livre e consciente. 4. Os arguidos B e C eram os responsáveis por toda a actividade desenvolvida na sociedade arguida, nomeadamente no tocante ao preenchimento das declarações sociais e ao apuramento e pagamento de todos os impostos e contribuições sociais devidas e à sua entrega ao Estado e à Segurança Social. 5. Durante o referido período compreendido entre Dezembro de 2004 a Dezembro de 2007 e no exercício das respectivas funções de administração, eram os arguidos quem procedia ao pagamento das remunerações aos trabalhadores, cabendo-lhe igualmente a tarefa de efectuar as deduções a tais remunerações, correspondentes às cotizações devidas à Segurança Social e entregar o respectivo montante à Segurança Social. 6. Os arguidos C e B agiram, no desenvolvimento de um plano previamente gizado, com o propósito alcançado de fazer suas e de integrar nos cofres da sociedade arguida todas as importâncias supra referidas, bem sabendo que tais quantias pertenciam à Segurança Social, e que lhe deveriam ter sido entregues, nos aludidos prazos e que, desta forma, actuavam sem a autorização, contra a vontade e em prejuízo da Segurança Social. 7. Os arguidos B e C após não terem entregue pela primeira vez os montantes destinados à Segurança Social que haviam deduzido nas aludidas remunerações dos seus trabalhadores, praticaram o mesmo tipo de conduta ao longo dos vários meses seguintes, convencendo-se, mercê da facilidade com que sucessivamente lograram concretizar os seus intentos, de que a sua actuação estava a ser bem sucedida, o que os levou à reiteração da prática supra descrita, de forma homogénea, ao longo do período de tempo supra referido. 8. Bem sabiam os arguidos B e C que os seus comportamentos eram proibidos e punidos por lei, tendo sempre agido de forma voluntária, livre e consciente.” 4. Na verdade, o tribunal de 1.ª Instância não procedeu, o que, só por manifesto lapso se admite, a um exame criterioso do acervo probatório constante dos autos, pois se o tivesse feito teria dado como provados os factos acima referidos. 5. Os documentos juntos aos autos, bem como as declarações dos arguidos, do Senhor Administrador da insolvência e os depoimentos das testemunhas, conjugados e analisados de forma crítica, de acordo com regras de experiência e senso comuns, imponham um juízo diverso da matéria de facto e consequentemente, decisão diferente da recorrida. 6. Com efeito, em primeiro lugar, importa frisar que da certidão de matrícula da sociedade arguida A. junta aos autos, cujo teor não foi colocado em causa, consta que no período contributivo referente aos meses de Dezembro de 2004 a Dezembro de 2007, o conselho de administração desta sociedade era composto por C como presidente e por B e D como vogais. 7. Sendo que D faleceu em 02.11.2008, conforme certidão do assento de óbito junta aos autos, extinguindo-se o respectivo procedimento criminal, motivo pelo qual não foi proferido despacho acusatório contra este. 8. Em segundo lugar, deixemos os depoimentos testemunhais falarem por si. 9. O depoimento de E, que foi trabalhador da sociedade arguida desde 1983 até 2008, sessão de 28.09.2011, minuto 00:00:01 a 00:35:51. Esta testemunha, embora tivesse identificado D como presidente, estando acima dos demais, reconheceu os arguidos, pessoas singulares como patrões. Referiu que os arguidos se deslocavam com frequência às instalações da fábrica para ver como é que corriam as coisas, sendo que tinham uma sala de reuniões naquele local. Mais disse que os arguidos se demonstraram mais presentes na empresa a partir da altura em que D ficou doente. 10. Depoimento de F, que foi trabalhador da sociedade arguida desde 1990 até 2008, sessão de 28.09.2011, minuto 00:00:01 a 00:25:04. 11. Do depoimento da testemunha F sobressai que a mesma falou com o arguido C sobre assuntos de trabalho, acrescentando que ambos os arguidos se deslocavam com frequência às instalações da empresa. A mesma testemunha também identificou como dono da empresa o que já faleceu, D, que se deslocava muito poucas vezes à empresa. 12. O depoimento de G, que foi mediador de seguros e responsável administrativo da sociedade M., que era titular da sociedade arguida sessão de 24.10.2011, minuto 00:00:01 a 00:52:51. 13. O depoimento de H, que foi trabalhador da M. e membro do conselho fiscal da sociedade arguida, que era titular da sociedade arguida sessão de 24.10.2011, minuto 00:00:01 a 00:47:32. 14. Não se consegue perceber a sentença recorrida, quando se diz que “não foi possível esclarecer, sem qualquer dúvida, a real intervenção dos arguidos, pese embora a inscrição dos mesmos como administradores no registo comercial, no âmbito da organização e gestão da vida da sociedade, especificadamente na tomada de decisões quanto à entrega ou não entrega do dinheiro à Segurança social”. 15. Atento o depoimento das testemunhas ouvidas em sede de audiência de julgamento, não restam dúvidas quanto à participação activa dos arguidos na vida da sociedade, sendo os arguidos os seus administradores de direito e de facto. 16. As testemunhas foram claras quando referiram que quem dava a cara pela empresa eram os arguidos pessoas singulares e se deslocavam à fábrica da sociedade arguida com maior ou menor frequência. 17. Estes depoimentos mereceram da parte do Tribunal maior cuidado na sua apreciação e avaliação. 18. Além do mais, os arguidos C e B tinham habilitações literárias e conhecimentos técnicos bastantes para conhecer cabalmente da real situação da sociedade arguida, da obrigação de entrega atempada à Segurança Social das prestações devidas nos termos da lei e que as mesmas não lhe pertenciam, nem podiam dispor delas por qualquer forma ou fim. 19. É irrelevante a “preponderância” do D, pois os arguidos C e B não eram obrigados a obedecer a “ordens” que constituíssem crime, tendo sempre como último recurso o abandono voluntário dos órgãos decisores da sociedade, o que manifestamente não aconteceu. 20. Não há dúvidas que os arguidos, com a sua conduta, preencheram os elementos objectivo e subjectivo do crime de abuso de confiança contra a segurança social. 21. De igual forma, D cometeu a prática do mesmo tipo-de-ilícito em causa, só não podendo ser responsabilizado criminalmente em virtude da sua morte (artigos 127.º e 128.º do Código penal). 22. Também não se concebe como é que o Tribunal “a quo” decidiu dar como não provada a actuação da sociedade, argumentando que não foi feita prova de quem tinha a incumbência de tomar decisões no seio societário. 23. Determinadamente não se compreende. Afinal de contas esta sociedade actuava por si mesma? Tinha vontade própria? Não nos parece. 24. Na verdade, as sociedades não actuam por si mesmas, não têm capacidade natural de acção, sendo meras criações jurídicas, actuando através dos seus órgãos ou representantes. 25. Diz Domingos de Andrade “a pessoa colectiva constitui-se voluntariamente e para actuar, em ordem aos fins que se propõe, mediante os seus órgãos ou agentes”. O mesmo sucede no que concerne às infracções fiscais. 26. É ponto assente que são os órgãos ou representantes da sociedade que cometem a infracção, mas em nome e no interesse da sociedade. As pessoas colectivas não têm vontade própria. 27. No caso concreto, estão indubitavelmente identificados as pessoas físicas pelo crime de abuso de confiança contra a segurança social, são os administradores da sociedade arguida à data dos factos, melhor identificados na certidão de matrícula da mesma, e que durante o período contributivo em discussão actuaram na qualidade de administradores, desempenhando as suas funções e auferindo remunerações à medida das mesmas. 28. Ficou inequivocamente demonstrado nos autos e em julgamento que os arguidos C e B eram os responsáveis pelas decisões da vida da sociedade, a quem se atribuía o exercício das funções de administradores, sendo identificados como tal por todos quantos lidavam com a sociedade arguida, embora não reconhecendo-os como as pessoas que, em exclusivo, desempenhava essas funções. 29. Da prova produzida em sede de audiência e a constante dos autos nunca poderá resultar a dúvida quanto à responsabilidade jurídico-penal da sociedade. 30. Ora, salvo o devido e merecido respeito, extrapolou em muito o Tribunal “a quo”, o sentido, o alcance e o conteúdo do princípio da livre apreciação da prova plasmado no artigo 127.º do C.P.P. 31. O princípio da livre convicção, tal como está inscrito no artigo 127.º do Código de Processo Penal, significa, no rigor das coisas, que o valor dos meios de prova não está legalmente pré-estabelecido, devendo o tribunal apreciá-los de acordo com a experiência comum, com o distanciamento, a ponderação e a capacidade crítica, na «liberdade para a objectividade». 32. O Tribunal recorrido formou a sua convicção com base em presunções que violam o princípio da livre apreciação da prova e das regras da experiência comum, princípio este que não pode ser discricionário, pois tem limites que não podem ser tacitamente ultrapassados, constituindo apenas uma liberdade de acordo com um dever - o dever de perseguir a verdade material. 33. Assim, a prova produzida em audiência de julgamento não permitia dar como não provada, como foi, a matéria referida como factos não provados (1 a 8). São pontos essenciais da matéria de facto que foram incorrecta e erroneamente apreciados, o que redundou numa deficiente apreciação da prova e na injusta absolvição dos arguidos e da sociedade arguida pela prática do crime previsto e punido nos artigos 6.º, n.º 1, 105.º, n.ºs 1, 4, 5 e 7, 107.º, todos do Regime Geral das Infracções Tributárias, e artigos 26.º e 30.º, n.º 2, ambos do Código Penal. 34. Pelo exposto, o douto Tribunal "a quo” julgou incorrectamente os pontos de facto referidos e supra enunciados (cfr. artigo 412.º, n.º 3, al. a) do C.P.P.). 35. A prova produzida impunha uma decisão diversa da tomada pelo Tribunal "a quo" (artigo 412.º, n.º 3, al. b) do C.P.P.). 36. Impunham que o douto Tribunal "a quo" tivesse decidido provados os pontos de facto ora em crise. 37. Salvo o devido respeito, andou mal o Tribunal "a quo" ao considerar como não assentes os factos que supra se deixaram reproduzidos da douta decisão recorrida, violando o princípio da livre apreciação da prova e, consequentemente, o disposto no artigo 127.º do CPP. Pelo exposto, V.as Ex.as dando provimento à impugnação da matéria de facto, por violação do artigo 127.º do Código de Processo Penal, devem substituir a decisão recorrida por outra que julgue procedente a acusação e condene os arguidos e a sociedade arguida pelo crime de que vinham acusados, com o que V.as Ex.as farão a costumada Justiça”. * Os arguidos não apresentaram resposta ao recurso. Neste Tribunal da Relação, a Exmª Procuradora-Geral Adjunta emitiu douto parecer, aderindo aos fundamentos constantes da motivação do recurso, e concluindo pela procedência do mesmo. Cumprido o disposto no nº 2 do artigo 417º do Código de Processo Penal, os arguidos B e C responderam, alegando, em síntese, que a decisão recorrida está bem fundamentada e não merece qualquer censura. Efectuado o exame preliminar, e colhidos os vistos legais, foi o processo à conferência, cumprindo agora apreciar e decidir. II - FUNDAMENTAÇÃO. 1 - Delimitação do objecto do recurso. Atendendo às correspondentes conclusões, que delimitam o objecto do recurso e os poderes cognitivos deste tribunal ad quem (nos termos do disposto no artigo 412º, nº 1, do C. P. Penal), é apenas uma (em síntese) a questão suscitada no presente recurso: a fixação da matéria de facto. 2 - A decisão recorrida. É do seguinte teor a sentença objecto do recurso (quanto aos factos, provados e não provados - na parte agora relevante -, e quanto à motivação da decisão fáctica): “Factos provados: 1. A arguida A é uma sociedade comercial anónima, matriculada na Conservatória do Registo Comercial de Vila Viçosa sob o número 500603782, com sede na Estrada do Álamo, Olival S. José, em Vila Viçosa. 2. Esta sociedade dedica-se à exportação de mármores, cerâmicas e materiais de construção, exploração e transformação de mármores e rochas ornamentais. 3. No período contributivo referente aos meses de Dezembro de 2004 a Dezembro de 2007, o conselho de administração da sociedade arguida tinha a seguinte composição: presidente - C; vogais – D e B. 4. No período referente aos meses de Dezembro de 2004 a Dezembro de 2007, a sociedade arguida, na prossecução e exercício da sobredita actividade (descrita em 2.), possuía diversos trabalhadores a seu cargo, a quem pagava, mensalmente, os respectivos salários. 5. Em tais meses, a sociedade arguida efectuou pagamentos aos seus empregados, sendo que, dessas remunerações brutas, lhes retirou as seguintes quantias, a título de contribuições para a Segurança Social. - Dezembro de 2004: € 2.934,03; - Janeiro de 2005: € 2.896,73; - Fevereiro de 2005: € 2.937,05; - Março de 2005: € 3.462,39; - Abril de 2005: € 3.352,91; - Maio de 2005: € 3.392,18; - Junho de 2005: € 3.185,17; - Julho de 2005: € 5.581,08; - Novembro de 2005: € 3.246,34; - Dezembro de 2005: € 5.967,24; - Janeiro de 2006: € 3.259,89; - Fevereiro de 2006: € 3.206,27; - Março de 2006: € 3.084,82; - Abril de 2006: € 3.107,88; - Maio de 2006: € 3.185,47; - Junho de 2006: € 3.123,16; - Julho de 2006: € 3.167,54; - Agosto de 2006: € 3.028,23; - Setembro de 2006: € 6.005,04; - Outubro de 2006: € 3.099,39; - Novembro de 2006: € 3.138,34; - Dezembro de 2006: € 3.181,44; - Janeiro de 2007: € 3.089,78; - Fevereiro de 2007: € 5.660,40; - Março de 2007: € 3.282,50; - Abril de 2007: € 3.472,57; - Maio de 2007: € 3.107,60; - Junho de 2007: € 2.801,29; - Julho de 2007: € 2.794,91; - Agosto de 2007: € 2.953,05; - Setembro de 2007: € 2.484,75; - Outubro de 2007: € 2.397,09; - Novembro de 2007: € 1.773,15; - Dezembro de 2007: € 377,77; o que perfaz o montante global de € 111.746,56. 6. Os arguidos e a sociedade arguida não entregaram as quantias elencadas em 5. à Segurança Social, até ao dia 15 do mês seguinte àquele a que respeitavam, nem nos 90 dias subsequentes. 7. Nas datas de 13-07-2009 e 26-01-2010, os arguidos e a sociedade arguida foram notificados para pagar a quantia total em dívida, acrescida dos respectivos juros de mora, não o tendo, contudo, feito nos 30 dias subsequentes ao recebimento de tal notificação, mostrando-se tal montante por pagar até à presente data. 8. A sociedade arguida foi declarada insolvente, por sentença proferida em 10-07-2008, e transitada em julgado em 31-07-2008, no âmbito dos autos de insolvência nº 239/08.0TBVVC, encontrando-se o processo ainda pendente. 9. A sociedade arguida atravessou um período de dificuldades económicas, coincidente com o período contributivo em causa nos autos, que determinou a penhora do seu património pelo Estado, e a constituição de hipotecas sobre o mesmo, e, bem assim, o desenvolvimento de diligências no sentido da aprovação de um plano extrajudicial de conciliação, com intervenção do IAPMEI e dos seus credores, que veio, passados alguns anos, a não ser concretizado. (…) Factos não provados: 1. A arguida agiu no desenvolvimento de um plano previamente gizado, com o propósito alcançado de fazer suas e de integrar nos seus cofres todas as importâncias supra referidas e de as utilizar na sua gestão corrente, em proveito próprio, bem sabendo que tais quantias pertenciam à Segurança Social, e que lhe deveriam ter sido entregues, nos aludidos prazos, e que, desta forma, actuava sem a autorização, contra a vontade e em prejuízo da Segurança Social. 2. A sociedade arguida, após não ter entregue pela primeira vez os montantes destinados à Segurança Social que havia deduzido nas aludidas remunerações dos seus trabalhadores, praticou o mesmo tipo de conduta ao longo dos vários meses seguintes, convencendo-se, mercê da facilidade com que sucessivamente logrou concretizar os seus intentos, de que a sua actuação estava a ser bem sucedida, o que a levou à reiteração da prática supra descrita, de forma homogénea, ao longo do período de tempo supra referido. 3. Bem sabia a sociedade arguida que todo o seu comportamento era proibido e punido por lei, tendo sempre agido de forma voluntária, livre e consciente. 4. Os arguidos B e C eram os responsáveis por toda a actividade desenvolvida na sociedade arguida, nomeadamente no tocante ao preenchimento das declarações sociais e ao apuramento e pagamento de todos os impostos e contribuições sociais devidas, e à sua entrega ao Estado e à Segurança Social. 5. Durante o referido período compreendido entre Dezembro de 2004 a Dezembro de 2007, e no exercício das respectivas funções de administração, eram os arguidos quem procedia ao pagamento das remunerações aos trabalhadores, cabendo-lhes igualmente a tarefa de efectuar as deduções a tais remunerações, correspondentes às cotizações devidas à Segurança Social, e entregar o respectivo montante à Segurança Social. 6. Os arguidos C e B agiram, no desenvolvimento de um plano previamente gizado, com o propósito alcançado de fazer suas e de integrar nos cofres da sociedade arguida todas as importâncias supra descritas, bem sabendo que tais quantias pertenciam à Segurança Social, e que lhe deveriam ter sido entregues, nos aludidos prazos, e que, desta forma, actuavam sem a autorização, contra a vontade e em prejuízo da Segurança Social. 7. Os arguidos B e C, após não terem entregue pela primeira vez os montantes destinados à Segurança Social que haviam deduzido nas aludidas remunerações dos seus trabalhadores, praticaram o mesmo tipo de conduta ao longo dos vários meses seguintes, convencendo-se, mercê da facilidade com que sucessivamente lograram concretizar os seus intentos, de que a sua actuação estava a ser bem sucedida, o que os levou à reiteração da prática supra descrita, de forma homogénea, ao longo do período de tempo supra referido. 8. Bem sabiam os arguidos B e C que os seus comportamentos eram proibidos e punidos por lei, tendo sempre agido de forma voluntária, livre e consciente. (…) Exame crítico das provas que serviram para fundamentar a convicção do Tribunal (quanto aos factos provados e não provados): Na formação da sua convicção, o tribunal atendeu ao apurado em sede de audiência de julgamento, analisando global e criticamente a prova junta aos autos, segundo as regras da experiência comum e da sua livre convicção, nos termos do artigo 127º do Código de Processo Penal, nomeadamente, a todos os documentos juntos aos autos e, bem assim, às declarações dos arguidos, do senhor administrador da insolvência e aos depoimentos das testemunhas. Os arguidos optaram por não prestar declarações no início da audiência, tendo preferido fazê-lo na sua fase final, no exercício, aliás, de um direito que lhes assiste e que não os pode prejudicar. De começar por dizer que o tribunal valorou as declarações por si prestadas, em primeiro lugar, na formação da sua convicção quanto aos aspectos referentes às suas condições pessoais e económicas. Pese embora tenham reconhecido a factualidade constante da acusação no que respeita às características da sociedade arguida, o seu objecto social e, genericamente, a existência de trabalhadores em exercício de funções para essa sociedade no período em causa nos autos, ao que acresce a circunstância de não terem colocado em causa a sua inscrição no registo comercial como administradores, os arguidos invocaram que, na prática, não eram verdadeiros administradores da sociedade, nomeadamente no que diz respeito às tomadas de decisão quanto aos destinos dos dinheiros, aqui se englobando as questões do pagamento dos impostos e das contribuições à Segurança Social, pois que quem determinava tais opções era D, entretanto falecido. Sustentaram os arguidos que, em bom rigor, as suas funções sempre foram as de directores de determinadas áreas e nunca de administradores, no sentido de terem vontade própria e autónoma em termos de decisão, pese embora a sua inscrição no registo comercial como administradores. Justificaram tal inscrição com a circunstância de o verdadeiro dono - D - pretender rodear-se de pessoas da sua confiança, sendo que os seus nomes apenas faziam número na lista dos administradores, na prática nunca tendo exercido essas funções. Invocaram que a sociedade arguida pertencia a um grupo de sociedades, encabeçada pela sociedade “M.”, havendo sobreposição de órgãos sociais, tesouraria única e tomada de decisões centralizada em D. O tribunal fez juntar aos autos a certidão do registo comercial referente a tal sociedade, certidão cujo teor permitiu suportar a versão dos arguidos quanto à sobreposição dos órgãos sociais (cfr. fls. 791 e segs.). Por outro lado, mostra-se junto aos autos, a fls. 802 e segs., cópia de uma acta de reunião do conselho de administração da sociedade “M.”, cujo conteúdo permite comportar a versão apresentada pelos arguidos em audiência, quanto às funções efectivas e concretas de D, especificamente, quanto à sociedade do grupo, à sociedade arguida. De tal documento resulta que o mesmo assumiria - facto que foi posteriormente levado ao registo comercial - as funções de administrador delegado da “M.”, com as funções de coordenação e supervisão das actividades das empresas do grupo “M.”, da mesma resultando igualmente que foi decidido proceder à apreciação da proposta de organigrama e definição de funções, elemento esse que se mostra igualmente junto aos autos e do qual resulta que os ora arguidos, pessoas singulares, tinham como incumbências o mercado externo (C) e o plano administrativo (B). Mais se mostra junto a fls. 807 o organigrama do grupo, do qual resulta que a sociedade arguida, como, aliás, foi afirmado pelos arguidos, era uma das quatro que fazia parte do grupo. Note-se que tais documentos não foram impugnados. Assim, como não foram colocados em causa, em termos de conteúdo, pelos depoimentos testemunhais prestados. Com efeito, e aqui excluindo, de todo, o depoimento prestado pela técnica da Segurança Social, que nada revelou saber quanto a esta matéria, nenhuma das testemunhas ouvidas foi capaz de colocar frontalmente em causa - com verdadeiro conhecimento directo dos factos - as declarações prestadas pelos arguidos. Se é certo que por todas, enquanto ex-trabalhadores, foi referido que quem mais dava a cara pela empresa eram os arguidos pessoas singulares, pelas mesmas também foi dito que tais arguidos estavam em Lisboa, na sede (da “M.”), vindo, de vez em quando, com maior ou menor frequência, à fábrica (sociedade A), dando uma volta por ali, vendo se tudo corria bem, indo à linha de produção, falando com os encarregados. Questionadas sobre se os arguidos, no local de funcionamento da A, tinham gabinete, se aí faziam reuniões, referiram pensar haver uma sala, mas não foram claras sobre a efectiva utilização da mesma. Questionadas sobre as suas efectivas funções, revelaram saber que eram os administradores, ainda que, questionadas especificamente sobre se eram eles que preenchiam as declarações ou que coordenavam o seu preenchimento, se eram eles quem tomavam a iniciativa de não proceder ao envio do dinheiro para a Segurança Social, ou davam ordens nesse sentido, nada referiram saber. Outro aspecto de salientar nos depoimentos testemunhais tem que ver com a circunstância de, por todos os trabalhadores ouvidos como testemunhas, ter sido feita uma distinção entre aquele que viam como o dono - D - e os demais. Ora, a conjugação de toda esta prova – os documentos acima referenciados, as declarações dos arguidos, os depoimentos das testemunhas ex-trabalhadores, foi de molde a concluir que, em termos objectivos, não foi possível esclarecer, sem qualquer dúvida, a real intervenção dos arguidos, pese embora a inscrição dos mesmos como administradores no registo comercial, no âmbito da organização e gestão da vida da sociedade, especificamente na tomada de decisões quanto à entrega ou não entrega do dinheiro à Segurança Social. Com efeito, a circunstância de os mesmos constarem, no registo comercial, como membros do conselho de administração, não pode valer por si só, pois que apenas permite concluir que, de direito, os mesmos eram administradores, mas não que, de facto, o eram. Aliado a tudo o acima referenciado, o tribunal atendeu ainda aos documentos constantes de fls. 690 e 716 e segs., referentes à reclamação de créditos no âmbito do processo de insolvência, de que a sociedade arguida foi alvo, dos quais é possível concluir que o próprio volume de negócios de tal sociedade e o número de credores reclamantes - mais de 50 -, reclama a existência de uma gestão de dimensão considerável, muito diferente do modo de funcionamento de uma pequena sociedade por quotas, onde a dispersão e repartição de funções é condicionante do funcionamento adequado, não tendo a acusação produzido prova suficientemente esclarecedora do modo de funcionamento, em concreto, desta sociedade. Com o que, no espírito do tribunal, e uma vez produzida a prova que, ao abrigo do princípio do inquisitório, igualmente se julgou relevante, subsistiu uma dúvida objectiva e inultrapassável, que, de acordo com o disposto no artigo 32º, nº 2, da Constituição da República Portuguesa, e por força do princípio in dubio pro reo, apenas poderia funcionar em benefício dos arguidos. Pese embora tenha sido referenciada a doença do D e seja curial que, a determinada altura, se tenha invertido a forma de tomada de decisões, o tribunal, para além de meras suposições, não conseguiu esclarecer-se, com a certeza necessária, para a realização de um juízo diferente. Foi, pois, pelas razões expostas, que o tribunal formou a sua convicção, no sentido expresso na factualidade julgada não provada nos pontos 4 a 8. Os factos constantes dos pontos 1 a 3 dos factos não provados resultaram de o tribunal ter dado como não provada a actuação dos arguidos pessoas singulares, razão pela qual teve necessariamente que dar como não provada a actuação da sociedade, uma vez que a mesma não tem vontade própria, actuando por força da actuação dos seus representantes. Note-se que também não foi feita prova de que era D quem tinha a incumbência de tomar as decisões imputadas à sociedade, por ela própria, caso em que o seu falecimento não era de molde a, necessariamente, afastar a responsabilidade jurídico-penal da sociedade, pelo contrário. Com efeito, aquilo que resultou da prova produzida foi a dúvida, em função da pluralidade dos membros da administração da sociedade, daquelas que, na prática, eram as incumbências de cada um, e nomeadamente dos arguidos C e B, dúvida essa que funcionou em seu benefício. (…)”. 3 - Apreciação do mérito do recurso. A Exmª Magistrada do Ministério Público recorrente, e em breve síntese, discorda da valoração da prova feita pelo tribunal a quo, tribunal esse que entendeu não ter ficado demonstrada, para além de toda a dúvida razoável, a responsabilidade dos arguidos na não entrega das quantias devidas à Segurança Social. Há que decidir. Cabe a este tribunal ad quem proceder à ponderação de todas as provas que sejam relevantes para a descoberta da verdade e a boa decisão da causa, conforme disposto no artigo 412º, nº 6, do C. P. Penal. Ou seja, manifestamente, não podemos atender apenas às partes dos depoimentos das testemunhas que estão transcritas na motivação do presente recurso. Do mesmo modo, não está afastada a possibilidade de nos socorrermos do princípio da livre convicção na apreciação/valoração das provas. Perante o que vem alegado no recurso, e após apreciação da prova produzida em sede de audiência de discussão e julgamento, concluímos que a nossa convicção acerca dos factos sob julgamento não diverge daquela que o tribunal a quo alcançou e exprimiu na sentença recorrida. Em primeiro lugar, a versão dos arguidos B e C, invocando que, na prática, não eram verdadeiros administradores da sociedade arguida, nomeadamente no que diz respeito às tomadas de decisão quanto aos destinos dos dinheiros de tal sociedade (aqui se englobando o pagamento das contribuições devidas à Segurança Social), é verosímil e plausível. Além disso, tal versão está sustentada (pelo menos parcialmente) em prova documental junta aos autos (prova essa, aliás, não questionada na motivação do recurso), sendo que, de tal prova documental e das declarações prestadas pelos arguidos B e C, resulta que quem, efectivamente, determinava as opções e geria o dinheiro da arguida sociedade era D (entretanto falecido), visto como o verdadeiro “dono” da empresa. Em segundo lugar, duas testemunhas (G e H), tendo estado ligados à sociedade “M.”, corroboraram a versão dos arguidos, dando dos factos, por forma coerente, e no essencial, a mesma visão que foi dada pelos arguidos B e C. Em terceiro lugar, a testemunha I, técnica da Segurança Social, nada de concreto adiantou, apenas sustentando (e esclarecendo ao tribunal) o que consta dos documentos juntos aos autos relativos à não entrega das prestações devidas à Segurança Social. Designadamente, e no tocante aos arguidos B e C, esta testemunha referiu que apenas instruiu o processo contra os mesmos, enquanto administradores da sociedade em causa, através da consulta do sistema informático. Aliás, tal testemunha referiu, em audiência de discussão e julgamento, expressamente, que desconhecia se os arguidos B e C eram ou não os responsáveis pela “vida” da sociedade arguida. Em quarto lugar, verifica-se que as testemunhas E e F (ex-trabalhadores da sociedade arguida), de cujos depoimentos (partes deles) são efectuadas transcrições na motivação do presente recurso, de forma espontânea, identificaram os arguidos B e C como sendo “os patrões”, com quem falavam em assuntos de trabalho, mas estando acima deles, contudo, o “presidente da empresa”, o “dono” da mesma (o Sr. D). Porém, tais testemunhas não puderam concretizar as efectivas funções dos arguidos B e C, designadamente não sabendo especificar quais os poderes e as tarefas dos mesmos no tocante à gestão dos dinheiros da empresa (e aos pagamentos devidos, quer aos trabalhadores, quer à Segurança Social). Mais: dos depoimentos integrais dessas duas testemunhas resulta que os arguidos B e C dirigiam os assuntos da empresa (do trabalho), mas nas áreas da produção e das encomendas, não “mandando” em outros assuntos (por exemplo, de “dinheiros”), pois quem “mandava” era o Sr. D. Não existindo aqui, a partir da inscrição dos arguidos B e C no registo comercial como administradores, qualquer presunção atendível em direito penal, importava ao Ministério Público provar, em audiência de discussão e julgamento, por alguma forma que fosse, que tais arguidos tomaram parte activa na decisão de não entrega das contribuições devidas à Segurança Social (ou que tais arguidos tinham sequer poderes de movimentação das contas bancárias da arguida sociedade, que lhe permitissem efectuar o pagamento dessas contribuições). Não tendo sido feita essa prova, só pode concluir-se que os arguidos B e C carecem do domínio do facto. Ou seja, não foi feita prova segura e cabal, como era exigível, de que os arguidos B e C tivessem a gestão de facto da sociedade arguida, sendo que as testemunhas E e F (cujos depoimentos tanto se pretende relevar na motivação do presente recurso), e pese embora a noção empírica de “patrões”, nada de concreto puderam esclarecer sobre tal aspecto. Por conseguinte, bem andou o tribunal a quo ao entender que, no que concerne aos arguidos B e C, a prova produzida não foi suficiente para a condenação (dando como não provados os factos essenciais da imputação a tais arguidos do crime de abuso de confiança em relação à segurança social de que estavam acusados). Por último, alega a Exmª Magistrada do Ministério Público recorrente que “da certidão de matrícula da sociedade arguida A, junta aos autos, cujo teor não foi colocado em causa, consta que no período contributivo referente aos meses de Dezembro de 2004 a Dezembro de 2007, o conselho de administração desta sociedade era composto por C, como presidente, e por B e D, como vogais (sendo que D faleceu em 02.11.2008, conforme certidão do assento de óbito junta aos autos)”. Ou seja, entende a Exmª Magistrada recorrente que, fazendo parte, os ora arguidos (B e C), dos órgão decisores da sociedade arguida, e não tendo abandonado voluntariamente esses mesmos órgãos, tem de concluir-se que são responsáveis pela não entrega das contribuições devidas à Segurança Social, tendo, assim, incorrido na prática do crime de que estavam acusados nestes autos. Com o devido respeito pela opinião da Exmª Magistrada do Ministério Público recorrente, não basta, nesta situação, estar demonstrado que os arguidos B e C eram formalmente (ou estatutariamente) administradores da sociedade em causa, sendo ainda necessário averiguar e provar se os mesmos tinham uma actividade efectiva na empresa, se desempenhavam aí papel relevante, e, de todo o modo, se dispunham de poderes de facto relativos à disponibilidade dos dinheiros da empresa. Ora, conforme acima exposto (e como decidido na sentença revidenda), não foi produzida, em audiência de discussão e julgamento, prova segura e cabal no respeitante a podermos determinar, minimamente, que a entrega das contribuições devidas à Segurança Social estivesse na área das funções e competências (de direito ou de facto) dos arguidos B e C. Dispõe o artigo 26º do Código Penal que “é punível como autor quem executar o facto, por si mesmo ou por intermédio de outrem, ou tomar parte directa na sua execução, por acordo ou juntamente com outro ou outros, e ainda quem, dolosamente, determinar outra pessoa à prática do facto, desde que haja execução ou começo de execução”. Daqui decorre que os arguidos B e C só poderiam ser considerados co-autores dos factos ora em apreço caso tivessem pleno domínio das condutas descritas no tipo legal de crime praticado. No dizer do Prof. Figueiredo Dias (in “Direito Penal - Sumários e Notas das Lições”, Universidade de Coimbra, 1976, págs. 57 e 58), são dois os requisitos exigidos para que possa falar-se de co-autoria: “um acordo, no sentido de uma decisão conjunta; e uma execução conjunta da decisão”. Isto é, só pode ser co-autor quem, por alguma forma, participa objectivamente no cometimento do crime, quem comparte o domínio do curso do facto criminoso. Nas palavras do mesmo Ilustre Professor (local citado, pág. 51), a co-autoria (tal como a autoria) pressupõe o domínio (ou senhorio) do facto, sendo essencial que “o agente domine o acontecimento, de tal modo que a iniciativa e a execução do facto dependam decisivamente da sua vontade”. Revertendo ao caso em análise, constata-se, por um lado, que nenhuma prova, concreta e directa, nos permite afirmar que os arguidos B e C tenham decidido, ou participado na decisão, ou sequer tenham tido prévio conhecimento de tal decisão, relativamente à não entrega das prestações devidas à Segurança Social (os arguidos negam, nenhuma testemunha o afirma, e nenhuma outra prova foi produzida quanto a esse específico ponto). De nenhum elemento de prova nos é possível retirar a conclusão de que os arguidos B e C estavam a par das decisões societárias, neste especifico ponto, e corporizadas na ilícita não entrega das ditas prestações (devidas à Segurança Social). E não esquece este tribunal ad quem que se pode sempre, é certo, recorrer à prova por presunção judicial (ilações que o julgador tira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido - artigo 349º do Código Civil). Este tipo de prova, contudo, deve ser manuseado melindrosamente. Trata-se de prova que pode ser enganadora, e que pode consentir graves erros. Como escreve o Prof. Cavaleiro Ferreira (in “Curso de Processo Penal”, Vol. II, págs. 289 e 290), “(...) a verdade final, a convicção, terá que se obter (neste caso) através de conclusões baseadas em raciocínios, e não directamente verificadas; a conclusão funda-se no juízo de relacionação normal entre o indício e o facto probando. O carácter falível destes raciocínios de relacionação entre dois factos revela o evidente perigo de erro ou a relativa fragilidade da prova em si mesma. Esta fragilidade acentua-se quando a conclusão final tem por suporte várias conclusões intermédias, isto é, quando assenta em relacionações sucessivas. Por outro lado, um indício revela com tanto mais segurança o facto probando, quanto menos consinta a ilação de factos diferentes". Ora, no caso dos autos, além de não existir qualquer “prova directa”, clara e segura, sobre o envolvimento (não meramente “formal” ou “estatutário”) dos arguidos B e C na não entrega das contribuições devidas à Segurança Social, ou seja, prova objectiva que incida sobre este facto descrito na acusação, também não existem factos suficientes que permitam, por presunção judicial (“prova indirecta”), chegar à conclusão desse mesmo envolvimento. As circunstâncias de os arguidos B e C estarem inscritos no registo comercial como administradores da sociedade, e de serem vistos amiudadas vezes nas instalações da empresa (falando com os empregados sobre assuntos de trabalho), fazem sentido ainda que sem tais arguidos participarem na decisão da não entrega das contribuições devidas à Segurança Social (participarem ou, mesmo, terem tido conhecimento, por alguma forma, dessa não entrega). Afirmar o contrário, ou seja, que os arguidos B e C só podem ter agido com esse conhecimento e com esse grau de participação, seria, salvo melhor opinião e o devido respeito, dar acolhimento a uma perigosa distância entre suspeitas e conclusões finais (no caso, prova, clara e segura, de certo facto). É que, “em processo penal, a justiça, perante a impossibilidade de uma certeza, encontra-se na alternativa de aceitar, com base em uma probabilidade ou possibilidade, o risco de absolver um culpado ou o risco de condenar um inocente. A solução jurídica e moral só pode ser uma: deve aceitar-se o risco de absolvição do culpado e nunca o da condenação de um inocente” (Cavaleiro Ferreira, ob. citada, Vol. I, pág. 216). Bem andou, pois, a Mmª Juíza a quo ao ter dado como não provados os factos relativos à imputação aos arguidos B e C do crime de abuso de confiança em relação à Segurança Social, não tendo incorrido a Mmª Juíza, como alegado na motivação do recurso, em qualquer erro na apreciação da prova, nem tendo a mesma violado o princípio da livre apreciação da prova (artigo 127º do C. P. Penal). * Resta analisar a questão da absolvição, também por falta de prova, em relação à arguida sociedade. Face ao disposto no artigo 11º do Código Penal (na redacção da Lei nº 59/2007, de 04/09), a responsabilidade das pessoas colectivas não exclui a responsabilidade das pessoas singulares, nem vice-versa. Nos termos do nº 7 deste artigo 11º do Código Penal, “a responsabilidade das pessoas colectivas e entidades equiparadas não exclui a responsabilidade individual dos respectivos agentes nem depende da responsabilização destes”. Aliás, a responsabilidade das pessoas colectivas é até excluída quando o agente “tiver actuado contra ordens ou instruções expressas de quem de direito” (nº 6 do mesmo artigo 11º do Código Penal). De qualquer modo, quer responda pela prática do crime apenas a pessoa colectiva, quer só o seu agente pessoa singular, quer ambos ao mesmo tempo, a imputação criminal, no caso da pessoa colectiva e considerando a natureza desta, pressupõe sempre a verificação de uma actuação (dolosa ou negligente) por parte de uma ou mais pessoas físicas actuando no exercício das suas funções, em nome e no interesse da pessoa colectiva, designadamente por integrantes dos seus órgãos. No lapidar dizer do Prof. Manuel de Andrade (in “Teoria Geral da Relação Jurídica”, Coimbra, 1974, Vol. I, pág. 135), “a noção de culpa é inaplicável às pessoas colectivas, quando tomada ao pé de letra, como culpa dessas próprias pessoas, visto lhes faltar a personalidade real ou material”. Contudo, acrescenta este mesmo autor (ob. e local citados), “já se concebe que possa falar-se de culpa duma pessoa colectiva no sentido de culpa dos seus órgãos ou agentes”. Aqui chegados, temos como inteiramente acertado o que, a este propósito, está afirmado na sentença revidenda: “os factos constantes dos pontos 1 a 3 dos factos não provados resultaram de o tribunal ter dado como não provada a actuação dos arguidos pessoas singulares, razão pela qual teve necessariamente que dar como não provada a actuação da sociedade, uma vez que a mesma não tem vontade própria, actuando por força da actuação dos seus representantes. Note-se que também não foi feita prova de que era D quem tinha a incumbência de tomar as decisões imputadas à sociedade, por ela própria, caso em que o seu falecimento não era de molde a, necessariamente, afastar a responsabilidade jurídico-penal da sociedade, pelo contrário. Com efeito, aquilo que resultou da prova produzida foi a dúvida, em função da pluralidade dos membros da administração da sociedade, daquelas que, na prática, eram as incumbências de cada um, e nomeadamente dos arguidos C e B, dúvida essa que funcionou em seu benefício.” A responsabilidade da pessoa colectiva (não individual) só é perceptível a partir da análise de quem actua (individualmente) em termos de exprimir ou vincular a vontade dessa mesma pessoa colectiva. Sem tal análise, sem a prova dos factos a ela pertinentes, sem se descrever a actuação dos administradores, dos responsáveis ou dos simples empregados do ente colectivo, não é possível afirmar ou concluir, sem mais, que a pessoa colectiva é responsabilizável criminalmente. Isto é, e voltando ao caso concreto dos presentes autos: - Não foi acusado um dos administradores da sociedade arguida (tido, pelos ex-trabalhadores da empresa, como o seu “dono”, ou o seu “presidente”), por entretanto o mesmo ter falecido (tendo-se extinguido a sua responsabilidade criminal), sendo que nenhuma consideração, quanto à sua eventual responsabilidade, foi feita pelo Ministério Público (quer na acusação, quer em qualquer fase posterior do processo). - No tocante aos factos objecto da acusação (e do julgamento), e como acima exposto, não foi possível concluir que os arguidos B e C tenham sido agentes do crime em causa. Em consequência, a sociedade arguida não pode, sozinha e sem mais circunstâncias e elementos de facto, assumir a responsabilidade criminal em questão nestes autos. Era preciso, para isso, saber quem actuou individualmente, e averiguar a que título tal indivíduo (representante da sociedade ou seu empregado) actuou, e no interesse de quem. Era necessário também, por último, determinar a modalidade dessa actuação (do órgão, representante ou empregado da arguida sociedade), designadamente ao nível do elemento subjectivo (do tipo-de-culpa) do crime em análise. Em jeito de síntese: actuando as pessoas colectivas, necessariamente, através das pessoas singulares que (de algum modo que seja) as representam, constata-se que não foi feita prova de factos concretos que permitam integrar, designadamente, o elemento subjectivo do crime que vem imputado à arguida sociedade, pois não se apurou quem agiu em nome da mesma, como o fez, com que cognição, ou com que vontade. Assim sendo, e também neste aspecto, a decisão fáctica constante da sentença recorrida mostra-se inteiramente correcta. Posto tudo o que precede, é totalmente improcedente o recurso interposto pelo Ministério Público. III - DECISÃO. Nos termos expostos, acorda-se em negar provimento ao recurso, confirmando-se a decisão recorrida. Sem custas, por delas estar isento o Ministério Público. * Texto processado e integralmente revisto pelo relator. Évora, 12 de Junho de 2012. João Manuel Monteiro Amaro Maria de Fátima Mata-Mouros

Sumário

A responsabilidade da pessoa colectiva só é perceptível a partir da análise de quem actua individualmente em termos de exprimir ou vincular a vontade dessa mesma pessoa colectiva.

Texto Integral

Processo nº 170/08.0TAVVC.E1

Acordam os Juízes, em conferência, na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:

I- RELATÓRIO.

Nos autos de processo comum perante tribunal singular com o nº 170/08.0TAVVC, do Tribunal Judicial de Vila Viçosa, os arguidos A, B e C, foram absolvidos da prática, em co-autoria material e na forma continuada, de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, p. e p. pelos artigos 6º, nº 1, 105º, nºs 1, 4, 5 e 7, e 107º, todos do Regime Geral das Infracções Tributárias, crime esse do qual estavam acusados.

Inconformada com a sentença absolutória, a Exmª Magistrada do Ministério Público interpôs recurso, formulando as seguintes (transcritas) conclusões:

“1. O presente recurso tem por objecto o nosso desacordo relativamente à sentença proferida a 05-12-2011, que absolveu os arguidos A, B e C, da prática, em co-autoria material e na forma continuada, de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social.

2. Inconformado com tal decisão, o presente recurso versa exclusivamente sobre matéria de facto, tendo por objecto a sua discordância quanto à matéria de facto dada como não provada, alegando o erro notório na apreciação da prova.

3. O Ministério Público entende incorrectamente julgados os factos dados como não provados, designadamente:

“1. A arguida agiu no desenvolvimento de um plano previamente gizado, com o propósito alcançado de fazer suas e de integrar nos seus cofres todas as importâncias supra referidas e de as utilizar na sua gestão corrente, em proveito próprio, bem sabendo que tais quantias pertenciam à Segurança Social, e que lhe deveriam ter sido entregues, nos aludidos prazos e que, desta forma, actuava sem a autorização, contra a vontade e em prejuízo da Segurança Social.

2. A sociedade arguida, após não ter entregue pela primeira vez os montantes destinados à Segurança Social que havia deduzido nas aludidas remunerações dos seus trabalhadores, praticou o mesmo tipo de conduta ao longo dos vários meses seguintes, convencendo-se, mercê da facilidade com que sucessivamente logrou concretizar os seus intentos, de que a sua actuação estava a ser bem sucedida, o que a levou à reiteração da prática supra descrita, de forma homogénea, ao longo do período de tempo supra referido.

3. Bem sabia a sociedade arguida que todo o seu comportamento era proibido e punido por lei, tendo sempre agido de forma voluntária, livre e consciente.

4. Os arguidos B e C eram os responsáveis por toda a actividade desenvolvida na sociedade arguida, nomeadamente no tocante ao preenchimento das declarações sociais e ao apuramento e pagamento de todos os impostos e contribuições sociais devidas e à sua entrega ao Estado e à Segurança Social.

5. Durante o referido período compreendido entre Dezembro de 2004 a Dezembro de 2007 e no exercício das respectivas funções de administração, eram os arguidos quem procedia ao pagamento das remunerações aos trabalhadores, cabendo-lhe igualmente a tarefa de efectuar as deduções a tais remunerações, correspondentes às cotizações devidas à Segurança Social e entregar o respectivo montante à Segurança Social.

6. Os arguidos C e B agiram, no desenvolvimento de um plano previamente gizado, com o propósito alcançado de fazer suas e de integrar nos cofres da sociedade arguida todas as importâncias supra referidas, bem sabendo que tais quantias pertenciam à Segurança Social, e que lhe deveriam ter sido entregues, nos aludidos prazos e que, desta forma, actuavam sem a autorização, contra a vontade e em prejuízo da Segurança Social.

7. Os arguidos B e C após não terem entregue pela primeira vez os montantes destinados à Segurança Social que haviam deduzido nas aludidas remunerações dos seus trabalhadores, praticaram o mesmo tipo de conduta ao longo dos vários meses seguintes, convencendo-se, mercê da facilidade com que sucessivamente lograram concretizar os seus intentos, de que a sua actuação estava a ser bem sucedida, o que os levou à reiteração da prática supra descrita, de forma homogénea, ao longo do período de tempo supra referido.

8. Bem sabiam os arguidos B e C que os seus comportamentos eram proibidos e punidos por lei, tendo sempre agido de forma voluntária, livre e consciente.”

4. Na verdade, o tribunal de 1.ª Instância não procedeu, o que, só por manifesto lapso se admite, a um exame criterioso do acervo probatório constante dos autos, pois se o tivesse feito teria dado como provados os factos acima referidos.

5. Os documentos juntos aos autos, bem como as declarações dos arguidos, do Senhor Administrador da insolvência e os depoimentos das testemunhas, conjugados e analisados de forma crítica, de acordo com regras de experiência e senso comuns, imponham um juízo diverso da matéria de facto e consequentemente, decisão diferente da recorrida.

6. Com efeito, em primeiro lugar, importa frisar que da certidão de matrícula da sociedade arguida A. junta aos autos, cujo teor não foi colocado em causa, consta que no período contributivo referente aos meses de Dezembro de 2004 a Dezembro de 2007, o conselho de administração desta sociedade era composto por C como presidente e por B e D como vogais.

7. Sendo que D faleceu em 02.11.2008, conforme certidão do assento de óbito junta aos autos, extinguindo-se o respectivo procedimento criminal, motivo pelo qual não foi proferido despacho acusatório contra este.

8. Em segundo lugar, deixemos os depoimentos testemunhais falarem por si.

9. O depoimento de E, que foi trabalhador da sociedade arguida desde 1983 até 2008, sessão de 28.09.2011, minuto 00:00:01 a 00:35:51. Esta testemunha, embora tivesse identificado D como presidente, estando acima dos demais, reconheceu os arguidos, pessoas singulares como patrões. Referiu que os arguidos se deslocavam com frequência às instalações da fábrica para ver como é que corriam as coisas, sendo que tinham uma sala de reuniões naquele local. Mais disse que os arguidos se demonstraram mais presentes na empresa a partir da altura em que D ficou doente.

10. Depoimento de F, que foi trabalhador da sociedade arguida desde 1990 até 2008, sessão de 28.09.2011, minuto 00:00:01 a 00:25:04.

11. Do depoimento da testemunha F sobressai que a mesma falou com o arguido C sobre assuntos de trabalho, acrescentando que ambos os arguidos se deslocavam com frequência às instalações da empresa. A mesma testemunha também identificou como dono da empresa o que já faleceu, D, que se deslocava muito poucas vezes à empresa.

12. O depoimento de G, que foi mediador de seguros e responsável administrativo da sociedade M., que era titular da sociedade arguida sessão de 24.10.2011, minuto 00:00:01 a 00:52:51.

13. O depoimento de H, que foi trabalhador da M. e membro do conselho fiscal da sociedade arguida, que era titular da sociedade arguida sessão de 24.10.2011, minuto 00:00:01 a 00:47:32.

14. Não se consegue perceber a sentença recorrida, quando se diz que “não foi possível esclarecer, sem qualquer dúvida, a real intervenção dos arguidos, pese embora a inscrição dos mesmos como administradores no registo comercial, no âmbito da organização e gestão da vida da sociedade, especificadamente na tomada de decisões quanto à entrega ou não entrega do dinheiro à Segurança social”.

15. Atento o depoimento das testemunhas ouvidas em sede de audiência de julgamento, não restam dúvidas quanto à participação activa dos arguidos na vida da sociedade, sendo os arguidos os seus administradores de direito e de facto.

16. As testemunhas foram claras quando referiram que quem dava a cara pela empresa eram os arguidos pessoas singulares e se deslocavam à fábrica da sociedade arguida com maior ou menor frequência.

17. Estes depoimentos mereceram da parte do Tribunal maior cuidado na sua apreciação e avaliação.

18. Além do mais, os arguidos C e B tinham habilitações literárias e conhecimentos técnicos bastantes para conhecer cabalmente da real situação da sociedade arguida, da obrigação de entrega atempada à Segurança Social das prestações devidas nos termos da lei e que as mesmas não lhe pertenciam, nem podiam dispor delas por qualquer forma ou fim.

19. É irrelevante a “preponderância” do D, pois os arguidos C e B não eram obrigados a obedecer a “ordens” que constituíssem crime, tendo sempre como último recurso o abandono voluntário dos órgãos decisores da sociedade, o que manifestamente não aconteceu.

20. Não há dúvidas que os arguidos, com a sua conduta, preencheram os elementos objectivo e subjectivo do crime de abuso de confiança contra a segurança social.

21. De igual forma, D cometeu a prática do mesmo tipo-de-ilícito em causa, só não podendo ser responsabilizado criminalmente em virtude da sua morte (artigos 127.º e 128.º do Código penal).

22. Também não se concebe como é que o Tribunal “a quo” decidiu dar como não provada a actuação da sociedade, argumentando que não foi feita prova de quem tinha a incumbência de tomar decisões no seio societário.

23. Determinadamente não se compreende. Afinal de contas esta sociedade actuava por si mesma? Tinha vontade própria? Não nos parece.

24. Na verdade, as sociedades não actuam por si mesmas, não têm capacidade natural de acção, sendo meras criações jurídicas, actuando através dos seus órgãos ou representantes.

25. Diz Domingos de Andrade “a pessoa colectiva constitui-se voluntariamente e para actuar, em ordem aos fins que se propõe, mediante os seus órgãos ou agentes”. O mesmo sucede no que concerne às infracções fiscais.

26. É ponto assente que são os órgãos ou representantes da sociedade que cometem a infracção, mas em nome e no interesse da sociedade. As pessoas colectivas não têm vontade própria.

27. No caso concreto, estão indubitavelmente identificados as pessoas físicas pelo crime de abuso de confiança contra a segurança social, são os administradores da sociedade arguida à data dos factos, melhor identificados na certidão de matrícula da mesma, e que durante o período contributivo em discussão actuaram na qualidade de administradores, desempenhando as suas funções e auferindo remunerações à medida das mesmas.

28. Ficou inequivocamente demonstrado nos autos e em julgamento que os arguidos C e B eram os responsáveis pelas decisões da vida da sociedade, a quem se atribuía o exercício das funções de administradores, sendo identificados como tal por todos quantos lidavam com a sociedade arguida, embora não reconhecendo-os como as pessoas que, em exclusivo, desempenhava essas funções.

29. Da prova produzida em sede de audiência e a constante dos autos nunca poderá resultar a dúvida quanto à responsabilidade jurídico-penal da sociedade.

30. Ora, salvo o devido e merecido respeito, extrapolou em muito o Tribunal “a quo”, o sentido, o alcance e o conteúdo do princípio da livre apreciação da prova plasmado no artigo 127.º do C.P.P.

31. O princípio da livre convicção, tal como está inscrito no artigo 127.º do Código de Processo Penal, significa, no rigor das coisas, que o valor dos meios de prova não está legalmente pré-estabelecido, devendo o tribunal apreciá-los de acordo com a experiência comum, com o distanciamento, a ponderação e a capacidade crítica, na «liberdade para a objectividade».

32. O Tribunal recorrido formou a sua convicção com base em presunções que violam o princípio da livre apreciação da prova e das regras da experiência comum, princípio este que não pode ser discricionário, pois tem limites que não podem ser tacitamente ultrapassados, constituindo apenas uma liberdade de acordo com um dever - o dever de perseguir a verdade material.

33. Assim, a prova produzida em audiência de julgamento não permitia dar como não provada, como foi, a matéria referida como factos não provados (1 a 8). São pontos essenciais da matéria de facto que foram incorrecta e erroneamente apreciados, o que redundou numa deficiente apreciação da prova e na injusta absolvição dos arguidos e da sociedade arguida pela prática do crime previsto e punido nos artigos 6.º, n.º 1, 105.º, n.ºs 1, 4, 5 e 7, 107.º, todos do Regime Geral das Infracções Tributárias, e artigos 26.º e 30.º, n.º 2, ambos do Código Penal.

34. Pelo exposto, o douto Tribunal "a quo” julgou incorrectamente os pontos de facto referidos e supra enunciados (cfr. artigo 412.º, n.º 3, al. a) do C.P.P.).

35. A prova produzida impunha uma decisão diversa da tomada pelo Tribunal "a quo" (artigo 412.º, n.º 3, al. b) do C.P.P.).

36. Impunham que o douto Tribunal "a quo" tivesse decidido provados os pontos de facto ora em crise.

37. Salvo o devido respeito, andou mal o Tribunal "a quo" ao considerar como não assentes os factos que supra se deixaram reproduzidos da douta decisão recorrida, violando o princípio da livre apreciação da prova e, consequentemente, o disposto no artigo 127.º do CPP.

Pelo exposto, V.as Ex.as dando provimento à impugnação da matéria de facto, por violação do artigo 127.º do Código de Processo Penal, devem substituir a decisão recorrida por outra que julgue procedente a acusação e condene os arguidos e a sociedade arguida pelo crime de que vinham acusados, com o que V.as Ex.as farão a costumada Justiça”.

Os arguidos não apresentaram resposta ao recurso.

Neste Tribunal da Relação, a Exmª Procuradora-Geral Adjunta emitiu douto parecer, aderindo aos fundamentos constantes da motivação do recurso, e concluindo pela procedência do mesmo.

Cumprido o disposto no nº 2 do artigo 417º do Código de Processo Penal, os arguidos B e C responderam, alegando, em síntese, que a decisão recorrida está bem fundamentada e não merece qualquer censura.

Efectuado o exame preliminar, e colhidos os vistos legais, foi o processo à conferência, cumprindo agora apreciar e decidir.

II- FUNDAMENTAÇÃO.

1- Delimitação do objecto do recurso.

Atendendo às correspondentes conclusões, que delimitam o objecto do recurso e os poderes cognitivos deste tribunal ad quem (nos termos do disposto no artigo 412º, nº 1, do C. P. Penal), é apenas uma (em síntese) a questão suscitada no presente recurso: a fixação da matéria de facto.

2- A decisão recorrida.

É do seguinte teor a sentença objecto do recurso (quanto aos factos, provados e não provados - na parte agora relevante -, e quanto à motivação da decisão fáctica):

“Factos provados:

1. A arguida A é uma sociedade comercial anónima, matriculada na Conservatória do Registo Comercial de Vila Viçosa sob o número 500603782, com sede na Estrada do Álamo, Olival S. José, em Vila Viçosa.

2. Esta sociedade dedica-se à exportação de mármores, cerâmicas e materiais de construção, exploração e transformação de mármores e rochas ornamentais.

3. No período contributivo referente aos meses de Dezembro de 2004 a Dezembro de 2007, o conselho de administração da sociedade arguida tinha a seguinte composição: presidente - C; vogais – D e B.

4. No período referente aos meses de Dezembro de 2004 a Dezembro de 2007, a sociedade arguida, na prossecução e exercício da sobredita actividade (descrita em 2.), possuía diversos trabalhadores a seu cargo, a quem pagava, mensalmente, os respectivos salários.

5. Em tais meses, a sociedade arguida efectuou pagamentos aos seus empregados, sendo que, dessas remunerações brutas, lhes retirou as seguintes quantias, a título de contribuições para a Segurança Social.

- Dezembro de 2004: € 2.934,03;

- Janeiro de 2005: € 2.896,73;

- Fevereiro de 2005: € 2.937,05;

- Março de 2005: € 3.462,39;

- Abril de 2005: € 3.352,91;

- Maio de 2005: € 3.392,18;

- Junho de 2005: € 3.185,17;

- Julho de 2005: € 5.581,08;

- Novembro de 2005: € 3.246,34;

- Dezembro de 2005: € 5.967,24;

- Janeiro de 2006: € 3.259,89;

- Fevereiro de 2006: € 3.206,27;

- Março de 2006: € 3.084,82;

- Abril de 2006: € 3.107,88;

- Maio de 2006: € 3.185,47;

- Junho de 2006: € 3.123,16;

- Julho de 2006: € 3.167,54;

- Agosto de 2006: € 3.028,23;

- Setembro de 2006: € 6.005,04;

- Outubro de 2006: € 3.099,39;

- Novembro de 2006: € 3.138,34;

- Dezembro de 2006: € 3.181,44;

- Janeiro de 2007: € 3.089,78;

- Fevereiro de 2007: € 5.660,40;

- Março de 2007: € 3.282,50;

- Abril de 2007: € 3.472,57;

- Maio de 2007: € 3.107,60;

- Junho de 2007: € 2.801,29;

- Julho de 2007: € 2.794,91;

- Agosto de 2007: € 2.953,05;

- Setembro de 2007: € 2.484,75;

- Outubro de 2007: € 2.397,09;

- Novembro de 2007: € 1.773,15;

- Dezembro de 2007: € 377,77;

o que perfaz o montante global de € 111.746,56.

6. Os arguidos e a sociedade arguida não entregaram as quantias elencadas em 5. à Segurança Social, até ao dia 15 do mês seguinte àquele a que respeitavam, nem nos 90 dias subsequentes.

7. Nas datas de 13-07-2009 e 26-01-2010, os arguidos e a sociedade arguida foram notificados para pagar a quantia total em dívida, acrescida dos respectivos juros de mora, não o tendo, contudo, feito nos 30 dias subsequentes ao recebimento de tal notificação, mostrando-se tal montante por pagar até à presente data.

8. A sociedade arguida foi declarada insolvente, por sentença proferida em 10-07-2008, e transitada em julgado em 31-07-2008, no âmbito dos autos de insolvência nº 239/08.0TBVVC, encontrando-se o processo ainda pendente.

9. A sociedade arguida atravessou um período de dificuldades económicas, coincidente com o período contributivo em causa nos autos, que determinou a penhora do seu património pelo Estado, e a constituição de hipotecas sobre o mesmo, e, bem assim, o desenvolvimento de diligências no sentido da aprovação de um plano extrajudicial de conciliação, com intervenção do IAPMEI e dos seus credores, que veio, passados alguns anos, a não ser concretizado.

(…)

Factos não provados:

1. A arguida agiu no desenvolvimento de um plano previamente gizado, com o propósito alcançado de fazer suas e de integrar nos seus cofres todas as importâncias supra referidas e de as utilizar na sua gestão corrente, em proveito próprio, bem sabendo que tais quantias pertenciam à Segurança Social, e que lhe deveriam ter sido entregues, nos aludidos prazos, e que, desta forma, actuava sem a autorização, contra a vontade e em prejuízo da Segurança Social.

3. Bem sabia a sociedade arguida que todo o seu comportamento era proibido e punido por lei, tendo sempre agido de forma voluntária, livre e consciente.

4. Os arguidos B e C eram os responsáveis por toda a actividade desenvolvida na sociedade arguida, nomeadamente no tocante ao preenchimento das declarações sociais e ao apuramento e pagamento de todos os impostos e contribuições sociais devidas, e à sua entrega ao Estado e à Segurança Social.

5. Durante o referido período compreendido entre Dezembro de 2004 a Dezembro de 2007, e no exercício das respectivas funções de administração, eram os arguidos quem procedia ao pagamento das remunerações aos trabalhadores, cabendo-lhes igualmente a tarefa de efectuar as deduções a tais remunerações, correspondentes às cotizações devidas à Segurança Social, e entregar o respectivo montante à Segurança Social.

6. Os arguidos C e B agiram, no desenvolvimento de um plano previamente gizado, com o propósito alcançado de fazer suas e de integrar nos cofres da sociedade arguida todas as importâncias supra descritas, bem sabendo que tais quantias pertenciam à Segurança Social, e que lhe deveriam ter sido entregues, nos aludidos prazos, e que, desta forma, actuavam sem a autorização, contra a vontade e em prejuízo da Segurança Social.

7. Os arguidos B e C, após não terem entregue pela primeira vez os montantes destinados à Segurança Social que haviam deduzido nas aludidas remunerações dos seus trabalhadores, praticaram o mesmo tipo de conduta ao longo dos vários meses seguintes, convencendo-se, mercê da facilidade com que sucessivamente lograram concretizar os seus intentos, de que a sua actuação estava a ser bem sucedida, o que os levou à reiteração da prática supra descrita, de forma homogénea, ao longo do período de tempo supra referido.

8. Bem sabiam os arguidos B e C que os seus comportamentos eram proibidos e punidos por lei, tendo sempre agido de forma voluntária, livre e consciente.

(…)

Exame crítico das provas que serviram para fundamentar a convicção do Tribunal (quanto aos factos provados e não provados):

Na formação da sua convicção, o tribunal atendeu ao apurado em sede de audiência de julgamento, analisando global e criticamente a prova junta aos autos, segundo as regras da experiência comum e da sua livre convicção, nos termos do artigo 127º do Código de Processo Penal, nomeadamente, a todos os documentos juntos aos autos e, bem assim, às declarações dos arguidos, do senhor administrador da insolvência e aos depoimentos das testemunhas.

Os arguidos optaram por não prestar declarações no início da audiência, tendo preferido fazê-lo na sua fase final, no exercício, aliás, de um direito que lhes assiste e que não os pode prejudicar.

De começar por dizer que o tribunal valorou as declarações por si prestadas, em primeiro lugar, na formação da sua convicção quanto aos aspectos referentes às suas condições pessoais e económicas.

Pese embora tenham reconhecido a factualidade constante da acusação no que respeita às características da sociedade arguida, o seu objecto social e, genericamente, a existência de trabalhadores em exercício de funções para essa sociedade no período em causa nos autos, ao que acresce a circunstância de não terem colocado em causa a sua inscrição no registo comercial como administradores, os arguidos invocaram que, na prática, não eram verdadeiros administradores da sociedade, nomeadamente no que diz respeito às tomadas de decisão quanto aos destinos dos dinheiros, aqui se englobando as questões do pagamento dos impostos e das contribuições à Segurança Social, pois que quem determinava tais opções era D, entretanto falecido.

Sustentaram os arguidos que, em bom rigor, as suas funções sempre foram as de directores de determinadas áreas e nunca de administradores, no sentido de terem vontade própria e autónoma em termos de decisão, pese embora a sua inscrição no registo comercial como administradores.

Justificaram tal inscrição com a circunstância de o verdadeiro dono - D - pretender rodear-se de pessoas da sua confiança, sendo que os seus nomes apenas faziam número na lista dos administradores, na prática nunca tendo exercido essas funções.

Invocaram que a sociedade arguida pertencia a um grupo de sociedades, encabeçada pela sociedade “M.”, havendo sobreposição de órgãos sociais, tesouraria única e tomada de decisões centralizada em D.

O tribunal fez juntar aos autos a certidão do registo comercial referente a tal sociedade, certidão cujo teor permitiu suportar a versão dos arguidos quanto à sobreposição dos órgãos sociais (cfr. fls. 791 e segs.).

Por outro lado, mostra-se junto aos autos, a fls. 802 e segs., cópia de uma acta de reunião do conselho de administração da sociedade “M.”, cujo conteúdo permite comportar a versão apresentada pelos arguidos em audiência, quanto às funções efectivas e concretas de D, especificamente, quanto à sociedade do grupo, à sociedade arguida.

De tal documento resulta que o mesmo assumiria - facto que foi posteriormente levado ao registo comercial - as funções de administrador delegado da “M.”, com as funções de coordenação e supervisão das actividades das empresas do grupo “M.”, da mesma resultando igualmente que foi decidido proceder à apreciação da proposta de organigrama e definição de funções, elemento esse que se mostra igualmente junto aos autos e do qual resulta que os ora arguidos, pessoas singulares, tinham como incumbências o mercado externo (C) e o plano administrativo (B).

Mais se mostra junto a fls. 807 o organigrama do grupo, do qual resulta que a sociedade arguida, como, aliás, foi afirmado pelos arguidos, era uma das quatro que fazia parte do grupo.

Note-se que tais documentos não foram impugnados.

Assim, como não foram colocados em causa, em termos de conteúdo, pelos depoimentos testemunhais prestados.

Com efeito, e aqui excluindo, de todo, o depoimento prestado pela técnica da Segurança Social, que nada revelou saber quanto a esta matéria, nenhuma das testemunhas ouvidas foi capaz de colocar frontalmente em causa - com verdadeiro conhecimento directo dos factos - as declarações prestadas pelos arguidos.

Se é certo que por todas, enquanto ex-trabalhadores, foi referido que quem mais dava a cara pela empresa eram os arguidos pessoas singulares, pelas mesmas também foi dito que tais arguidos estavam em Lisboa, na sede (da “M.”), vindo, de vez em quando, com maior ou menor frequência, à fábrica (sociedade A), dando uma volta por ali, vendo se tudo corria bem, indo à linha de produção, falando com os encarregados.

Questionadas sobre se os arguidos, no local de funcionamento da A, tinham gabinete, se aí faziam reuniões, referiram pensar haver uma sala, mas não foram claras sobre a efectiva utilização da mesma.

Questionadas sobre as suas efectivas funções, revelaram saber que eram os administradores, ainda que, questionadas especificamente sobre se eram eles que preenchiam as declarações ou que coordenavam o seu preenchimento, se eram eles quem tomavam a iniciativa de não proceder ao envio do dinheiro para a Segurança Social, ou davam ordens nesse sentido, nada referiram saber.

Outro aspecto de salientar nos depoimentos testemunhais tem que ver com a circunstância de, por todos os trabalhadores ouvidos como testemunhas, ter sido feita uma distinção entre aquele que viam como o dono - D - e os demais.

Ora, a conjugação de toda esta prova – os documentos acima referenciados, as declarações dos arguidos, os depoimentos das testemunhas ex-trabalhadores, foi de molde a concluir que, em termos objectivos, não foi possível esclarecer, sem qualquer dúvida, a real intervenção dos arguidos, pese embora a inscrição dos mesmos como administradores no registo comercial, no âmbito da organização e gestão da vida da sociedade, especificamente na tomada de decisões quanto à entrega ou não entrega do dinheiro à Segurança Social.

Com efeito, a circunstância de os mesmos constarem, no registo comercial, como membros do conselho de administração, não pode valer por si só, pois que apenas permite concluir que, de direito, os mesmos eram administradores, mas não que, de facto, o eram.

Aliado a tudo o acima referenciado, o tribunal atendeu ainda aos documentos constantes de fls. 690 e 716 e segs., referentes à reclamação de créditos no âmbito do processo de insolvência, de que a sociedade arguida foi alvo, dos quais é possível concluir que o próprio volume de negócios de tal sociedade e o número de credores reclamantes - mais de 50 -, reclama a existência de uma gestão de dimensão considerável, muito diferente do modo de funcionamento de uma pequena sociedade por quotas, onde a dispersão e repartição de funções é condicionante do funcionamento adequado, não tendo a acusação produzido prova suficientemente esclarecedora do modo de funcionamento, em concreto, desta sociedade.

Com o que, no espírito do tribunal, e uma vez produzida a prova que, ao abrigo do princípio do inquisitório, igualmente se julgou relevante, subsistiu uma dúvida objectiva e inultrapassável, que, de acordo com o disposto no artigo 32º, nº 2, da Constituição da República Portuguesa, e por força do princípio in dubio pro reo, apenas poderia funcionar em benefício dos arguidos.

Pese embora tenha sido referenciada a doença do D e seja curial que, a determinada altura, se tenha invertido a forma de tomada de decisões, o tribunal, para além de meras suposições, não conseguiu esclarecer-se, com a certeza necessária, para a realização de um juízo diferente.

Foi, pois, pelas razões expostas, que o tribunal formou a sua convicção, no sentido expresso na factualidade julgada não provada nos pontos 4 a 8.

Os factos constantes dos pontos 1 a 3 dos factos não provados resultaram de o tribunal ter dado como não provada a actuação dos arguidos pessoas singulares, razão pela qual teve necessariamente que dar como não provada a actuação da sociedade, uma vez que a mesma não tem vontade própria, actuando por força da actuação dos seus representantes.

Note-se que também não foi feita prova de que era D quem tinha a incumbência de tomar as decisões imputadas à sociedade, por ela própria, caso em que o seu falecimento não era de molde a, necessariamente, afastar a responsabilidade jurídico-penal da sociedade, pelo contrário.

Com efeito, aquilo que resultou da prova produzida foi a dúvida, em função da pluralidade dos membros da administração da sociedade, daquelas que, na prática, eram as incumbências de cada um, e nomeadamente dos arguidos C e B, dúvida essa que funcionou em seu benefício. (…)”.

3- Apreciação do mérito do recurso.

A Exmª Magistrada do Ministério Público recorrente, e em breve síntese, discorda da valoração da prova feita pelo tribunal a quo, tribunal esse que entendeu não ter ficado demonstrada, para além de toda a dúvida razoável, a responsabilidade dos arguidos na não entrega das quantias devidas à Segurança Social.

Há que decidir.

Cabe a este tribunal ad quem proceder à ponderação de todas as provas que sejam relevantes para a descoberta da verdade e a boa decisão da causa, conforme disposto no artigo 412º, nº 6, do C. P. Penal. Ou seja, manifestamente, não podemos atender apenas às partes dos depoimentos das testemunhas que estão transcritas na motivação do presente recurso.

Do mesmo modo, não está afastada a possibilidade de nos socorrermos do princípio da livre convicção na apreciação/valoração das provas.

Perante o que vem alegado no recurso, e após apreciação da prova produzida em sede de audiência de discussão e julgamento, concluímos que a nossa convicção acerca dos factos sob julgamento não diverge daquela que o tribunal a quo alcançou e exprimiu na sentença recorrida.

Em primeiro lugar, a versão dos arguidos B e C, invocando que, na prática, não eram verdadeiros administradores da sociedade arguida, nomeadamente no que diz respeito às tomadas de decisão quanto aos destinos dos dinheiros de tal sociedade (aqui se englobando o pagamento das contribuições devidas à Segurança Social), é verosímil e plausível.

Além disso, tal versão está sustentada (pelo menos parcialmente) em prova documental junta aos autos (prova essa, aliás, não questionada na motivação do recurso), sendo que, de tal prova documental e das declarações prestadas pelos arguidos B e C, resulta que quem, efectivamente, determinava as opções e geria o dinheiro da arguida sociedade era D (entretanto falecido), visto como o verdadeiro “dono” da empresa.

Em segundo lugar, duas testemunhas (G e H), tendo estado ligados à sociedade “M.”, corroboraram a versão dos arguidos, dando dos factos, por forma coerente, e no essencial, a mesma visão que foi dada pelos arguidos B e C.

Em terceiro lugar, a testemunha I, técnica da Segurança Social, nada de concreto adiantou, apenas sustentando (e esclarecendo ao tribunal) o que consta dos documentos juntos aos autos relativos à não entrega das prestações devidas à Segurança Social. Designadamente, e no tocante aos arguidos B e C, esta testemunha referiu que apenas instruiu o processo contra os mesmos, enquanto administradores da sociedade em causa, através da consulta do sistema informático. Aliás, tal testemunha referiu, em audiência de discussão e julgamento, expressamente, que desconhecia se os arguidos B e C eram ou não os responsáveis pela “vida” da sociedade arguida.

Em quarto lugar, verifica-se que as testemunhas E e F (ex-trabalhadores da sociedade arguida), de cujos depoimentos (partes deles) são efectuadas transcrições na motivação do presente recurso, de forma espontânea, identificaram os arguidos B e C como sendo “os patrões”, com quem falavam em assuntos de trabalho, mas estando acima deles, contudo, o “presidente da empresa”, o “dono” da mesma (o Sr. D).

Porém, tais testemunhas não puderam concretizar as efectivas funções dos arguidos B e C, designadamente não sabendo especificar quais os poderes e as tarefas dos mesmos no tocante à gestão dos dinheiros da empresa (e aos pagamentos devidos, quer aos trabalhadores, quer à Segurança Social).

Mais: dos depoimentos integrais dessas duas testemunhas resulta que os arguidos B e C dirigiam os assuntos da empresa (do trabalho), mas nas áreas da produção e das encomendas, não “mandando” em outros assuntos (por exemplo, de “dinheiros”), pois quem “mandava” era o Sr. D.

Não existindo aqui, a partir da inscrição dos arguidos B e C no registo comercial como administradores, qualquer presunção atendível em direito penal, importava ao Ministério Público provar, em audiência de discussão e julgamento, por alguma forma que fosse, que tais arguidos tomaram parte activa na decisão de não entrega das contribuições devidas à Segurança Social (ou que tais arguidos tinham sequer poderes de movimentação das contas bancárias da arguida sociedade, que lhe permitissem efectuar o pagamento dessas contribuições).

Não tendo sido feita essa prova, só pode concluir-se que os arguidos B e C carecem do domínio do facto.

Ou seja, não foi feita prova segura e cabal, como era exigível, de que os arguidos B e C tivessem a gestão de facto da sociedade arguida, sendo que as testemunhas E e F (cujos depoimentos tanto se pretende relevar na motivação do presente recurso), e pese embora a noção empírica de “patrões”, nada de concreto puderam esclarecer sobre tal aspecto.

Por conseguinte, bem andou o tribunal a quo ao entender que, no que concerne aos arguidos B e C, a prova produzida não foi suficiente para a condenação (dando como não provados os factos essenciais da imputação a tais arguidos do crime de abuso de confiança em relação à segurança social de que estavam acusados).

Por último, alega a Exmª Magistrada do Ministério Público recorrente que “da certidão de matrícula da sociedade arguida A, junta aos autos, cujo teor não foi colocado em causa, consta que no período contributivo referente aos meses de Dezembro de 2004 a Dezembro de 2007, o conselho de administração desta sociedade era composto por C, como presidente, e por B e D, como vogais (sendo que D faleceu em 02.11.2008, conforme certidão do assento de óbito junta aos autos)”.

Ou seja, entende a Exmª Magistrada recorrente que, fazendo parte, os ora arguidos (B e C), dos órgão decisores da sociedade arguida, e não tendo abandonado voluntariamente esses mesmos órgãos, tem de concluir-se que são responsáveis pela não entrega das contribuições devidas à Segurança Social, tendo, assim, incorrido na prática do crime de que estavam acusados nestes autos.

Com o devido respeito pela opinião da Exmª Magistrada do Ministério Público recorrente, não basta, nesta situação, estar demonstrado que os arguidos B e C eram formalmente (ou estatutariamente) administradores da sociedade em causa, sendo ainda necessário averiguar e provar se os mesmos tinham uma actividade efectiva na empresa, se desempenhavam aí papel relevante, e, de todo o modo, se dispunham de poderes de facto relativos à disponibilidade dos dinheiros da empresa.

Ora, conforme acima exposto (e como decidido na sentença revidenda), não foi produzida, em audiência de discussão e julgamento, prova segura e cabal no respeitante a podermos determinar, minimamente, que a entrega das contribuições devidas à Segurança Social estivesse na área das funções e competências (de direito ou de facto) dos arguidos B e C.

Dispõe o artigo 26º do Código Penal que “é punível como autor quem executar o facto, por si mesmo ou por intermédio de outrem, ou tomar parte directa na sua execução, por acordo ou juntamente com outro ou outros, e ainda quem, dolosamente, determinar outra pessoa à prática do facto, desde que haja execução ou começo de execução”.

Daqui decorre que os arguidos B e C só poderiam ser considerados co-autores dos factos ora em apreço caso tivessem pleno domínio das condutas descritas no tipo legal de crime praticado.

No dizer do Prof. Figueiredo Dias (in “Direito Penal - Sumários e Notas das Lições”, Universidade de Coimbra, 1976, págs. 57 e 58), são dois os requisitos exigidos para que possa falar-se de co-autoria: “um acordo, no sentido de uma decisão conjunta; e uma execução conjunta da decisão”.

Isto é, só pode ser co-autor quem, por alguma forma, participa objectivamente no cometimento do crime, quem comparte o domínio do curso do facto criminoso.

Nas palavras do mesmo Ilustre Professor (local citado, pág. 51), a co-autoria (tal como a autoria) pressupõe o domínio (ou senhorio) do facto, sendo essencial que “o agente domine o acontecimento, de tal modo que a iniciativa e a execução do facto dependam decisivamente da sua vontade”.

Revertendo ao caso em análise, constata-se, por um lado, que nenhuma prova, concreta e directa, nos permite afirmar que os arguidos B e C tenham decidido, ou participado na decisão, ou sequer tenham tido prévio conhecimento de tal decisão, relativamente à não entrega das prestações devidas à Segurança Social (os arguidos negam, nenhuma testemunha o afirma, e nenhuma outra prova foi produzida quanto a esse específico ponto).

De nenhum elemento de prova nos é possível retirar a conclusão de que os arguidos B e C estavam a par das decisões societárias, neste especifico ponto, e corporizadas na ilícita não entrega das ditas prestações (devidas à Segurança Social).

E não esquece este tribunal ad quem que se pode sempre, é certo, recorrer à prova por presunção judicial (ilações que o julgador tira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido - artigo 349º do Código Civil).

Este tipo de prova, contudo, deve ser manuseado melindrosamente. Trata-se de prova que pode ser enganadora, e que pode consentir graves erros. Como escreve o Prof. Cavaleiro Ferreira (in “Curso de Processo Penal”, Vol. II, págs. 289 e 290), “(...) a verdade final, a convicção, terá que se obter (neste caso) através de conclusões baseadas em raciocínios, e não directamente verificadas; a conclusão funda-se no juízo de relacionação normal entre o indício e o facto probando. O carácter falível destes raciocínios de relacionação entre dois factos revela o evidente perigo de erro ou a relativa fragilidade da prova em si mesma. Esta fragilidade acentua-se quando a conclusão final tem por suporte várias conclusões intermédias, isto é, quando assenta em relacionações sucessivas. Por outro lado, um indício revela com tanto mais segurança o facto probando, quanto menos consinta a ilação de factos diferentes".

Ora, no caso dos autos, além de não existir qualquer “prova directa”, clara e segura, sobre o envolvimento (não meramente “formal” ou “estatutário”) dos arguidos B e C na não entrega das contribuições devidas à Segurança Social, ou seja, prova objectiva que incida sobre este facto descrito na acusação, também não existem factos suficientes que permitam, por presunção judicial (“prova indirecta”), chegar à conclusão desse mesmo envolvimento.

As circunstâncias de os arguidos B e C estarem inscritos no registo comercial como administradores da sociedade, e de serem vistos amiudadas vezes nas instalações da empresa (falando com os empregados sobre assuntos de trabalho), fazem sentido ainda que sem tais arguidos participarem na decisão da não entrega das contribuições devidas à Segurança Social (participarem ou, mesmo, terem tido conhecimento, por alguma forma, dessa não entrega).

Afirmar o contrário, ou seja, que os arguidos B e C só podem ter agido com esse conhecimento e com esse grau de participação, seria, salvo melhor opinião e o devido respeito, dar acolhimento a uma perigosa distância entre suspeitas e conclusões finais (no caso, prova, clara e segura, de certo facto). É que, “em processo penal, a justiça, perante a impossibilidade de uma certeza, encontra-se na alternativa de aceitar, com base em uma probabilidade ou possibilidade, o risco de absolver um culpado ou o risco de condenar um inocente. A solução jurídica e moral só pode ser uma: deve aceitar-se o risco de absolvição do culpado e nunca o da condenação de um inocente” (Cavaleiro Ferreira, ob. citada, Vol. I, pág. 216).

Bem andou, pois, a Mmª Juíza a quo ao ter dado como não provados os factos relativos à imputação aos arguidos B e C do crime de abuso de confiança em relação à Segurança Social, não tendo incorrido a Mmª Juíza, como alegado na motivação do recurso, em qualquer erro na apreciação da prova, nem tendo a mesma violado o princípio da livre apreciação da prova (artigo 127º do C. P. Penal).

Resta analisar a questão da absolvição, também por falta de prova, em relação à arguida sociedade.

Face ao disposto no artigo 11º do Código Penal (na redacção da Lei nº 59/2007, de 04/09), a responsabilidade das pessoas colectivas não exclui a responsabilidade das pessoas singulares, nem vice-versa.

Nos termos do nº 7 deste artigo 11º do Código Penal, “a responsabilidade das pessoas colectivas e entidades equiparadas não exclui a responsabilidade individual dos respectivos agentes nem depende da responsabilização destes”.

Aliás, a responsabilidade das pessoas colectivas é até excluída quando o agente “tiver actuado contra ordens ou instruções expressas de quem de direito” (nº 6 do mesmo artigo 11º do Código Penal).

De qualquer modo, quer responda pela prática do crime apenas a pessoa colectiva, quer só o seu agente pessoa singular, quer ambos ao mesmo tempo, a imputação criminal, no caso da pessoa colectiva e considerando a natureza desta, pressupõe sempre a verificação de uma actuação (dolosa ou negligente) por parte de uma ou mais pessoas físicas actuando no exercício das suas funções, em nome e no interesse da pessoa colectiva, designadamente por integrantes dos seus órgãos.

No lapidar dizer do Prof. Manuel de Andrade (in “Teoria Geral da Relação Jurídica”, Coimbra, 1974, Vol. I, pág. 135), “a noção de culpa é inaplicável às pessoas colectivas, quando tomada ao pé de letra, como culpa dessas próprias pessoas, visto lhes faltar a personalidade real ou material”. Contudo, acrescenta este mesmo autor (ob. e local citados), “já se concebe que possa falar-se de culpa duma pessoa colectiva no sentido de culpa dos seus órgãos ou agentes”.

Aqui chegados, temos como inteiramente acertado o que, a este propósito, está afirmado na sentença revidenda: “os factos constantes dos pontos 1 a 3 dos factos não provados resultaram de o tribunal ter dado como não provada a actuação dos arguidos pessoas singulares, razão pela qual teve necessariamente que dar como não provada a actuação da sociedade, uma vez que a mesma não tem vontade própria, actuando por força da actuação dos seus representantes. Note-se que também não foi feita prova de que era D quem tinha a incumbência de tomar as decisões imputadas à sociedade, por ela própria, caso em que o seu falecimento não era de molde a, necessariamente, afastar a responsabilidade jurídico-penal da sociedade, pelo contrário. Com efeito, aquilo que resultou da prova produzida foi a dúvida, em função da pluralidade dos membros da administração da sociedade, daquelas que, na prática, eram as incumbências de cada um, e nomeadamente dos arguidos C e B, dúvida essa que funcionou em seu benefício.”

A responsabilidade da pessoa colectiva (não individual) só é perceptível a partir da análise de quem actua (individualmente) em termos de exprimir ou vincular a vontade dessa mesma pessoa colectiva.

Sem tal análise, sem a prova dos factos a ela pertinentes, sem se descrever a actuação dos administradores, dos responsáveis ou dos simples empregados do ente colectivo, não é possível afirmar ou concluir, sem mais, que a pessoa colectiva é responsabilizável criminalmente.

Isto é, e voltando ao caso concreto dos presentes autos:

- Não foi acusado um dos administradores da sociedade arguida (tido, pelos ex-trabalhadores da empresa, como o seu “dono”, ou o seu “presidente”), por entretanto o mesmo ter falecido (tendo-se extinguido a sua responsabilidade criminal), sendo que nenhuma consideração, quanto à sua eventual responsabilidade, foi feita pelo Ministério Público (quer na acusação, quer em qualquer fase posterior do processo).

- No tocante aos factos objecto da acusação (e do julgamento), e como acima exposto, não foi possível concluir que os arguidos B e C tenham sido agentes do crime em causa.

Em consequência, a sociedade arguida não pode, sozinha e sem mais circunstâncias e elementos de facto, assumir a responsabilidade criminal em questão nestes autos.

Era preciso, para isso, saber quem actuou individualmente, e averiguar a que título tal indivíduo (representante da sociedade ou seu empregado) actuou, e no interesse de quem.

Era necessário também, por último, determinar a modalidade dessa actuação (do órgão, representante ou empregado da arguida sociedade), designadamente ao nível do elemento subjectivo (do tipo-de-culpa) do crime em análise.

Em jeito de síntese: actuando as pessoas colectivas, necessariamente, através das pessoas singulares que (de algum modo que seja) as representam, constata-se que não foi feita prova de factos concretos que permitam integrar, designadamente, o elemento subjectivo do crime que vem imputado à arguida sociedade, pois não se apurou quem agiu em nome da mesma, como o fez, com que cognição, ou com que vontade.

Assim sendo, e também neste aspecto, a decisão fáctica constante da sentença recorrida mostra-se inteiramente correcta.

Posto tudo o que precede, é totalmente improcedente o recurso interposto pelo Ministério Público.

III- DECISÃO.

Nos termos expostos, acorda-se em negar provimento ao recurso, confirmando-se a decisão recorrida.

Sem custas, por delas estar isento o Ministério Público.

Texto processado e integralmente revisto pelo relator.

Évora, 12 de Junho de 2012.

João Manuel Monteiro Amaro

Maria de Fátima Mata-Mouros

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