665/04.4TBSCD.C1 - Tribunal da Relação de Coimbra

I- A transferência da propriedade de farmácias no âmbito do regime da Lei nº 2125 de 20/3/1965 e DL nº 48547 de 27/8/1968, só é válida se for feita a favor de farmacêutico ou sociedade em nome colectivo ou por quotas, cujos sócios sejam todos farmacêuticos (princípio da exclusividade proprietário/farmacêutico).

II- A lei comina de nulidade os contratos relativos à transferência de propriedade para não farmacêuticos.

III- Por isso, no caso de simulação relativa, é nulo o contrato dissimulado de transferência de propriedade de farmácia para um não farmacêutico.

IV- O DL nº 307/2007 de 31/8, ( que entrou em vigor em 31/10/2007) alterando o regime legal anterior, liberalizou a propriedade das farmácias, não exigindo que o proprietário seja farmacêutico.

V- Suprimindo a Lei Nova um dos fundamentos da nulidade, é aplicável aos negócios jurídicos anteriormente constituídos ( art.12 nº2 ( 2ª parte) do CC), validando o negócio dissimulado.

Acordam no Tribunal da Relação de Coimbra:

I- RELATÓRIO

O Ministério Público intentou, no Tribunal Judicial da Comarca de Santa Comba Dão, a presente acção com processo ordinário contra:

- Sociedade Comercial (…) & Filha, Lda.,

- R (…) e marido, M (…), a primeira por si e como herdeira de N (…) e de J (…).

- M L (…), como herdeira de N (…) e de J (…),

- M H (…) e marido, A (…),

- A I (…),

- M G (…), e

- F (…)[1] e mulher B (…), pedindo que:

- Se declarem nulos, por simulados, os negócios referidos no art. 50º da petição inicial e, bem assim, os referidos no art. 53º por emergentes daqueles negócios simulados;

- Se declare nulo o negócio dissimulado referido nos arts. 59º e 65º, por contrário à lei e carecer da forma legal exigida;

- Se ordene o cancelamento dos registos efectuados com base nos actos cuja declaração de nulidade se pediu.

Alegou, para tanto, em resumo, que, no dia 1/2/1994, foi averbada a propriedade da farmácia (…) a favor da 1ª Ré e que, por escritura de divisão e cessão de quotas e alteração do pacto social de 14/2/1996, foi alterada a estrutura da sociedade, que passou a ter como únicas sócias M (…) e M H(…); na mesma data, a Drª (…) e marido outorgaram escritura em que outorgaram uma procuração irrevogável a favor de F (…), conferindo-lhe poderes para ceder a quota do valor nominal de 20.000$00, pertencente àquela; o F (…) e mulher exerceram as funções de ajudantes técnicos de farmácia, na farmácia (…), desde 1985 até 14 de Fevereiro de 1996, mantendo-se aparentemente em tal função desde essa data até ao encerramento da farmácia, em 11 de Junho de 2003; mas, na realidade, desde a referida escritura de divisão de quotas e concomitantes procurações irrevogáveis, o F (…) e mulher são os verdadeiros donos da aludida farmácia, tendo aquela divisão e procurações visado encobrir uma verdadeira transmissão da propriedade da farmácia, com o intuito de enganar o Estado, contornando os requisitos estabelecidos na lei para tal transmissão e exploração de farmácias.

Contestaram, separadamente, os Réus (…). Todos defenderam a validade dos contratos outorgados e cuja nulidade se visa com a presente acção, culminando pedir a improcedência desta.

Efectuado o registo da acção, proferiu-se o despacho saneador, seleccionaram-se os factos tidos como assentes e organizou-se a base instrutória, sem reclamações.

Realizou-se a audiência de discussão e julgamento, finda a qual se respondeu à matéria da base instrutória, de forma que não mereceu reparo a qualquer das partes.

Apresentaram alegações de direito os Réus F (…) e mulher, terminando por pedir que fosse declarada, à luz da nova lei, a validade dos negócios dissimulados de transmissão que atribuem a propriedade da farmácia (…) a eles, alegantes.

Finalmente, verteu-se nos autos sentença que julgou a acção totalmente procedente, declarando as invocadas nulidades e ordenando o cancelamento dos peticionados registos.

Inconformados com o assim decidido, interpuseram os Réus F (…) e mulher recurso para este Tribunal, o qual foi admitido como de apelação e efeito meramente devolutivo.

Alegaram, oportunamente, os apelantes, os quais finalizaram a sua alegação com as seguintes conclusões:

1ª “A presente acção foi intentada pelo M.P., em 17/09/2004, na sequência de uma inspecção do INFARMED à FARMÁCIA (…), sita em (…), em consequência da suspeição de uma provável situação de falsa propriedade de farmácia, em violação da legislação então vigente: - Lei 2125, de 20 de Março de 1965;

2ª À altura da dita Inspecção foi apreendido o Alvará nº ..., com que laborava a (…);

3ª Instaurada a acção, o M.P., como consta da “Nota Prévia”, das presentes alegações, cujo teor aqui se dá por integralmente transcrito para todos legais efeitos, peticionou a declaração de nulidade de todos os negócios simulados que tiveram por objecto a propriedade da dita Farmácia e, bem assim, a nulidade do negócio dissimulado por contrário à Lei e por vício de forma – tudo como melhor consta da P.I.;

4ª As normas violadas com tais negócios teriam sido as previstas nos nºs 1. e 2. da Base II da lei 2125, de 20 de Março, que restringia a titularidade do direito de propriedade sobre farmácias a farmacêuticos ou sociedade em nome colectivo ou por quotas, se todos os sócios fossem farmacêuticos e enquanto o fossem;

5ª Sendo certo que a nulidade dos negócios celebrados contra o expressamente previsto em tal Lei, acarretava como consequência a respectiva nulidade, nos termos do disposto no artigo 76º 2. do Dec.-Lei 48.547, de 27 de Agosto de 1968;

6ª Quando a acção deu entrada em juízo era este o enquadramento jurídico da propriedade das farmácias;

7ª Sucede que, na pendência da acção, surgiu a Lei nº 20/2007, de 12 de Junho – autorizando o Governo a legislar, designadamente, sobre a alteração da propriedade da farmácia, por forma a garantir que todas as pessoas singulares ou sociedades comerciais possam ser proprietárias de farmácias (art. 3º a);

8ª Na sequência de tal autorização legislativa, surge o Dec. - Lei nº 307/2007 de 31 de Agosto que, no seu artigo 14º 1., estatui o seguinte: Podem ser proprietários de farmácias pessoas singulares ou sociedades comerciais;

9ª Apesar da riqueza do respectivo Preâmbulo, quanto ao pensamento legislativo do legislador, nada mais foi estatuído quanto ao regime transitório da nova Lei, no que diz respeito às situações jurídicas, atinentes à questão da propriedade, criadas na vigência da anterior Lei e que subsistem após entrada em vigor da nova Lei;

10ª Perante esta situação, o Tribunal “a quo“ decidiu no sentido da nulidade de todos os negócios, simulados e dissimulado, este último por contrário à lei e por vício de forma – aplicando a legislação anterior;

11ª Outras situações semelhantes, tramitadas no Tribunal Judicial de Benavente, Tribunais Cíveis de Lisboa e Porto foram decididas em sentido contrário, por aplicação da nova legislação, tendo em conta, designadamente, que o interesse colectivo que antes ditava as nulidades tinha sido abolido pelo Dec. - Lei nº 307/2007;

12ª A decisão recorrida não interpretou, nem aplicou correctamente as disposições conjugadas dos artigos 9º e 12º 2. do Código Civil - de facto, a correcta interpretação de tais normas conduziria à aplicação do artigo 14º 1. do referido Dec. - Lei nº 307/ 2007, de 31 de Agosto, ao caso dos autos;

13ª A interpretação da nova lei, por parte do Tribunal “a quo”, está ferida de inconstitucionalidade por violação do princípio da igualdade previsto no artigo 13º da C.R.P., uma vez que tem subjacente a admissão de um duplo e discriminatório critério para aferição da legalidade dos negócios sobre a transmissão de farmácias, celebrados no âmbito da anterior legislação e ainda vigentes no período da lei nova: - os detectados pelo Infarmed e levados a Tribunal, são nulos; os não detectados, são válidos ou regularizáveis, nos termos da nova legislação;

14ª Inconstitucionalidade esta que pode resultar não só da interpretação feita pelo Tribunal “a quo“, como da própria formulação incorrecta do preceito, por parte do legislador, ao deixar em aberto a possibilidade de discriminações de cidadãos, em consequência do referido critério fútil, de se ser ou não detectado, como definidor da legalidade ou da ilegalidade perante a lei!

- inconstitucionalidade que, por ambas as razões se invoca, para todos os legais efeitos, quando interpretada no sentido da declaração de nulidade dos actos praticados no âmbito da legislação anterior, mas ainda subsistentes à altura da entrada em vigor da nova lei;

15ª Não há nulidade do negócio dissimulado por falta de forma, dado que a todo o tempo o negócio pode vir a ser celebrado, utilizando para tanto as procurações irrevogáveis referidas em P) e X) dos Factos Assentes; de facto, as procurações, ditas irrevogáveis, destinam-se, precisamente, a celebrar os negócios quando for possível ou mais conveniente, para os respectivos intervenientes, sendo certo que, nos termos do disposto no artigo 265º 3. do Código Civil, não foram revogadas por acordo dos interessados, nem ocorreu justa causa de revogação por parte do mandante;

16ª A decisão recorrida defendeu a tese da nulidade inelutável dos negócios simulados e dissimulado;

17ª Ora, nem sempre os negócios nulos têm consequências fatais nas suas consequências;

18ª O Código Civil é fértil em casos à partida considerados nulos, mas passíveis de confirmação.

Assim, v. g. art. 894º1.; 968º; 1939º 1. e 2. e 2309º;

19ª Podendo afirmar-se que existe um princípio de confirmabilidade de negócios nulos;

20ª Ao contrário do defendido pelo Tribunal “ a quo” a nulidade só é insanável se o interesse colectivo emanente da nulidade continuar a manifestar-se e a impedir, de forma constante, a confirmação;

21ª O interesse que ditava a nulidade foi abolido já depois da propositura da acção;

22ª Os negócios jurídicos referidos e documentados nos autos, devem ser aproveitados nos precisos termos em que os interessados o desejaram, porque não há, por parte do Estado, do Infarmed, ou dos Co-Réus, qualquer motivo ou interesse tutelado, público ou privado, para impor uma protecção que por ninguém é desejada;

23ª A nova Lei tem como objectivo a regularização de situações ligadas ao sector da propriedade das farmácias;

24ª O próprio INFARMED, seguindo a linha de orientação do douto Parecer da autoria do Prof. José de Oliveira Ascensão, tem vindo a proceder, em casos semelhantes dos autos à confirmação de actos nulos, no que diz respeito a actos relativos à propriedade de farmácias, de novo se retomando a temática da inconstitucionalidade, caso se mantenha a dualidade de soluções;

25ª No caso dos autos a confirmação é possível, dado que foi dado como provado que o que os particulares quiseram foi transmitir a propriedade da farmácia para os ora Recorrentes; o INFARMED aceita a regularização da propriedade da Farmácia (…) pela via da confirmação e as procurações irrevogáveis permitem, a todo o tempo, dar forma aos negócios idóneos para que tal transmissão se verifique por tal via;

26ª Averbando-se depois, de forma consequente, o Alvará nº ..., em nome dos ora Recorrentes, com únicos sócios da sociedade (…)

Contra-alegou o Ministério Público, em defesa do julgado.

II- ÂMBITO DO RECURSO

O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões dos recorrentes, nos termos do disposto nos artºs 684º, n.º3, e 690º, n.º 1, do C. de Proc. Civil, na versão anterior ao Dec. Lei nº 303/2007, de 24/8, sem prejuízo das questões que sejam de conhecimento oficioso.

De acordo com as apresentadas conclusões, as questões a decidir por este Tribunal são as de saber:

- Se os negócios realizados com vista à aquisição da farmácia pelos apelantes são nulos, porque simulados;

- Se o negócio disfarçado também é nulo;

- Se com a entrada em vigor do Dec. Lei nº 307/2007 se operou a conversão de tais negócios;

- Caso se mantenha a nulidade dos negócios, se existe a invocada inconstitucionalidade.

Foram colhidos os vistos legais.

Cumpre decidir.

III- OS FACTOS

Na sentença recorrida, foram dados como provados os seguintes factos:

1º A “ Farmácia (…)” encontrava-se instalada no rés-do-chão do prédio urbano sito na (…), (…) concelho de (…) (al. A) da factualidade assente);

2º A farmácia identificada em A) foi autorizada a funcionar por intermédio do alvará nº ..., datado de 16 de Agosto de 1979, emitido a favor da farmacêutica (…) (al. B) da factualidade assente);

3º No dia 1 de Fevereiro de 1994 foi averbado, com efeitos reportados a 20 de Março de 1985, o registo do direito de propriedade da farmácia (…) a favor da Sociedade Comercial “(…)” (al. C));

4º A sociedade (…)” é uma pessoa colectiva com o nº ..., com sede em (…), que tem por objecto a exploração da actividade de farmácia, e foi matriculada na Conservatória do Registo Comercial de ... sob o nº 106, com o capital social de 500.000$00 esc. (al. D));

5º À data da constituição da sociedade referida em D), eram sócias da mesma as farmacêuticas (…) e (…), possuindo a primeira uma quota no valor nominal de 300.000$00 esc, e a segunda uma quota no valor nominal de 200.000$00 esc (al. E));

6º Em 14 de Fevereiro de 1996, por meio de escritura pública de divisão e cessão de quotas e de alteração do pacto social, lavrada no Cartório Notarial de ..., foi alterada a estrutura social da sociedade referida em D), a qual passou a ter como únicas sócias as farmacêuticas (…) e (…) (al. F));

7º O averbamento relativo ao descrito em F) foi efectuado em 29 de Abril de 1997, com efeitos reportados a 1 de Abril de 1996 (al. G));

8º As outorgantes da escritura mencionada em F) aí declararam que dividiam a quota do valor nominal de 300 000$00 esc da farmacêutica (…) em duas novas e distintas quotas: uma no valor de 20 000$00 esc, que aquela reservou para si, e outra no valor nominal de 280 000$00 esc, que cedeu à farmacêutica (…) pelo preço de 12 000 0000$00 esc, que aquela declarou ter recebido, renunciando às suas funções de gerente (al. I));

9º Na escritura mencionada em F) foi ainda declarado pelas outorgantes que a quota do valor nominal de 200 000$00 esc da farmacêutica (…) era por esta cedida à farmacêutica (…), pelo preço de 8.000 000$00 esc, que dela declarou ter recebido, renunciando também às suas funções de gerente (al. J));

10º Foi ainda declarado na escritura referida em F) que o capital social de 500 000$00 esc, integralmente realizado em dinheiro, ficava dividido em três quotas: uma no valor nominal de 20 000$00 esc, pertencente à sócia (…), e duas da sócia (…), uma no valor nominal de 280 000$00 esc, e outra no valor de 200 000$00 esc, e que a gerência ficava afecta à sócia (…), sendo suficiente a sua assinatura para obrigar a sociedade (al. L));

11º No dia 14 de Fevereiro de 1996, no Cartório Notarial de ..., (…) e esposa, (…) outorgaram a favor de F (…) a procuração cuja certidão se encontra a fls 32 e 33, e na qual, além do mais, declararam conceder-lhe poderes para ceder a quota pertencente à outorgante mulher, no valor nominal de 20 000$00 esc. (al. M));

12º Em 12 de Fevereiro de 1996, (…) e (…) celebraram, como primeiros outorgantes, com F (…)[2] e esposa, (…), estes como segundos outorgantes, o acordo certificado a fls 34/35, que denominaram como “contrato-promessa” (al. N));

13º No âmbito do acordo referido em N), os aí identificados como primeiros outorgantes declararam prometer vender uma quota no valor nominal de 20 000$00 esc que a outorgante mulher possuía na sociedade “(…), nos termos aí referidos (al. O));

14º No dia 9 de Fevereiro de 1996, no Cartório Notarial de ..., (…) e marido, (…) outorgaram a favor de F (…) a procuração certificada nos presentes autos, a fls 36 a 41, concedendo-lhe “(...) poderes irrevogáveis e no interesse do mandatário, para dispor a qualquer título (...) o estabelecimento com o alvará nº três '6Dil trezentos e dezasseis, de 16 de Agosto de 1979, referente à farmácia (…), e ainda para vender ou hipotecar as quotas de duzentos e oitenta mil escudos e de duzentos mil escudos, que possuem na sociedade “(…) (...) e bem assim todos os poderes necessários para gerir (...) o referido estabelecimento de farmácia, instalado em prédio da propriedade do mandatário, exercer a actividade da dita farmácia e, (...) praticar todos os actos comerciais inerentes”.(al. P));

15º Em 21 de Novembro de 2001, foi celebrado o acordo certificado de fls 42 a 45, no qual a outorgante “(…)”, representada nesse acto pela sua sócia gerente (…)declarou trespassar a Farmácia (…)a (…) que, por sua vez, declarou comprar tal farmácia (al. Q));

16º Para pagamento do preço convencionado no âmbito do acordo aludido em Q), (…) entregou o cheque nº ...., sacado sobre a conta nº ...1 da agência de Coimbra/F.M do Crédito Predial Português, no valor de 99 759,58, à ordem de (…) (al. R));

17º (…) faleceu no dia 29 de Maio de 2001, tendo falecido em 6 de Novembro de 1998 o seu marido, (…) (al. S));

18º No dia 5 de Fevereiro de 2002, no Cartório Notarial de ..., foi lavrada a escritura denominada “cessão de quotas”, certificada a fls 47 a 51, na qual intervieram, como primeiro outorgante F (…) e (…) e marido (…)e como segunda outorgante (…) (al. T));

19º No âmbito do acordo mencionado em T), aí outorgou F (…) em representação da cedente segundo a procuração outorgada pela sua representada em 9 de Fevereiro de 1996 (U);

20º No âmbito do acordo mencionado em I), foi declarado que a cedência das quotas de 280000$00 esc e de 200 000$00 esc foi efectuada pelo seu valor nominal, sendo certo que no arquivo relativo à outorga de tal escritura consta uma declaração de que o valor real das mesmas é de 99.224,57 euros e 70.878,70 euros, respectivamente (al. U));

21º No dia 6 de Fevereiro de 2002, no Cartório Notarial de ..., (…) outorgou a procuração certificada de fls 53 a 55 a favor de F (…) e (…), aos quais declarou conferir poderes irrevogáveis e no interesse dos mandatários para, agindo em conjunto ou separadamente disporem a qualquer título, designadamente, vender, hipotecar, dar em penhor, trespassar, arrendar, ceder em exploração o estabelecimento com o alvará nº ..., de 16 de Agosto de 1979, referente à farmácia “(…) conhecida por Farmácia (…), e ainda para vender ou hipotecar as duas quotas com os valores nominais de 997,66 euros e 1.356,63 euros que possui na dita sociedade e bem assim os poderes necessários para gerirem e supervisionarem o referido estabelecimento que é propriedade dos mandatários, exercer a actividade da dita farmácia e, consequentemente, praticar todos os actos comerciais inerentes, bem como poderes para representá-la em juízo, usando para o efeito de todos os poderes gerais forenses em direito permitidos e os especiais e de um modo geral exercer e praticar os actos de comércio como gerentes da referida farmácia. (al. X);

22º (…) e (…) são filhas de (…) e de (…), não tendo estes deixado, para além daquelas, quaisquer outras herdeiros (al. Z));

23º F (…) e esposa, (…), exerceram as funções de ajudantes técnicos de farmácia na farmácia Ramos desde 1985 até 14 de Fevereiro de 1996 (al. AA));

24º Foi com o dinheiro de F (…) que se fez a aquisição da Farmácia (…)al. BB));

25º F (…) desentendeu-se com a (…) por esta se recusar a assinar um contrato-promessa de compra e venda em que ela prometeria transmitir-lhe a farmácia e impediu-lhe a entrada nas instalações da farmácia (al. C) C));

26º A farmácia está instalada em prédio pertencente a F (…), sem que para o efeito haja contrato algum de arrendamento ou outro entre este e as proprietárias do estabelecimento (AL. DD);

27º O contrato nº 858279901 de fornecimento de energia eléctrica para as instalações da farmácia tem por titular F (…) (al. EE));

28º Da apólice de seguro ... da Seguradora ..., emitida em 18 de Junho de 2002 e relativa ao imóvel da instalação da farmácia, (…), consta, como tomador, F (…) (AL. FF));

29º Da apólice de seguro de acidentes pessoais e de trabalho nº 31711972, da Seguradora Tranquilidade, consta, como tomadora (…)(al. GG));

30º O contrato de fornecimento de água pelas Águas ... para as mesmas instalações de farmácia foi celebrado por F (…) (al. HH));

31º O falecimento de (…)foi comunicado ao INFARMED em 12 de Novembro de 2001;

32º Em 28 de Maio de 2003, foi efectuada uma inspecção do INFARMED à Farmácia (…), realizada pelas técnicas (…).

33º No âmbito da inspecção referida em 2º) foram detectadas várias irregularidades e ordenado o encerramento imediato das instalações de farmácia;

34º Em 6 de Junho de 2003, por deliberação do Conselho de Administração do Infarmed foi considerado que: “(...) a existência de um contrato-promessa de cessão de quotas com recebimento da totalidade do preço e de duas procurações irrevogáveis outorgadas pelas duas sócias e seus cônjuges conferindo poderes aos ajudantes técnicos da farmácia para cederem as quotas representativas da totalidade do capital, indiciam uma situação de falsa propriedade, que deve ser objecto de participação ao Ministério Público e de encerramento da farmácia após a elaboração do auto de notícia”;

35º Na inspecção mencionada em 2º) foi lavrado auto de declarações no qual a farmacêutica (…) declarou que F (…) era o proprietário do imóvel onde se encontra instalada a farmácia e da própria farmácia;

36º Os acordos aludidos em F), M), e P) visaram encobrir uma verdadeira transmissão da titularidade da farmácia para F (…) e (…) sendo este o acordo efectivamente pretendido pelos outorgantes;

37º F (…) propôs à (…) a aquisição da Farmácia (…);

38º A aquisição mencionada em 7º) foi proposta pelo preço de 20.000.000$00;

39º Quem contactou com a (…) para a alegada aquisição de quotas de “(…) foi F (…);

40º Durante o período de funcionamento da Farmácia (…) F (…) quem contactava com os fornecedores e armazenistas;

41º E F (…) procedia à encomenda dos medicamentos em falta, por sua própria iniciativa, sem consentimento das farmacêuticas;

42º E era F (…) quem depois contactava os fornecedores e lhes pagava os montantes devidos;

43º Era F (…) quem resolvia qualquer questão que envolvesse a actividade da farmácia;

44º O descrito em 12º) e 13º) assim ocorria ainda que os pagamentos fossem efectuados por cheques sacados da conta da mesma farmácia, assinados pela (…) limitando-se esta a assiná-los;

45º Em 1997, F (…) foi ter com (…) perguntando-lhe se estava interessada em ir para a Farmácia (…), como aspirante;

46º E (…) passou a desempenhar funções na farmácia (…)sem ter falado com outra pessoa;

47º E era F (…) e B (…) quem efectuava o pagamento do salário mensal de K...;

48º O pagamento aludido em 17º) era também feito em numerário;

49º E era F (…) e B (…) quem resolvia qualquer questão relacionada com o desempenho da actividade profissional de (…) nomeadamente as relacionadas com faltas, férias ou dispensas de serviço;

50º Desde 1997 a 2003, as (…) e (…) limitavam-se a atender o público;

51º Desde 1997 a 2003, as Drªs (…) e (…) não possuíam chave da farmácia;

52º A chave da farmácia era possuída em exclusivo por F (…) e por (…);

53º Eram F (…) e (...) que abriam e fechavam a porta da farmácia;

54º Ao agirem como descrito em F), M), N), P) e U), os declarantes pretenderam enganar o Estado, contornando os requisitos e exigências estabelecidos por lei para a transmissão e exploração de farmácias;

55º A ré (…) para além de ser directora técnica da farmácia atendia os clientes desta, ainda que coadjuvada pelos réus F (…) e (…) e a mencionada (…).

IV- O DIREITO

1- Se os negócios realizados com vista à aquisição da farmácia pelos apelantes são nulos, porque simulados

Na sua petição inicial, o Autor arguiu a nulidade, por simulação, de toda uma série de actos praticados pelos ora apelantes e por terceiros com vista à aquisição por aqueles da propriedade da “Farmácia (…), o que não era, então, permitido, dado serem eles apenas ajudantes técnicos de farmácia e não farmacêuticos.

As declarações simuladas teriam sido as seguintes:

- As emitidas pelas outorgantes (…) e (…), no dia 14 de Fevereiro de 1996 e que o notário exarou na escritura cuja certidão se encontra junta a fls. 27 a 31;

- As emitidas no mesmo dia pela mencionada (…) e marido aquando da outorga da procuração irrevogável a favor de F (…), vertidas no documento cuja certidão se encontra junta a fls.32 e 33;

- As emitidas também por estes e F (…) e mulher, (…), aquando da celebração do contrato-promessa de cessão de quota de fls. 34/35, no dia 12 de Fevereiro de 1996;

- As emitidas no dia 9 de Fevereiro de 1996 por (…) e marido, (…) aquando da outorga da procuração irrevogável a favor de F (…) e vertidas no documento cuja certidão se encontra junta a fls. 36 a 40.

Todas estas declarações visariam encobrir uma verdadeira transmissão da propriedade da farmácia para a titularidade de F (…) e mulher, transmissão que teria o intuito claro de enganar o Estado, beneficiando os ora apelantes. Toda essas declarações visariam contornar os requisitos e exigências estabelecidos por lei para a exploração e propriedade de farmácias[3].

Submetidos os factos controvertidos ao crivo do julgamento, provou-se a essencialidade dos factos alegados em sede de petição inicial.

Perante tais factos, que os apelantes não impugnam, dúvidas não teve a sentença recorrida em enquadrar no instituto da simulação relativa os negócios ajuizados.

Os apelantes não questionam sequer que estes negócios – a escritura de divisão e cessão de quotas e alteração do pacto social outorgada no dia 14 de Fevereiro de 1996, a procuração irrevogável outorgada na mesma data, o contrato-promessa outorgado no dia 12 de Fevereiro de 1996 e a procuração irrevogável outorgada no dia 9 de Fevereiro de 1996 – foram simulados e que eram nulos, à luz da legislação vigente ao tempo da respectiva celebração.

Segundo o disposto no artigo 240º, nº 1, do C. Civil, «se, por acordo entre declarante e declaratário, e no intuito de enganar terceiros, houver divergência entre a declaração negocial e a vontade real do declarante, o negócio diz-se simulado». O negócio simulado é nulo (nº 2 do mesmo preceito).

O conceito de negócio simulado está explicitamente formulado no nº 1 deste preceito. Em correspondência com a orientação da doutrina tradicional[4], os elementos integradores do conceito, referidos naquele nº 1, são:

a) Intencionalidade da divergência entre a vontade e a declaração;

b) Acordo entre declarante e declaratário (acordo simulatório), o que, evidentemente, não exclui a possibilidade de simulação nos negócios unilaterais;

c) Intuito de enganar terceiros.

No âmbito da simulação absoluta, faz-se a distinção entre simulação inocente e simulação fraudulenta, verificando-se a primeira “se houver o mero intuito de enganar terceiros, sem os prejudicar («animus decipiendi»)”, e ocorrendo a segunda “se houver o intuito de prejudicar terceiros ilicitamente ou de contornar qualquer norma da lei («animus nocendi»)”[5].

Tal como também refere António Menezes Cordeiro[6], o intuito de enganar terceiros prende-se com a actuação voluntária de “criar uma aparência”, o que não se confunde com a intenção de os prejudicar, sendo que há simulação mesmo sem esse prejuízo, sendo esta a simulação inocente.

Como escreveu Manuel A. Domingues de Andrade[7] “não se deve confundi-lo (referindo-se ao intuito de enganar terceiros) com o intuito de prejudicar. Enganar quer dizer iludir. E pode ter-se em vista enganar terceiro não para prejudicá-lo, mas para se defender um legítimo interesse próprio ou até para beneficiar esse terceiro. (…) O que constitui elemento de simulação é, pois, o intuito de enganar ou iludir (animus decipiendi) e não o intuito de prejudicar, isto é, de causar um dano ilícito (animus nocendi)”.

Também a jurisprudência tem vindo a fazer essa distinção, considerando-se que haverá simulação se existir o intuito ou propósito de enganar terceiros, ainda que não tenha havido intenção fraudulenta, isto é, de prejudicar terceiros (vide, por todos, o Ac. do S.T.J. de 09-10-2003, disponível em www.dgsi.pt).

Perante o quadro fáctico adquirido, dúvidas não subsistem quanto à existência de simulação na efectivação dos negócios ajuizados.

2- Se o negócio disfarçado também é nulo

Nos termos do disposto no artº 241º do C. Civil, «quando sob o negócio simulado exista um outro que as partes quiseram realizar, é aplicável a este o regime que lhe corresponderia se fosse concluído sem simulação, não sendo a sua validade prejudicada pela nulidade do negócio simulado» (nº 1); «se, porém, o negócio dissimulado for de natureza formal, só é válido se tiver sido observada a forma exigida por lei» (nº 2).

Prevê este preceito a chamada simulação relativa, como resulta da respectiva epígrafe. Nesta simulação, como escreveu o Prof. Mota Pinto[8] “as partes fingem celebrar um certo negócio jurídico e na realidade querem um outro negócio jurídico de conteúdo diverso. Por detrás do negócio simulado ou aparente ou fictício ou ostensivo há um negócio dissimulado ou real ou latente ou oculto («colorem habet, substantiam vero alterum»).

A distinção entre simulação absoluta e simulação relativa tem a importância derivada de esta última gerar um problema solucionado pelo artigo 241º, nº 2. Enquanto o negócio simulado é nulo, e na simulação absoluta se não põe mais nenhum problema, na simulação relativa surge o problema do tratamento a dar ao negócio dissimulado ou real que fica a descoberto com a nulidade do negócio simulado”.

A simulação relativa pode revestir diversas espécies, consoante o elemento do negócio dissimulado a que se refere. Uma dessas modalidades consiste na simulação objectiva ou sobre o conteúdo do negócio, que pode desdobrar-se em simulação sobre a natureza do negócio ou simulação de valor.

A simulação sobre a natureza do negócio dá-se sempre que o negócio ostensivo ou simulado resulta de uma alteração do tipo negocial correspondente ao negócio dissimulado ou oculto: p. ex., finge-se uma venda e quer-se uma doação ou vice-versa[9].

Foi isto, no fundo, o que ocorreu nos autos. As partes fingiram a divisão de quotas e a alteração do pacto social da 1ª Ré, bem como as procurações irrevogáveis e o contrato-promessa de cessão de quota, mas o que, na realidade, pretendiam, era a compra e venda de uma farmácia.

E a exploração e a propriedade de farmácias, como bem refere a sentença recorrida, estavam sujeitos ao regime constante da Lei nº 2125, de 20 de Março de 1965, do Decreto-Lei nº 48 547, de 27 de Agosto de 1968, e da Portaria nº 806/87, de 22 de Setembro, sendo à luz deste regime que foram celebrados os negócios jurídicos cuja declaração de nulidade é pedida através da presente acção.

De acordo com esse regime, as farmácias só podiam funcionar com alvará, que era pessoal, o qual só podia ser concedido a quem fosse permitido ser proprietário de farmácia, e caducava em todos os casos de transmissão, salvo nas hipóteses previstas na lei (Base II, nº 1, da Lei nº 2125).

O referido alvará só podia ser concedido a farmacêuticos ou a sociedades em nome colectivo ou por quotas cujos sócios fosse todos farmacêuticos e enquanto o fossem (Base II, nº 2, da mesma Lei nº 2125).

As farmácias não podiam funcionar sem um farmacêutico responsável que assumisse e exercesse efectiva e permanentemente a direcção técnica, em regra o respectivo proprietário farmacêutico (artigos 83º e 84º, nº 1, do Decreto-Lei nº 48 547).

Os actos ou contratos relativos à transferência de farmácias ou da sua exploração só produziam efeitos depois de passado o alvará pela Direcção-Geral de Saúde (Base IX da Lei nº 2125 e artigo 76º, nº 1, do Decreto-Lei nº 48 547), cominando a lei com a nulidade todos os contratos de transferência de farmácias celebrados fora dos casos permitidos por lei ou contra o nela previsto a respeito da propriedade das farmácias ou susceptíveis de produzir um efeito jurídico igual ao que a lei quis proibir (artigo 76º, nº 2, do Decreto-Lei nº 48 547).

É inquestionável, à luz dos factos provados, que as partes envolvidas nos negócios fictícios ajuizados declararam coisa diversa da que efectivamente pretendiam. Quiseram transmitir o estabelecimento farmacêutico para a titularidade dos ora apelantes e declararam coisa diferente, o que fizeram com o propósito concertado de contornar o obstáculo decorrente da exigência legal de a titularidade de estabelecimentos ter de caber a farmacêuticos, qualidade que aqueles não tinham.

Ora, tal como na simulação absoluta, também na simulação relativa o negócio fictício está ferido de nulidade.

“A simulação relativa põe, todavia, um problema específico que não surgia no caso de simulação absoluta.

Quid juris, quanto ao negócio disfarçado ou dissimulado?

Sanciona-se, a este respeito, a solução correspondente à orientação tradicional: o negócio real ou dissimulado será objecto do tratamento jurídico que lhe caberia se tivesse sido concluído sem dissimulação (art. 241º). Nestes termos poderá o negócio latente ser plenamente válido e eficaz ou poderá ser inválido, consoante as consequências que teriam lugar, se tivesse sido abertamente concluído[10]”.

No caso presente, como já se disse, os negócios fictícios realizados visaram encobrir uma real transmissão da exploração e da propriedade do estabelecimento de farmácia aludido para as mãos dos ora apelantes, em completa fraude à legislação então em vigor.

Essa legislação cominava com a sanção de nulidade todos os contratos de transferência de farmácias celebrados fora dos casos permitidos por lei ou contra o nela previsto a respeito da propriedade das farmácias ou susceptíveis de produzir um efeito jurídico igual ao que a lei quis proibir (artigo 76º, nº 2, do Decreto-Lei nº 48 547).

Não faria sentido, sendo mesmo um non sense, não estender também essa sanção ao negócio dissimulado, já que foi precisamente por os apelantes não poderem, por não reunirem as condições legalmente previstas, explorar e ser proprietários da farmácia que eles outorgaram os negócios fictícios já referidos.

Por isso, perante o quadro legal então vigente, é inquestionável que o negócio dissimulado, devido ao facto de os ora apelantes não serem farmacêuticos, é igualmente nulo.

3- Se com a entrada em vigor do Dec. Lei nº 307/2007 se operou a conversão de tais negócios

1. Na pendência da acção, veio, porém, a ser publicado o Dec. Lei nº 307/2007, de 31/8, o qual alterou o regime legal referente à propriedade das farmácias, deixando, após a respectiva entrada em vigor[11], de exigir-se que tal direito de propriedade seja um exclusivo de farmacêuticos, ainda que reservado a pessoas singulares e sociedades comerciais.

Aquele diploma legal, como se pode respigar do respectivo preâmbulo, visou modificar «um regime jurídico desadequado e injustificadamente limitador do acesso à propriedade, afastando as regras que a restringiam exclusivamente a farmacêuticos.

A eliminação destas regras restritivas ponderou a evolução verificada na União Europeia e, em simultâneo, a realidade nacional.

Pretende-se equilibrar o livre acesso à propriedade e evitar a concentração, através de uma limitação, proporcional e adequada, a quatro farmácias.

A este título é importante referir que a propriedade das farmácias fica reservada a pessoas singulares e a sociedades comerciais, possibilitando-se, consequentemente, um apertado controlo administrativo da respectiva titularidade.

Atendendo às particularidades do sector e à salutar concorrência entre farmácias, este decreto-lei reforça o regime de incompatibilidades em relação à propriedade, exploração e gestão de farmácias, quer directa quer indirectamente.

Merece, igualmente, destaque o quadro estabelecido para o estatuto jurídico das proprietárias de farmácias. De facto, com o presente diploma impõe-se a alteração da propriedade das farmácias que actualmente são detidas, designadamente, por instituições particulares de solidariedade social. No futuro, estas terão de constituir sociedades comerciais, em ordem a garantir a igualdade fiscal com as demais farmácias.

Por outro lado, é de salientar que a legislação anterior fomentou, ao longo do tempo, a criação de situações fictícias em relação à propriedade, por força de um regime extraordinariamente restritivo da transmissão da propriedade entre farmacêuticos.

Com a alteração do regime jurídico da propriedade permitir-se-á a regularização dessas situações, desde que observem os requisitos e os limites de titularidade e respeitem as incompatibilidades em relação à propriedade, exploração e gestão de farmácias.

Assim, este novo regime caracteriza-se pela transparência e pelo rigor no que respeita aos negócios jurídicos sobre a titularidade de farmácias, cominando-se com a nulidade aqueles que sejam celebrados contra as regras agora instituídas ou que produzam um efeito prático idêntico ao que o diploma quis proibir».

No capítulo II, dedicado à «propriedade de farmácias», dispõe o respectivo artº 14º que:

1- Podem ser proprietárias de farmácias pessoas singulares ou sociedades comerciais.

2- Nas sociedades comerciais em que o capital social é representado por acções, estas são obrigatoriamente nominativas.

3- As entidades do sector social da economia podem ser proprietárias de farmácias desde que cumpram o disposto no presente decreto-lei e demais normas regulamentares que o concretizam, bem como o regime fiscal aplicável às pessoas colectivas referidas no nº 1.

E o artº 25º, sob a epígrafe «licenciamento e alvará», que se insere no capítulo V, dedicado à «abertura da farmácia ao público», preceitua que:

1- O licenciamento de novas farmácias é precedido de concurso público.

2- As farmácias só podem abrir ao público depois de lhes ser atribuído o respectivo alvará, emitido pelo INFARMED.

3- A alteração da propriedade ou a transferência da localização da farmácia dependem de averbamento no alvará.

No capítulo X, destinado às «disposições transitórias», o legislador do Dec. Lei nº 307/2007, limitou-se a inserir uma norma transitória formal (artº 55º), em que aborda a transformação dos postos farmacêuticos permanentes em farmácias e as respectivas consequências, no caso de tal transformação não ocorrer, e uma norma transitória material (artº 56º), na qual refere que «aos concursos públicos para o licenciamento de farmácias aplica-se a legislação em vigor ao tempo da respectiva abertura».

Não obstante a intenção afirmada em sede de preâmbulo, o legislador não inseriu naquele diploma legal qualquer norma de carácter transitório quanto à regularização das situações fictícias em relação à propriedade das farmácias, à luz da legislação revogada.

Assim, essa regularização só se dará quando se «observem os requisitos e os limites de titularidade e respeitem as incompatibilidades em relação à propriedade, exploração e gestão de farmácias».

2. O legislador daquele Dec. Lei 307/2007 inovou ao preceituar que podem ser proprietárias de farmácias pessoas singulares, independentemente da sua qualidade de farmacêuticos, ao invés do que sucedia anteriormente. Por isso, não estamos em presença de lei interpretativa (vide artº 13º do C. Civil).

Nos termos do disposto no artº 12º deste último código, a lei só dispõe para o futuro; ainda que lhe seja atribuída eficácia retroactiva, presume-se que ficam ressalvados os efeitos já produzidos pelos factos que a lei se destina a regular.

Este preceito mantém o princípio tradicional de não retroactividade das leis, no sentido de que elas só se aplicam para o futuro. E mesmo que se apliquem para o passado – eficácia retroactiva – presume-se que há a intenção de respeitar os efeitos jurídicos já produzidos[12].

A doutrina alemã – que tão de perto influenciou o nosso legislador de 66 – ensina o princípio fundamental, que deriva imediatamente da essência de mandato que tem o direito, é o de que, na dúvida, é de supor que toda a proposição jurídica quer dispor unicamente para o futuro e não para o passado.

As normas jurídicas que determinam o efeito de um facto (de que derivam, portanto, o nascimento, a extinção ou a modificação de uma relação jurídica) referem-se unicamente aos factos futuros dessa espécie.

As normas que se referem imediatamente aos próprios direitos, isto é, abstraindo dos factos do seu nascimento ou da sua extinção, do seu conteúdo ou do seu efeito, da sua existência ou da sua inexistência, regem, igualmente, para o futuro, mas abrangem os direitos dessa índole já existentes, que passarão a ter, daí em diante, o conteúdo ou efeito previstos na nova lei[13].

Os indivíduos regulam as suas actividades, praticam os actos da vida jurídica, tendo em conta a legislação em vigor na época em que eles são praticados. É preciso que cada um conheça as condições que deverá respeitar, as regras que deverá seguir para que os seus actos sejam válidos e regulares. Por isso, a necessidade de segurança exige que se restrinja ao mínimo o domínio de aplicação da lei nova.

Mas é suposto que a lei nova representa um melhoramento em relação à lei antiga, responde melhor ao ideal de justiça. Daí que a necessidade de justiça torne urgente a aplicação da lei nova com uma margem tão larga quanto o necessário para que desapareçam as situações que o legislador, com ela quis evitar[14].

De acordo com o nº 2 do citado artº 12º, «quando a lei dispõe sobre as condições de validade substancial ou formal de quaisquer factos ou sobre os seus efeitos, entende-se, em caso de dúvida, que só visa os factos novos; mas, quando dispuser directamente sobre o conteúdo de certas relações jurídicas, abstraindo dos factos que lhes deram origem, entender-se-á que a lei abrange as próprias relações já constituídas, que subsistam à data da sua entrada em vigor».

De acordo com este preceito, no que concerne ao regime de (in)validade dos negócios jurídicos, existe, quanto ao respectivo regime transitório, uma dualidade de tratamento. Quando a nova lei cria um novo fundamento de invalidade, está a regular o respectivo processo constitutivo, não podendo aplicar-se, pois, às situações jurídicas constituídas antes da sua entrada em vigor (1ª parte do preceito). Mas se a nova lei suprimir um dos fundamentos da nulidade, já será aplicável aos negócios jurídicos anteriormente constituídos, já que do que verdadeiramente se trata, neste caso, é de regular os efeitos da situação jurídica anterior, independentemente dos factos que lhe deram origem (2ª parte do preceito em análise). Neste caso, será a nova lei a determinar em que circunstâncias poderão ser declarados nulos os negócios jurídicos subsistentes à data da sua entrada em vigor.

Como escreveu Baptista Machado[15], “podemos pois concluir que no direito transitório se defrontam principalmente dois interesses: o interesse na estabilidade e o interesse na adaptação.

O interesse na estabilidade pode achar-se mais ou menos fortemente radicado; podem, designadamente, aparecer posições jurídicas particularmente merecedoras de tutela, como o seriam aquelas que certa doutrina qualifica de «direitos legitimamente adquiridos». Trata-se duma modalidade do interesse na segurança jurídica – interesse este que, noutra modalidade (segurança do comércio jurídico) também pode apontar noutra direcção

O interesse na adaptação pode ser mais ou menos premente, e tanto pode abranger o interesse de terceiros, o interesse da segurança do comércio jurídico, como um interesse público geral, a saber, um interesse geral da comunidade jurídica (interesse na adaptação às novas realidades sociais) ou um interesse de política legislativa (interesse na unidade e homogeneidade do ordenamento, factores de segurança e pressupostos de igualdade jurídica). Não é possível ao legislador renunciar à realização deste interesse, sob pena de protelar indefinidamente as reformas legislativas ou a vigência efectiva das suas novas leis, com o consequente agravamento dos males sociais a que se propõe dar remédio”.

3. Aqui chegados, é forçoso atender a que o legislador do Dec. Lei nº 307/2007 teve como um dos seus objectivos confessos a alteração do regime da propriedade das farmácias, reconhecendo que a legislação anterior fomentou, ao longo do tempo, a criação de situações fictícias em relação a esse regime de propriedade, por força de um regime extraordinariamente restritivo da transmissão da propriedade entre farmacêuticos.

E manifestou mesmo a intenção de permitir a regularização dessas situações fictícias, em relação ao regime da propriedade das farmácias, constituídas à sombra da legislação anterior. Para esse efeito, os únicos óbices que o legislador entendeu deverem ser observados, ainda que em sede de preâmbulo, foi que se observem os requisitos e os limites de titularidade e respeitem as incompatibilidades em relação à propriedade, exploração e gestão de farmácias.

Através do citado Dec. Lei nº 307/2007, o legislador suprimiu, pois, o regime extraordinariamente[16] restritivo do direito de propriedade das farmácias, permitindo, ao invés do que anteriormente sucedia, que a propriedade das mesmas possa pertencer a qualquer pessoa singular, ainda que não farmacêutico. Esta alteração deveu-se ao reconhecimento de que a legislação anterior, cujo regime remontava essencialmente à década de 60 do século passado, ter sido aprovada num contexto nacional e europeu sem paralelo na actualidade.

E se é assim, como é, não se vislumbra razão alguma que impeça, de forma convincente, a inaplicabilidade do diploma a todas as situações jurídicas constituídas anteriormente, mas que ainda subsistam, aquando da sua entrada em vigor.

Como escreveu Baptista Machado[17], a propósito da aplicação da nova lei que suprima um dos fundamentos de anulação do casamento, mas com interesse para o caso, “ao estabelecer o regime das nulidades, o legislador procura conciliar os interesses ligados à nulidade (os interesses que estão na base da norma que fixa um pressuposto da válida constituição da relação jurídica) com os interesses ligados à validade (os interesses ligados à aparência jurídica criada e às alterações de facto surgidas por força da execução no negócio nulo ou anulável, os interesses gerais da comunidade). Desta forma, se a lei competente para regular os efeitos da SJ, sendo diferente da lei que presidiu à sua constituição, gradua em primeiro lugar este último interesse, suprimindo um fundamento de anulação, não é natural que ela seja aplicável mesmo às SsJs constituídas antes da sua entrada em vigor?

A resposta parece ter de ser afirmativa, por isso que é sobre os efeitos da SJ, cuja regulamentação pertence à LN, que se vão sentir as consequências da nulidade – como já dissemos”.

Deste modo, não existindo, à luz da nova lei que rege sobre a matéria da propriedade das farmácias, qualquer restrição quanto à sua aquisição por pessoas singulares, ainda que não farmacêuticos, não faria sentido algum estar a declarar a nulidade de um negócio jurídico, cuja nulidade é agora insubsistente.

4. A conversão é admitida pelo artº 293º do C. Civil, segundo o qual «o negócio nulo ou anulado pode converter-se num negócio de tipo ou conteúdo diferente, do qual contenha os requisitos essenciais de substância e de forma, quando o fim prosseguido pelas partes permita supor que elas o teriam querido, se tivessem previsto a invalidade».

A conversão supõe a invalidade integral do negócio e a sua substituição por outro do qual contenha os requisitos essenciais, não só de substância como de forma[18].

Mas, como resulta do próprio texto e do espírito da lei, não basta que o negócio nulo ou anulado tenha a mesma substância do negócio em que se pretende converter. É necessário também que este negócio não contrarie, em termos decisivos, a vontade exteriorizada pelo declarante, em relação à forma do negócio.

A conversão legal só raro se mostra indiscutível, porquanto pode atingir «a justiça negocial», pelo que se deve sancionar com parcimónia[19].

O Prof. Mota Pinto[20] aponta os seguintes requisitos de admissibilidade da conversão: a) É necessário que o negócio inválido contenha os requisitos essências de forma e substância (capacidade, objecto, vontade), necessários para a validade do negócio sucedâneo («erzatz»); b) Exige-se que a vontade hipotética ou conjectural das partes seja no sentido da conversão. Só haverá conversão, quando se imponha a conclusão de que as partes teriam querido o negócio sucedâneo; c) É frequentemente exigido pela doutrina que o negócio sucedâneo diga respeito ao mesmo objecto material a que respeita o negócio principal. Tal exigência é, porém, criticável, sendo preferível dizer-se que a conversão deve manter-se dentro do domínio negocial traçado pelas partes.

A conversão é um instituto que nasceu para dar remédio à nulidade dos negócios jurídicos, sendo esse o seu domínio de eleição. Ela tem lugar quando o acto celebrado pelas partes não pode, por qualquer circunstância, produzir os efeitos jurídicos, que os seus autores visavam ao celebrá-lo[21].

Como escreveu Carvalho Fernandes[22], se a simulação for absoluta, é de excluir liminarmente a conversão, uma vez que neste caso, por definição, para além do negócio simulado, que em si mesmo não é querido, a vontade das partes não se dirige a qualquer fim económico-social cuja prossecução possa ser assegurada pela via da conversão. Não faz, pois, sentido falar aqui em negócio sucedâneo.

E se a simulação for relativa, a situação só na aparência é mais complexa. Na perspectiva que agora estamos a considerar, o problema coloca-se quando o negócio dissimulado seja inválido. Se ele for válido, não se chega a colocar a hipótese de conversão, pois aquela validade assegura a sua eficácia: ele vale tal como as partes o celebraram. Sendo inválido o negócio dissimulado, o próprio art. 241º, nº 1, fornece o critério que há-de presidir à resposta a dar à questão da convertibilidade. Diz-se nesse preceito que o negócio dissimulado segue «o regime que lhe corresponderia se fosse concluído sem dissimulação», o que significa, em matéria de conversão, que esta depende do vício que afecte aquele negócio.

Além disso, como decidiu o Ac. do S.T.J. de 8/11/88[23], não desconhecendo as partes a nulidade do acto, ao praticá-lo, não poderá verificar-se a conversão. A nulidade ou anulabilidade terá de ser originária e não o é quando o acto está dependente da aprovação de uma autoridade e esta nega posteriormente a sua prática.

Decorre do exposto que o instituto da conversão do negócio jurídico não pode funcionar no caso presente. Pela simples razão de que a invocada nulidade dos ajuizados negócios não procede. Como tal, não há razão para se poder falar, com propriedade, em conversão de negócios nulos.

Na verdade, como flui do que se deixou dito, a conversão do negócio tem como pressuposto, para além do mais, a invalidade integral do negócio e a sua substituição por outro do qual contenha os requisitos essenciais, não só de substância como de forma, o que aqui não se verifica.

5. A acção tem, assim, de improceder, já que a nulidade invocada na petição inicial deixou de existir, perante a entrada em vigor do referido Dec. Lei nº 307/2007.

Mas os apelantes não se limitaram a pedir a revogação da sentença recorrida, culminando por formular, na sua alegação recursiva, em jeito de reconvenção, um longo pedido, que passa pela declaração de legalidade da aquisição da titularidade do direito de propriedade sobre a Farmácia (…) por parte dos apelantes, devendo considerar-se igualmente válidas e eficazes as procurações irrevogáveis dos autos; assim não sendo entendido, deve o referido negócio dissimulado ser declarado passível de confirmação, formalizando os Recorrentes, para o efeito, mais uma vez por utilização das ditas procurações irrevogáveis, os documentos notariais ou particulares tidos por idóneos, com a consequente regularização do Alvará junto do INFARMED.

Os ora apelantes nem sequer apresentaram, oportunamente, contestação nos autos. Só os Réus (…) contestaram, como se deixou dito em sede de relatório. E estes não deduziram qualquer pedido reconvencional.

Por isso, o Tribunal “a quo” limitou-se a conhecer do objecto do pedido apresentado pelo Autor, na sua petição inicial.

E se assim é, não pode esta Relação ter como decidida ou decidir ela própria o pedido formulado pelos apelantes na sua alegação recursiva, já que, como é sabido, os recursos são meios de obter a reforma das decisões dos tribunais inferiores e não vias jurisdicionais para alcançar decisões novas, como resulta, entre outros, do disposto nos artºs 676º, n.º 1, 680º, n.º 1, e 690º, todos do C. de Proc. Civil, na versão aqui aplicável (v., por todos, neste sentido, o Ac. do S.T.J. de 4/10/95, B.M.J. n.º 450º, 492).

Não podem, pois, os apelantes, servir-se do presente recurso para suscitar questões novas, não apreciadas pelo Tribunal “a quo” e que deveriam ter sido levantadas no momento próprio, que era a contestação. O objecto do recurso não é manifestamente o de colmatar a falta de contestação, dando aos Réus a possibilidade de levantar as questões que deveriam ser suscitadas naquele articulado.

Sempre se acrescentará, todavia, que é ao INFARMED que, nos termos do artº 45º do citado Dec. Lei nº 307/2007, compete a fiscalização do cumprimento das disposições legais daquele diploma. É àquele organismo que compete, nomeadamente, apreciar se os ora apelantes observam os requisitos e os limites de titularidade e respeitam as incompatibilidades em relação à propriedade, exploração e gestão de farmácias.

O conhecimento da questão da invocada inconstitucionalidade da sentença recorrida mostra-se prejudicado, já que esta é revogada.

V- DECISÃO

Nos termos expostos, decide-se julgar a apelação procedente e, em consequência, revoga-se a sentença recorrida, a qual se substitui por outra que, na improcedência da acção, absolve os Réus dos pedidos.

Sem custas, por delas estar isento o Autor.

[1] Este Réu foi identificado, na petição inicial, certamente por lapso, como (…).

[2] O Réu (…) aparece identificado amiúde como (…), por assim ter sido identificado na petição inicial.

[3] Requisitos que decorriam da Lei nº 2125, de 20 de Março de 1965, do Decreto-Lei nº 48 547, de 27 de Agosto de 1968 e da Portaria nº 806/87, de 22 de Setembro.

[4] Vide Prof. Mota Pinto, Teoria Geral do Direito Civil, 3ª ed., 471/472.

[5] Carlos Alberto da Mota Pinto, Ob. Cit., 472.

[6] Tratado de Direito Civil Português, Parte Geral, Tomo I, Livraria Almedina, pág. 555.

[7] Teoria Geral da Relação Jurídica, Volume II – Reimpressão, Coimbra 1992, págs. 170 e 171.

[8] Ob. cit., 473/474.

[9] Prof. Mota Pinto, ob. cit., 476.

[10] Prof. Mota Pinto, ob. cit., 477.

[11] Que ocorreu em 31 de Outubro de 2007, como resulta do respectivo artº 61º.

[12] Vide Pires de Lima e Antunes Varela, C.C. Anotado, 4ª ed., vol. 1º, 61.

[13] Vide Rodrigues Bastos, Notas ao Código Civil, vol 1º, 47.

[14] Vide Rodrigues Bastos, citando Mazeaud, ob. cit., 46.

[15] “Sobre a aplicação no tempo do novo Código Civil – Casos de aplicação imediata – Critérios fundamentais”, Almedina, Coimbra, 1968, 56 e segs.

[16] O qualificativo é do próprio legislador.

[17] Ob. cit., 81.

[18] Vide Pires de Lima e Antunes Varela, CC Anotado, vol. 1º, 4ª ed., 268, e Acs. do S.T.J. de 20/5/97, B.M.J. nº 467º, 557; de 27/01/2010 e 14/01/2010, ambos disponíveis em www.dgsi.pt (Procs. 4221/06 e 541/09, respectivamente).

[19] Vide Prof. Mário Júlio Almeida Costa, Contrato-Promessa, 31, citado no referido acórdão do S.T.J. de 20/5/97.

[20] Ob. cit., 631/632.

[21] Vide Luís A. Carvalho Fernandes, A Conversão dos Negócios Jurídicos Civis, Quid Juris, 1993, 240 e 411.

[22] Ob. cit., 274/275.

[23] Cujo sumário se encontra disponível em www.dgsi.pt (Proc. 076417).