01440/03 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Tendo havido instrução num procedimento administrativo, com a emissão de um parecer desfavorável à pretensão apresentada pelo interessado, o art. 100º, nº 1 do CPA 91, impõe que se assegure o direito de audiência, ao não se verificar nenhuma das circunstâncias do art. 103º do mesmo diploma.

II- A alínea d) do nº 2 do art. 3º do DL nº 453/88, de 13/12, na redacção introduzida pelo DL nº 36/93, de 13/2, deve ser interpretado como impondo ao Fundo de Regularização da Dívida Pública o dever de pagar todas as dívidas à administração fiscal por parte de empresas que tenham sido objecto de reprivatização, referentes a períodos anteriores à data da operação de transferência da titularidade do capital social, quando não tivessem sido consideradas no respectivo processo de avaliação, não sendo relevante para afastar tal dever uma eventual consideração implícita de contingências fiscais não especificadas.

III- O princípio da igualdade, previsto no art. 5º, nº 1 do CPA 91, tem o alcance de proibir tratamento discriminatório de diferentes particulares, em idênticas circunstâncias, e não o diverso tratamento do mesmo particular em momentos distintos por parte da Administração Pública.

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo

1. Relatório

A……………., SGPS, SA interpõe recurso contencioso de anulação do despacho de 08.03.2003, do Secretário de Estado do Tesouro e Finanças que indeferiu um pedido de devolução da quantia de I.R.C. que lhe foi liquidada adicionalmente em Julho de 2001, referente ao ano de 1996.

Na sua resposta a Entidade Demandada defende que o recurso interposto não padece dos vícios que lhe são imputados, pelo que deve ser julgado improcedente.

Em alegações A Recorrente formula as seguintes conclusões:

a) O Despacho recorrido foi proferido sem que a recorrente tivesse sido ouvida previamente, nos termos e para os efeitos do art.º 100º do CPA;

b) Foi, assim, violado o art.º 267º, n.º 5 da CRP e o referido art.º 100º do CPA;

c) Ao indeferir o pedido, o Despacho recorrido entendeu que o valor do imposto adicionalmente liquidado corresponde a uma contingência fiscal que esteve, designadamente pelo seu diminuto valor relativo, implicitamente considerada na avaliação da recorrente;

d) Essa alegada consideração implícita não tem qualquer suporte factual ou lógico;

e) Em qualquer dos casos, ao indeferir com tal fundamento o Despacho recorrido viola as alíneas d) e e) do n.º 2 do art.º 3º do Decreto-Lei n.º 453/88, de 13 de Dezembro;

f) Ao indeferir o pedido, o Despacho recorrido, face ao que se diz na Resposta da Entidade Recorrida, entendeu que só após a confirmação judicial da dívida é que poderia colocar-se a questão da responsabilidade do Estado pela mesma;

g) Violando, assim, o art.º 9º, nº 1, do CPA e a alínea d) do n.º 2 do art.º 3º do Decreto-Lei nº 453/88, de 13 de Dezembro;

h) Em situações semelhantes relativas aos exercícios de 1990 e 1991, a Entidade Recorrida deferiu o pagamento integral das quantias em causa e juros que fossem devidos;

i) Decidindo agora em sentido contrário sem indicar nem se vislumbrar razões para o efeito, violou-se o princípio da igualdade consagrado no art.º 266.º, n.º 2 da CRP e no n.º 1 do art.º 5º do CPA;

j) Tais vícios acarretam a anulabilidade do Despacho recorrido que deve, por isso mesmo, ser anulado.

A Entidade recorrida não alegou nos termos do art. 67º do RSTA.

O Exmo Magistrado do MºPº emitiu parecer a fls. 529 e verso no sentido da procedência do recurso, sendo anulado o acto contenciosamente impugnado.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

2. Os Factos

Com base no acordo das partes (cfr. art. 2º da resposta da Entidade Recorrida) e documentos juntos, considera-se assente o seguinte:

1- A A…………., E.P., foi transformada em A.........., SA, nos termos do DL nº 197/91, de 29 de Maio e em conformidade com a Lei nº 11/90, de 5 de Abril.

2- A A……………., SA foi objecto de um processo de reprivatização, nos termos constantes do DL nº 120/94, de 10/5.

3- Esse processo de reprivatização desenvolveu-se por fases, nos termos do art. 1º do mesmo diploma.

4- Na 1ª fase, em 1994, foram objecto de reprivatização acções correspondentes a 20% do capital da sociedade, nos termos daquele Decreto-Lei e da Resolução do Conselho de Ministros nº 31-A/94, de 13 de Maio.

5- Na 2ª fase, em 1996, foram objecto de reprivatização acções correspondentes a aproximadamente 45% do capital da sociedade, nos termos do Decreto-Lei nº 64/96, de 31 de Maio e das Resoluções do Conselho de Ministros nº 142/96, de 30 de Agosto e nº 163-A/96, de 4 de Outubro.

6- No âmbito da reestruturação, realizada após a 2ª fase de reprivatizacão, a A…………, SA foi transformada em sociedade gestora de participações sociais, adoptando a actual designação de A……………, SGPS, SA., por escritura lavrada em 31 de Dezembro de 1996 a fls. 50 v do Livro 290 B do 17º Cartório Notarial de Lisboa – cfr. doc. 2, junto com a p.i., cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.

7- Na 3ª fase, em 1998, foram objecto de reprivatização acções correspondentes a aproximadamente 25% do capital da sociedade, nos termos do Decreto-Lei nº 94-A/98, de 17 de Abril, e das Resoluções do Conselho de Ministros nº 61/98, de 6 de Maio e nº 63/98, de 18 de Maio.

8- Na 4ª fase, em 2001, foram objecto de reprivatização acções correspondentes a 10,049% do capital da sociedade, nos termos do Decreto-Lei nº 331/2000, de 30 de Dezembro, e da Resolução do Conselho de Ministros nº 40/2001, de 19 de Abril.

9- Antes de cada uma das quatro fases da privatização, a A……….. foi objecto de uma avaliação, nos termos da alínea e) do art. 296º da CRP e do art. 5º da Lei nº 11/90, de 5 de Abril.

10- Tal avaliação, da iniciativa do Estado, foi feita por entidades independentes, escolhidas de entre as pré-qualificadas em concurso realizado para o efeito.

10- Em 27 Julho de 2001, a recorrente foi notificada pela Direcção-Geral dos Impostos de uma liquidação adicional do Imposto sobre o Rendimento de Pessoas Colectivas, relativa ao ano de 1996, no valor de 347.343,64€ (equivalente a 69.636.128$00) – cfr. doc. 3 junto com a p.i. que aqui se dá por integralmente reproduzido.

11- Em 3 de Dezembro de 2001, a A………… deduziu impugnação judicial da referida liquidação adicional – cfr doc. 4 junto com a p.i., que aqui se dá por integralmente reproduzido.

12- O valor de tal liquidação não foi, tomado em conta nos processos de avaliação patrimonial, da ora recorrente, efectuados aquando de cada uma das 4 fases de privatização da A………….

13- Quer a notificação da liquidação, quer os pagamentos ocorreram em momento posterior às quatro fases da operação de reprivatização.

14- A parte mais significativa das correcções efectuadas pela Administração Fiscal à matéria colectável de 1996 e que levaram à liquidação adicional dos autos é consequência directa e necessária de procedimentos adoptados quanto aos exercícios anteriores – cfr. referido doc. 4.

15- Em 29 de Janeiro de 2003, tendo em conta a referida liquidação e os pagamentos efectuados e nos termos do art. 3º, nº 2, alínea d) do DL nº 453/88, de 13 de Dezembro, a recorrente A………. requereu ao Presidente do Fundo de Regularização da Dívida Pública “o pagamento à requerente da quantia de IRC adicionalmente liquidada, num total de € 374.343,54, acrescido de todos os encargos com esta liquidação adicional, designadamente juros e custas decorrentes da impugnação (...) bem como da execução fiscal instaurada e encargos suportados com a prestação de garantia bancária com o compromisso de, obtendo ganho de causa naquela impugnarão, devolver a quantia que a mais receber” – cfr. doc. 5 junto com a p.i., que aqui se cá por integralmente reproduzido.

16- Sobre este requerimento, a Comissão de Acompanhamento das Reprivatizações elaborou o Parecer nº 431, cuja cópia consta a fls. 67 a 77, dando-se aqui por integralmente reproduzido o seu teor, nele se dizendo, nomeadamente:

“(…)

6. Importa agora avaliar se as referidas liquidações foram ou não tidas em conta nas avaliações da A……., para assim concluir da procedência da pretensão expressa pela sociedade nos dois requerimentos acima mencionados.

Entendemos que tal pretensão não procede.

Na verdade, o método que serviu de base à avaliação da A……… - e que é, aliás, o geralmente seguido na avaliação das sociedades a reprivatizar - não é de natureza patrimonial.

Consiste sempre na actualização dos fluxos de caixa livres, projectados para o horizonte temporal da análise efectuada.

Naturalmente, de acordo com esta metodologia, consideram-se cenários alternativos destinados a enquadrar situações de contingência genérica, onde cabem as contingências fiscais. É a previsão de cenários alternativos que conduz à determinação de intervalos de valor com larga amplitude, de centenas de milhões de Euros.

Embora, por evidentes razões, no processo de avaliação da A……… não tivessem sido especificamente consideradas as dívidas fiscais resultantes das liquidações adicionais em causa, os cenários alternativos considerados, e a combinação destes cenários, enquadravam, naturalmente, situações contingentes suficientemente genéricas, que incorporavam riscos diversos, incluindo riscos fiscais desta natureza. Pode, nestes termos, afirmar-se que os intervalos de valores utilizados para os efeitos da fixação do preço dos títulos acomodam inteiramente aquelas contingências fiscais, cujo montante aliás (mesmo incluindo o valor sobre que já recaiu despacho ministerial de indeferimento) é diminuto relativamente ao valor total da empresa, pelo que nunca poderia ter sobre este qualquer valor significativo.

7. Conclusão

Em nosso parecer, as pretensões da A……….. nos requerimentos apresentados ao Fundo de Regularização da Divida Pública não deverão ser atendidas, uma vez que o valor do imposto liquidado adicionalmente corresponde a uma contingência fiscal que esteve, designadamente pelo seu diminuto valor relativo, implicitamente considerada no processo de avaliação da A………...”

17- Relativamente a este Parecer a Entidade Demandada proferiu, em 08.05.2003, o seguinte despacho:

“Concordo com a conclusão do presente parecer que é, aliás, consonante com o parecer da SER, não sendo de atender as reclamações expostas.” – cfr. doc. 7, fls. 66.

18- Em 21 de Maio de 2003, a A……….. recebeu o ofício junto como doc. 1, no qual se dá conta de que a petição do Recorrente havia sido indeferida por despacho do Secretário de Estado do Tesouro e das Finanças de 8 de Maio de 2003, indicado no número anterior.

19- Entre a apresentação do requerimento e a recepção do ofício não houve qualquer contacto entre a A……….. e o Instituto de Gestão de Crédito Público (IGCP) ou o Fundo de Regularização da Dívida Pública (FRDP), designadamente para efeitos de audiência nos termos dos arts. 100º e seguintes do Código do Procedimento Administrativo (CPA).

20- Em 04.04.1997, a Recorrente havia requerido ao Fundo de Regularização da Dívida Pública o reembolso das quantias relativas a liquidações adicionais de I.R.C. referentes aos anos de 1990 e 1991, que havia impugnado, comprometendo-se a devolver as quantias que viesse a receber, no caso de obter sucesso nas impugnações judiciais – cfr. doc. 8, cujo teor aqui se dá por reproduzido.

21- Na sequência deste requerimento, aquele Fundo decidiu que a Recorrente teria direito a ser reembolsada por ele dos pagamentos efectivos (incluindo juros) que resultassem da decisão judicial, afirmando que só depois desta poderia proceder a eventual regularização – cfr. doc. 10, fls. 92 a 94, cujo teor aqui se dá por reproduzido.

3. O Direito

A Recorrente imputa ao acto recorrido os seguintes vícios, a saber: i) vício de forma por falta de audiência do interessado; ii) violação de lei, por desrespeito do disposto nas alíneas d) e e) do nº 2 do art. 3º do DL nº 453/88, de 13/12, com a redacção dada pelo art. 1º do DL nº 36/93, de 13/2 e a esta pelo art. 1º do DL nº 2/95, de 14/1; iii) violação do princípio da igualdade.

Procederemos à apreciação dos vícios tendo em conta a ordem por que foram invocados pela Recorrente, apesar dos vícios de violação de lei serem os que asseguram uma tutela mais estável e eficaz da sua posição jurídica (cfr. art. 57º da LPTA).

A Recorrente imputa ao acto vício de forma por preterição do direito de audiência do interessado.

Os arts 100º e 103º do CPA 91 estabelecem o seguinte, respectivamente:

O art. 100º, sob a epígrafe “Audiência dos interessados”, estabelece o seguinte:

1- Concluída a instrução, e salvo o disposto no artigo 103.º, os interessados têm o direito de ser ouvidos no procedimento antes de ser tomada a decisão final, devendo ser informados, nomeadamente, sobre o sentido provável desta.

(…)”.

Por sua vez, o art. 103º, sob a epígrafe “Inexistência e dispensa de audiência dos interessados”, dispõe que:

“1- Não há lugar a audiência dos interessados:

a) Quando a decisão seja urgente;

b) Quando seja razoavelmente de prever que a diligência possa comprometer a execução ou a utilidade da decisão.

c) Quando o número de interessados a ouvir seja de tal forma elevado que a audiência se torne impraticável, devendo nesse caso proceder-se a consulta pública, quando possível, pela forma mais adequada.

2- O órgão instrutor pode dispensar a audiência dos interessados nos seguintes casos:

a) Se os interessados já se tiverem pronunciado no procedimento sobre as questões que importem à decisão e sobre as provas produzidas;

b) Se os elementos constantes do procedimento conduzirem a uma decisão favorável aos interessados.”

O direito de audiência assim previsto pelo art. 100º do CPA, no âmbito do procedimento administrativo, é uma concretização do direito de participação dos cidadãos na formação das decisões administrativas que lhes digam respeito, assegurado pelo art. 267º, nº 5, da CRP, visando assegurar-lhes uma tutela preventiva contra lesões dos seus direitos ou interesses.

No caso dos autos, na sequência do pedido apresentado pela Recorrente foi emitido um parecer (nº 16 da matéria de facto) que assume a natureza de acto de «instrução» do procedimento administrativo (cfr. arts. 86º, 87º e 98º do CPA), sendo certo que a Recorrente não foi ouvida, antes da decisão proferida com base nele.

Ora, por um lado, não se está perante qualquer das situações indicadas no nº 1 do art. 103º do CPA, nem foi proferida qualquer decisão dispensando a audiência. Por outro lado, não foi demonstrado que se verificasse qualquer das situações em que tal dispensa é permitida pelo nº 2 daquele preceito, pelo que a obrigatoriedade de assegurar o direito de audiência prévia da Recorrente resulta do art. 100º citado.

Ao que acresce que, considere-se ou não correcta a decisão da Administração de recusar o pagamento antes de ser proferida decisão judicial definitiva nas impugnações deduzidas pela Recorrente, não se pode entender que se está perante uma situação em que seja de concluir que o exercício do direito de audiência não poderia levar a Administração a proferir uma decisão diferente da que tomou.

Com efeito, o facto de ter sido dado tratamento diferente, relativamente às liquidações de 1990 e 1991, quanto à questão do pagamento antes de ser proferida uma decisão judicial definitiva (como resulta dos nºs 20 e 21 dos factos provados), mostra que não se pode ter como seguro que a Administração não poderia ser convencida pela argumentação da Recorrente sobre tal matéria.

Assim, o acto recorrido enferma do vício formal de preterição do direito de audiência dos interessados, podendo afectar o acto final do procedimento, pelo que é anulável por este motivo (cfr. art. 135º do CPA).

O primeiro vício de violação de lei invocado pela Recorrente é o de violação do preceituado nas alíneas d) e e) do nº 2 do art. 3º do DL nº 453/88, de 13 de Dezembro, na redacção introduzida pelo DL nº 36/93, de 13 de Fevereiro.

O DL nº 453/88 reviu o regime jurídico do Fundo de Regularização da Dívida Pública, alargando o seu objecto de modo a poder acolher as receitas e realizar as despesas no âmbito do processo de privatizações e, em geral, no da reforma do sector empresarial do Estado, conforme compromisso assumido no Programa do Governo, aprovado pela Assembleia da República em 28 de Agosto de 1987.

No nº 2 do art. 3º daquele diploma, prescreve-se que constituem despesas do Fundo de Regularização da Dívida Pública, “d) as decorrentes do apuramento de dívidas à administração fiscal por parte de empresas que tenham sido objecto de reprivatização, referentes a períodos anteriores à data da operação de transferência da titularidade do capital social, quando estas não tenham sido consideradas no respectivo processo de avaliação”.

E na alínea e) “As derivadas de lapsos ou omissões no processo de avaliação de empresas que se destinam a ser reprivatizadas, devidamente comprovados, e que pela sua natureza e relevância afectem o valor patrimonial da empresa reportada à data da reprivatização”.

A Recorrente defende que da norma da alínea d) decorre a obrigação de aquele Fundo assumir o pagamento da dívida de I.R.C. de 1996, liquidada adicionalmente no ano de 2001.

No acto impugnado, a Autoridade Recorrida, concordando com a conclusão do parecer da Comissão de Acompanhamento das Reprivatizações, entendeu que o referido Fundo não deve pagar a quantia liquidada, por o valor do imposto liquidado adicionalmente corresponder a uma contingência fiscal que esteve, designadamente pelo seu diminuto valor relativo, implicitamente considerada no processo de avaliação da recorrente.

A questão a apreciar, neste âmbito, reconduz-se a saber se se pode considerar relevante, para afastar o dever de pagamento pelo referido Fundo, eventual consideração implícita das dívidas à administração fiscal no âmbito de contingências fiscais.

No Preâmbulo do DL nº 36/93 esclarece-se o alcance da alteração que se introduziu no DL nº 453/88, nos seguintes termos:

“No decurso do processo de reprivatizações iniciado em 1989 uma das principais preocupações do Governo tem sido a qualidade do processo de avaliação das empresas que têm sido vendidas. Existem, no entanto, situações cuja correcta quantificação é praticamente impossível definir com rigor no momento da avaliação. Exemplos destas situações são as correcções que a administração fiscal vem a introduzir na liquidação de impostos relativos a anos transactos. Pela própria natureza destes processos, estas alterações não podem ser consideradas no processo de avaliação embora tenham um impacte directo no real valor da empresa. Assim, entende o Governo que se justifica, em nome da salvaguarda da transparência do processo de reprivatizações, que estas situações sejam acauteladas por forma a garantir a validade da avaliação efectuada. É neste contexto que o presente diploma vem estabelecer o princípio da responsabilidade do Estado perante eventuais dívidas de empresas privatizadas à administração fiscal, quando essas dívidas resultem de liquidações relativas a períodos anteriores à reprivatização e não tenham sido consideradas no respectivo caso de avaliação.

Resulta inequivocamente deste preâmbulo que, na perspectiva legislativa, «as correcções que a administração fiscal vem a introduzir na liquidação de impostos relativos a anos transactos», pela própria natureza «não podem ser consideradas no processo de avaliação embora tenham um impacte directo no real valor da empresa».

Por outro lado, ao referir-se que a norma introduzida visa aplicar-se em «situações cuja correcta quantificação é praticamente impossível definir com rigor no momento da avaliação» está a fazer-se uma opção legislativa clara por uma avaliação exacta das empresas reprivatizadas, que é incompatível com a mera ponderação genérica de «contingências fiscais» de natureza incerta.

Para além disso, essa exigência de rigor em matéria de ponderação das dívidas fiscais na avaliação obsta também a que se considerem irrelevantes dívidas fiscais de «diminuto valor relativo».

Por isso, numa interpretação teleológica, tem de concluir-se que não é compatível com a referida alínea d) do nº 2 do art. 3º do DL nº 453/88 a mera consideração implícita de contingências fiscais não especificadas, sendo de considerar relevantes todas as dívidas fiscais referentes a períodos anteriores à data da operação de transferência da titularidade do capital social, quando elas não tenham sido especificamente consideradas no respectivo processo de avaliação (neste sentido e em situações em tudo semelhantes decidiram os acórdãos desta Secção de 09.12.2004, proc. 01439/03 e de 21.05.2008, proc. 0993/02).

Assim, o acto recorrido enferma de vício de violação da referida alínea d) do nº 2 do art. 3 do DL nº 453/88, sendo de anular (art. 135º do CPA).

Tratando-se de um vício que impede a renovação do acto com sentido idêntico ao acto anulado, torna-se desnecessário apreciar se também foi violada a alínea e) do nº 2 do mesmo art. 3º, como a Recorrente defende nas conclusões da sua alegação (cfr. art. 57º da LPTA).

Assim, conduzindo o reconhecimento da existência do vício de violação daquela alínea d), a uma tutela estável do direito invocado, fica prejudicado o conhecimento do vício de violação da referida alínea e).

Porém, a Recorrente pretende também que a quantia relativa às liquidações lhe seja paga imediatamente pelo referido Fundo, antes de estar judicialmente decidido se o seu pagamento é ou não definitivo, referindo situações anteriores, relativas a liquidações adicionais de I.R.C. relativas aos exercícios de 1990 e 1991, em que foram pagas as quantias pelo Fundo antes da decisão judicial das respectivas impugnações.

Contexto em que invoca a questão da violação do princípio da igualdade que, nos termos do art. 266º, nº 2, da CRP e 5º, nº 1, do CPA, deve ser observado pela Administração em toda a sua actividade.

O art. 5º sobre tal princípio, estabelece que “nas suas relações com os particulares, a Administração Pública deve reger-se pelo princípio da igualdade, não podendo privilegiar, beneficiar, prejudicar, privar de qualquer direito ou isentar de qualquer dever nenhum administrado em razão de ascendência, sexo, raça, língua, território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas, instrução, situação económica ou condição social”.

Do teor desta norma retira-se que o alcance desta é evitar o tratamento discriminatório de diferentes particulares e não a diversidade de tratamento do mesmo administrado em momentos distintos, pelo que só com a invocação da situação referida não se pode equacionar uma questão da violação deste princípio, tal como está aqui definido.

Ao que acresce que, o facto de a Administração adoptar, numa determinada situação, uma certa conduta não gera a obrigatoriedade de ela a adoptar sempre no futuro, pois pode vir a concluir que a primeira conduta foi ilegal.

Aquele princípio da igualdade o que não permite é que seja dado um tratamento discriminatório positivo ou negativo entre diferentes particulares e essa discriminação só pode detectar-se quando o tratamento diferenciado carecer de fundamento racional ou jurídico.

Ora, no caso em apreço, não existe qualquer norma legal que refira expressamente qual o momento em que deve ser efectuado o pagamento das quantias a que se refere o nº 2 do art. 3º do DL nº 453/88 e os factos de se falar em «despesas)» e em «apuramento de dívidas à administração fiscal» faz crer que se está a aludir a pagamentos definitivos e a dívidas cuja existência esteja definida de forma tendencialmente definitiva, por via administrativa ou judicial, pois só nestas condições se poderá afirmar que foi apurada a existência de uma dívida, existindo, até essa definição, uma litígio versando essa dívida, o que consubstancia uma mera hipótese de existência da mesma.

Assim, não procede qualquer violação do princípio da igualdade.

Pelo exposto, acordam em:

a) - conceder provimento ao recurso, anulando o acto recorrido.

b) - sem custas, por a Autoridade Recorrida delas estar isenta (art. 2º da Tabela de Custas).

Lisboa, 29 de Junho de 2017. – Maria Teresa Sena Ferreira de Sousa (relatora) – José Augusto Araújo Veloso – Maria do Céu Dias Rosa das Neves.