3. O Direito
A Recorrente imputa ao acto recorrido os seguintes vícios, a saber: i) vício de forma por falta de audiência do interessado; ii) violação de lei, por desrespeito do disposto nas alíneas d) e e) do nº 2 do art. 3º do DL nº 453/88, de 13/12, com a redacção dada pelo art. 1º do DL nº 36/93, de 13/2 e a esta pelo art. 1º do DL nº 2/95, de 14/1; iii) violação do princípio da igualdade.
Procederemos à apreciação dos vícios tendo em conta a ordem por que foram invocados pela Recorrente, apesar dos vícios de violação de lei serem os que asseguram uma tutela mais estável e eficaz da sua posição jurídica (cfr. art. 57º da LPTA).
A Recorrente imputa ao acto vício de forma por preterição do direito de audiência do interessado.
Os arts 100º e 103º do CPA 91 estabelecem o seguinte, respectivamente:
O art. 100º, sob a epígrafe “Audiência dos interessados”, estabelece o seguinte:
1 - Concluída a instrução, e salvo o disposto no artigo 103.º, os interessados têm o direito de ser ouvidos no procedimento antes de ser tomada a decisão final, devendo ser informados, nomeadamente, sobre o sentido provável desta.
(…)”.
Por sua vez, o art. 103º, sob a epígrafe “Inexistência e dispensa de audiência dos interessados”, dispõe que:
“1 - Não há lugar a audiência dos interessados:
- a)Quando a decisão seja urgente;
- b)Quando seja razoavelmente de prever que a diligência possa comprometer a execução ou a utilidade da decisão.
- c)Quando o número de interessados a ouvir seja de tal forma elevado que a audiência se torne impraticável, devendo nesse caso proceder-se a consulta pública, quando possível, pela forma mais adequada.
2 - O órgão instrutor pode dispensar a audiência dos interessados nos seguintes casos:
- a)Se os interessados já se tiverem pronunciado no procedimento sobre as questões que importem à decisão e sobre as provas produzidas;
- b)Se os elementos constantes do procedimento conduzirem a uma decisão favorável aos interessados.”
O direito de audiência assim previsto pelo art. 100º do CPA, no âmbito do procedimento administrativo, é uma concretização do direito de participação dos cidadãos na formação das decisões administrativas que lhes digam respeito, assegurado pelo art. 267º, nº 5, da CRP, visando assegurar-lhes uma tutela preventiva contra lesões dos seus direitos ou interesses.
No caso dos autos, na sequência do pedido apresentado pela Recorrente foi emitido um parecer (nº 16 da matéria de facto) que assume a natureza de acto de «instrução» do procedimento administrativo (cfr. arts. 86º, 87º e 98º do CPA), sendo certo que a Recorrente não foi ouvida, antes da decisão proferida com base nele.
Ora, por um lado, não se está perante qualquer das situações indicadas no nº 1 do art. 103º do CPA, nem foi proferida qualquer decisão dispensando a audiência. Por outro lado, não foi demonstrado que se verificasse qualquer das situações em que tal dispensa é permitida pelo nº 2 daquele preceito, pelo que a obrigatoriedade de assegurar o direito de audiência prévia da Recorrente resulta do art. 100º citado.
Ao que acresce que, considere-se ou não correcta a decisão da Administração de recusar o pagamento antes de ser proferida decisão judicial definitiva nas impugnações deduzidas pela Recorrente, não se pode entender que se está perante uma situação em que seja de concluir que o exercício do direito de audiência não poderia levar a Administração a proferir uma decisão diferente da que tomou.
Com efeito, o facto de ter sido dado tratamento diferente, relativamente às liquidações de 1990 e 1991, quanto à questão do pagamento antes de ser proferida uma decisão judicial definitiva (como resulta dos nºs 20 e 21 dos factos provados), mostra que não se pode ter como seguro que a Administração não poderia ser convencida pela argumentação da Recorrente sobre tal matéria.
Assim, o acto recorrido enferma do vício formal de preterição do direito de audiência dos interessados, podendo afectar o acto final do procedimento, pelo que é anulável por este motivo (cfr. art. 135º do CPA).
O primeiro vício de violação de lei invocado pela Recorrente é o de violação do preceituado nas alíneas d) e e) do nº 2 do art. 3º do DL nº 453/88, de 13 de Dezembro, na redacção introduzida pelo DL nº 36/93, de 13 de Fevereiro.
O DL nº 453/88 reviu o regime jurídico do Fundo de Regularização da Dívida Pública, alargando o seu objecto de modo a poder acolher as receitas e realizar as despesas no âmbito do processo de privatizações e, em geral, no da reforma do sector empresarial do Estado, conforme compromisso assumido no Programa do Governo, aprovado pela Assembleia da República em 28 de Agosto de 1987.
No nº 2 do art. 3º daquele diploma, prescreve-se que constituem despesas do Fundo de Regularização da Dívida Pública, “d) as decorrentes do apuramento de dívidas à administração fiscal por parte de empresas que tenham sido objecto de reprivatização, referentes a períodos anteriores à data da operação de transferência da titularidade do capital social, quando estas não tenham sido consideradas no respectivo processo de avaliação”.
E na alínea e) “As derivadas de lapsos ou omissões no processo de avaliação de empresas que se destinam a ser reprivatizadas, devidamente comprovados, e que pela sua natureza e relevância afectem o valor patrimonial da empresa reportada à data da reprivatização”.
A Recorrente defende que da norma da alínea d) decorre a obrigação de aquele Fundo assumir o pagamento da dívida de I.R.C. de 1996, liquidada adicionalmente no ano de 2001.
No acto impugnado, a Autoridade Recorrida, concordando com a conclusão do parecer da Comissão de Acompanhamento das Reprivatizações, entendeu que o referido Fundo não deve pagar a quantia liquidada, por o valor do imposto liquidado adicionalmente corresponder a uma contingência fiscal que esteve, designadamente pelo seu diminuto valor relativo, implicitamente considerada no processo de avaliação da recorrente.
A questão a apreciar, neste âmbito, reconduz-se a saber se se pode considerar relevante, para afastar o dever de pagamento pelo referido Fundo, eventual consideração implícita das dívidas à administração fiscal no âmbito de contingências fiscais.
No Preâmbulo do DL nº 36/93 esclarece-se o alcance da alteração que se introduziu no DL nº 453/88, nos seguintes termos:
“No decurso do processo de reprivatizações iniciado em 1989 uma das principais preocupações do Governo tem sido a qualidade do processo de avaliação das empresas que têm sido vendidas. Existem, no entanto, situações cuja correcta quantificação é praticamente impossível definir com rigor no momento da avaliação. Exemplos destas situações são as correcções que a administração fiscal vem a introduzir na liquidação de impostos relativos a anos transactos. Pela própria natureza destes processos, estas alterações não podem ser consideradas no processo de avaliação embora tenham um impacte directo no real valor da empresa. Assim, entende o Governo que se justifica, em nome da salvaguarda da transparência do processo de reprivatizações, que estas situações sejam acauteladas por forma a garantir a validade da avaliação efectuada. É neste contexto que o presente diploma vem estabelecer o princípio da responsabilidade do Estado perante eventuais dívidas de empresas privatizadas à administração fiscal, quando essas dívidas resultem de liquidações relativas a períodos anteriores à reprivatização e não tenham sido consideradas no respectivo caso de avaliação.
Resulta inequivocamente deste preâmbulo que, na perspectiva legislativa, «as correcções que a administração fiscal vem a introduzir na liquidação de impostos relativos a anos transactos», pela própria natureza «não podem ser consideradas no processo de avaliação embora tenham um impacte directo no real valor da empresa».
Por outro lado, ao referir-se que a norma introduzida visa aplicar-se em «situações cuja correcta quantificação é praticamente impossível definir com rigor no momento da avaliação» está a fazer-se uma opção legislativa clara por uma avaliação exacta das empresas reprivatizadas, que é incompatível com a mera ponderação genérica de «contingências fiscais» de natureza incerta.
Para além disso, essa exigência de rigor em matéria de ponderação das dívidas fiscais na avaliação obsta também a que se considerem irrelevantes dívidas fiscais de «diminuto valor relativo».
Por isso, numa interpretação teleológica, tem de concluir-se que não é compatível com a referida alínea d) do nº 2 do art. 3º do DL nº 453/88 a mera consideração implícita de contingências fiscais não especificadas, sendo de considerar relevantes todas as dívidas fiscais referentes a períodos anteriores à data da operação de transferência da titularidade do capital social, quando elas não tenham sido especificamente consideradas no respectivo processo de avaliação (neste sentido e em situações em tudo semelhantes decidiram os acórdãos desta Secção de 09.12.2004, proc. 01439/03 e de 21.05.2008, proc. 0993/02).
Assim, o acto recorrido enferma de vício de violação da referida alínea d) do nº 2 do art. 3 do DL nº 453/88, sendo de anular (art. 135º do CPA).
Tratando-se de um vício que impede a renovação do acto com sentido idêntico ao acto anulado, torna-se desnecessário apreciar se também foi violada a alínea e) do nº 2 do mesmo art. 3º, como a Recorrente defende nas conclusões da sua alegação (cfr. art. 57º da LPTA).
Assim, conduzindo o reconhecimento da existência do vício de violação daquela alínea d), a uma tutela estável do direito invocado, fica prejudicado o conhecimento do vício de violação da referida alínea e).
Porém, a Recorrente pretende também que a quantia relativa às liquidações lhe seja paga imediatamente pelo referido Fundo, antes de estar judicialmente decidido se o seu pagamento é ou não definitivo, referindo situações anteriores, relativas a liquidações adicionais de I.R.C. relativas aos exercícios de 1990 e 1991, em que foram pagas as quantias pelo Fundo antes da decisão judicial das respectivas impugnações.
Contexto em que invoca a questão da violação do princípio da igualdade que, nos termos do art. 266º, nº 2, da CRP e 5º, nº 1, do CPA, deve ser observado pela Administração em toda a sua actividade.
O art. 5º sobre tal princípio, estabelece que “nas suas relações com os particulares, a Administração Pública deve reger-se pelo princípio da igualdade, não podendo privilegiar, beneficiar, prejudicar, privar de qualquer direito ou isentar de qualquer dever nenhum administrado em razão de ascendência, sexo, raça, língua, território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas, instrução, situação económica ou condição social”.
Do teor desta norma retira-se que o alcance desta é evitar o tratamento discriminatório de diferentes particulares e não a diversidade de tratamento do mesmo administrado em momentos distintos, pelo que só com a invocação da situação referida não se pode equacionar uma questão da violação deste princípio, tal como está aqui definido.
Ao que acresce que, o facto de a Administração adoptar, numa determinada situação, uma certa conduta não gera a obrigatoriedade de ela a adoptar sempre no futuro, pois pode vir a concluir que a primeira conduta foi ilegal.
Aquele princípio da igualdade o que não permite é que seja dado um tratamento discriminatório positivo ou negativo entre diferentes particulares e essa discriminação só pode detectar-se quando o tratamento diferenciado carecer de fundamento racional ou jurídico.
Ora, no caso em apreço, não existe qualquer norma legal que refira expressamente qual o momento em que deve ser efectuado o pagamento das quantias a que se refere o nº 2 do art. 3º do DL nº 453/88 e os factos de se falar em «despesas)» e em «apuramento de dívidas à administração fiscal» faz crer que se está a aludir a pagamentos definitivos e a dívidas cuja existência esteja definida de forma tendencialmente definitiva, por via administrativa ou judicial, pois só nestas condições se poderá afirmar que foi apurada a existência de uma dívida, existindo, até essa definição, uma litígio versando essa dívida, o que consubstancia uma mera hipótese de existência da mesma.
Assim, não procede qualquer violação do princípio da igualdade.
Pelo exposto, acordam em:
- a)- conceder provimento ao recurso, anulando o acto recorrido.
- b)- sem custas, por a Autoridade Recorrida delas estar isenta (art. 2º da Tabela de Custas).
Lisboa, 29 de Junho de 2017. – Maria Teresa Sena Ferreira de Sousa (relatora) – José Augusto Araújo Veloso – Maria do Céu Dias Rosa das Neves.
