401/13.4PGLRS.L1-5 - Tribunal da Relação de Lisboa

I. Na distinção entre jogos de fortuna ou azar e modalidades afins, deve apelar-se a um critério material, ligado à protecção de bens jurídicos, caindo na primeira hipótese os casos em que esteja em causa a necessidade de protecção de um relevante valor com ressonância ético-social, pois as sanções penais devem limitar-se ao mínimo imprescindível para garantir a paz na vida em comunidade;

II. Estando em causa máquina que atribui prémios em dinheiro, cujo resultado depende exclusivamente da sorte, com variação do prémio, entre 1 e 200 pontos, convertíveis em quantias monetárias, à razão de 1€ por cada ponto, em que prémio máximo já tem algum significado, o jogador pode ser conduzido a um “encadeamento mecânico e compulsivo", com envolvimento emocional e ofensa de valores de elevada ressonância ético-social, o que é próprio dos jogos de fortuna e azar e justifica tutela penal, através da subsunção ao crime de exploração ilícita de jogo.

(Sumário elaborado pelo Relator)

Acordam, em conferência, no Tribunal da Relação de Lisboa:

Relatório:

Iº- 1. No Processo Comum (Tribunal Singular) nº401/13.4PGLRS, da Comarca de Lisboa Norte, Loures, Inst. ... - Secção Criminal - J..., em que é arguido, I., o tribunal, após julgamento, por sentença de 13 Out. 15, decidiu:

“….

a) Condenar o arguido como autor de um crime de exploração ilícita de jogo, p. e p. no art. 108°, n.° 1 do DL 422/89, de 02.12, com referência aos art. 1°, 3°, n,° 1 e 4°, n.°1, al. g) do mesmo diploma legal, pena de 4 (quatro) meses de prisão, que se substitui por 120 (cento e vinte) dias de multa à taxa diária de seis euros, e em 50 (cinquenta) dias de multa à mesma taxa diária, o que perfaz a multa global de € 1020 (mil e vinte euros).

…”.

2º Inconformado, o arguido, I., interpôs recurso, motivando-o com as seguintes conclusões:

2.1- A douta sentença recorrida omite a apreciação das circunstâncias de tempo, modo e lugar em que ocorre essa dita exploração e em consequência do equipamento apreendido à ordem destes autos. A douta sentença recorrida omite, ainda, as circunstâncias e os factos que conduzem à verificação do elemento objectivo do tipo do crime pelo qual vem o recorrente condenada, pois não descreve em sede de factualidade provada o funcionamento do equipamento mencionado nos factos 2, 5, 6, 7, 8 e 9 e como tal equipamento desenvolve o jogo, remetendo para o exame pericial a explicação desse funcionamento, o que não se revela ser possível, por omissão de descrição de matéria factual que permita a conclusão da verificação do elemento objectivo do tipo do crime em apreço e permite alicerçar a verificação do vício de insuficiência para a decisão de facto.

2.2- A sentença recorrida violou o art.127.° do CPP, o art.108.°, nºs 1 e 2 do DL 422/89 e bem assim o nº2 do art.374.° do CPP, proporcionando a verificação do vício de insuficiência para a decisão de facto.

2.3- A sentença recorrida utiliza a perícia para classificar o jogo inserido no aparelho apreendido à ordem destes autos, mas não descreve o desenvolvimento e funcionamento do aludido jogo, sendo certo que a alusão ao titulo do jogo em apreço não permite sem mais dar como provado que esse aludido jogo teria a classificação que veio a ser-lhe conferida pelos factos provados 7 a 9.

2.4- A sentença recorrida erra quanto à qualificação do equipamento mencionado nos factos provados 2, 5, 6, 7, 8 e 9, já que qualifica o jogo inserido nesse equipamento como de fortuna ou azar, quando na realidade tal jogo deve ser qualificado como próprio de outras formas de jogo (cfr. art.159, do DL 422/89) ou como próprio de modalidades afins de jogos de fortuna ou azar (art.s 160.° e seguintes do DL 422/89).

2.5- Falece assim também quanto a este equipamento a verificação dos elementos objectivo e subjectivo do tipo (pelo qual vem o recorrente condenada), e tal resulta por ausência absoluta de prova, a que acresce para esta temática a análise das doutas decisões transcritas que permitiriam, quer ao recorrente, quer a qualquer cidadão médio e comum, reflectir de forma diferente daquela que a douta sentença refere como sendo a única possível e obrigatória e que passa, sem mais pela condenação do recorrente, presumindo-se o conhecimento por parte desta das características do equipamento, da sua proibição de exploração fora dos locais concessionados pelo Estado para essa exploração e por fim o conhecimento de que uma eventual exploração fora desses mesmos locais concessionados configura a prática de um crime previsto disposições conjugadas dos art.s 1,3, 4, aI. f) e ainda 108.° todos do DL.422/89. A punição deste ilícito criminal só existe se se verificar demonstrado, de forma inequívoca, o dolo e mais o dolo específico e não qualquer outra forma de dolo ou de ilicitude, nomeadamente a secundária ou ilícito de mera ordenação social; in casu, salvo o devido respeito, nada se demonstrou quanto a este tema e do texto da própria douta sentença recorrida nada se extrai, nada consta, nomeadamente da motivação, precisamente por se ter verificado esta falta de demonstração.

2.6- A douta sentença recorrida violou as normas constantes dos arts.374, nº2, do CPP; 1.°,3.°,4.°, nº1, al.s f) e g) e 108.° do D. L. 422/89 na redacção do D. L.10/95; igualmente violou o art.127.° do C. P. P., porque deu como provados os factos 2, 5, 6, 7, 8 e 9 sem ter prova na sua base, verificando-se o vicio de insuficiência de prova para a decisão de facto.

2.7- O aparelho apreendido nestes autos e mencionado nos factos provados 2, 5, 6, 7, 8 e 9 não permite a exploração de um jogo de fortuna ou azar, mas tão só de urna outra forma de jogo ou de uma modalidade afim de jogo fortuna ou azar, cuja punição se encontra prevista nos art.s 159 e seguintes do DL 422/89, disposições legais não aplicadas ou sequer analisadas pela douta sentença recorrida.

2.8- A douta sentença recorrida erra quanto à qualificação / classificação do jogo inserido no aparelho apreendido à ordem destes autos e mencionado nos factos provados 2, 5, 6, 7, 8 e 9.

2.9- Quanto ao elemento subjectivo e à verificação dos seus sub-elementos, nada se provou ou demonstrou em julgamento (prova documental para esta temática não existe) sobre a verificação do dolo, forma subjectiva com que o recorrente foi condenado e nada se demonstrou sobre o preenchimento dos 3 sub-elementos do elemento subjectivo do tipo do crime em apreço; nada se demonstrou sobre o eventual conhecimento do recorrente no que toca às características do jogo (não descrito em sede de douta decisão recorrida) e do carácter proibitivo do mesmo; nada se demonstrou sobre o conhecimento que o recorrente teria, de que esse equipamento só poderia ser explorado em zonas de jogo concessionadas pelo Estado e nada se demonstrou sobre o conhecimento do recorrente sobre a punibilidade da exploração de equipamento (não descrito e não identificado sobre o seu conteúdo e o que permitia desenvolver) fora dessas aludidas zonas de jogo concessionadas pelo Estado e quais as consequências; nada foi demonstrado sobre esta temática e que é só o que permite verificar o preenchimento do elemento subjectivo do tipo do crime em causa!

2.10- Para o recorrente todas estas omissões de prova conduziriam à sua absolvição em ordem ao cumprimento dos princípios do dubio pro reo e da presunção de inocência, já que a intervenção de um perito nos autos faz inculcar a ideia de que existe a necessidade de especiais conhecimentos técnicos aferir de algo, o que é incompatível, depois, com a aplicação das normais regras da vida em comunidade para se considerar, precisamente, esse mesmo conhecimento e que aqui seria do próprio recorrente, o que é concluído pela douta sentença recorrida quando refere que a verificação do preenchimento do elemento subjectivo se fez pela aplicação das regras de experiência comum, na modesta opinião do recorrente não o poderia fazer, a douta sentença recorrida;

2.11- Foram igualmente violados os princípios da presunção de inocência do recorrente e o in dubio pro reo.

3. O recurso foi admitido, a subir imediatamente, nos próprios autos e com efeito suspensivo, após o que o Ministério Público respondeu, concluindo pelo seu não provimento.

4. Neste Tribunal, a Exma. Srª. Procuradora-geral Adjunta, em douto parecer, pronunciou-se pelo não provimento do recurso.

5. Colhidos os vistos legais, realizou-se a conferência.

6. O objecto do recurso, tal como se mostra delimitado pelas respectivas conclusões, reconduz-se à apreciação das seguintes questões:

-nulidade da sentença;

-vício da al.a, do art.410, nº2, CPP;

-impugnação da matéria de facto;

-qualificação jurídica dos factos;

* * *

IIº-A decisão recorrida, no que diz respeito aos factos provados, não provados e respectiva fundamentação, é do seguinte teor:

1. MATÉRIA DE FACTO PROVADA.

De relevante para a discussão da causa resultou provada a seguinte matéria de facto:

1. No dia 30 de Maio de 2013, o arguido explorava o estabelecimento comercial denominado "O ...", sito na Rua ..., na Quinta das Pretas, Famões, em Odivelas, área desta comarca.

2. Nesse mesmo dia, pelas 11.00 horas, encontrava-se no interior do estabelecimento pertencente ao arguido, exposta e colocada sobre o balcão, uma máquina contendo no seu interior um computador portátil com disco rígido marca WD e uma pen Hasp com os dizeres manuscritos 115551,

3. A mencionada máquina, de fabrico artesanal, tem estrutura de madeira de cor cinzenta, possui um mecanismo de introdução de moedas na parte superior e vários botões vermelhos,

4. e encontra-se avaliada no valor de £200,00 (duzentos ouros).

5. O funcionamento da máquina inicia-se com o sistema operativo Windows que faz correr a aplicação "Publicidade.exe", e esta faz correr no ecrã, de modo aleatório, vários slides publicitários.

6. Após a introdução de uma moeda de €0,50 (cinquenta cêntimos) e a inserção de um código de activação através de uma combinação, não concretamente apurada, de toques nos botões vermelhos existentes no exterior e interior da máquina, é despoletado o jogo ao jogador.

7. A pressão dos botões vermelhos instalados na máquina, em combinação previamente determinada, permite ainda suspender o desenvolvimento do jogo já despoletado através do reinicio ou do bloqueio da máquina.

8. Despoletado e disponibilizado o jogo ao jogador, a máquina apreendida ao arguido desenvolvia jogos tipo roleta electrónica sob os temas "Futuri", "Golf" e "007", apresentando as seguintes características:

i. O cenário de jogo é composto por um círculo, cuja linha delimitativa é constituída por diversos pontos luminosos ("leds"), sendo que destes apenas alguns estão identificados através da inscrição de um dos seguintes números: "1", "50", "2", "100", "5", "20", "200" e "0".

ii. No centro do círculo encontra-se uma janela que vai ilustrando a acumulação de pontos ganhos provenientes de jogadas premiadas.

iii. Após a introdução de créditos, através da introdução de moedas no mecanismo existente para o efeito, dá-se início à jogada, que se traduz no movimento do ponto luminoso que percorre toda a linha delimitativa do círculo, até ao ponto que automaticamente se imobiliza, podendo ocorrer uma de duas situações:

a) O ponto luminoso parou num dos 'edis que corresponde a um dos oito identificados pelos números já referidos e, neste caso, o jogador terá direito aos créditos correspondentes, na forma de acumulado, que normalmente oscilam entre 1 e 200 pontos

b) O ponto luminoso para num dos restantes orifícios, sem qualquer referência a pontos pelo que o jogador não terá direito a qualquer prémio.

9. Os pontos acumulados são convertidos em dinheiro à razão de €1,00 por cada ponto, podendo o jogador solicitar ao explorador a quantia monetária que lhes corresponde.

10. O arguido detinha a chave que permitia a abertura da referida máquina e o acesso ao cofre de moedas no seu interior, o qual continha o valor total de €5,50 (cinco euros e cinquenta cêntimos) em moedas de 0,50 e 7,00 euro emitidas pelo BCE.

11. O resultado do jogo desenvolvido pela máquina apreendida ao arguido depende única e exclusivamente do factor sorte, não podendo o resultado ser controlado por habilidade, destreza ou experiência do jogador.

12. A máquina descrita estava no estabelecimento comercial com conhecimento do arguido que aí colocou, com o objectivo de a colocar em funcionamento e dela retirar proveitos económicos, o que quis e fez.

13. O arguido não possuía qualquer autorização ou licença de exploração para aquele tipo de jogo, bem como que a exploração da referida máquina apenas é permitida nos locais devidamente autorizados, o que sabia não ser o caso do seu estabelecimento.

14. O arguido sabia que a máquina atrás descrita e que explorava conduzia a resultados dependentes exclusivamente da sorte e que os aludidos prémios com expressão pecuniária eram distribuídos de forma totalmente aleatória a quem a utilizasse.

15. Não obstante, o arguido previu e quis nas circunstâncias atrás descritas ter exposta no estabelecimento por si explorado a máquina atrás identificada com o propósito de proporcionar o seu uso aos respectivos clientes, pela forma atrás descrita, agindo com o propósito de obter para si lucros da exploração desse jogo, como o fez.

16. Actuou o arguido da forma que se deixou descrita de modo livre, voluntário e consciente, bem sabendo que a sua conduta lhe era proibida e punida por lei penal.

17. Por sentença transitada em julgado em 02.11.2012 e proferida no âmbito do processo 140/12.3PGAMD, foi o arguido condenado na pena de 80 dias de multa, à taxa diária de € 7, pela prática, em 21,03,2012, de um crime de desobediência qualificada.

2) MATÉRIA DE FACTO NÃO PROVADA.

De relevante para a discussão da causa logrou-se provar toda a matéria de facto.

3) MOTIVAÇÃO DA DECISÃO DE FACTO.

A convicção do Tribunal quanto aos factos provados ancorou-se na análise e valoração críticas dos seguintes meios de prova:

Os documentos juntos aos autos, como os autos de apreensão da máquina a fls.19 e 20, os termos de abertura da máquina de fls. 22, auto de exame e avaliação de fls. 21, as guias de depósito de fls. 34.

O relatório pericial de fls. 60 foi preponderante para a prova das características exteriores da máquina apreendida, bem como do seu modo de funcionamento.

O depoimento das testemunhas AS, agente da PSP, e A, fiscal municipal, que participaram na fiscalização e que prestaram um depoimento claro, preciso e credível e que descreveram e esclareceram as circunstâncias da apreensão das máquinas em causa e dos temas de jogo que desenvolviam.

Ainda os depoimentos das testemunhas quanto ao facto do arguido explorar comercialmente e ter conhecimento de que a máquina desenvolvia um jogo de fortuna ou azar. Assim, a primeira testemunha referiu que quem estava no estabelecimento era o arguido, que se identificou como sendo o dono do estabelecimento, tendo entregue as chaves da máquina e a segunda referiu que examinou os documentos do estabelecimento e que estavam em nome do arguido, explicando que foi ao local, cerca de mês e meio antes, devido a uma reclamação por ruído e que examinou todos os documentos para aferir quem era o agente económico, que o alertou para o facto de ter uma máquina de jogo ilícito em exploração e quando regressou no dia da fiscalização em causa dos autos verificou novamente os documentos do estabelecimento, constatando que continuava o arguido a ser o explorador e chamou a policia porque a máquina ainda lá estava.

Também por ser contrário às regras de experiência comum, não se concebe que um comerciante tenha no seu estabelecimento máquinas, sem previamente se informar sobre o tipo de jogo, de divertimento e distracção que as mesmas podem proporcionar aos seus clientes, ou melhor aos utilizadores, nem se compreende como poderá rentabilizar tal exploração, se não sabe explicar a um potencial utilizador que tipo de jogo a máquina desenvolve.

Acresce que, a testemunha já tinha alertado o arguido de que a máquina desenvolvia um jogo de fortuna ou azar, pelo que se deu como assente que o arguido sabia o jogo que a máquina desenvolvia e sabia que se tratava de jogo de fortuna ou azar.

Teve-se, ainda, em atenção o CRC junto aos autos a fls. 88.

O arguido, no uso do direito que lhe assiste, não quis prestar declarações.

* * *

IIIº-1. O recorrente invoca a nulidade da sentença, nos termos do art.379, nº1, al.a, do C.P.P., por violação do disposto no art.374, nº2, do C.P.P.

Alega que a sentença omite a descrição de factos integradores das circunstâncias de tempo, modo e lugar de funcionamento do equipamento apreendido, remetendo para o exame pericial a explicação desse funcionamento, omitindo, ainda, descrição de factos demonstrativos do elemento subjectivo do crime.

Analisada a sentença recorrida, é manifesta a falta de razão do recorrente.

Na verdade, são enumerados factos que descrevem de forma suficiente as circunstâncias de tempo e lugar da exploração da máquina (nºs1 e 2 dos factos provados), as características e modo de funcionamento da mesma (nºs2 a 9 e 11 dos factos provados), assim como o elemento subjectivo do crime (nºs10,12 a 16 dos factos provados).

Ao contrário do alegado, a descrição do funcionamento da máquina não é feita por remissão para o exame pericial, sendo este referido, apenas, na fundamentação, como meio de prova em que o tribunal se apoiou para formar a sua convicção.

Com a mesma alegação, defende o recorrente que ocorre o vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, previsto no art.410, nº2, al.a, CPP.

Este preceito legal admite o alargamento dos fundamentos do recurso às hipóteses previstas nas suas três alíneas, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum.

Verifica-se o vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada (al.a), quando da factualidade vertida na decisão se colhe faltarem dados e elementos que, podendo e devendo ser indagados, são necessários para que se possa formular um juízo seguro de condenação (e da medida desta) ou de absolvição[1].

No caso, porém, na decisão relativa à matéria de facto, são descritos factos suficientes para a decisão, não ocorrendo o apontado vício.

2. De acordo com o art.428, nº1, do Código de Processo Penal, “as relações conhecem de facto e de direito”.

No caso, o recorrente impugna os nºs2,5 a 9, dos factos provados.

Alega que não foi produzida prova em audiência que os confirme.

Contudo, ouvida a prova produzida em audiência, é manifesto que o recorrente, nas suas motivações, faz uma descrição distorcida do sentido da prova.

Assim, a testemunha AS, ao contrário do alegado, não relatou em audiência o que lhe foi transmitido por outra testemunha, mas sim aquilo que presenciou no local, tal como descreveu no auto de notícia que elaborou.

A testemunha AS referiu que foi ao local, aí encontrou a máquina que veio a ser apreendida e que o arguido se encontrava no estabelecimento, disse que era o arguido quem tinha a chave da máquina e quem a abriu, com base no comportamento do arguido tendo a testemunha concluído, sem quaisquer dúvidas, que era ele que explorava essa máquina.

O relatado por esta testemunha baseou-se no seu conhecimento directo, em momento algum tendo apoiado o seu depoimento em declarações prestadas no inquérito, razão por que não ocorre qualquer violação do art.356, nº7, do CPP, ao contrário do que alega o recorrente nas suas motivações (fls.114).

O depoimento desta testemunha, foi corroborado pelo da testemunha AD, fiscal municipal, que também participou na acção de fiscalização.

O modo de funcionamento da máquina, descrito nos factos provados, é confirmado pelo relatório pericial de fls.60.

Assim, a prova produzida em audiência confirma o sentido dos factos impugnados, não indicando o recorrente qualquer elemento de prova que imponha decisão diversa.

O recorrente invoca a violação do princípio in dubio pro reo.

Trata-se de um princípio referente à prova e que numa situação de non liquet impõe decisão a favor do arguido, o que decorre do princípio constitucional da presunção de inocência (art.32, nº2, da C.R.P.). Este princípio impõe que, sendo incerta a prova, se não use de critério formal como o resultante do ónus legal da prova para decidir da condenação do réu, a qual terá sempre de assentar na certeza dos factos probados.

No caso, o tribunal formou a convicção no sentido em que os factos foram considerados provados, apoiado nos fundamentos antes referidos, o que não merece censura, não existindo qualquer dúvida na questão da prova que justifique apelo ao citado princípio in dubio pro reo.

Em conclusão, a decisão relativa à matéria de facto não merece qualquer censura.

3. Defende o recorrente que os factos devem ser qualificados como modalidade afim e não como jogo de fortuna e azar.

De harmonia com o artigo 1º do Decreto-Lei nº 422/89 de 2 de Dezembro, (na redacção dada pelo Decreto-Lei nº10/95 de 19Jan.), jogos de fortuna ou azar “são aqueles cujo resultado é contingente por assentar exclusiva ou fundamentalmente na sorte.”

O nº 1 do artigo 4º, identifica, nas respectivas alíneas, tipos de jogos de fortuna ou azar.

Relativamente a jogos em máquinas, a alínea f) do preceito, refere-se a “jogos em máquinas pagando directamente prémios em fichas ou moedas” e, a alínea g) a “jogos em máquinas que, não pagando directamente prémios em fichas ou moedas, desenvolvam temas próprios dos jogos de fortuna ou azar ou apresentem como resultado pontuações dependentes exclusiva ou fundamentalmente da sorte.”

O artigo 159º do Dec. Lei nº422/89, na redacção do Dec. Lei nº10/95, abarca especificadamente as “Modalidades afins do jogo de fortuna ou azar e outras formas de jogo.”

Estabelece o nº1 deste art.159, que “modalidades afins dos jogos de fortuna ou azar são as operações oferecidas ao público em que a esperança de ganho reside conjuntamente na sorte e perícia do jogador, ou somente na sorte, e que atribuem como prémios coisas com valor económico.”

O nº2 do mesmo preceito acrescenta que “são abrangidos pelo disposto no número anterior, nomeadamente, rifas, tômbolas, sorteios, concursos publicitários, concursos de conhecimentos e passatempos.”

Não se tem apresentado fácil a distinção entre as figuras em confronto, de jogo de fortuna e azar e modalidades afins.

O Acórdão de Fixação de Jurisprudência nº4/10 (DR Iª Série, nº46, de 08 Mar. 10), enuncia de forma exaustiva os vários critérios de que se têm socorrido os nossos tribunais, concluindo tratar-se de um panorama muito diversificado “…assentando em vários critérios distintivos e dando origem a soluções variadas, umas vezes considerando crime a prática e exploração de jogos em máquinas que se encontram frequentemente em cafés e outros estabelecimentos do género, ou porque os resultados dependem exclusivamente do factor sorte, ou porque pagam prémios em dinheiro ou simplesmente com valor económico, ou porque não constituem formas de promoção ao público, de modo a enquadrarem o conceito de «operações oferecidas ao público», e outras vezes (bastante menos) considerando que a exploração e prática de tais jogos constitui simplesmente uma contra-ordenação.

…

Quase todos os critérios passados em revista através da jurisprudência não são aceitáveis, pelo menos em pleno, pois não oferecem as características de completude e exaustividade e, sobretudo, não se baseiam nos critérios relevantes que permitiriam distinguir os dois ilícitos. Daí a multiplicidade de soluções jurisprudenciais, cada qual rechaçando os pontos de vista de outra ou outras, de que pretende demarcar-se.

Não está no nosso fito analisar cada um desses critérios. Sempre se dirá, no entanto, que o critério que faz depender o resultado do jogo exclusivamente da sorte foi nitidamente ultrapassado pela legislação, logo a partir da versão originária do Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de Dezembro e, mais marcadamente, a partir da alteração deste pelo Decreto-Lei n.º 10/95, de 19 de Janeiro.

O critério da distinção pela natureza dos prémios (se consistissem em dinheiro, estar-se-ia em face de um crime; se de outra natureza, em face de uma contra-ordenação) também não serve para operar a destrinça entre os dois ilícitos, pela simples razão de que os jogos em máquinas automáticas considerados de fortuna ou azar, segundo a definição do art. 4.º do Decreto-Lei n.º 422/89, na versão do Decreto-Lei n.º 10/95, não se enquadra de modo algum nesse critério distintivo.

O critério das “operações oferecidas ao público” tem dado origem a diversificadas considerações jurisprudenciais. O que sejam “operações oferecidas ao público” é coisa que a lei não define. Deste modo, a jurisprudência ou tem ido para definições mais ou menos simplistas ou mais ou menos complexas, neste caso envolvendo um promotor, uma oferta da operação e, em certos casos, um ou vários prémios previamente definidos, sendo o número de jogadores ilimitado, ao passo que, nos jogos de fortuna ou azar, não haveria nada disso, sendo o número de jogadores limitado.

…

O critério para se distinguirem os dois tipos de ilícito – ilícito criminal e ilícito de mera ordenação social – não pode deixar de ser material, no sentido de que se há-de partir das próprias categorias legais, em que assumem, quanto aos tipos legais de crime, relevo especial, na respectiva interpretação, o critério teleológico, fundamentalmente ligado à protecção de um bem jurídico, como expressão do princípio da legalidade, não só na sua feição formal, mas também na sua vertente material (nullum crimen sine lege, certa et prior) e a que estão associados princípios de matriz constitucional tão importantes como os da dignidade penal, de carência de pena e de máxima restrição penal. Destes princípios decorre que, traduzindo-se a estatuição da pena numa limitação mais ou menos grave da liberdade, a sanção só se justifica quando esteja em causa a necessidade de protecção de um relevante valor com ressonância ético-social, prévio à constituição do tipo legal de crime, ao contrário do que sucede com as contra-ordenações, que são ético-socialmente indiferentes e em que a ilicitude deriva da valoração delas pela lei como proibidas, dando origem a uma sanção de carácter não penal – uma coima. Daí que as sanções penais, enquanto atentam contra o direito fundamental à liberdade, devem limitar-se ao mínimo imprescindível para garantir a paz na vida em comunidade.

…”.

No caso em apreço, está em causa máquina que atribui prémios em dinheiro e cujo resultado depende exclusivamente da sorte, ou seja, o jogo em causa consiste na atribuição aleatória de prémios pecuniários a quem arrisca dinheiro na esperança de ganhar mais dinheiro.

Assim, a situação em apreço não tem qualquer equiparação com a subjacente ao citado Acórdão de Fixação de Jurisprudência nº4/10, em que estava em causa uma máquina que faz sair de forma aleatória uma cápsula contendo uma senha que dá direito a um prémio pecuniário, no caso de o número nela inscrito coincidir com algum dos números constantes de um cartaz exposto ao público.

Como refere aquele acórdão, “…a tutela penal adscrita à proibição dos jogos de fortuna ou azar fora dos locais autorizados encontra fundamento, … em valores de relevante ressonância ético-social, nomeadamente pelos efeitos devastadores a nível social, familiar, económico e laboral, com incremento de criminalidade grave, não só de carácter patrimonial, mas também de carácter pessoal (vida, integridade física, ameaça, coacção) que a dependência de jogos de grande poder aditivo e potenciação de descontrole pode acarretar.

Tal não sucede relativamente aos jogos em máquinas automáticas que funcionam como espécies de rifas ou tômbolas mecânicas, em que o que se arrisca assume dimensão pouco significativa, pois a expectativa é limitada ou predefinida e o impulso para o jogo tem de ser renovado em cada operação, ao contrário do que sucede com os jogos de casino, mesmo em máquinas, possibilitando uma série praticamente ilimitada de jogadas, numa espécie de encadeamento mecânico e compulsivo, em que o jogador corre o risco de se envolver emocionalmente”.

No caso, a máquina não funciona como espécie de rifa ou tômbola mecânica, com referência a um cartaz, antes revela directamente a atribuição, ou não, de prémio, podendo conduzir àquele “encadeamento mecânico e compulsivo, em que o jogador corre o risco de se envolver emocionalmente”, próprio dos jogos de fortuna e azar, o que tem a ver com valores de elevada ressonância ético-social, merecedores de tutela penal, situação não equiparável a sorteios por meio de rifas ou tômbolas, estes sim ético-socialmente indiferentes, em relação aos quais se aceita uma coima como sanção adequada.

No caso em apreço, variando o prémio, entre 1 e 200 pontos, convertíveis em quantias monetárias, à razão de 1€ por cada ponto, não se pode considerar que o mesmo está previamente definido, existindo uma grande diferença entre o prémio mínimo e o prémio máximo, este já com algum significado, o que pode conduzir a um encadeamento mecânico e compulsivo do jogador na procura de um prémio elevado, típico dos jogos de fortuna e azar.

Em conclusão, o recorrente praticou o crime por que foi condenado, não sendo a sua conduta subsumível à figura de “modalidades afins dos jogos de fortuna ou azar”.

IVº- DECISÃO:

Pelo exposto, os juízes do Tribunal da Relação de Lisboa, após conferência, acordam em negar provimento ao recurso, confirmando a sentença recorrida.

Condena-se o recorrente em 3Ucs de taxa de justiça.

Lisboa, 23 de Fevereiro de 2016

(Relator: Vieira Lamim)

(Adjunto: Ricardo Cardoso)

[1] Ac. do S.T.J. de 6Abr.00, no B.M.J. nº496, pág.169.