0111/11 - Supremo Tribunal Administrativo

A indicação no programa de um concurso para adjudicação da construção de um empreendimento turístico de que «não deverão» ser excedidos determinados valores da área de implantação e de volume de construção, sem qualquer indicação segura de que eles tenham natureza meramente indicativa, deve ser interpretada como atribuindo a tais limites natureza imperativa.

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

1- O agrupamento A…, SA e B…, SA, interpôs no Tribunal Central Administrativo recurso contencioso da deliberação do Conselho do Governo Regional dos Açores, de 11/2/1999, que adjudicou ao agrupamento composto pelas sociedades C…, S.A., e D…, SA (concorrente n.º 2, que é Contra-interessado) as prestações concursadas no concurso público para selecção da entidade idónea para adquirir 13 imóveis sitos em Ponta Delgada e proceder à concepção, implantação e exploração de um empreendimento turístico naquela área.

Num primeiro acórdão do Tribunal Central Administrativo foi decidido que ao concurso em causa não se aplica o regime especial do DL n.º 134/98, de 15 de Maio, mas o regime da LPTA, por a entidade adjudicatária assumir com a celebração do contrato variadas obrigações jurídicas não reconduzíveis a um simples contrato de prestação de serviços, para além de não ficar investida na qualidade de empreiteira ou de fornecedora de bens (fls. 626-430).

Reformulado o processo, o Tribunal Central Administrativo Sul concedeu provimento ao recurso por entender que o referido agrupamento concorrente n.º 2 apresentou proposta com condições divergentes das fixadas no caderno de encargos, sem que tal estivesse previsto no programa do concurso e contrariando o n.º 8 do respectivo anúncio, pelo que a admissão da referida proposta violou o preceituado nos arts. 40.º, 50.º, n.º 2 e 61.º, alínea b), do DL n.º 55/95, de 29 de Março (( ) Este DL n.º 55/95 é indicado no n.º 18 do Programa do Concurso como sendo de aplicação subsidiária (fls. 89))

Inconformado, o Conselho do Governo Regional dos Açores interpôs o presente recurso jurisdicional para este Supremo Tribunal Administrativo, apresentando alegações com as seguintes conclusões:

a) Da interpretação literal e sistemática dos artigos 5.º, n.º 2, e 6.º, n.º 1, das Condições Técnicas do Caderno de Encargos, não é possível concluir, com segurança, que as respectivas disposições revestem carácter imperativo, ao contrário do que decidiu o Tribunal a quo;

b) Admitindo-se, de qualquer modo, a dificuldade interpretativa daquelas disposições, ao não reconhecer a situação de incerteza objectiva existente e daí decorrente, quanto ao sentido e ao alcance das referidas disposições, o Tribunal a quo cometeu um primeiro erro de julgamento, que inquinou todo o percurso metodológico ulterior;

c) O Tribunal a quo cometeu igualmente um erro de julgamento, ao considerar que a interpretação adoptada pela Comissão de Avaliação das Propostas e pela Autoridade Recorrida - estribadas, de resto, num extenso e bem fundamentado Parecer de PAULO OTERO -, contendia com a proibição legal de apresentação de propostas condicionadas;

d) Assim, a decisão a adoptar há-de ser valorativamente fundada, alicerçando-se unicamente na concertação prática entre os princípios jurídicos pertinentes, tendo em conta as circunstâncias fácticas e jurídicas concretas;

e) Entre essas circunstâncias, avultam (i) a não sujeição do concurso e do contrato em causa às directivas comunitárias da contratação pública, aplicando-se o Decreto-Lei n.º 55/95, de 29 de Março, a título subsidiário e apenas por força da remissão voluntária constante do Programa do Concurso, (ii) a coerência ou compatibilidade entre a interpretação adoptada pela. Comissão de Avaliação das Propostas e a Autoridade Recorrida e a estrutura do procedimento concretamente considerado e (iii) a sujeição da área e da volumetria do empreendimento a edificar à ulterior apreciação dos órgãos municipais competentes;

f) Os princípios aplicáveis em matéria de contratação pública não são incompatíveis com a definição de limites quantitativos não imperativos ou mesmo com a respectiva definição em termos meramente qualitativos, por recurso a conceitos indeterminados, pelo que a interpretação propugnada pela Comissão de Avaliação das Propostas e da Autoridade Recorrida não contraria, ainda em abstracto, esses princípios, razão bastante para que o Tribunal a quo tenha, igualmente aqui, decidido mal, devendo o Acórdão recorrido ser revogado;

g) No caso concreto, a dúvida interpretativa deve ser resolvida no sentido mais favorável (i) à concorrência, (ii) ao interesse público, (iii) à liberdade dos concorrentes e da entidade adjudicante e (iv) à preservação da validade das propostas apresentadas, tudo em conformidade, aliás, com o princípio do favor do concurso, que, em conjunto com os demais, é violado pelo Acórdão recorrido, que, também por isso, deve ser revogado;

h) Assim sendo, impor-se-ia sempre concluir que os preceitos em causa têm natureza meramente indicativa, emprestando aos limites por eles estabelecidos a qualidade de ordens de grandeza preferenciais, o que possibilita oscilações dos valores apresentados pelas propostas dos concorrentes, desde que estas não constituam desvios desrazoáveis ou ilimitados aos valores indicados, ao contrário do que, incorrendo em erro de julgamento, decidiu o Tribunal a quo;

i) A partir deste raciocínio e tendo em conta que o concorrente adjudicatário apenas se afastou da ordem de grandeza indicada quanto à área de implantação em 3,4%; que o concorrente n.º 1, formado pelas empresas recorrentes no recurso contencioso de anulação, apenas se desviou da ordem de grandeza indicada quanto ao volume total de construção em 0,08%; e que, no caso do concorrente adjudicatário, o desvio em face desse mesmo parâmetro indicativo foi de apenas 1,88%; entendeu (e bem) a Autoridade Recorrida que a proposta do concorrente adjudicatário, afastando-se (minimamente) da ordem de grandeza indicada, quanto à área de implantação e ao volume de construção, era admissível à luz das regras concursais, razão pela qual decidiu mal o Tribunal a quo;

j) Em função do que se deixou exposto, não foram violados os artigos 5.º, n.º 2, e 6.º, n.º 1, das Condições Técnicas do Caderno de Encargos, impondo-se a revogação do aresto recorrido e a respectiva substituição por outro que julgue o recurso contencioso de anulação totalmente improcedente.

Nestes termos, e nos demais de Direito, deve o presente recurso jurisdicional ser julgado procedente e, em consequência, ser revogado o aresto recorrido e substituído por outro que julgue o recurso contencioso de anulação improcedente, salvaguardando a validade da deliberação impugnada.

As Recorrentes contra-alegaram, apresentando as seguintes conclusões:

A) As expressões "não deverá exceder 2.500m2" e "não deverá exceder 35.000 m2", atenta a legislação aplicável ao concurso e as regras dos documentos concursais, não suscitam qualquer dúvida de interpretação.

B) Com efeito, resulta de diversas disposições do Caderno de Encargos o carácter impositivo, limitativo de tais expressões, como, por exemplo, os artigos 3.º, 8.º e 10.º.

C) Ora, não pode a mesma expressão, no mesmo documento, ser interpretado por forma divergente: nuns casos como meramente indicativo e noutros como impositivo ou limitativo.

D) Mesmo que se entendesse que tais expressões suscitavam dúvida, sempre a sua interpretação à luz dos princípios da concorrência, da comparabilidade das propostas, da igualdade e da estabilidade das regras do concurso, impunham que se considerasse que estabeleciam um limite máximo.

E) Ora, resulta do art. 8º do Anúncio do Concurso e dos artigos 40º, 51º e 61º do Decreto-Lei n.º 55/95, de 29 de Março que não são admitidas propostas condicionadas, isto é, propostas com condições divergentes das estabelecidas no caderno de Encargos.

F) As propostas das concorrentes C…, S.A. e D…, S.A., apresentando uma área de implantação e uma volumetria superior aos limites constantes do Caderno de Encargos, têm a natureza de propostas condicionadas. Por isso,

G) Não podiam ter sido admitidas, pelo que, ao fazê-lo a deliberação do Conselho do Governo Regional é anulada por padecer do vício de violação de lei.

H) A douta decisão recorrida seleccionou, interpretou e aplicou adequadamente as normas legais e bem andou o Tribunal "a quo" ao anular tal deliberação. Sem prescindir

I) No caso não esperado de revogação da decisão recorrida, deve esse Alto Tribunal apreciar os restantes vícios invocados, nos termos da alínea c) do artigo 1100 da Lei de Processo nos Tribunais Administrativos (Decreto-Lei n.º 267/85, de 16 de Julho).

Nestes termos e no mais que doutamente se suprirá, deve ser confirmada a douta decisão recorrida ou, no caso não esperado da sua revogação, serem apreciados os restantes vícios invocados.

2- No acórdão recorrido deu-se como assente a seguinte matéria de facto:

I- Por Aviso A/SRE/98/93 publicado no Jornal Oficial da Região Autónoma dos Açores, II Série, de 14/7/98, foi publicitado o concurso público referido nos autos (fls. 55 verso e 56 dos autos).

II- A adjudicação seria efectuada de acordo com o critério da proposta economicamente mais vantajosa, tendo em conta os factores constantes no ponto 14 do Aviso A/SRE/98/93, ponderados e classificados nos termos do "Programa de Concurso", constante de fls. 72 a 84 dos autos.

III- Dão-se aqui por reproduzidos as condições jurídicas e técnicas do caderno de encargos bem como os seus anexos I e II, juntos a fls. 85 a 111 dos autos.

IV- Foram admitidos ao referido concurso público 2 concorrentes: os agrupamentos constituídos pelas Recorrentes e pelas Recorridas particulares;

V- As ora Recorrentes foram ordenadas pela Comissão de Análise das Propostas, para efeitos de adjudicação, em 2º lugar, com 4,45 pontos (Cfr. Relatório Final, junto a fls. 210 e segs. dos autos);

VI- O referido "Relatório Final" foi objecto da seguinte "Deliberação" do Conselho do Governo Regional dos Açores (Cfr. fls. 207 dos autos):

“(...)

Homologa-se o Relatório Final da Comissão de Análise das Propostas, adjudicando-se, pelos motivos aí enunciados, as prestações concursadas ao agrupamento composto pelas sociedades C…, SA, e D…, SA (CONCORRENTE n.º 2), e devendo seguir-se os trâmites posteriores à adjudicação previstos nos preceitos pertinentes do Programa do Concurso e do Caderno de Encargos e, subsidiariamente, nos artigos 72.º e sgs. do Decreto-Lei n.º 55/95, de 29 de Março.

Aprovada em Conselho do Governo Regional, Vila do Porto, 11 de Fevereiro de 1999."

3- Dos vícios imputados pelas Recorrentes Contenciosas à deliberação impugnada o Tribunal Central Administrativo Sul apenas apreciou o vício de violação de lei relativo à inadmissibilidade da proposta apresentada pelas Contra-interessadas por violação dos artigos 5.º, n.º 2, e 6.º das Condições Técnicas do Caderno de Encargos e n.º 8 do Anúncio do Concurso e arts. 40.º, 50.º, n.º 2 e 61.º, alínea b), do DL n.º 55/95, de 29 de Março.

Assim, estando-se perante um processo regulado pela LPTA, apenas esta questão é objecto do presente recurso jurisdicional.

4- Os artigos 5.º e 6.º das Condições Técnicas do Caderno de Encargos referem o seguinte:

Artigo 5.º

Implantação do hotel

1. O Hotel será implantado em dois corpos (nascente e poente) associados numa base comum que não poderá exceder 2 pisos acima da cota de soleira.

2. A área total de implantação ao nível do piso térreo (excluindo os espaços exteriores) não deverá exceder 2.500 m2.

Artigo 6.º

Volumetria do hotel

1. O volume total de construção (excluindo os pisos em cave) não deverá exceder 35.000 m3.

2. O corpo situado a poente terá um máximo de 7 pisos acima da cota de soleira, não podendo, em caso algum, exceder a cércea do edifício do Hotel ...."

No acórdão recorrido interpretaram-se as expressões «não deverá exceder 2.500 m2» e «não deverá exceder 35.000 m3», utilizadas nos transcritos n.º 2 do art. 5.º e n.º 1 do art. 6.º, como indicando valores máximos da área e da volumetria que não poderiam ser excedidos.

Desde logo, é essa a interpretação natural daquelas expressões em disposições que têm por finalidade estabelecer limitações, pois os limites quantitativos precisos são estabelecidos para não serem ultrapassados e não para o poderem ser.

A comparação da redacção do n.º 2 do art. 5.º, em que se utiliza a expressão «não deverá» com o seu n.º 1, em que se utiliza a expressão «não poderá», não permite inferir que aquela expressão não tenha um alcance imperativo, pois como se evidencia no parecer do Senhor Prof. Mário Esteves de Oliveira junto aos autos, há vários outros artigos dos documentos do concurso em que aquela palavra «deverá» (ou outras como «devem», «deverão» ou «deve») é utilizada com evidente alcance imperativo, como, por exemplo, a data e a hora limite para a entrega de propostas (fls. 75), os documentos que têm de ser apresentados pelos concorrentes (fls. 79), a forma com as propostas têm de ser apresentadas (fls. 81), os momentos em deve ser pago o preço (fls. 93), a categoria da unidade hoteleira (fls. 99) e o número de corpos de quartos (fls. 100).

Por outro lado, não se compreenderia que não tivessem natureza imperativa os limites relacionados com a volumetria do empreendimento, quando no artigo 1.º das Condições Técnicas do Caderno de Encargos se referem, como condicionantes e objectivos urbanísticos fundamentais a atingir com a implantação do empreendimento turístico, «minimizar o impacto volumétrico do edifício na envolvente terrestre e marítima» e «contribuir para a resolução do conflito de escalas entre o Hotel … e o casario da Rua …, através de uma correcta articulação de volumes».

Para além disso, os factos de no artigo 2.º das Condições Técnicas se indicar que o valor de 200 indicado para o número de quartos é aproximado e de não se fazerem idênticas referências relativamente aos valores da área total de implantação e volumetria total, apontam no sentido de as referências quantitativas quanto à área de implantação e volumetria total não serem também meras indicações de valores aproximados.

Por outro lado, se é certo que, como diz o Recorrente no presente recurso jurisdicional, não se pode extrair da proibição de propostas condicionadas que consta do n.º 8 do Anúncio do Concurso, uma conclusão sobre a imperatividade de todas as cláusulas do caderno de encargos, por a proposta só poder considerar-se condicionada se introduzir alteração a cláusulas imperativas do caderno de encargos (como se infere do art. 49.º, n.º 1, do DL n.º 55/95), o certo é que a proibição de propostas condicionadas não deixa de revelar a preocupação da entidade adjudicante com o estabelecimento de limitações à liberdade das propostas, que não pode deixar de ser considerado como um importante elemento de interpretação teleológica das cláusulas, no sentido da sua imperatividade e não da sua facultatividade.

Assim, justifica-se a conclusão a que se chegou no acórdão recorrido sobre a natureza imperativa dos valores indicados no n.º 2 do art. 5.º e no n.º 1 do art. 6.º das Condições Técnicas.

5- No caso em apreço, como a própria Autoridade Recorrida reconhece nas suas alegações do presente recurso jurisdicional, a proposta apresentada pelo agrupamento vencedor do concurso apresentava uma área de implantação e um volume total de construção superiores em 3,4% e 1,88%, respectivamente, aos previstos nos referidos n.º 2 do art. 5.º e n.º 1 do art. 6.º das Condições Técnicas do Caderno de Encargos.

A eventualidade de a proposta do agrupamento Recorrente Contencioso também ultrapassar em 0,08% o limite previsto no Caderno de Encargos para o volume total de construção não altera a violação deste pela proposta do agrupamento vencedor. Por outro lado, num recurso contencioso de mera anulação (art. 6.º do ETAF de 1984), é apenas a legalidade do acto recorrido na medida em que foi impugnado que é objecto do processo, pelo que não tem de ser apreciada a legalidade ou ilegalidade da proposta do agrupamento Recorrente Contencioso, cuja admissão não foi impugnada.

Por outro lado, não é questionado no presente recurso jurisdicional o tratamento jurídico dado no acórdão recorrido aos factos dos autos, à face do n.º 8.º do Anúncio do Concurso e dos arts. 40.º, 50.º, n.º 2, e 61.º alínea b), do DL n.º 55/95, no pressuposto de que aqueles valores da área de implantação e de volume total de construção são imperativos.

Assim, confirmando-se aquele pressuposto, há que confirmar o acórdão recorrido.

Termos em que acordam em negar provimento ao recurso e em confirmar a decisão recorrida.

Sem custas, por a Autoridade Recorrida estar isenta, no presente processo (art. 2.º da Tabela de Custas).

Lisboa, 28 de Junho de 2011. – Jorge Manuel Lopes de Sousa (relator) – Alberto Augusto Oliveira – Fernanda Martins Xavier e Nunes.