22. DO DIREITO
A Recorrente vem interpor recurso do saneador/sentença proferido de fls 175 a 193, que julgou “a instância extinta por inutilidade superveniente da lide quanto aos pedidos de emissão dos termos de responsabilidade, e improcedentes os restantes, deles absolvendo os Réus”.
A Recorrente não põe em causa aquela extinção parcial da instância, mas não se conforma com tudo o mais decidido na sentença.
Vejamos.
2.2.1- Defende, antes de mais, a nulidade da sentença com fundamento na al. d) do nº 1 do art. 668º do CPC.
Afigura-se-nos que o raciocínio da Recorrente para sustentar a referida nulidade é o de que o acto que lhe determinou a realização de tratamentos de hemodiálise em local e condições mais penosas do que as que lhe imporia o trajecto até ao Centro de Diálise que indicou escolher constitui um verdadeiro acto administrativo, pelo que, tendo o Tribunal “a quo” caracterizado tal acto como operação material, não só não conheceu, designadamente, os vícios de forma por falta de fundamentação e por preterição de audiência prévia de entre as ilegalidades que lhe estavam assacados na petição inicial, como também, a admitir ser possível essa qualificação, não exerceu “o controlo sobre a sua legalidade”, pelo que sempre omitiu o dever de pronúncia estabelecido na al d) do nº 1 do citado art. 668º.
Não tem razão.
Com efeito, a sentença recorrida pronunciou-se sobre o acto que a Recorrente alegara ser nulo ou anulável por vícios vários (de forma - incompetência do autor do acto, ausência de forma escrita e menções obrigatórias, falta de fundamentação e preterição de audiência prévia do interessado; de violação de lei - por contrariar o disposto no despacho 17/86 e violar a Base XIV da Lei 48/90).
O que acontece é que o Mº Juiz “a quo”, ao entender que o acto que indicou a clínica de diálise da Figueira da Foz para a Recorrente fazer os tratamentos de hemodiálise era um simples “acto material praticado pelos serviços no exercício do dever de prestação de cuidados de saúde que sobre eles impende”, ficou logicamente prejudicado o tratamento dessa actuação da Administração como acto administrativo e, consequentemente, a apreciação dos vícios invocados pela Recorrente típicos dos actos administrativos.
Ainda assim, a sentença consignou a propósito dos vícios invocados pela Autora (a fls 189, al. B)) designadamente o seguinte:
“Sempre se dirá, todavia, quanto à incompetência do coordenador da sub-região de Leiria para determinar o local dos tratamentos, que numa interpretação actualista do despacho nº 17/86, é esta a entidade administrativa competente, dado que a área de influência da sub-região corresponde àquela que, ao tempo do despacho, constituía a área da ARS’s. Quanto à falta de fundamentação, ausência de forma escrita e falta de menções obrigatórias, vale, além da já referida impossibilidade de qualificação como acto administrativo, o facto de se tratar de um acto positivo, de uma prestação de um serviço à Autora, pelo que não carece de fundamentação”.
Portanto, dada a posição assumida na sentença, de que o acto que indicou a clínica de diálise da Figueira da Foz para a Recorrente fazer os tratamentos de hemodiálise constitui um mero acto ou operação material, não se coloca a questão da nulidade da al. d) do nº 1 do art. 668º do CPC, pelo menos por falta de conhecimento de algum dos vícios assacados ao acto (ou actos), sem prejuízo de, eventualmente, poder ter incorrrido em erro de julgamento por errada qualificação jurídica desse acto.
Quanto ao entendimento sustentado pela Recorrente de que, mesmo a admitir que o acto em questão devesse ser qualificado como uma mera actuação material, ainda assim o Tribunal “a quo” teria de ter controlado a sua legalidade, o que não fez, verificando-se omissão do dever de pronúncia, consideramos que também não lhe assiste razão.
Com efeito, para além da parte da sentença antes transcrita, a fls 190 a 192, entendeu o Mº Juiz “a quo” que à “Autora assiste, indiscutivelmente, o direito de receber o tratamento de diálise imprescindível à sua sobrevivência”, que lhe foi assegurado durante o internamento e após a respectiva alta”, mas já quanto ao invocado “direito de escolha” do local de tratamento, o mesmo “não é um direito absoluto”, estando, nos termos do despacho ministerial nº 17/86, de 29-04-1986, publicado no DR II Série, nº 120, de 26-05 do mesmo ano (transcrito na parte relevante para a situação em apreço), condicionado não apenas à “maior proximidade da residência do doente, mas também “à facilidade de transporte” e ao “disposto nas bases I, II e XIV da Lei de Bases da Saúde” (Lei 48/90, de 24-08), “em função dos limites que impõem a natural escassez dos recursos disponíveis e a organização dos serviços”.
Feito este enquadramento legal, a sentença apreciou, então, à luz dessas condicionantes, a situação concreta (“a indisponibilidade do centro de diálise de Leiria, ao tempo da alta, e uma sensível equidistância entre a residência da Autora e os Centros de Diálise da Figueira da Foz e de Gaeiras”) em que foi determinada a colocação da Autora no centro de diálise da Figueira da Foz, vindo a concluir não ter sido praticada qualquer ilegalidade procedimental pela Sub-região de Saúde de Leiria ou pelo Centro Hospitar de Coimbra nessa colocação, cabendo à Autora suportar as despesas, designadamente com transportes, decorrentes do facto de ter, nas concretas circunstâncias do caso (isto é, estando-lhe assegurado o transporte para o Centro de Diálise da Figueira da Foz), preferido ser assistida noutro centro.
Por fim, a sentença entendeu que os prejuízos invocados pela Autora, como tendo decorrido da sua deslocação “de e para” o Centro de Diálise da Figueira da Foz, não revestiam, objectivamente, gravidade merecedora de tutela jurídica, por não representarem mais do que meros incómodos, que nem chegaram a verificar-se, por nunca se ter deslocado para ali.
Ora, do que se deixa dito, é evidente que o Tribunal “a quo” não só apreciou a legalidade da actuação dos Réus na colocação da Autora no Centro da Figueira da Foz, como conheceu os pedidos relativos ao pretendido “ressarcimento dos prejuízos” invocados como consequência dessa colocação, pelo que é manifesto que a sentença não enferma de qualquer nulidade por omissão de pronúncia.
Pelo exposto, improcedem as conclusões 5ª e a 6ª, primeira parte, formuladas pela Recorrente na alegação do presente recurso.
Questão diferente será já a de saber se a sentença padece de eventuais erros de julgamento quanto às soluções jurídicas que adoptou e com as quais a Recorrente não se conforma, o que passa, por isso, a apreciar-se.
2.2.2.- Em sede de eventual erro de julgamento há, desde logo, que analisar a questão da natureza jurídica dos actos que indicaram que a Recorrente faria os tratamentos de hemodiálise no centro de diálise da Figueira da Foz.
Resulta das alíneas E), F), G) e H) do ponto II, que:
- -Na data da alta do internamento hospitalar (14-05-2004), foi entregue à ora Recorrente um escrito assinado por uma funcionária do Centro Hospitalar de Coimbra de que constava não só aquela informação, mas também os dias da semana em que faria tratamento, horário e transporte a utilizar;
- -Na sequência da exposição, de 20-05-2004, do filho da Autora - a manifestar a pretensão de que os tratamentos da doente se realizassem na clínica “Eurodial”, em Gaeiras, e a requerer que a Sub-Região de Saúde de Leiria, “...com retroactivos, suporte o pagamento dos transportes desta doente, dentro do quadro legal em vigor” -, foi respondido, por ofício de 2-06-2004, subscrito pelo Coordenador dessa Sub-Região, não só que a razão da escolha do Centro de diálise da Figueira Foz se deveu ao facto de ser praticamente igual a distância entre a residência da doente e a clínica da Figueira da Foz e a de Gaeiras, mas também por existir já um taxista, pago pelos serviços, a fazer a ligação Leiria/ Figueira da Foz no transporte de outro doente que também realiza tratamentos de diálise no mesmo turno, informando ainda que a ora Recorrente seria colocada na “EURODIAL” de Leiria logo que este Centro dispusesse de vaga.
Ora, defende a Recorrente que a indicação do Centro de diálise da Figueira da Foz para efectuar os tratamentos é um acto administrativo nos termos do conceito vertido no art. 120º do CPA, na medida em que constitui “uma verdadeira decisão administrativa (manifestação de vontade inovadora e que contém uma estatuição juridicamente vinculante) de regulação individual para um destinatário concreto”.
Pelo contrário, a sentença recorrida considerou que essa colocação consiste num “acto material praticado pelos serviços no exercício do dever de prestação de cuidados de saúde que sobre eles impende”.
E, em nosso entender, bem, pelas razões aduzidas, quer no despacho judicial que imediatamente precedeu a sentença recorrida e determinou que os autos prosseguissem “sob a forma processual de Acção Administrativa Comum, na forma sumária”, quer na sentença.
Na verdade, a Recorrente tem direito a que lhe sejam garantidos os tratamentos de hemodiálise de que carece para viver e, em consequência desse seu direito, a Administração está obrigada, sem que possa recusar-se, a uma actuação material para assegurar a sua efectiva realização, não lhe sendo conferida uma qualquer margem de liberdade que lhe permita emitir uma pronúncia em sentido próprio – uma “manifestação unilateral de vontade”- que seria pressuposto necessário para que pudesse qualificar-se a indicação do Centro de Diálise da Figueira da Foz, dos dias e horários dos tratamentos e do transporte de e para esse Centro como verdadeiro “acto administrativo” (em sentido restrito).
Com efeito, resulta das pretensões formuladas pela Autora que as mesmas se fundam numa eventual violação do cumprimento de deveres de prestar que emergem para a Administração directamente de normas administrativas: prestação dos tratamentos em clínica escolhida pelo doente; emissão dos termos de responsabilidade que habilitam receber esses tratamentos nas clínicas escolhidas; pagamento das despesas de transporte - de e para os locais de tratamento.
Ora, conforme se colhe da al. e) do nº 2 do art. 37º do CPTA, tais actuações não podem, no novo contencioso administrativo, ser qualificadas como verdadeiros actos administrativos.
Daí que, a propósito desta disposição legal, Mário Aroso de Almeida, in “O Novo Regime de Processo nos Tribunais Administrativos”, 3ª ed., págs 118/122, tenha escrito designadamente o seguinte: “É assim, que, recorrendo ao modelo alemão, se poderá afirmar que constituem meras actuações da Administração, tanto as suas actuações de gestão pública (operações jurídicas ou actos reais em sentido próprio) como as suas pronúncias jurídicas que não se consubstanciem em actos administrativos com “conteúdo de regra jurídica, “conteúdo jurídico material”. Aqui se enquadram actos e operações como prestações aos particulares – (...), benefícios da Segurança social, prestação de cuidados de saúde (...) etc.-, actuações porventura lesivas (...) – e pronúncias que apenas contêm uma comunicação ou apreciação subjectiva (...). Vide ainda o mesmo autor e Carlos Alberto F. Cadilha, in “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, 2ª ed. Revista, 2007, págs 212 e 213.
Pelo exposto, a sentença recorrida não merece qualquer censura ao qualificar como “acto material praticado pelos serviços no exercício do dever de prestação de cuidados de saúde que sobre eles impende”, quer a actuação dos serviços que indicaram o Centro de Diálise da Figueira da Foz para realização dos tratamentos de hemodiálise, horário destes e transporte a utilizar, quer o vertido no ofício transcrito na al. H) do ponto II supra, que explicou os motivos que estiveram na base daquela indicação e informou que a Recorrente passaria para a Clínica “Eurodial” de Leiria logo que aí houvesse vaga. Em consequência, é também acertada a consideração de tal actuação material não ser susceptível de enfermar dos vícios típicos dos actos administrativos que lhe vêm assacados pela Autora.
Improcedem, portanto, as conclusões 1ª, 2ª, e 6ª, 2ª parte, formuladas pela Recorrente na alegação do presente recurso.
2.2.3. - Ainda em sede de eventual erro de julgamento da sentença, a Recorrente manifesta a sua “Discordância com a ponderação de interesses e direitos em causa da Administração Pública e destinatários do direito de escolha de local de tratamento, garantido aos utentes na Base XIV da Lei de Bases da Saúde (Lei 48/90, de 24-08)”.
Dado o que ficou dito no ponto anterior (3.2), temos que, de relevante sobre esta discordância, a Recorrente alegou apenas que o Tribunal “a quo” não podia ter julgado ter sido garantido o direito ao recebimento do tratamento que lhe era devido sem que tivesse produzido a prova testemunhal requerida, que “essencialmente recairia sobre o seu estado de saúde (...) e os riscos que – para a sua vida, saúde e integridade física – lhe seriam determinados pela deslocação nas condições determinadas pela Administração, ao impor-lhe a deslocação para Centro de Diálise situado na Figueira da Foz ao invés de em Gaeiras – Caldas da Rainha”.
Portanto, a Recorrente entende que a factualidade apurada, que não vem posta em causa por qualquer das partes, não é suficiente para o Tribunal decidir se houve, ou não houve, violação “do direito de escolha de local de tratamento, garantido aos utentes na Base XIV da Lei de Bases da Saúde (Lei 48/90, de 24-08)”.
Ora, a sentença recorrida entendeu que o direito de escolha da Clínica de Diálise, a que a Recorrente se arroga, não é um direito absoluto, e entendeu bem, conforme resulta claramente da Lei de Bases da Saúde, Lei 48/90, de 24-08, ao estabelecer:
- -No nº 2 da Base I que “O Estado promove e garante o acesso de todos os cidadãos aos cuidados de saúde nos limites dos recursos humanos, técnicos e financeiros disponíveis”;
- -Na al. e) do nº 1 da Base II, que a política de saúde tem âmbito nacional e obedece, designadamente, à directriz de que “a gestão de recursos disponíveis deve ser conduzida por forma a obter deles o maior proveito socialmente útil e a evitar o desperdício e a utilização indevida dos serviços”;
- -Na Base XIV, que “1- os utentes têm direito a: a) Escolher, no âmbito do sistema de saúde e na medida dos recursos existentes e de acordo com as regras de organização, o serviço e agentes prestadores”.
Ainda relativamente ao “direito de escolha” invocado, o Desp. Ministerial de 17/86, de 29/4/86, publicado no DR II Série, nº 120, de 26/5/1986, determina, designadamente, que:
“ (...)
2 - Quando o Serviço de Nefrologia responsável pela decisão terapêutica do doente não puder pelos próprios meios garantir o programa de diálise, deverá adoptar os seguintes procedimentos:
(...)
2.2 - Informar a Administração Regional de Saúde (ARS) da área da residência do doente da necessidade da sua transferência para o centro de diálise privado, para efeitos de apoio social e de assunção dos respectivos encargos.
(...)
3- A ARS, uma vez recebida a informação (...), emitirá o termo de responsabilidade que habilitará o utente e recorrer ao centro de diálise privado, da sua escolha, o qual será compatibilizado com os seguintes critérios:
- a)Turno disponível mais adequado à manutenção de actividade profissional normal;
- b)maior proximidade da sua residência;
- c)Maior facilidade de transporte”.
No caso em apreço, a alegada violação do direito de escolha da Recorrente só poderá colocar-se relativamente ao período de tempo em que ela, se tivesse observado a indicação que lhe foi fornecida após a alta hospitalar (mas que, por decisão própria, não seguiu, tendo feito o primeiro tratamento na Clínica “Eurodial”, em Leiria, numa vaga pontual decorrente de um doente ter sido hospitalizado, e os demais na mesma Clínica, em Gaeiras), teria iniciado os tratamentos na Clínica da Figueira da Foz e a data da última sessão anterior a 15-06-2004, momento a partir do qual, tendo surgido vaga na clínica de Leiria, passou a realizá-los aí, aliás, de conformidade com o que lhe fora anunciado através do ofício de 2-06-2004, subscrito pelo Coordenador da Sub-Região de Leiria da ARS, embora a informação da existência de vaga só tivesse chegado aos serviços em momento posterior (após a interpelação feita em 31-08-2004 ao prestador do serviço).
Porém, resulta da factualidade apurada que, da residência da Recorrente, distam, à clínica de Gaeiras (com o desvio por Valado de Frades), pela Auto-Estrada nº 8, 66Km, à Clínica da Figueira da Foz, via Agodim, 65 Km e à Clínica de Leiria, 16Km.
Assim, não existindo, na data em que a Recorrente teve alta hospitalar (14-05-2004), vaga na Clínica Eurodial, em Leiria, e atendendo a que eram sensivelmente idênticas as distâncias entre a residência da Recorrente e as clínicas de diálise de Gaeiras (esta ainda com um percurso de mais 1 Km) e da Figueira da Foz, foi indicada à Recorrente esta última clínica, por permitir que o seu transporte se fizesse no mesmo táxi que já assegurava as deslocações de outro doente à mesma Clínica, ou seja, em conformidade com regras mínimas de uma adequada gestão dos recursos financeiros, tudo, pois, segundo os critérios estabelecido nas als b) e c) do nº 3 do referido Desp. Ministerial nº 17/86, de 29/4/86, sem violação da citada Base XIV, que consagra uma liberdade de escolha condicionada aos recursos existentes e à organização dos serviços, e em sintonia com o nº 2 da Base I e a al. e) do nº 1 da Base II.
Portanto, para que o Mº Juiz “a quo” pudesse decidir, com segurança, que a actuação da Administração posta em causa pela Autora não violava a Base XIV nem o Desp. Ministerial de 17/86, de 29/4/86, não se mostrava necessária a produção da prova testemunhal requerida e que, segundo a Recorrente, “essencialmente recairia sobre o seu estado de saúde (...) e os riscos que – para a sua vida, saúde e integridade física – lhe seriam determinados pela deslocação nas condições determinadas pela Administração, ao impor-lhe a deslocação para Centro de Diálise situado na Figueira da Foz ao invés de em Gaeiras – Caldas da Rainha”.
Sendo assim, não merece qualquer censura a sentença recorrida ao considerar que “A Sub-região de Saúde de Leiria encaminhou a Autora para o Centro de diálise da Figueira da Foz, no exercício de uma discricionariedade técnica que, enquanto tal, é insindicável pelo tribunal, excepto no domínio dos seus aspectos vinculados, em respeito pelos princípio da separação e interdependência de poderes prescrito no art. 3º, nº 1 do CPTA.
No que tange ao domínio vinculado da actuação da Administração, no caso concreto, provado que está a indisponibilidade do centro de diálise de Leiria, ao tempo da alta, e uma sensível equidistância entre a residência da Autora e os Centros de Diálise da Figueira da Foz e de Gaeiras, não se verifica a menor ilegalidade procedimental.
(...)
A Administração encontra-se, sem dúvida, obrigada a respeitar o direito dos utentes do Serviço Nacional de Saúde; tal dever de respeito está, porém, estreitamente limitado pelo não menos importante dever de observar uma parcimoniosa gestão dos recursos disponíveis respeitando a organização dos serviços.
É à Sub-região de Saúde de Leiria, através dos seus serviços competentes, que cabe decidir, em cada momento, qual o prestador de serviços adequado à satisfação dos interesses dos utentes do SNS, compatibilizando-os, na medida do possível, com as disponibilidades existentes, sem constrangimentos externos, tenham estes origem nos utentes ou nas entidades contratadas.
Não ocorreu, portanto, a prática de qualquer ilegalidade por parte da Sub-Região de Saúde de Leiria ou do Centro Hospitalar de Coimbra”.
Por todo o exposto, improcedem também as conclusões 3ª e 4ª formuladas na alegação do presente recurso pela Recorrente.
2.2.4- Por fim, sempre se dirá que, uma vez apurado que a sentença recorrida não merece censura ao ter entendido que não foi praticada qualquer ilegalidade por parte da Sub-Região de Saúde de Leiria ou do Centro Hospitalar de Coimbra, se impõe concluir que está demonstrado que, no caso, não se preenche, desde logo, o primeiro dos pressupostos da responsabilidade civil extra-contratual das pessoas colectivas públicas por actos ou omissões ilícitos praticados pelos respectivos órgãos ou agentes administrativos no exercício das suas funções e por causa delas, que, nos termos do art. 2º do DL 48051, de 21-11-1967, constituiria elemento imprescindível da causa de pedir do pedido de indemnização formulado pela Autora, cuja falta, só por si, implica a improcedência da pretensão indemnizatória por todos os danos patrimoniais e não patrimoniais alegadamente sofridos.
