FUNDAMENTAÇÃO
Juros compensatórios liquidados nos temias dos artigos 89º do código do IVA e 35° da Lei Geral Tributaria, por ter sido retardada a liquidação de parte ou da totalidade do imposto, por facto imputável ao sujeito passivo
- -Imposto em falta sobre o qual incidem juras - 1.293,13
- -Período a que se aplica a taxa de Juro - de 2002/05/10 a 2005/06/06
- -Taxa de Juro aplicável ao período - a equivalente à taxa das juros legais fixada nos termos do nº 1 do artigo 559° do código civil
Valor dos juros - 198,29...”
9. Das restantes liquidações de juros constam os mesmos dizeres, Com referência os respectivo imposto em falta, e período de contagem e valor dos juros contados.
Não se provaram quaisquer outros factos, ou não revestem interesse para a questão dos autos.
- Quanto aos factos provados, a convicção do tribunal alicerçou-se no teor dos elementos oficiais juntos aos autos, designadamente os referidos na matéria de facto. Dos elementos documentais juntos aos autos resulta estarmos perante facturas “falsas”, que não correspondem a qualquer serviço que o emitente tenha prestado à impugnante.».
3.2. Entre os fundamentos do recurso encontra-se o erro no julgamento da matéria de facto.
Pretende a Recorrente que o tribunal recorrido não deveria ter dado como provado que a emitente das faturas em causa foi alvo de ação inspetiva pela Direção de Finanças do Porto porque não foi notificada desse relatório nem o mesmo foi junto aos autos.
Deve, porém, contrapor-se desde já que o tribunal recorrido não deu como provada a realização de tal ação inspetiva: o que o tribunal recorrido deu como provado foi que consta do relatório de inspeção tributária que a fiscalização apurou a realização dessa ação inspetiva.
E sobre essa matéria não pode restar qualquer dúvida, face ao teor do relatório transcrito no ponto 5 dos factos provados e que foi junto pela própria Impugnante (ora Recorrente) com a douta petição sob o documento n.º 1.
Pelo que o recurso não pode merecer provimento nesta parte.
3.3. Mas a Recorrente insurge-se também contra a inserção nos factos provados do facto mencionado na douta sentença recorrida sob o n.º 5 e segundo o qual «As facturas referenciadas no relatório emitidas pela F... não correspondem a efectivos serviços e fornecimento de materiais».
E, nesta parte, a Recorrente tem razão, porque a questão de saber se as operações tituladas em determinadas faturas correspondem ou não a efetivos serviços e fornecimentos de materiais não é uma questão de facto que deva ser levada ao probatório, mas uma conclusão a extrair de um conjunto de factos essenciais e da sua conjugação com verdadeiras proposições jurídicas, como os conceitos de transmissão de bens e de prestações de serviços que emanam dos artigos 3.º e 4.º do Código do Imposto sobre o Valor Acrescentado.
O lugar próprio para conhecer dessa questão não é, por isso, o da resposta à matéria de facto, mas o da aplicação o direito aos factos.
Razão porque, ao abrigo do disposto no artigo 646.º, n.º 4, do Código de Processo Civil (na redação anterior à que lhe foi introduzida pela Lei n.º 41/2013, de 26 de Junho, atento o disposto no artigo 7.º, n.º 1, deste diploma), se decide considerar não escrito o ponto 5.º dos factos provados na sentença recorrida.
3.4. Nos vícios apontados ao julgamento da matéria de facto em primeira instância consta também uma alusão aos factos ali dados como provados sob os nºs 8 e 9.
Decorre, porém, da fundamentação do recurso que a Recorrente não pretende, verdadeiramente, impugnar a decisão de facto respetiva, mas chamar a atenção para uma conclusão a extrair da transcrição de um excerto da fundamentação da liquidação dos juros compensatórios constante do ponto 8 dos factos provados: a de que foi omitida a taxa de juro aplicada.
Questão a apreciar aquando da apreciação do vício de falta de fundamentação da liquidação dos juros compensatórios.
- 4.Do Julgamento de Direito
- 4.1.Vem o presente recurso interposto da douta sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga que julgou improcedente a impugnação das liquidações de imposto sobre o valor acrescentado e respetivos juros compensatórios do período de 2002.
Com o assim decidido não se conforma a Recorrente por entender essas liquidações padecem de todos os vícios que já lhes havia imputado na petição inicial e que eram, de acordo com o anunciado no artigo 3.º daquele douto articulado, a [a)] incompetência, a [b)] ausência ou vício da falta de fundamentação legalmente exigida e a [c)] ausência ou vício de fundamentação legalmente exigida no que concerne à liquidação dos juros compensatórios.
Decorre, no entanto, das conclusões do recurso [conclusões “8.” a “15.”, em especial esta última] que aos vícios inicialmente imputados ao ato impugnado a Recorrente acrescentou um outro, o erro sobre os pressupostos de facto. Porque, como defende na conclusão “8.” o entendimento da administração tributária, na parte em «que considerou falsas as referidas facturas», está «errado».
A razão de ser deste «aditamento» é a seguinte: na douta sentença recorrida considerou-se – e bem – que ao apontar o vício de falta de fundamentação e facto às correções impugnadas, a ali Impugnante estava afinal a questionar «o fundo da questão», ou seja, estava a invocar o erro sobre os pressupostos em que assentaram essas correções. E como o juiz não está condicionado pelas alegações das partes no que ao enquadramento legal dos vícios respeita (como decorria então do artigo 664.º do Código de Processo Civil, aplicável subsidiariamente com as devidas adaptações, atento o disposto na alínea e) do artigo 2.º do Código de Procedimento e de Processo Tributário), foi do erro sobre os pressupostos dessas liquidações que conheceu, julgando-o improcedente.
Vício que, por isso, faz parte do objeto possível do recurso – artigo 684.º, n.º 2, do Código de Processo Civil – e deve ser apreciado, tendo em conta que a Recorrente também não se conforma com o decidido nesta parte.
Antes, porém, importará conhecer de uma nulidade apontada à douta sentença recorrida, a omissão de pronúncia. É que a Recorrente também alega que a M.mª Juiz não se pronunciou – e deveria ter pronunciado – sobre a fundada dúvida a que alude o n.º 4 do artigo 82.º do Código do Imposto sobre o Valor Acrescentado. E o conhecimento desta questão tem, em abstrato, precedência lógica sobre a apreciação dos erros de julgamento.
No entanto – e concedendo deste já que a questão foi suscitada nos artigos 52.º a 54.º da douta petição inicial – é manifesto que a douta sentença não padece de tal nulidade.
É que a omissão de pronúncia só existe quando o tribunal recorrido não toma posição quanto à questão suscitada. Que era, no caso a de saber se as dúvidas sobre a ocorrência das operações mencionadas nas faturas tinham ou não sido dissipadas pela administração tributária.
Ora, a M.mª Juiz a quo, tomou posição sobre esta questão logo na resposta à matéria de facto, ao dar como provado, no ponto 5.º dos factos provados, que as referenciadas faturas «não correspondem a efetivos serviços e fornecimento de materiais». Ou seja, na perspetiva do tribunal recorrido, resulta «dos elementos documentais juntos aos autos» que as faturas são «falsas», no sentido de que «não correspondem a qualquer serviço que o emitente tenha prestado à impugnante».
E se o tribunal recorrido logrou confirmar esse facto a partir desses elementos é porque não existiria, em tal perspetiva, espaço para a dúvida fundada a que a Recorrente apelava na douta petição inicial.
Não se trata, por isso, sequer de uma questão que o tribunal não conheceu por a considerar prejudicada pela solução dada a outra. Trata-se de uma questão que o tribunal conheceu ao apreciar concretamente o valor probatório dos indícios e remover o espaço para qualquer dúvida sobre essa matéria.
Poderia contrapor-se que, tendo as supra citadas passagens da douta sentença sido consideradas não escritas (cfr. ponto 3.3. supra), a coberto do artigo 646.º, n.º 4, do Código de Processo Civil, também não podem ser aqui aproveitadas para sustentar a validade formal do aresto.
Objeção que, todavia, jamais poderia ser acolhida. Porque essas passagens foram consideradas não escritas justamente porque a M.mª Juiz se pronunciou sobre uma questão que não deveria ter apreciado naquele momento processual (o da resposta à matéria de facto). Aliás, a aplicação do citado artigo 646.º, n.º 4, do Código de Processo Civil, não pode fazer-se literalmente, mas adaptada à economia do recurso: o significado da expressão «Têm-se por não escritas» é o de que não serão relevadas para a apreciação do mérito do próprio recurso.
De todo o exposto decorre que o recurso não pode merecer provimento quanto à invocada omissão de pronúncia.
4.2. A questão que se segue é também a questão fundamental do recurso e traduz-se em saber se o tribunal recorrido incorreu em erro de julgamento ao concluir que a impugnante (ora Recorrente) não demonstrou a veracidade das operações tituladas nas faturas e que, por consequência, as liquidações impugnadas não enfermam de qualquer ilegalidade (cfr. pág. 10 da douta sentença recorrida).
No procedimento tributário, a fiscalização tinha concluído, de um lado, que a emitente não tinha «qualquer capacidade e estrutura para prestar os serviços faturados», pelo que não poderia ter sido ela a prestá-los: E tinha concluído, de outro lado, que esses serviços foram prestados por outra empresa, a “M..., Lda.”.
Ou seja, a fiscalização concluiu que houve uma interposição de sujeitos: os serviços foram prestados, mas não foram prestados pelo emitente das faturas. E retirou daí que as faturas não titulam verdadeiras transações e que a Recorrente não as podia utilizar no exercício do seu direito à dedução.
Ao que a Recorrente contrapôs que os factos apresentados não são adequados a indiciar a simulação e que não houve qualquer acordo entre o declarante (o emitente das faturas) e o declaratário (a ora Recorrente) para enganar o Estado (cfr. artigos 46.º e seguintes da douta petição inicial).
Na douta sentença recorrida, a Mm.ª Juiz referiu que a administração tributária não tem que apresentar prova cabal de que as operações e respetivas faturas são de facto falsas, bastando-lhe reunir indicadores sérios e credíveis de que determinada operação comercial titulada por uma fatura não é real. E que foi a impugnante que não logrou demonstrar a veracidade das operações tituladas.
Como ponto de partida da nossa análise, adiantamos desde já que, para efeitos de imposto sobre o valor acrescentado, não constitui requisito do direito à dedução, nas operações internas, que tenha sido o emitente da fatura a transmitir os bens ou a prestar os serviços.
O que constitui requisito desse direito é que tenha sido o utilizador a adquirir esses bens e serviços. É o que resulta do n.º 1 do artigo 20.º do Código do Imposto sobre o Valor Acrescentado, segundo o qual «só pode deduzir-se o imposto que tenha incidido sobre bens e serviços adquiridos…».
Assim sendo, os indicadores de facto de que o emitente da fatura não tem capacidade para prestar o serviço não bastam, por si só, para obstar à dedutibilidade do imposto mencionado nessa fatura, se não houver razões para pôr em causa a realização desse serviço por terceiro.
Pode, à partida, parecer estranho que o legislador se tenha abstraído da relação subjacente titulada na fatura que, para ser subjetivamente verdadeira, teria que existir entre aqueles dois sujeitos (o emitente da fatura e o utilizador da fatura). Mas há uma razão para tal: é que o legislador também abstrai da relação subjacente para exigir o imposto do emitente.
Com efeito, e nos termos do artigo 2.º, n.º 1, alínea c), do mesmo código, o imposto também pode ser exigido ao emitente da fatura que ali o mencione indevidamente. Cada fatura onde seja mencionando imposto constitui um «cheque sobre o Tesouro» (cit. José Guilherme Xavier de Basto, in «A Tributação do Consumo e a sua Coordenação Internacional», Cadernos de Ciência e Técnica Fiscal, 164, Centro de Estudos Fiscais 1991, pág. 140). E isto acontece precisamente porque o destinatário da fatura também não deixa, por esse facto, de ter o direito a utilizá-la, no exercício do seu direito à dedução.
Assim, não sendo a existência da relação subjacente entre aqueles dois sujeitos um requisito de dedutibilidade do imposto, esta só pode ser afastada por uma norma de exclusão.
O Código do Imposto sobre o Valor Acrescentado contém várias normas que excluem especialmente o direito à dedução, mas só nos interessa analisar aqui uma delas: o n.º 3 do seu artigo 19.º. Porque foi com base nessa norma que a administração tributária procedeu às correções impugnadas.
E segundo esta norma, não pode deduzir-se imposto que resulte de operação simulada ou em que seja simulado o preço constante da fatura ou documento equivalente.
No entanto, o Código do Imposto sobre o Valor Acrescentado também não nos diz o que se deve entender por operação simulada para os efeitos desse Código, pelo que terá que ser interpretada com o sentido que o termo tem no direito civil – artigo 11.º, n.º 2 da Lei Geral Tributária.
Ora a simulação é a divergência entre a vontade real e a vontade declarada dos sujeitos do negócio jurídico, por acordo entre o declarante e o declaratário e com o intuito de enganar terceiros – artigo 240.º do Código Civil. Pode ser absoluta (quando não existe vontade de realizar negócio nenhum) ou relativa (quando existe a vontade de dissimular um outro negócio). E, neste último caso, pode ser subjetiva (quando o negócio dissimulado é realizado com outro sujeito) ou objetiva (quando o negócio dissimulado tem natureza ou conteúdo diverso, como sucede com a simulação de valor).
Analisemos mais detalhadamente a simulação subjetiva (que é a que para o caso releva). Para que haja simulação é necessário que exista um acordo entre os sujeitos os sujeitos reais da operação e o interposto (interposição fictícia). Se o acordo existe apenas entre o interposto em um dos sujeitos reais da operação, atuando aquele em nome próprio, mas no interesse e por conta desse sujeito (interposição real), não se nos apresenta uma simulação, mas antes um mandato sem representação (cfr. artigos 1180.º e seguintes do Código Civil – neste sentido, Carlos Alberto da Mota Pinto, in Teoria Geral do Direito Civil, 3.ª edição atualizada, pág. 476).
A comissão mercantil, regulada nos artigos 266.º e seguintes do Código Comercial, é uma modalidade de mandato sem representação, com a particularidade de ter por objeto, não a prática de atos jurídicos, mas a prática de atos do comércio. Também neste caso existe uma interposição real e lícita de sujeitos (e que se contrapõe, por isso, a interposição fictícia ou simulada – Pires de Lima e Antunes Varela, in «Código Civil Anotado», volume II, pág. 747). Ou seja, o negócio é realmente celebrado entre o mandatário ou comissário e o destinatário dos serviços. Mas aquele fica com a obrigação de transferir para o mandante a titularidade dos direitos que tenha adquirido em execução do mandato.
Assinale-se que o Código do Imposto sobre o Valor Acrescentado acolheu expressamente a figura jurídica da comissão mercantil, como decorre dos seus artigos 3.º, n.º 3, alínea c) (no caso de interposição na transferência de bens) e 4.º, n.º 4 (no caso da prestação de serviços). O que significa que, também para os efeitos deste imposto, a prestação de serviços por conta de outrem não é uma interposição fictícia ou simulada.
Assim sendo, a interposição de um sujeito entre o emitente da fatura e o seu utilizador só será uma operação simulada para efeitos do disposto no artigo 19.º, n.º 3, do Código do Imposto sobre o Valor Acrescentado e, por conseguinte, só excluirá o direito à dedução se existir acordo entre eles com o intuito de enganar terceiros, nomeadamente o fisco.
Pelo que a existência de acordo entre o verdadeiro prestador do serviço e o seu utilizador, no sentido de simular a celebração do negócio entre um deles apenas e terceiro com o intuito de enganar terceiros (e o fisco em particular) é elemento essencial da simulação subjetiva.
Passemos a outra questão, que é a de saber se compete à administração tributária provar o acordo simulatório. É o problema da repartição do ónus probatório entre a administração tributária e o sujeito passivo na aferição da legalidade do exercício à dedução.
Sobre esta matéria, dispõe com interesse o artigo 74.º, n.º 1, da Lei Geral Tributária que o ónus de prova dos factos constitutivos dos direitos da administração tributária ou dos contribuintes recai sobre quem os invoque. Assim, e tomando como modelo o procedimento de liquidação da iniciativa da administração tributária, esta terá o ónus de demonstrar a ocorrência dos factos de que deriva o direito à liquidação (os factos-pressupostos da existência, qualificação e quantificação do facto tributário). E o sujeito passivo terá o ónus de demonstrar os factos impeditivos, modificativos ou extintivos desse direito.
Todavia, o acórdão do Pleno da Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo de 2003-05-07 (Processo n.º 01026/02, disponível a redação integral in www.dgsi.pt, seguindo o entendimento do acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 2002-04-17, processo n.º 026635, também ali disponível), firmou jurisprudência no sentido de que recai sobre o contribuinte a prova da existência dos factos tributários que alegou como pressuposto do direito à dedução do imposto sobre o valor acrescentado.
A razão de ser deste entendimento é a seguinte: ao contrário do que sucede em regra, em que a administração tributária afirma a ocorrência do facto de que deriva o direito à tributação, neste caso é o sujeito passivo que afirma o facto tributário de que deriva o direito à dedução e a administração tributária que põe em causa a sua ocorrência.
Deve salientar-se, porém, que esta regra do ónus probatório só opera verdadeiramente depois de a administração tributária ter reunido e invocado indícios fundados de que o facto tributário não ocorreu (no caso, que não ocorreu entre os sujeitos mencionados na fatura. Ou seja (para utilizar as palavras do mesmo aresto), depois da administração tributária ter emitido «um juízo administrativo de adequação entre os factos e as valorações em que a administração diz, formalmente, suportar a sua decisão e o resultado desse juízo no sentido de se lhe afigurar ter sido declarado uma dedução superior à devida e com a prova perante o tribunal da pertinência desse juízo ou seja, com a prova, perante o tribunal, da existência dos elementos que tornam possível ter como adequada a consideração por si feita de que o contribuinte declarou uma dedução superior à permitida pela lei».
O que, de resto, resultava já do artigo 82.º, n.º 1, do Código do Imposto sobre o Valor Acrescentado (na redação então em vigor) segundo o qual a ratificação das declarações do sujeito passivo ocorreria quando a administração tributária fundadamente considerasse que nelas figurara um imposto superior ou uma dedução superior aos devidos.
E que nem poderia ser de outra forma, porque o exercício do direito à dedução tem por base a declaração a que então aludia o artigo 28.º, n.º 1, alínea c), do mesmo Código. Declaração essa que, nos termos do artigo 75.º da Lei Geral Tributária, se presume verdadeira quando seja apresentada nos termos previstos na lei e os dados dela constantes se encontram inscritos na sua contabilidade ou escrita, por sua vez organizadas de acordo com a legislação comercial ou fiscal. E quando alguém tem a seu favor uma presunção legal não tem que provar o facto a que ela conduz – artigo n.º 350.º, n.º 1, do Código Civil.
Pelo que, quando o direito à dedução tenha por base declaração do sujeito passivo apresentada nos termos da lei, a administração tributária que pretenda infirmar a ocorrência do facto em que se suporta essa dedução invocando a simulação de sujeitos, não tem que demonstrar que o acordo simulatório existiu (o que seria muito difícil demonstrar, na generalidade dos casos), mas tem que reunir indicadores objetivos de que tal acordo deveria ter existido.
Isto porque, enquanto não forem reunidos tais indicadores, os demais não têm um significado unívoco, visto que suportam, quer a possibilidade de o emitente agir como comissário do verdadeiro prestador do serviço (caso em que, para efeitos legais, o negócio entre o interposto e o utilizador continua a ser um negócio real), quer a possibilidade de agir segundo as instruções de ambos os verdadeiros intervenientes (caso em que, para efeitos legais, o negócio entre o interposto e o utilizador é um negócio fictício).
Ciente das dificuldades em fazer, no terreno, a destrinça entre as duas situações, o legislador aditou ao artigo 19.º do Código do Imposto sobre o Valor Acrescentado, através do Decreto-Lei n.º 31/2001, de 8/02, um n.º 4, segundo o qual «Não poderá igualmente deduzir-se o imposto que resulte de operações em que, com conhecimento do sujeito passivo, o transmitente dos bens ou prestador dos serviços, com a intenção de não entregar nos cofres do Estado o imposto liquidado, tenha declarado o exercício de uma atividade e não disponha de adequada estrutura empresarial suscetível de a exercer».
Este dispositivo (entretanto alterado, mas em data posterior à dos factos mencionados no relatório) veio alargar a exclusão do direito à dedução a situações em que, não existindo o acordo simulatório, o utilizador da fatura tem conhecimento de que o emitente não é o verdadeiro prestador do serviço, porque não tem estrutura empresarial adequada suscetível de exercer.
No entanto, também este dispositivo reforça a conclusão – a que acima chegamos – de que a interposição real não cabe no seu n.º 3. Porque, de outro modo, o aditamento seria inútil, porque a dedução já estaria vedada pelo n.º 3 citado. É que a interposição real existe mesmo que o utilizador saiba que não é o emitente que presta o serviço (desde que não tenha acordado nisso com o intuito de enganar terceiros).
Apliquemos estes conceitos ao caso dos autos.
Está em causa a utilização pela Recorrente de 9 faturas emitidas pela sociedade “F...-Construções, Lda.”, que mencionavam IVA no montante de € 8.272,27. A fiscalização concluiu que as operações tituladas nessas faturas eram operações simuladas com base em indicadores de facto que podemos dividir em três categorias fundamentais: indicadores relacionados (1) com a falta de credibilidade do emitente, (2) com a falta de capacidade produtiva do emitente e (3) com os próprios serviços faturados.
Incluímos na primeira categoria os indícios relacionados com a falta de cumprimento dos deveres declarativos pelo emitente, com a falta de colaboração do seu gerente com a administração tributária em inspeções anteriores, com o facto de, em nove inspeções anteriores, se ter concluído que o emitente não prestou os serviços faturados e com o facto de o seu gerente já ter sido anteriormente condenado pelo crime de fraude fiscal.
Incluímos na segunda categoria os indícios relacionados com o desconhecimento da existência de instalações do emitente (a sede indicada da empresa é um apartado inexistente), com a inexistência de funcionários que esta declarasse à segurança social, com a inexistência de fornecedores.
Incluímos na terceira categoria o facto de o gerente da emitente das faturas ter declarado que «não se recordava de ter trabalhado para qualquer empresa a não ser uma no Distrito de Braga, que não é a empresa em análise», o facto de os cheques terem sido endossados e depositados numa conta de terceiro, que também é subcontratado da ora Recorrente, o facto de o depositante desse cheques ter declarado que foi ele que introduziu a emitente das faturas como subcontratada na empresa ora Recorrente, o facto de, em certas ocasiões os serviços faturados pelo emitente das faturas e pelo depositante dos cheques serem idênticos.
Começando, então, pela análise dos primeiros (os indícios relacionados com a falta de credibilidade do emitente da fatura): na medida em que não tenham relação aparente com as operações em causa, também não podem indiciar que essas operações não foram realizadas. Esses indícios serviriam apenas para configurar o perfil fiscal do sujeito passivo. Mas, como já referiu José Luís Saldanha Sanches (in «A quantificação da obrigação tributária», pág. 361), a ausência de credibilidade subjetiva e o perfil fiscal do sujeito passivo não podem ser fundamento da avaliação administrativa. Podem justificar um acompanhamento mais atento deste sujeito passivo e daqueles com quem se relaciona comercialmente, podem fundamentar novas ações de fiscalização, podem suportar algumas medidas de prevenção. Mas não permitem concluir, em si mesmos, que qualquer nova operação faturada por este sujeito passivo é presumivelmente forjada.
Passando à análise dos segundos (os indícios relacionados com a falta de capacidade do emitente das faturas para prestar os serviços nelas mencionados): em parte, foi a própria fiscalização tributária a tirar relevo a estes indicadores.
Desde logo porque não põe em causa que os serviços tenham sido efetivamente prestados à ora Recorrente. Aliás, a fiscalização logrou confirmar que os serviços foram mesmo prestados porque, tendo analisado a estrutura de custos das obras a que se destinavam verificou que a Recorrente não poderia ter deixado de os suportar [cfr. ponto III – 6) do relatório]. Por conseguinte, a falta de capacidade produtiva do emitente não foi – comprovadamente – obstáculo à obtenção dos serviços pela Recorrente.
Depois, porque
Ressalve-se, no entanto, que só não o será se o comissário tiver efetivamente participado na execução dos serviços. Deve entender-se que a comissão só existe se os atos do comércio forem total ou parcialmente praticados pelo comissário. Em contrapartida, nada impede que o faça recorrendo, em maior ou menor medida, aos meios de produção do emitente (pessoal ou máquinas).
Embora a lei não o
Deve entender-se que
O mandato sem representação não tem aqui aplicação porque a prestação de serviços de empreitada
Assim sendo, e quando a administração tributária pretenda pôr em causa a conformidade entre a entidade emitente e a entidade prestadora dos serviços, não pode reconduzir-se a indicadores de que os serviços foram executados por terceiros
O facto de o gerente da emitente das faturas ter declarado que «não se recordava de ter trabalhado para qualquer empresa a não ser uma no Distrito de Braga, que não é a empresa em análise», poderia constituir um indicador de que não contratou com a Recorrente a prestação dos serviços mencionados nas faturas, como também não contratou a sua execução com a Recorrente não sucontraou os ser o facto de os cheques terem sido endossados e depositados numa conta de terceiro, que também é subcontratado da ora Recorrente, o facto de o depositante desse cheques ter declarado que foi ele que introduziu a emitente das faturas como subcontratada na empresa ora Recorrente, o facto de, em certas ocasiões os serviços faturados pelo emitente das faturas e pelo depositante dos cheques serem idênticos.
Apliquemos estes conceitos ao caso dos autos.
No caso dos autos, como se disse, a fiscalização concluiu que houve uma interposição de sujeitos, mas não concluiu que essa interposição era fictícia. Não alegou ter havido conluio entre os intervenientes, nem invocou factos com base nos quais tal se devesse ter deduzido. Não alegou, designadamente, que a Recorrente conhecesse previamente a inexistência de capacidade empresarial da emitente, ou sequer que conhecesse a “M..., Lda.”, designadamente por já terem havido relações comerciais entre ambas. Limitou-se a concluir que os trabalhos terão sido realizados por esta empresa, o que também poderia ter sucedido na interposição real de sujeitos.
Em boa verdade, o que sucedeu é que a administração tributária se convenceu erradamente que a interposição real de sujeitos também era simulação e que os indicadores de que os serviços tinham sido prestados pela “M..., Lda.” bastavam para concluir pela exclusão da dedução ao abrigo do artigo 19.º, n.º 3, do Código do Imposto sobre o Valor Acrescentado.
E a douta sentença recorrida incorreu no mesmo erro de interpretação deste normativo, tendo sido também por essa razão que julgou suficientes os indicadores de facto fornecidos pela administração tributária.
Assim sendo, a Recorrente tem razão, neste particular: a douta sentença laborou em erro na aplicação do direito aos factos e deve, por isso, ser revogada.
E o ato impugnado deve ser anulado.
Ficando prejudicado o conhecimento dos demais vícios.
- 5.Conclusões
- 5.1.O artigo 19.º, n.º 3, do Código do Imposto sobre o Valor Acrescentado só exclui o direito à dedução do imposto que resulte de operação simulada;
- 5.2.Não é considerada simulada a operação, quando o emitente da fatura atua em nome próprio mas no interesse e por conta do verdadeiro prestador do serviço, por acordo apenas existente entre estes intervenientes – cfr. artigo 4.º, n.º 4, do mesmo Código.
- 5.3.Se a administração tributária não reúne indicadores objetivos suficientes de que a operação é simulada, designadamente porque esses indicadores não excluem que o serviço tenha sido prestado por intervenção de um mandatário agindo em nome próprio, a dedução do imposto mencionado na fatura não pode ser excluída com base no n.º 3 do artigo 19.º do Código do Imposto sobre o Valor Acrescentado.
- 6.Decisão
Por todo o exposto, acordam os juízes da Secção do Contencioso Tributário deste Tribunal Central Administrativo Norte conceder provimento ao recurso e, em consequência:
- a)Revogar a decisão recorrida;
- b)Em substituição, anular o ato impugnado.
Custas pela Recorrida, mas só em primeira instância.
Porto, 13 de Dezembro de 2013
Ass. Nuno Bastos
Ass. Irene Neves
Ass. Pedro Marques