Acordam, em conferência, na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:
I- RELATÓRIO
A…., com sede na Avenida … nº …, em Setúbal, vem interpor recurso contencioso de anulação do acto administrativo contido no Decreto Lei nº 102/2003, de 23 de Maio, nos termos do qual o Conselho de Ministros autorizou a APPS – Administração dos Portos de Setúbal e Sesimbra, S.A., a concessionar por ajuste directo, à B…., o direito de construção e exploração em regime de serviço público, de um terminal especializado em movimentação de granéis líquidos, a montante do actual terminal portuário B..., na respectiva área portuária contra esta Autoridade, contra a Administração dos Portos de Setúbal e Sesimbra, S.A., (APPS), e contra a empresa agora indicada, como recorridas particulares.
Culminou a sua alegação apresentando as seguintes conclusões:
“…
a) O acto recorrido é um verdadeiro acto administrativo, ainda que disfarçado sob a forma Decreto-Lei;
b) Trata-se de um acto lesivo de uma posição jurídica da recorrente e de um acto contenciosamente impugnável, pelo que o acto é recorrível e a recorrente parte legítima;
c) O aludido padece de vários vícios de invalidade, violando as normas dos artigos 2º, alínea e), 26º e 27º do Decreto Lei nº 298/93, de 28 de Agosto, do artigo 2º do Decreto Lei nº 324/94 e do artigo 183 e 187 nº 2 alínea c) do CPA, dos artigos 19º, nº 1, alínea a) do Decreto Lei nº 298/93, de 28 de Agosto, e do artigo 113º da Lei da Defesa da Concorrência e ainda dos artigos 87º e 12º do Tratado de Roma, bem como dos princípios que orientam a actuação da Administração, nomeadamente os princípios da legalidade (artigos 266º nº 2 da Constituição e 6º do Código de Procedimento Administrativo), da imparcialidade (Artigos 266º, nº 2 da Constituição e 6º do Código de Procedimento Administrativo), da prossecução do interesse público (artigos 266º, nº 1, da Constituição e 4º do Código de Procedimento Administrativo) da igualdade (artigos 266º, nº 1 da Constituição e 5º, nº1, da do Código de Procedimento Administrativo) e da boa fé (artigos 266º, nº 2 da Constituição e 6ºA do Código de Procedimento Administrativo).
d) Por assim ser, afigura-se-nos claro, por tudo quanto se referiu, que o acto recorrido é anulável de acordo com o disposto no artigo 135º do CPA, “
A B…, recorrida particular, em sede de alegações veio apresentar as seguintes conclusões:
A. Em obediência aos princípios da estabilidade da instância e da inalterabilidade da causa de pedir, devem todos os vícios ser arguidos na petição inicial do recurso contencioso, só podendo sê-lo nas alegações aqueles que vieram ao conhecimento do recorrente em data posterior:
B. Constituía ónus da recorrente a invocação na petição do recurso de todos os vícios que entenda enfermar o acto impugnado, isto é, das ilegalidades concretas assacadas ao acto, pois era na petição que lhe cabia delimitar substantivamente a instância, salvo se os respectivos factos forem de conhecimento superveniente;
C. Por não serem de conhecimento oficioso do Tribunal, não podem os novos vícios alegados pela recorrente, relativos à alegada violação das seguintes normas e princípios: artigos 2º alínea e), artigo 19º, nº1, alínea a), 26º, 27º, todos do Decreto-Lei nº 298/93, de 28 de Agosto; artigos 183º e 187º, nº 2 do Tratado de Roma; e princípios da imparcialidade, da igualdade, da prossecução do interesse público e da boa fé, ser conhecidos por este Venerando Tribunal, sob pena de ser violada a alínea d) do nº 1 do artigo 36º da LPTA e desrespeitados os princípios da estabilidade da instância e da inalterabilidade da causa de pedir;
D. Falta legitimidade à recorrente para impugnar o acto recorrido, não apenas porque não tem um interesse directo, pessoal e legítimo, como porque o acto recorrido não lesa direitos ou interesses legítimos da recorrente.
E. O acto recorrido impugnado é perfeitamente legal e válido porque a movimentação de granéis líquidos em terminais especializados não está sujeita ao regime geral da operação portuária constante do Decreto Lei nº 298/93, de 28 de Maio, e, nessa medida, não está sujeita ao disposto no DL nº 324/94, de 30 de Dezembro;
F. O acto administrativo impugnado é perfeitamente legal e válido porque mesmo que estivesse, o que não se concede e só por cautela de raciocínio se analisa, ainda assim a forma de decreto-lei do acto recorrido teria força jurídico-legal bastante para afastar o regime geral, criando um regime especial.
G. O acto administrativo impugnado é perfeitamente legal e válido porque estando este contrato de concessão sujeito às regras gerais da contratação pública, existem suficientes razões de interesse público que justificam a sua concessão por ajuste directo.
H. Ao não estar sujeita ao regime geral da operação portuária, a concessão de um terminal especializado em granéis líquidos não está também sujeita ao regime procedimental de escolha de co-contratante de administração portuária.
I. De acordo com o regime geral da operação portuária constante do Decreto-Lei nº 298/93, a prestação de serviços de movimentação de cargas nas áreas portuárias de prestação de serviço público deve ser realizada por empresas de estiva (artigo 7º, nº 1).
J. O Decreto-Lei nº 298/93, exclui expressamente do âmbito das actividades sujeitas ao referido regime legal e, nessa medida, à obrigatoriedade da prestação de serviço público por empresa de estiva, entre outras.
As operações de carga, descarga e transfega de combustíveis e produtos petrolíferos e de outros produtos líquidos a granel, quando, neste último caso, se processe em terminais especializados (art 7º, nº2, alínea e)).
K. As operações de movimentação de granéis líquidos, quando realizadas em terminais especializados, não estão sujeitas ao regime jurídico geral definido no citado Decreto-Lei, na medida em que não tem de ser realizadas por empresa de estiva.
L. O Decreto-Lei 298/93 apenas define as condições de acesso e de exercício para as empresas de estiva e não para as outras empresas operadoras portuárias;
M. A não submissão das operações de carga e descarga de grandes líquidos, quando realizadas em terminais especializados, ao referido regime legal, tem como consequência necessária a conclusão de que a adjudicação de uma concessão de serviço público para a movimentação de granéis líquidos em terminal especializado não tem obrigatoriamente de ser precedida de concurso.
N. Só a matéria dos direitos dos direitos e deveres das empresas de estiva é aplicável, com as devidas adaptações, às empresas que não tem essa natureza;
O. Não decorre do Decreto-Lei nº 298/93 a obrigatoriedade de realização do concurso para a adjudicação de uma concessão de serviço público para movimentação de granéis líquidos em terminal especializado.
P. O regime constante do Decreto Lei nº 324/94, de 30 de Dezembro, e mais precisamente o disposto no seu artº 2º, não é aplicável às concessões de serviço público para movimentação de granéis líquidos em terminais especializados, uma vez que o mesmo apenas se aplica aquelas concessões em que o serviço público de movimentação de cargas é obrigatoriamente prestado por empresas de estiva.
Q. Não estando as concessões de serviço público para movimentação de granéis líquidos em terminais especializados sujeitas obrigatoriamente a concurso, podem as mesmas ser adjudicadas por ajuste directo, nos termos gerais do direito administrativo.
R. Mesmo que se considerasse, o que não se concede e só por mera hipótese académica se equaciona, que o regime geral da operação portuária estabelecido no Decreto Lei 393/93, e, consequentemente, que o artigo 2º do Decreto-Lei nº 324/94, eram também aplicáveis às concessões de serviço público para movimentação de granéis líquidos em terminais especializados, ainda assim o acto impugnado era perfeitamente válido e legal.
S. A forma de acto legislativo conferida propositadamente pelo Conselho de Ministros ao acto impugnado tem consequências jurídicas, nomeadamente ao nível da força de lei que lhe está associada;
T. A circunstância de a autorização concedida à APPS para celebrar o referido contrato de concessão por ajuste directo ter sido concedida sob a forma de decreto-lei, sempre teria, por si só, a virtualidade de criar, válida e legalmente, um regime especial para esta concessão quando confrontado com o regime geral de operação portuária;
U. Como consta do preâmbulo do Decreto-Lei nº 102/2003, de 23 de Maio, o caso concreto em apreciação nos autos tem todas as marcas e características para justificar a criação de um regime jurídico de especialidade ou excepcionalidade;
V. A legalidade da autorização concedida à APPS para concessionar, por ajuste directo, à B…, o direito de construção e de exploração em regime de serviço público, de um terminal especializado em movimentação de granéis líquidos, a montante do actual terminal portuário B..., é assim, evidente e indiscutível;
W. O acto de autorização contido no Decreto-Lei nº 102/2003 é assim perfeitamente válido e legal, não padecendo de nenhum dos vícios que lhe são assacados.
Nestes termos, e nos demais de direito cujo douto suprimento se espera e invoca, deverá ser dado provimento às questões prévias suscitadas pela recorrida e deverá o presente recurso contencioso ser julgado totalmente improcedente por não provado.”
Em sede de alegações, o Primeiro-Ministro apresentou as seguintes conclusões:
a) Todas as supostas ilegalidades que nas suas alegações de recurso se encontram inovatoriamente, defendidas não devem ser conhecidas por esse Venerando Tribunal, devendo, pelo contrário, circunscrever-se os poderes jurisdicionais à análise da verificação do vício apontado na petição inicial.
b) É inaplicável ao caso em apreço o regime constante do Decreto-Lei nº 298/93, de 28 de Agosto, bem como do Decreto-Lei nº 324/94, de 30 de Dezembro.
c) Está em causa a celebração de um contrato de concessão atípico, regulado pela lei geral, isto é, pelo CPA;
d) Nos termos do CPA a modalidade do ajuste directo é admissível quando, para além de diploma próprio habilitante – função desempenhada pelo acto objecto do presente recurso – o contrato a celebrar implique, conforme jurisprudência e doutrina correntes, a utilização de meios técnicos de que só uma empresa pode dispor;
e) Situação que verifica no caso em apreço uma vez que só a B… preenche as condições que viabilizam a construção e exploração deste terminal, o que tornou inviável a sujeição do contrato à concorrência mediante a abertura do concurso, na salvaguarda do interesse portuário;
f) Finalmente, valendo ainda o que valer, informa-se esse Venerando Tribunal que o Decreto Lei Nº 384-A/99, de 24 de Setembro, autorizou a Administração do Porto de Sines (APS) a celebrar um contrato de concessão com a PSA – Port of Singapure Authorithy, aprovando as respectivas bases de concessão, numa matéria abrangida pelo Decreto-Lei nº 324/94, de 30 de Dezembro.”
A A…., pronunciando-se sobre a questão prévia da impossibilidade de o Tribunal conhecer de vícios novos, concluiu a páginas 292 e seguintes que” … todas as normas invocadas pela recorrente nas suas alegações nada mais são que decorrências do princípio e da regra consagrada na norma do Decreto-Lei nº 324/94, de 30 de Dezembro, que nada mais é que um reflexo de todas elas.
Em síntese: em sede de alegações a recorrente não mais fez do que desenvolver como se lhe impõe, a argumentação jurídica necessária à demonstração da pertinência da pretensão por si formulada na petição de recurso, bem como das consequências jurídicas resultantes dessa demonstração.
Deste modo é absolutamente óbvio que a referência nas alegações, a preceitos que concretizam regimes jurídicos que enformam ou desenvolvem as regras invocadas na causa de pedir não consubstancia a invocação de quaisquer vícios novos, mas apenas o desenvolvimento e a demonstração da pretensão justamente processualmente afirmada na petição de recurso.
…
Devem as questões de Direito invocadas pela recorrente nas suas alegações, poder ser conhecidas por esse Venerando Tribunal, por não consubstanciarem um vício novo, mas sim e apenas um mero aprofundamento das consequências do vício de violação de lei alegado pela recorrente na sua petição de recurso. …”
O Excelentíssimo Magistrado do Ministério Público no seu parecer a folhas 305 e seguintes entendeu que o acto contenciosamente recorrido deveria ser mantido, devendo ser negado provimento ao presente recurso.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
II- FACTOS
Com interesse para a decisão, consideram-se provados os seguintes factos:
1- A A…, é uma empresa de estiva licenciada para exercer no porto de Setúbal a sua actividade de movimentação de cargas.
2- A A... participa maioritariamente, 65%, no agrupamento que foi chamado a negociar, no âmbito do concurso público aberto para o efeito pela APPS, os contratos de concessão do direito de exploração, em regime de serviço público, da actividade de movimentação de cargas na Zona 1 e na Zona 2 do terminal multiusos do porto de Setúbal.
3- A A... tornou-se por esse efeito concessionária da prestação ao público da actividade de movimentação de cargas portuárias, tendo procedido a avultados investimentos para o desempenho das referidas funções.
4- De entre as cargas a movimentar destacam-se os granéis sólidos.
5- Nos termos do disposto no Decreto-Lei nº 102/2003, de 23 de Maio, que aqui se dá por integralmente reproduzido, o Conselho de Ministros autorizou a APPS – Administração dos Portos de Setúbal e Sesimbra, SA, a concessionar o direito de construção e exploração, em regime de serviço público, de um terminal especializado em movimentação de granéis líquidos a montante do actual terminal portuário da B
6- Nos termos do artigo 3º do Decreto Lei nº 103/2003, de 23 de Maio, a concessão foi atribuída por ajuste directo à B….
7- A recorrida particular B… (B…), é titular, desde 1995, de uma concessão do direito de exploração comercial, em regime de serviço público, da actividade de movimentação de cargas no denominado terminal portuário B... no porto de Setúbal.
8- Só a recorrida particular tinha terrenos disponíveis no porto de Setúbal para os necessários tanques de armazenamento para a movimentação de granéis líquidos, tanques de que já dispunha nos seus terrenos.
III- DIREITO:
Antes de analisar o mérito da causa importa conhecer da questão prévia da ilegitimidade da recorrente, suscitada pela recorrida particular, alegando designadamente que o acto não lesa direitos ou interesses legalmente protegidos da recorrente.
Nos termos do disposto nos artigos 46º da RSTA, aplicável por força da al. b) do artigo 24º da LPTA, no caso em apreço a recorrente apresenta-se, na petição de recurso contencioso como uma empresa de estiva licenciada para exercer no porto de Setúbal a sua actividade de movimentação de cargas. Assim sendo, é indiscutível que, nessa qualidade, tem interesse directo, pessoal e legítimo no provimento do recurso, pelas razões que aduz nessa peça processual, visto que por essa via e em sede de execução de julgado poderá ser oponente ao concurso para concessão do serviço público aqui em causa, à luz do artigo 2º, nº1, do DL nº 324/94, de 30 de Dezembro.
Tanto basta para assegurar a sua legitimidade para impugnar contenciosamente o acto recorrido.
Improcede, assim, a questão prévia suscitada.
Colocou-se ainda a questão de saber se nas conclusões da alegação da recorrente terão sido invocados vícios novos de que este Supremo não pode conhecer.
Segundo jurisprudência uniforme deste Tribunal a arguição dos vícios do acto impugnado deve ser feita na petição de recurso (artigo 36º da LPTA), só podendo atender-se a novos vícios na alegação final se for invocado o seu conhecimento superveniente, salvo naturalmente se forem de conhecimento oficioso (cfr Acs do STA de 25.05.2004 – Rec 1197/02, de 29.04.2004 – Rec. 2.036/02, de 09.10.97 – Rec. 39.266, e do Pleno de 20.03.97 – Rec 35.689).
No caso dos autos o único vício arguido pela recorrente na p.i. é o de violação de lei, de acordo com o constante no artº 22º daquela peça processual onde se diz que “o acto ora recorrido investe ilegalmente a APSS nos poderes de celebrar um contrato ilegal, uma vez que desrespeita frontalmente o disposto no citado nº 1 do artº 2º do DL nº 324/94”.
Dispõe tal normativo que: “As concessões são atribuídas pela administração portuária ou pela junta autónoma com jurisdição na área da concessão, mediante contrato administrativo precedido de concurso cujos programa e caderno de encargos carecem de prévia aprovação pelos Ministros do Comércio e Turismo e do Mar”.
Como resulta claramente da norma transcrita, ao exigir que a concessão seja atribuída por concurso, na base deste dispositivo legal, está a salvaguarda de princípios como o da concorrência, da igualdade, da boa fé, da imparcialidade e da transparência. Deste modo, a eventual procedência do específico vício de violação de lei que foi invocado pela recorrente não comporta necessariamente a violação dos citados princípios que, ao invés do que alega a recorrente, não são meras decorrências do vício invocado na petição. Se a recorrente pretendesse um efeito invalidante a se dos apontados princípios, teria que o fazer logo na petição inicial, o que não sucedeu no caso em apreço.
Assim, tratando-se de vícios geradores da mera anulabilidade do acto, não tendo sido arguidos na petição de recurso e não sendo matéria de conhecimento superveniente, está vedada a sua apreciação autónoma por este Tribunal.
Deste modo, o objecto do presente recurso consiste em saber se o acto recorrido infringiu o citado artº 2º, nº 1 do DL nº 324/94, de 30/12,
A recorrente imputa, pois, ao acto recorrido vício de violação de lei, por infracção deste normativo, segundo o qual “as concessões são atribuídas pela administração portuária (…) mediante contrato administrativo precedido de concurso cujos programa e caderno de encargos carecem de prévia aprovação pelos Ministros do Comércio e Turismo e do Mar” e também do artº 27º do DL nº 298/93, que reproduz, no essencial o dispositivo transcrito, impondo a realização de concurso para atribuição de concessões portuárias.
O acto em causa violaria, pois, a regra da precedência de concurso ao atribuir a concessão à recorrida particular B..., por ajuste directo.
Vejamos se lhe assiste razão.
Para responder à questão colocada há que indagar se a movimentação de granéis líquidos em terminais especializados está ou não sujeita ao regime geral das operações portuárias constante do DL nº 289/93, de 28/5 e, consequentemente, ao estatuído no DL nº 324/94, de 30/12.
O artº 2º, al. a) daquele primeiro diploma diz que se entende como “«operação portuária», a actividade de movimentação de cargas a embarcar ou desembarcadas na zona portuária, compreendendo as actividades de estiva, desestiva, conferência, carga, descarga, transbordo, movimentação e arrumação de mercadorias em cais, terminais, armazéns e parques, bem como de formação e decomposição de unidades de carga, e ainda de recepção, armazenagem e expedição das mercadorias”.
Nos termos do artº 3º, nº 2 do mesmo diploma, a actividade de movimentação de cargas pode ser prestada ao público: a) mediante concessão de serviço público a empresas de estiva; b) mediante licenciamento; c) pela autoridade portuária.
E de acordo com o artº 7º, nº 1 do mesmo diploma, “a prestação de serviços de movimentação de cargas manifestadas nas áreas portuárias de prestação de serviço público é realizada por empresas de estiva”.
Todavia o nº 2 deste mesmo artigo exclui expressamente deste regime, ou seja da obrigatoriedade da prestação do serviço público em causa por empresas de estiva, entre outras, “as operações de carga, descarga e trasfega de combustíveis e produtos petrolíferos e de outros produtos líquidos a granel, quando, neste último caso, se processe em terminais especializados”.
Deste modo, as operações de granéis líquidos, quando realizados em terminais especializados, não estão sujeitas ao regime jurídico previsto no citado diploma, na medida em que não têm que ser realizadas por empresas de estiva. E não sendo obrigatoriamente realizadas por estas empresas, a adjudicação em causa não tinha que ser precedida do concurso público previsto no capítulo V do citado DL 289/93.
Com efeito, só nos casos em que a concessão de serviço público tem de ser atribuída a empresas de estiva, dispõe o artº 27º do citado diploma que a respectiva adjudicação é feita através de concurso, nas condições do programa e caderno de encargos elaborados pelas autoridades portuárias e aprovado pelos Ministros do Comércio e Turismo e do Mar, de acordo com as bases gerais das concessões estabelecidas por decreto-lei.
Sendo assim, a autorização para a construção e exploração de cais especializado para carga e descarga de produtos petrolíferos e de líquidos a granel pode ser objecto de acto administrativo unilateral de autorização ou ainda de contrato administrativo, nos termos do artº 179º do CPA.
Não estando, como vimos, tal contrato sujeito a prévio concurso público, não existe obstáculo legal a que a concessão em causa nos autos se fizesse por ajuste directo.
Basta para tal que se verifiquem no caso razões objectivas que, do ponto de vista da salvaguarda do interesse público, justifiquem essa opção.
Ora, o preâmbulo do Decreto-Lei nº 102/2003, de 23 de Maio, contém, bem explicitados os fundamentos do acto recorrido, nomeadamente no que se refere às razões que conduziram ao entendimento segundo o qual seria a B…, a única empresa em condições de ser co-contratante na concessão em causa :
“… O crescimento dos clientes tradicionais e os novos clientes previstos para o Parque Industrial na Mitrena aconselham a APPS – Administração dos Portos de Setúbal e Sesimbra, SA (APPS,SA), a concessionar o direito de construção e de exploração de um novo terminal especializado em granéis líquidos.
O Plano Nacional de Concessões de Actividades Portuárias de Janeiro de 2001, aprovado pelo Conselho Nacional Marítimo-Portuário (CNMP), prosseguindo a política de concessões de actividades portuárias definidas no Livro Branco do Sector Marítimo-Portuário e aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros nº 82/98, de 10 de Julho, prevê a concessão em regime de «BOT» (construção, exploração e transferência, em que todos os encargos com obras de construção e de estabelecimento correm por conta da concessionária), de um terminal de granéis líquidos a atribuir por ajuste directo à B
… o citado projecto trará importantes benefícios em termos de competitividade do porto e de adequação da oferta à procura existente e prevista no segmento dos granéis líquidos, e ainda para a indústria localizada no hinterland, enquadrando-se na estratégia definida para o porto, num horizonte de 20 anos.
Acresce que, a montante do local onde vai ser implantado o novo cais, não existe terrapleno adjacente em área do domínio público, mas outrossim, a EN 10-4, em seguida do Parque Industrial.
Com efeito na área de jurisdição da APPS, SA, não existe espaço físico para a implantação do terrapleno para a tancagem dos granéis líquidos movimentados no terminal, razão pela qual só a B... reúne as condições físicas e geográficas necessárias, por força dos terrenos de que é proprietária.
No caso em apreço a escolha do co-contratante por ajuste directo com a B…, salvaguarda o interesse portuário na medida em que a existência de tanques de armazenagem implantados a montante do cais e na propriedade privada da B... serão aproveitados para servir os utentes do citado Parque Industrial para além do uso da própria empresa.
Desta forma e dado o circunstancialismo exposto, apenas aquela empresa estará em condições de se assumir como co-contratante, sendo certo que se exigirá uma especialização do terminal em granéis líquidos…”
Refere-se ainda naquele preâmbulo que “ … Foi efectuado e aprovado pelas entidades competentes o procedimento de avaliação de impacte ambiental (AIA), relativo ao projecto de construção do novo cais designado por Projecto de Substituição da Estacada “SACI” com Especialização para Descarga de Granéis Líquidos, que se enquadra nas projecções constantes do plano de ordenamento e expansão aplicável à referida zona portuária.”
Da leitura do preâmbulo acabado de transcrever, e que constitui a fundamentação do acto objecto do presente recurso, conclui-se que o projecto de construção e exploração do novo terminal especializado de granéis líquidos se enquadra no plano de ordenamento e expansão referente aquela zona portuária, bem como adicionará importantes benefícios em termos de competitividade e de adequação da oferta à procura no que se refere a granéis líquidos, integrando-se numa estratégia traçada para o espaço temporal de 20 anos.
Como também aí se refere, apenas a B... está em condições de assumir a realização de tal projecto, pois que na área de jurisdição da APPS, SA, não existe espaço suficiente para implantação do terrapleno para a tancagem dos granéis líquidos, já que a referida empresa é proprietária de terrenos aí situados.
Deste modo a entidade recorrida justificou, em termos objectivos, a opção pelo ajuste directo da construção e exploração do novo terminal especializado de granéis líquidos, não padecendo o acto impugnado do invocado vício de violação de lei.
IV- DECISÃO
Pelo exposto, improcedendo todas as conclusões da alegação da recorrente, acordam em negar provimento ao recurso.
Custas pela recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 400 Euros e a procuradoria em 200 Euros.
Lisboa, 10 de Maio de 2006. – Abel Atanásio (relator) – Jorge de Sousa – Edmundo Moscoso.