O Direito
A modificabilidade da decisão de facto pela Relação está regulada no art.º 712.º do Código de Processo Civil. Nos termos desse artigo (na redacção anterior à introduzida pelo Decreto-Lei nº 303/2007, de 24.8., diploma que não é aplicável a estes autos – art.º 11º nº 1 do Dec.-Lei n.º 303/2007), a Relação pode alterar a decisão do tribunal de 1.ª instância sobre a matéria de facto:
- a)Se do processo constarem todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa ou se, tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados, tiver sido impugnada, nos termos do artigo 690.º-A, a decisão com base neles proferida;
- b)Se os elementos fornecidos pelo processo impuserem decisão diversa, insusceptível de ser destruída por quaisquer outras provas;
- c)Se o recorrente apresentar documento novo superveniente e que, por si só, seja suficiente para destruir a prova em que a decisão assentou.
Nos termos do art.º 690.º-A do Código de Processo Civil, quando se impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição, os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados e os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida.
Nas conclusões aperfeiçoadas a apelante insurge-se expressamente contra as alíneas G), H), P), T), U), V), X), AA), TTT) e UUU) da matéria de facto, que entende não deverem ser consideradas provadas.
Para tal invoca o bom senso e o depoimento de testemunhas.
Vejamos.
As alíneas G), H) e P) foram desde logo consideradas matéria assente aquando da prolação do despacho de selecção da matéria de facto, o qual não foi alvo de reclamação. Porém, a selecção da matéria de facto a que o tribunal procede como preliminar da audiência de julgamento não tem força de caso julgado, mesmo que não seja alvo de reclamação, como decorre do disposto nos artigos 712.º n.ºs 1 e 4, 646.º n.º 4 e 659.º n.º 3 do CPC (cfr., v.g., Miguel Teixeira de Sousa, Estudos sobre o novo processo civil, Lex, 2.ª edição, 1997, pág. 314; Lebre de Freitas, A acção declarativa comum, reimpressão, Wolters Kluwer e Coimbra Editora, páginas 171 a 173; Assento do STJ n.º 14/94, de 26.5.1994, in D.R., I-A, pág. 6067 e seguintes).
A alínea G) tem a seguinte redacção: “Pelo que o sistema iria funcionar assim temporariamente, e após cerca de 3 meses seria adquirida, pela R., uma unidade complementar (Automax 1300), que é um novo moinho cónico, melhor adaptado às dimensões do “primário” finalmente escolhido pela R., passando o moinho cónico inicial, e actual, a funcionar como moinho terciário”.
Esta alínea corresponde ao art.º 8.º da petição inicial. Ora, tal artigo foi impugnado na contestação (cfr. artigo 19.º da contestação - “É verdade o que está afirmado nos artigos 1.º, 2.º, 3.º, 5.º, 6.º da p.i.” - e 20.º - “Já o restante, e como se demonstrará não corresponde inteiramente à verdade, ou é falso”). De facto, de acordo com a tese que a R. sustentou na contestação, a A. apenas lhe propôs o fornecimento de uma britadeira (primário) e um moinho secundário, que foi o que efectivamente foi instalado, os quais lhe garantiriam o nível de produção de que a R. carecia. Porém, o moinho secundário vendido pela A. não era adequado para trabalhar a pedra proveniente do primário, razão porque a R. teve de adquirir um novo moinho, que passou a funcionar como secundário, transitando o anterior secundário para terciário. A isto respondeu a A. na réplica (uma vez que a alegação da R. constituía excepção peremptória, a de venda de coisa defeituosa por parte da A.), afirmando que o novo moinho adquirido pela R. é o que já havia sido previsto pela A. em conjunto com a R..
Não deveria, pois, ter-se incluído nos factos assentes, antes do julgamento, a mencionada alínea G). Tal, porém, não obstou a que se discutisse em sede de produção de prova a realidade desse facto, uma vez que, na sequência da réplica da A., se inseriram no questionário os seguintes quesitos:
60.º “A instalação do moinho (moinho intermédio) foi prevista pela autora ?”
61.º “Sendo aquele que é referido na alínea G) e que a ré aceitou adquirir ?”
62.º “E que a ré nunca adquiriu à autora ?”
Adiante se verá o que deve dar-se como provado a este respeito.
Quanto à alínea H), tem a seguinte redacção: “Assim, e nesta ocasião, ficaram logo assentes quais os equipamentos a serem fornecidos, nomeadamente os que a A. teria de adquirir a um fabricante inglês (“D”), e que teriam de ser atempadamente reservados, bem como os demais componentes que seriam construídos e fornecidos pela A..”
Esta alínea reproduz o art.º 10.º da petição inicial. Embora este artigo se inclua entre os que foram globalmente impugnados pela R. (artigos 19.º e 20.º da contestação, supra reproduzidos), a verdade é que na parte restante dessa peça processual não é questionada, antes é confirmada, a aquisição de uma britadeira “D”, bem assim o restante afirmado na alínea, sendo certo que o seu texto se adequa tanto à previsão da aquisição futura de um novo moinho, como à sua exclusão, acabando por não ter relevo no desfecho da acção.
Assim, quanto a esta alínea H), não há razão para contrariar o decidido no despacho de selecção da matéria de facto assente.
A alínea P) tem a seguinte redacção: “O equipamento encomendado pela ré à autora ficou pronto e a funcionar em 23 de Dezembro de 2005.”
Esta alínea, dada como assente antes do julgamento, resulta do alegado pela própria R. na contestação/reconvenção (art.º 37.º - “No entanto, em finais Dezembro de 2005 a Central encomendada pela Ré à A. ficou, finalmente, pronta e a funcionar”; art.º 88.º - “Com efeito e como se disse, a central de britagem concebida e instalada pela Autora apenas entrou em funcionamento em 23 de Dezembro de 2006 [há aqui um lapso evidente quanto ao ano, que é 2005]. Tal asserção não foi contrariada pela A., antes se harmoniza com o que havia sido alegado por esta na petição inicial e foi expressamente aceite no art.º 186.º da réplica, em contestação à reconvenção.
Assim, também esta alínea P) deve ser mantida (artigos 490.º e 505.º do CPC).
Haverá, pois, que reapreciar a prova produzida atinente à matéria da alínea G) (já mencionada) e das alíneas T), U), V), X), AA), TTT) e UUU).
Este último conjunto de alíneas tem a seguinte redacção:
- T)“A A. alertou a ré inúmeras vezes, oralmente e por escrito, para a necessidade de prover à contratação de pessoal formado para operar com a instalação por si fornecida, pois a mesma estava a ser operada por pessoal sem qualquer tipo de experiência ou formação adequada, criando sucessivos problemas ao funcionamento da linha, e com risco de acidentes vários.”
- U)“A instalação foi posta em funcionamento sem a presença de qualquer empregado da R. habilitado a seguir as instruções de funcionamento que a A. haveria de transmitir, situação que se prolongou por cerca de três meses.”
- V)“E numa das alturas, em que os técnicos da A. se deslocaram à instalação da R., verificaram que os alimentadores de pedra, que servem para abastecer a linha, se encontravam quase vazios.”
- X)“A autora enviou o seu encarregado de pedreira durante 4 dias para ensinar a ré a trabalhar com os equipamentos, não tendo a ré nesse período disponibilizado qualquer empregado qualificado para receber esses ensinamentos.”
- AA)“Proposta que foi discutida com os técnicos da própria ré que verbalmente deram o seu acordo à solução encontrada.” (A proposta em causa é a que, sem impugnação, foi dada como provada na alínea Z: “A autora avançou com uma nova proposta em que em vez de se contemplar a aquisição de mais um moinho, previa a retoma do moinho “primário” já existente e o fornecimento de um novo moinho “secundário “ de maior capacidade.”)
- TTT)“Quando esta tinha uma dureza de =7.”
- UUU)“E a não ter a ré adquirido o 2º moinho que daria estabilidade à produção e pouparia esforços ao restante equipamento.”
Estas duas últimas alíneas têm como antecedente a alínea SSS), que tem a seguinte redacção: “Os problemas detectados no equipamento também ficaram a dever-se à ré ter indicado à autora uma resistência da pedra de 10-11.” A impugnação das alíneas TTT) e UUU) pressupõe também a da alínea SSS), como aliás decorre do corpo das alegações e das conclusões, embora a respectiva identificação não seja aí expressada.
A impugnação, pela R./apelante, da matéria atinente à alínea G), ou seja, da asserção de que tinha sido acordado que futuramente a R. compraria à A. outro moinho, abala também a manutenção das alíneas PPP), QQQ) e RRR), que têm a seguinte redacção:
- PPP)“A instalação do 2º moinho (moinho intermédio) foi prevista pela autora.”
- QQQ)“Sendo aquele que é referido na alínea G) e que a ré aceitou adquirir.”
- RRR)“E que a ré nunca adquiriu à autora.”
Para sustentar a impugnação da matéria de facto a apelante invoca o depoimento de duas das testemunhas por si arroladas, “I” e “C”. Por sua vez a apelada menciona o depoimento das testemunhas “E”, “F”, “G” e “H”. Na decisão recorrida, o tribunal a quo alicerça o seu juízo no depoimento das quatro testemunhas ora indicadas pela apelada (que haviam sido, além de outras, por si arroladas) e bem assim no depoimento das testemunhas arroladas pela Ré, as quais incluem também a testemunha “J”.
Caberá, pois, atentar no depoimento das sete testemunhas supra referidas, no que concerne à matéria de facto impugnada.
“E” trabalhava, à data dos factos, para a A., como desenhador-projectista. Declarou ser o autor do projecto-desenho junto com a réplica (doc. n.º 1). Aí, conforme explicou, está desenhado a tracejado uma nova máquina, que pensa que seria um moinho, o qual permitiria que a instalação inicial, projectada para produzir balastro, futuramente produzisse também britas. Tratava-se de uma expansão prevista, que incidiria ao nível do secundário.
“F”, chefe de montagens da A., dirigiu a montagem da central fornecida pela A. à R.. Declarou que foi montada uma instalação destinada à produção de balastro, que mais tarde poderia explorar brita, mediante a colocação de mais uma máquina, para a qual de momento a R. não teria verba. A instalação ficou desde logo preparada para receber a nova máquina. As pessoas da R. com quem contactou não percebiam grande coisa do assunto. Aquando da montagem da instalação, da parte do cliente só estava um homem, com uma máquina para os ajudar. Na altura do ensaio da instalação só lá estava, da parte da R., uma pessoa que seria o futuro operador da máquina. Ora, era necessário alguém experimentado em relação às fases anteriores à britagem propriamente dita (selecção de pedra, etc). Disseram à testemunha que a pessoa que fazia os rebentamentos tinha 20 anos de experiência, pelo que a testemunha não lhes iria ensinar nada. A pedra que o pessoal da R. colocava no primário era demasiado grande para poder ser trabalhada pelo secundário. A R. quis que a instalação só produzisse “tout-venant”, em vez de balastro, o que não era possível com as máquinas que lá estavam. Só seria possível com o moinho que estava previsto e que nunca chegou a ser colocado. Na alimentação da instalação só era utilizado um dumper, que deixava o alimentador vazio.
“G”, encarregado de pedreira numa empresa pertencente ao grupo da A., declarou que esteve quatro dias na instalação fornecida pela A. à R., na fase de arranque. Durante todo esse período, com quem falou mais foi com o Sr. “C”, que se via que não era um técnico. Não lhe apresentaram ninguém que fosse ficar à frente da instalação. Tratava-se de uma linha destinada a produzir balastro, onde havia um tapete de retorno extra, o que quereria dizer que estava programada outra coisa qualquer, não sabe o quê. A pedra que vinha para ser moída era demasiado grande, porque “não levava fogo” e não era devidamente “aconchegada”, com pedra por cima, para a de baixo partir. Só havia um dumper a trabalhar.
“H”, industrial de pedreiras, dono da empresa onde trabalha a testemunha anterior, disse que esteve na pedreira da R. duas vezes, a última vez na fase do arranque da linha de britagem. Não havia lá pessoas da R. para aprenderem. Só estavam 2 ou 3 trabalhadores de lá. A central de britagem é toda automática, não exige grande formação nem intervenção de pessoal. O que exige mais formação é o trabalho de trás, a preparação da pedra para se pôr lá dentro. Aí não havia formação profissional. Estavam lá 2 ou 3 maquinistas, operadores de máquinas, que não estavam propriamente ligados à linha. Falou muito com o Sr. “C”, que fez muitas perguntas, mas que não era entendedor da matéria. Para a R. era tudo novo, não tinham conhecimento para montar uma pedreira. Não assistiu a nenhuma discussão acerca do momento para o qual estaria prevista a instalação de um novo moinho. Chegaram à conclusão que devido ao grande tamanho da britadeira, o ideal era colocar o secundário como terciário e instalar um novo secundário. Como estava, a máquina fazia balastro, mas não a produção que a R. queria. Para isso era necessário um moinho maior. Só havia um dumper, que quando a testemunha foi ao local não abastecia nada de jeito. A R. levou pedra para ser experimentada na pedreira da testemunha, e era bastante dura, mas as máquinas partem tudo. Não sabe qual era a dureza no caso.
“I”, empresário na área dos equipamentos para indústria extractiva e transformadora mineira, disse que não sabia se no projecto inicial estava prevista a colocação de um novo secundário, mas que o moinho que veio a ser proposto pela A., Pegson 1100x800 SHD, não era suficientemente robusto. Disse que o moinho secundário que mais tarde foi adquirido pela R., funciona bem porque, contrariamente ao proposto pela A., não é um moinho cónico. Disse que a dureza da pedra é pouco relevante.
“J”, engenheiro industrial da R., afirmou que o Sr. “C” contratou um português com 25 anos de experiência em pedreiras e 4 anos numa central de britagem, cujo nome desconhece, que estava lá a trabalhar na central enquanto esta estava a ser montada, para aprender tudo. A R. tem um engenheiro de minas com 25 anos de experiência, que dirigia as explosões para partir pedra. Essa pedra era transportada em três dumpers para alimentar o primário. Os alimentadores entre o primário e o secundário por vezes entupiam devido ao tamanho das pedras. Ignora se a A. tinha prevista a instalação de um novo moinho secundário. O problema da central resultava do facto de a pedra produzida pelo primário ser maior do que a admitida pelo secundário. A questão não era a dureza da pedra, pois para esta bastava mudar as mós. Pediu-se à A. que ficasse previsto um possível aumento da central, mas não estava fixado nenhum prazo para esse efeito.
“C”, Director Comercial da R., reconheceu que a quase totalidade dos contactos entre a A. e a R. se fizeram através da sua pessoa. Não é engenheiro industrial, embora tenha adquirido conhecimentos devido ao seu trabalho. Foi ele quem contratou o pessoal para trabalhar com a central de betonagem. A primeira pessoa que contratou foi em Portugal, na área de ..., onde há britagens. Era um técnico com anos de experiência. Para operar com uma central de britagem como aquela basta cinco pessoas. “Salvo erro”, havia cinco pessoas a trabalhar na central. No arranque da central estava um electricista e da R. estavam a testemunha e o responsável contratado pela testemunha. A alimentação entre o primário e o secundário, ao nível do pré-stock, entupia por causa do enorme tamanho das pedras. É claro que quando a A. enviou um encarregado de pedreira durante 4 dias para ensinar a ré a trabalhar com os equipamentos, havia lá pessoas para aprender. É verdade que na sequência dos problemas surgidos os técnicos da R. verbalmente deram o seu acordo à solução encontrada pela A., de a A. proceder à retoma do moinho primário já existente e substituí-lo por um novo moinho secundário de maior capacidade. Pensa que a administração não aceitou porque era uma solução cara, mas não tem a certeza. Sobre as intervenções técnicas feitas pela A. no cone, não se pronuncia, porque não é engenheiro de máquinas, não é a sua área, pelo que não se vai meter em questões técnicas. Quando compraram a central à A. já estava prevista a instalação de um segundo moinho, para aumento de produção. Seria uma segunda fase, que aconteceria só quando fosse necessário, ficando com um terciário, que tanto poderia ser o novo moinho como o anterior secundário. Era suposto a central funcionar com aquele primário e aquele secundário, atingindo a produção contratada. O segundo moinho não estava contratado obrigatoriamente. O que se verificou foi que houve um desequilíbrio entre as duas máquinas, que não casavam uma com a outra. Quanto à dureza da pedra, a R. levou uns camiões com pedra a uma pedreira nas proximidades de Lisboa e esta foi britada por uma Pegson 1000, igual à da R.. A instâncias do mandatário da A. disse ter quase 100% de certeza de que o técnico contratado em ... estava lá na altura do arranque da central. Mas passaram cinco anos, pelo que neste momento não pode dizer se sim, se não.
Quanto à documentação junta, constata-se que no descritivo final, que contém a identificação pormenorizada do equipamento que a A. iria vender à R. e que efectivamente vendeu (doc. 8, junto com a petição inicial, fls 46 a 52 dos autos), não há qualquer referência a um outro moinho, que devesse ser adquirido daí a alguns meses. O projecto-desenho junto com a réplica (doc. n.º 1, fls 244) efectivamente tem um desenho a tracejado, que poderá reportar-se a uma máquina a instalar futuramente, mas nada diz quanto ao seu tipo e modelo (contrariamente ao que sucede com o primário e o secundário desenhados no projecto a cheio), nem quanto à data dessa instalação.
Nenhuma das testemunhas indicadas pela A. sabiam algo de concreto quanto às datas em que o novo moinho deveria ser instalado, nem sequer quanto às condições concretas dessa instalação. De resto, todas apontaram no sentido de que o novo moinho alegadamente previsto não se destinava a assegurar o adequado funcionamento da central de britagem, mas sim a permitir uma expansão da central, que além de produzir balastro passaria também a produzir brita. Ora, conforme foi dado como provado e não foi impugnado, o problema que ocorreu foi o ter-se constatado que a pedra que saía do primário era demasiado grande para ser moída pelo secundário (QQ), RR), SS), o que levou a R. primeiro a alugar uma britadeira móvel e depois a adquirir um novo moinho (alíneas VV) e ZZ). Ou seja, a aquisição do novo moinho não se destinou a satisfazer uma necessidade prevista de antemão pela A. e pela R., mas a resolver um problema que se manifestou só após a aquisição da central. Mais, a testemunha “I” afirmou que o novo moinho secundário adquirido pela R. é de um modelo diferente daquele que a A. disse que estava previsto (Automax 1300).
Daí que devem eliminar-se, por não se coadunarem com o que se provou, as alíneas G), UUU), PPP), QQQ) e RRR) da matéria de facto dada como provada pelo tribunal a quo.
No que concerne à questão de a R. não ter ao seu serviço pessoal suficientemente qualificado e de a A. a ter alertado acerca disso, além do nesse sentido declarado pelas testemunhas “F”, “G” e “H”, há que ponderar o nesse sentido admitido pela própria testemunha “C”, principal interlocutor da A. por parte da R. e o tom algo dubitativo do mesmo no que concerne à participação de pessoal qualificado no arranque da central. Leva-se também em conta o teor do relatório elaborado pela A. aquando do primeiro trimestre de actividade da central de britagem, no qual se tecem críticas à actuação do pessoal da R. (cfr. fls 358 a 367, juntas pela A. em 04.11.2008). Quanto à falta de alimentação de pedra para a instalação, mencionada na alínea V), além de resultar do teor das alíneas NNN) e OOO) (“Na alimentação da britadeira era utilizado apenas um dumper”, “Quando deviam ser usados no mínimo dois ou três”), que não foram impugnadas, foi confirmado pelas testemunhas “F”, “G” e “H” e, de certa forma, pelas testemunhas da R. “J” e “C”, embora estas duas testemunhas refiram que a alimentação deficiente ocorria entre o primário e o secundário, por entupimento dos alimentadores em virtude do tamanho das pedras. As referências à má alimentação da linha também existem no relatório da A. supra referido (“embora a tremonha não apresente nenhum dano estrutural, aconselhamos que não se esvazie completamente a mesma entre dumpers de maneira a que a descarga seja amortecida por esse material residual. Este procedimento não está neste momento a ser executado a 100%, pelo que voltamos a solicitar instruções precisas aos operários que estejam na alimentação, para evitar danos e prolongar o tempo de vida dos equipamentos.”
Por conseguinte decide-se manter as alíneas T), U), V) e X) da matéria de facto.
Também se decide manter o teor da alínea AA), uma vez que foi admitida pela própria testemunha da R., Sr. “C”.
Quanto à dureza da pedra, nenhuma testemunha depôs no sentido de que constituísse um problema para a britagem no caso concreto, bem como que a A. tivesse sido erradamente informada quanto a ela. A fls 257 e 258 consta um boletim de ensaio laboratorial, no qual se indica que a pedra analisada tem uma dureza de grau 7. Por sua vez a fls 248 a 256 consta um fax enviado pela R. à A., do qual resulta que o grau de dureza da pedra da pedreira da R. teria um grau de dureza de 10-11, ou seja, inferior. Porém, essa comunicação data de 28.3.2006, ou seja, de data muito posterior à venda dos equipamentos e ao início da exploração da central de britagem.
Por conseguinte a alínea SSS) deve ser eliminada e a alínea TTT) deve passar a ter a seguinte redacção: “A pedra explorada na pedreira da R. tinha uma dureza de 7”.
Quanto à impugnação da matéria de facto a apelação procede, pois, parcialmente.
Segunda questão (venda de coisa defeituosa)
Resulta dos factos provados que em data indeterminada do ano de 2005, anterior a Novembro desse ano (cfr. alínea BBB) da matéria de facto), a A., sociedade portuguesa sedeada em Portugal, celebrou com a R., sociedade espanhola sedeada em Espanha, um contrato mediante o qual a A. forneceu à R. aquilo que se poderá designar de “central de britagem”, composta por material e equipamento devidamente discriminado, a qual foi instalada em Espanha, tendo como contrapartida o pagamento à A., pela R., de uma determinada quantia.
Trata-se, assim, de um negócio que tem conexão com mais de um país, pondo-se por conseguinte a questão da determinação de qual o ordenamento jurídico a aplicar para a apreciação do litígio.
Uma vez que o negócio em causa foi celebrado em 2005, não se lhe aplica o Regulamento (CE) n.º 593/2008 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 17 de Junho de 2008, sobre a lei aplicável às obrigações contratuais (Roma I), o qual apenas abrange os contratos celebrados após 17 de Dezembro de 2009 (art.º 28.º do Regulamento).
Aplica-se a Convenção sobre a Lei Aplicável às Obrigações Contratuais, assinada em Roma em 19 de Junho de 1980 por sete estados membros das Comunidades Europeias (designada de “Convenção de Roma”), à qual Portugal e Espanha aderiram através de uma Convenção de Adesão assinada em 18 de Maio de 1992, que em Portugal foi aprovada para ratificação por Resolução da Assembleia da República e ratificada pelo Presidente da República nos termos publicitados no D.R., I série-A, de 03.02.1994, tendo entrado em vigor em Portugal em 01.9.1994 e em Espanha em 01.9.1993 (Aviso n.º 368/95, D.R., I-A, de 29.12.1995).
Nos termos do art.º 3.º, n.º 1, da Convenção, o contrato rege-se pela lei escolhida pelas partes, escolha essa que deve ser expressa ou resultar de modo inequívoco das disposições do contrato ou das circunstâncias da causa e que pode respeitar à totalidade ou apenas a uma parte do contrato.
No caso destes autos, nada foi alegado ou demonstrado que permita concluir que as partes, quando celebraram o contrato, tiveram em vista uma ordem jurídica em especial. Nesse caso, o contrato é regulado pela lei do país com o qual apresente uma conexão mais estreita (n.º 1 do art.º 4.º), presumindo-se que o contrato apresenta uma conexão mais estreita com o país onde a parte que está obrigada a fornecer a prestação característica do contrato tem, no momento da celebração do contrato, a sua residência habitual ou, se se tratar de uma sociedade, associação ou pessoa colectiva, a sua administração central, sendo certo que se o contrato for celebrado no exercício da actividade económica ou profissional dessa parte, o país a considerar será aquele em que se situa o seu estabelecimento principal ou, se, nos termos do contrato, a prestação dever ser fornecida por estabelecimento diverso do estabelecimento principal, o da situação desse estabelecimento (n.º 2 do art.º 4.º).
A prestação característica de um contrato é aquela que constitui a contrapartida da habitual prestação pecuniária, por exemplo, o fornecimento de mercadorias, a locação de um bem, a prestação de um serviço. É ela que em regra constitui o centro de gravidade da transacção contratual e define a função económico-social do negócio (cfr. “Report on the Convention on the law applicable to contratual obligations”, dos professores Mario Giuliano e Paul Lagarde, in Official Journal, C 282, 31.10.1980, p. 20).
Uma vez que no caso destes autos a prestação característica do contrato é o fornecimento da central de britagem, prestação a cargo da A., e a A. tem a sua sede e estabelecimento em Portugal, o ordenamento jurídico a ter em conta será a lei portuguesa.
Constata-se, de resto, que nesta acção as partes invocaram exclusivamente a lei portuguesa, aliás com o beneplácito da sentença recorrida. Tal poderia ser relevante tendo em conta o previsto no n.º 2 do art.º 3.º da Convenção, segundo o qual “em qualquer momento, as Partes podem acordar em sujeitar o contrato a uma lei diferente da que antecedentemente o regulava, quer por força de uma escolha anterior nos termos do presente artigo, quer por força de outras disposições da presente Convenção” (assim foi entendido, para situação idêntica, na Alemanha, pelo BGH, em decisão de 12.12.1990, citada por Alfonso Calvo e Javier González, no estudo “El Convenio de Roma sobre la ley aplicable a las obligaciones contratuales de 19 de Junio de 1980”, integrado na obra colectiva “Contratos Internacionales”, coordenada por Alfonso Calvo e Pilar Limones, Madrid, Tecnos, 1997, pág. 76). Porém, poderá tratar-se antes de uma mera coincidência entre as partes quanto à questão de se saber qual a lei reguladora do contrato, na falta de escolha (neste sentido, Alfonso Calvo e Javier Gonzalez, obra e local citado).
Nos termos da Convenção de Roma, a lei aplicável ao contrato regula, nomeadamente, os requisitos de forma (nos termos do art.º 9.º), a interpretação deste, o cumprimento das obrigações dele decorrentes, as consequências do incumprimento total ou parcial das obrigações, incluindo a avaliação do dano (nos termos da alínea c) do n.º 1 do art.º 10.º), as causas de extinção das obrigações, as consequências da invalidade do contrato (n.º 1 do art.º 10.º), as presunções legais e o ónus da prova (art.º 14.º n.º 1).
No n.º 2 do art.º 10.º estipula-se que “quanto aos modos de cumprimento e às medidas que o credor deve tomar no caso de cumprimento defeituoso, atender-se-á à lei do país onde é cumprida a obrigação.”
Trata-se, segundo o relatório Giuliano – Lagarde supra citado, de uma restrição que é frequentemente imposta nos direitos nacionais e em algumas convenções internacionais, mas cujo conteúdo não é uniformemente definido pelas legislações e pelos autores, pelo que não foi definida na convenção (pág. 33 do relatório). De entre as questões em que, nos termos deste preceito, se deverá levar em conta a lei do país da realização da prestação, contar-se-ão a determinação dos dias feriados, o modo como os bens devem ser examinados, como a sua pesagem, a emissão de certificado de qualidade e as medidas a tomar em caso de recusa dos bens (neste sentido, Giuliano – Lagarde, local citado; Alfonso Calvo e Javier Gonzalez, estudo citado, pág. 127; Luís de Lima Pinheiro, “Direito Internacional Privado, Direito de Conflitos, Parte Especial, volume II, 3.ª edição refundida, 2009, pág. 324). Pense-se, por exemplo, nos problemas emergentes de os bens defeituosos serem perecíveis. O tribunal “atenderá” à lei do país onde a obrigação é cumprida, o que significa que lhe caberá modular a aplicação dessa lei de forma a harmonizar as duas leis e fazer justiça no caso concreto (neste sentido, o aludido relatório, pág. 33, e Alfonso Calvo e Javier Gonzalez, estudo citado, pág. 127).
As partes celebraram um contrato mediante o qual a A. forneceu à R. determinado equipamento destinado à produção de balastro, o qual deveria ser montado pela A. nas instalações da R., tudo mediante o pagamento, pela R., do preço de € 827 510,00 (alíneas F), H), I), J) e L)).
Trata-se de um contrato que reúne elementos da compra e venda (art.º 874.º do Código Civil) e da prestação de serviços (no que concerne à obrigação de montagem do equipamento) (art.º 1154.º do Código Civil).
É um contrato misto, pois contém elementos de contratos tipificados na lei (v.g., Antunes Varela, “Das obrigações em geral”, vol. I, Almedina, 8.ª edição, pág. 281 e seguintes; Almeida Costa, “Direito das Obrigações”, 9.ª edição, Almedina, pág. 337 e seguintes; Inocêncio Galvão Telles, “Manual dos Contratos em Geral”, 4.ª edição, Coimbra Editora, pág. 469 e seguintes). Contrato misto na modalidade de contrato combinado, pois uma das partes (no caso, a A.) ficou adstrita a duas prestações principais, respeitantes a diversos tipos de contratos, enquanto a contraparte se vinculou a uma prestação unitária (o pagamento do preço; v.g., Almeida Costa, obra citada, pág. 338).
No que concerne ao regime jurídico dos contratos mistos, alguns autores defendem que se deve aplicar-lhes a disciplina do tipo legal correspondente ao elemento predominante no negócio em concreto (teoria da absorção), outros que se deve aplicar aos vários elementos do contrato misto as normas dos diversos tipos contratuais a que se ligam (teoria da combinação) e outros que se levanta fundamentalmente um problema de integração do negócio jurídico, devendo averiguar-se da possibilidade de aplicação analógica da disciplina de algum ou alguns dos contratos típicos, numa perspectiva de ponderação da identidade de interesses e, não sendo possível o recurso à analogia, importará atentar na vontade real e hipotética das partes, subordinada aos ditames da boa fé (teoria da integração ou da aplicação analógica) – Almeida Costa, “Direito das Obrigações”, citado, pág. 340 a 342; Antunes Varela, “Direito das Obrigações”, citado, pág. 289 a 292; Galvão Telles, “Manual dos Contratos em Geral”, citado, pág. 474 e 475.
A solução adequada varia consoante o caso concreto (A. Varela, obra citada, pág. 292 a 300; Almeida Costa, obra citada, pág. 341 e 342; Galvão Telles, obra citada, pág. 474 e 475).
Na situação a que os autos se reportam a montagem do equipamento assume menor relevância, por um lado expressa no valor que lhe é atribuído no descritivo final aludido na alínea F) da matéria de facto (€ 37 625,00) e por outro lado no recorte do litígio, que incide sobretudo na prestação atinente à venda do equipamento.
Irá aplicar-se, pois, o regime jurídico do contrato de compra e venda, salvo alguma ressalva que se mostre necessária.
A A. procedeu ao fornecimento e à montagem do equipamento contratado.
Porém, a R. apenas pagou à A. a quantia de € 617 010,00 (alíneas M) e N)).
Ora, o devedor cumpre a obrigação quando realiza a prestação a que está vinculado (n.º 1 do art.º 762.º do Código Civil). Mais, o devedor tem de realizar a prestação pontualmente (artigos 406.º n.º 1 e 762.º n.º 1 do Código Civil), de acordo com as regras da boa fé (art.º 762º n.º 2) e integralmente (art.º 763.º).Sendo certo que ficara estipulado que as quantias devidas seriam pagas pela R. no prazo de 30 dias a contar da respectiva data de emissão do documento de débito (alínea J) da matéria de facto).
A Ré, devedora do preço, procurou eximir-se à parte em falta invocando o carácter defeituoso da prestação da A., com a consequente aplicabilidade do regime previsto nos artigos 913.º a 922.º do Código Civil.
Vejamos.
Considera-se que ocorre a venda de coisa defeituosa quando “a coisa vendida sofrer de vício que a desvalorize ou impeça a realização do fim a que é destinada, ou não tiver as qualidades asseguradas pelo vendedor ou necessárias para a realização daquele fim” (n.º 1 do art.º 913.º do Código Civil).
A A. vendeu à R. um conjunto de equipamentos destinado à produção de balastro, que deveria atingir uma produção de 200 toneladas/hora a 350 toneladas/hora (alínea EE). Porém, essa produção não foi atingida (alínea EE). Isto porque o moinho que foi instalado (o chamado “secundário”) não conseguia moer o material com o tamanho que saía da britadeira (o chamado “primário”) (alínea QQ), pois a pedra que saía do primário era demasiado grande para ser triturada pelo secundário instalado pela A. – moinho Pegson Automax 1000 – (alínea RR)), ou seja, o tamanho mínimo que se conseguia obter à saída da britadeira era de 300 mm, quando segundo o catálogo do fabricante do moinho este está preparado para receber pedras com 160 – 195 mm (alínea SS). O moinho partiu-se mesmo várias vezes, dada a dimensão da pedra (alínea TT).
Os problemas atinentes à falta de pessoal qualificado e à alimentação da central não constituíam a razão da verificada limitação da produção.
A aludida central é uma coisa composta ou universalidade de facto, agrupando bens que, embora possam ser, por si, alvo de relações jurídicas próprias, assumiram um destino unitário, já descrito (art.º 206.º n.º 1 do Código Civil).
Os diversos equipamentos que constituíam a central não enfermavam, por si, de nenhuma anomalia. A anomalia estava no facto de duas das máquinas da central, que constituíam as suas “peças” principais, não se harmonizarem entre si.
Era essa desarmonia que traduzia o defeito da central fornecida, pois por força dela a R. não conseguia obter a produção tida em vista e acordada, ou seja, a central não tinha as qualidades asseguradas pelo devedor, necessárias à cabal realização do seu fim.
A resposta à questão ora sob análise é, pois, positiva.
Terceira questão (pagamento do preço)
Constatada a existência do defeito, o comprador pode exigir do vendedor a reparação da coisa, a sua substituição, a redução do preço ou a anulação do contrato (artigos 913.º, 914.º, 905.º e 911.º do Código Civil).
O exercício desses direitos pressupõe a prévia denúncia dos defeitos (art.º 916º nº 1 do Código Civil). A denúncia funciona como facto constitutivo dos direitos derivados do cumprimento defeituoso (Pedro Romano Martinez, “Cumprimento defeituoso, em especial na compra e venda e na empreitada”, Almedina, Reedição, 2001, pág. 322). A denúncia foi estabelecida em favor do vendedor para ele se certificar da existência dos defeitos e poder agir prontamente, substituindo a prestação ou eliminando as desconformidades. Estão aqui em causa razões de celeridade e de segurança jurídica (Pedro Romano Martinez, obra citada, pág. 331). Com a denúncia podem ser logo indicadas as pretensões que o credor deseja fazer valer. Nesse caso, ela funciona também como interpelação do devedor. O vendedor só fica adstrito a qualquer das pretensões da contraparte depois de esta ter procedido à denúncia e à interpelação (Pedro Romano Martinez, obra citada, pág. 333), só então se constituindo em mora (art.º 805.º n.º 1 do Código Civil).
Se o vendedor se encontrar em mora quanto ao dever de eliminar os defeitos, uma vez que ninguém pode ser pessoalmente forçado a uma prestação de facto, a contraparte poderá requerer, judicialmente, que a prestação, sendo fungível, seja efectuada por outrem à custa do faltoso - art.º 828.º do Código Civil. Pedro Romano Martinez (obra citada, pág. 346) defende que tendo o credor encarregado um terceiro de proceder à eliminação dos defeitos, sem ter previamente recorrido às vias judiciais, não pode, depois, pedir a condenação do inadimplente no valor das despesas efectuadas. Mesmo após a condenação em tribunal, prossegue este autor, o comprador não pode, ele próprio, proceder à reparação; como dispõe o art.º 828.º, tem de encarregar outrem dessa incumbência. O contrário seria aceitar uma forma de auto-tutela não admitida na lei (no mesmo sentido, na jurisprudência, cfr., v.g., STJ, 28.9.2006, processo 01A1325; processo 06B2127STJ, 15.5.2001 - internet, dgsi-itij).
Atenuando o rigor desta solução, Pedro Romano Martinez admite, porém, que em casos de manifesta urgência, e para evitar maiores prejuízos, o credor, directamente e sem intervenção do poder judicial, proceda à eliminação dos defeitos, exigindo, depois, o pagamento das respectivas despesas. Tratar-se-á de uma solução com base no princípio do estado de necessidade (art.º 339.º do Código Civil), em que, excepcionalmente, se admite a via da justiça privada (obra citada, pág. 347). A despesa nessas condições suportada pelo comprador constituirá um dano circa rem, indemnizável no âmbito da responsabilidade civil contratual (art.º 798.º do Código Civil), cuja reparação estará sujeita aos requisitos dos restantes direitos emergentes do cumprimento defeituoso da obrigação, nomeadamente a sujeição aos curtos prazos de caducidade (Pedro Romano Martinez, obra citada, páginas 241 e 242, 311 e 312).
Numa outra perspectiva, poderá configurar-se que a prevalência da reparação do defeito por parte do vendedor ou de alguém por ele indicado, em detrimento da sua realização pelo comprador ou por terceiro por este escolhido e pago, traduz um direito do devedor, que como tal poderá entrar em colisão com outros direitos, de índole superior, do credor, que prevalecerão, nos termos do n.º 2 do art.º 335.º do Código Civil (neste sentido, João Calvão da Silva, “Compra e venda de coisas defeituosas, conformidade e segurança”, Almedina, 4ª edição, pág. 85, citando um caso, apreciado pelo STJ, em que o vendedor de um imóvel se encontrava em longa mora no cumprimento da obrigação de reparação de sérios defeitos de que padecia a casa de habitação dos compradores, inviabilizando o direito à habitação destes últimos, que decidiram ordenar a reparação da casa por terceiro e reclamar do vendedor o pagamento do respectivo custo – acórdão de 15.5.2003, publicado na internet, dgsi-itij, processo 03B420).
O que o comprador não pode é substituir-se imediatamente ao vendedor na reparação do defeito, sem antes ter possibilitado a rectificação ao alienante (Calvão da Silva, obra citada, pág. 85, mencionando acórdão da Relação de Lisboa, de 01.4.2004, internet, dgsi-itij, processo 1020/2004-2).
O comprador poderá fixar um prazo razoável para a realização da reparação, findo o qual, sem que aquela se mostre efectuada, se considera como definitivamente não cumprida a obrigação de reparação (art.º 808.º do Código Civil). Nesse caso, o vendedor responderá pelo prejuízo que tal incumprimento causou ao credor (art.º 798º do Código Civil), o qual poderá abranger a despesa suportada por aquele na reparação da coisa por outrem (neste sentido, cfr. STJ, 18.5.2006, processo 06A940).
Voltemos ao caso dos autos.
Os problemas descritos na produção de balastro foram denunciados à A., a qual enviou técnicos que efectuaram reparações, substituição de componentes e ajustamentos (alíneas S), DD), UU), sem sucesso. Por último a A. propôs à R. que esta lhe adquirisse um novo moinho, modelo Pegson 1100x800 SHD, que custava mais de € 150 000,00, com retoma da britadeira primária (alíneas Z) e XX). Esta proposta foi discutida com os técnicos da R., os quais verbalmente deram o seu acordo à solução encontrada (alínea AA). Apesar de essa proposta ter sido apresentada à R. para adjudicação (alínea BB), a R. não chegou a responder à A., tendo afirmado que a estava a estudar (alínea CC).
O que a R. fez foi, em Julho de 2006, comprar um novo moinho capaz de trabalhar pedra com 300 mm, que foi instalado como secundário, passando o existente a “terciário” (alíneas ZZ) e JJJ), tendo pago por ele o preço de € 190 409,86 (alínea III).
Ou seja, a R. procedeu, às suas custas, à eliminação do defeito da central de britagem, adquirindo uma máquina que integrou na central.
Ora, como se viu, em princípio é ao vendedor que cabe proceder à eliminação do defeito da coisa vendida, seja através da reparação da coisa, seja por meio da sua substituição. O comprador só poderá substituir-se ao vendedor, mesmo antes de recorrer à via judicial, em caso de razão de força maior que tal imponha, e mesmo assim, em regra, só após interpelar o vendedor, para que cumpra a obrigação de reparação ou de substituição em prazo razoável.
Não se vê que a R. tenha esgotado todos os meios à sua disposição para compelir a A. a cumprir a obrigação de sanar o defeito da central. Nomeadamente, a A. não foi confrontada com a fixação de um prazo para cumprir essa obrigação, com a cominação de a R. se lhe substituir.
O mesmo se diga em relação ao aluguer de uma britadeira móvel. Efectivamente, antes de adquirir o novo moinho a R. alugou uma britadeira móvel, que recebia a pedra partida pelo primário e a voltava a partir agora mais pequena para assim poder ser trabalhada pelo moinho secundário (alínea VV). Tal solução implicou custos, ou seja, a renda pelo aluguer da máquina, o salário do trabalhador que a operava, a aquisição de uma fita transportadora e de componentes necessários ao funcionamento da britadeira (alíneas FFF), GGG) e HHH)).
Ora, também essa solução temporária deveria ter sido, a nosso ver, proposta à A. ou de alguma forma deveria esta ter sido previamente compelida a levá-la a cabo, caso se entendesse que a mesma se impunha, enquanto o problema não se resolvesse definitivamente.
Conclui-se, pois, que a A. não pode ser obrigada a pagar à R. o preço do moinho que esta adquiriu, a título de prestação substitutiva da obrigação de eliminação do defeito que sobre ela recaía, bem assim as despesas atinentes ao aluguer da britadeira móvel, unilateralmente decidido pela R. como forma temporária de sanar o defeito da central.
A R. não requereu a anulação do contrato, nem a redução do preço. Pelo contrário, utilizou e guardou para si a totalidade dos elementos que compunham a central, os quais não padeciam, individualmente considerados, de qualquer vício. Assim, correspondendo o preço final à soma do valor de cada um dos elementos que compunham a central (que se mostram discriminados no descritivo final junto aos autos – fls 46 a 52 – e bem assim na factura que a A. apresentou a pagamento – fls 53 a 59, doc. 9 junto com a p.i.), a R. deve à A. o respectivo valor.
Quarta questão (reconvenção)
O devedor que falta culposamente ao cumprimento da obrigação ou que por causa que lhe seja imputável se atrasa na sua prestação (art.º 804.º n.º 2 do Código Civil) torna-se responsável pelo prejuízo que causa ao credor (artigos 798.º e 804.º n.º 1 do Código Civil).
O dever de indemnizar existe independentemente do cumprimento das obrigações de reparação ou substituição da coisa vendida com defeito, ou da anulação do contrato ou da redução do preço (artigos 915.º, 909.º e 911.º n.º 1 do Código Civil).
Em regra a responsabilidade civil contratual, tal como a responsabilidade civil extracontratual, tem como pressupostos ou elementos a ocorrência do facto ilícito, o dano, o nexo de causalidade entre o facto e o dano, a culpa do agente (artigos 483.º, 798.º, 799.º n.º 2, 487.º n.º 2, 488.º, 562.º, 563.º do Código Civil).
O facto ilícito consiste, na responsabilidade contratual, no não cumprimento ou no cumprimento deficiente dos deveres emergentes do contrato. No que concerne à culpa, que consiste num juízo de censura ético-normativo que incide sobre o devedor, por se entender que podia e devia ter agido de forma diferente, o art.º 799.º n.º 1 estipula a presunção da sua existência, fazendo recair sobre o devedor o ónus de ilidir essa presunção. Quanto ao nexo de causalidade entre o facto ilícito e o dano, o ónus da prova dos factos que o demonstram recai sobre o credor, na medida em que são factos constitutivos do direito que este se arroga (art.º 342.º n.º 1 do Código Civil).
A obrigação de indemnização cumpre-se através da reconstituição da situação que existiria, se não se tivesse verificado o evento que obriga à reparação (art.º 562.º do Código Civil).
Nos termos do art.º 564.º n.º 1, do Código Civil, o dever de indemnizar compreende o prejuízo causado e bem assim os benefícios que o lesado deixou de obter em consequência da lesão. Ou seja, integra os danos emergentes (perda ou diminuição de valores já existentes no património do lesado – cfr., v.g., Almeida e Costa, Direito das Obrigações, citado, pág. 546) e os lucros cessantes (benefícios que o lesado deixou de obter em consequência da lesão, ou seja, acréscimo patrimonial frustrado - Almeida e Costa, citado, pág. 546).
Quando a reconstituição natural não for possível, não repare integralmente os danos ou seja excessivamente onerosa para o devedor, a indemnização é fixada em dinheiro (n.º 1 do art.º 566.º do Código Civil).
Em princípio a indemnização em dinheiro tem como medida a diferença entre a situação patrimonial do lesado, na data mais recente que puder ser atendida pelo tribunal, e a que teria nessa data se não existissem danos (n.º 2 do art.º 566.º do Código Civil).
Reportemo-nos ao caso dos autos.
Provou-se que nos termos do acordado entre as partes a central de britagem deveria ter começado a funcionar em 1 de Novembro de 2005 (alínea BBB)). Porém a central só ficou pronta e a funcionar em 23 de Dezembro de 2005 (alínea P). Em consequência do atraso (ou seja, da mora da A. – art.º 805.º n.º 2 alínea a) do Código Civil) e tendo por base o valor mínimo de produção de 200 toneladas / hora, em Novembro e Dezembro de 2005 a R. teve uma perda de produção de 52 800 toneladas (alínea CCC)).
Sendo certo que o preço da brita de menor custo é de € 4,85/tonelada (alínea EEE)).
Por outro lado, em virtude do aludido defeito de concepção da central de britagem, esta, até à aquisição de um novo moinho, teve uma perda de produção de 147 183 toneladas (alínea DDD)).
O preço da brita de menor custo (€ 4,85/tonelada) multiplicado pela produção em falta (199 983 toneladas) orça em € 969 917,55.
Porém, o aumento do património da R., o ganho a ter em conta, tem como referência aquilo que tal produção vale, deduzida dos custos que a R. ora recorrente teve e/ou teria que despender na obtenção dessa produção. Mais, para haver prejuízo decorrente de lucros cessantes (frustração de ganhos), havia que ter sido provado que encomendas do produto não foram cumpridas, daí resultando perda de receitas com a consequente perda de lucros. E, repete-se, provados tais factos (perda ou não satisfação de encomendas), deveriam também ter sido alegados e provados todos os correspondentes custos, fixos e variáveis, a fim de obter finalmente os respectivos lucros líquidos, ou seja, os ganhos que a R. deixou de obter, ou seja, os lucros cessantes (cfr., neste sentido, acórdão do STJ, de 16.12.2004, processo 04B3907, Internet, dgsi-itij).
Ora, estes aspectos não foram alegados nem provados.
Pelo que improcede a pretensão da R., no que se refere a lucros cessantes.
Assim como improcede no que diz respeito a danos emergentes, face ao supra exposto acerca das despesas a que a R. unilateralmente se expôs em relação ao aluguer da britadeira móvel e à aquisição do novo moinho.
Pelo que a decisão recorrida deve subsistir, pese embora com alterações tanto na fundamentação de facto como de direito.
