0772/21.9BEPRT - Supremo Tribunal Administrativo

I- Do artigo 85.º, n.º 3 da Lei n.º 42/2016, de 28 de dezembro, resulta que a taxa municipal de direitos de passagem e de ocupação do subsolo não pode ser refletida na fatura dos consumidores;

II- É, por isso, ilegal o ato de repercussão da mesma posterior à sua entrada em vigor;

III- Da circunstância de a entidade que repercutiu o tributo ser uma entidade privada não deriva que não estejam reunidos os requisitos previstos no artigo 43.º da Lei Geral Tributária para a condenação no pagamento de juros indemnizatórios.

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo:

1. A..., S.A. - SUCURSAL EM PORTUGAL, contribuinte fiscal n.º ..., com sede na Avenida ... – 2, 5, ... ..., recorreu da douta sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto que julgou procedente a impugnação judicial deduzida por B..., S.A., contribuinte fiscal n.º ..., com sede no Lugar .../N, ... ..., e que, em consequência, anulou a repercussão da denominada “Taxa Municipal de Ocupação do Subsolo (“TOS”)”, incluída na fatura n.º ...06, emitida a 8 de setembro de 2017.

Com a interposição do recurso apresentou alegações e formulou as seguintes conclusões:

A. A douta veio erradamente, do ponto de vista da apreciação do direito, sustentar que assiste razão à Recorrida na sua alegação de ilegalidade da repercussão da taxa municipal de ocupação do subsolo, por essa repercussão ter sido proibida, em face da tese defendida, pelo artigo 85.º, n.º 3, da Lei n.º 42/2016, de 28 de dezembro.

B. A sentença recorrida sustenta que assiste razão à Recorrida na sua alegação de ilegalidade da repercussão da taxa municipal de ocupação do subsolo, por essa repercussão ter sido proibida, em face da tese defendida, pelo artigo 85.º, n.º 3, da Lei n.º 42/2016, de 28 de dezembro, ao referir que “a partir de 01.01.2017,com a entrada em vigor do art.º 85º, n.º 3, da Lei n.º 42/2016, de 28/12 (Lei do Orçamento de Estado para 2017), passou a prever-se que a TOS era paga pelas empresas operadoras de infraestruturas, não podendo ser refletida (entenda-se repercutida) na fatura dos consumidores”.

C. A douta sentença, de que se recorre, entende que “(…) o art.º 70º do D.L. n.º 25/2017, de 3/3 (que estabeleceu as normas de execução do Orçamento do Estado para 2017), não afastou tal proibição de repercussão da TOS aos consumidores finais, ao prever, nos seus n.ºs 4 e 5, que as entidades reguladoras setoriais avaliavam a informação recolhida (pelos municípios) e as consequências no equilíbrio económico-financeiro das empresas operadoras de infraestruturas e que, tendo em conta essa avaliação, o Governo procedia à alteração do quadro legal em vigor, nomeadamente em matéria de repercussão das taxas na fatura dos consumidores ”.

D. Nesta linha de raciocínio, da qual a Recorrente discorda, foi entendimento do tribunal “a quo” que “um Decreto-Lei de execução orçamental não tem a virtualidade de afastar a aplicação de uma Lei do Orçamento do Estado, sendo que o referido art.º 85º, n.º 3, não estabelece qualquer requisito ou limitação à sua aplicação imediata (leia-se, a partir de 01/01/2017), sendo claro ao afirmar que a TOS é paga pelas empresas operadoras de infraestruturas e que não pode ser refletida na fatura dos consumidores”.

E. Para a douta sentença “o art.º 70º, n.º 5, do D.L. n.º 25/2017, de 3/3, limita-se a deixar aberta a possibilidade de o legislador, em face da avaliação das consequências no equilíbrio económico-financeiro das empresas operadoras de infraestruturas, alterar a proibição de repercussão constante do art.º 85º, n.º 3, da Lei n.º 42/2016, de 28/12 ”, para a qual não se afigura plausível que estabeleça regras incompatíveis ou impeditivas da aplicação das normas imperativas previstas nesse Orçamento.

F. Não tem em absoluto razão o tribunal “a quo”, pelo que senão não fazia absoluto sentido o que resulta do n.º 5 do artigo 70.º, que é claro e evidente ao estabelecer que o fim da repercussão está dependente do Governo alterar o quadro legal em vigor, o que até à presente data não verificou.

G. Ainda que se pudesse legitimamente questionar, se tal referência ao quadro legal, incluía a questão da repercussão, a identificada disposição legal refere expressamente a questão da repercussão nos consumidores finais, ao dizer taxativamente “… nomeadamente, em matéria de repercussão das taxas dos consumidores”.

H. Conclusão distinta deveria ter sido retirada da interpretação de direito da norma do artigo 85.º, da Lei do Orçamento de Estado, conjugada com aquela que resulta do artigo 70.º do Decreto-Lei de Execução Orçamental, bem como, das normas das leis orçamentais que se seguiram.

I. Não houve por parte da Recorrente qualquer desrespeito da Lei 42/2016, de 28 de dezembro, nem qualquer ilegalidade ao ter procedido à repercussão da taxa municipal de ocupação do subsolo, pelo que outra solução de direito se impunha que tivesse sido adotada pelo tribunal “a quo”, pois, na presente data não se pode considerar como proibida a repercussão da taxa de ocupação do subsolo, visto que a norma do artigo 85.º, n.º 3, da LOE de 2017, não tinha o efeito de automaticamente impor que a recorrente deixasse de repercutir a referida taxa nos consumidores finais.

J. Não resulta de tal disposição legal uma imperatividade quanto ao termo da repercussão taxa de ocupação do subsolo nos consumidores finais, mas somente um objetivo que no futuro quadro legal tal viesse a ser consagrado.

K. Só desta forma se poderá articular a redação do artigo 85.º, n.º 3, com o artigo 70.º, n.º 5, do Decreto-Lei de Execução Orçamental (sobre a Lei de Orçamento de Estado para 2017), visto que é, por mais evidente, que a referida aplicação condicionada pelo referido Decreto-Lei de Execução Orçamental, porque a não ser assim, será pouco compreensível a necessidade de as leis orçamentais posteriores voltarem a fazer referência à extinção da TOS.

L. Nos termos do 6.º, n.º 1, al. c), do RGTAL, podem ser cobras taxas pela “utilização e aproveitamento de bens do domínio público e privado municipal”, visto que a Lei n° 53-E/2006, de 29 de dezembro, veio permitir a criação de taxas por regulamento aprovado pelo respetivo órgão deliberativo autárquico, em que ficou expressamente fixado, como uma das bases de incidência objetiva das mesmas, a utilização e aproveitamento de bens do domínio público e privado municipal.

M. Nos termos do referenciado artigo 6.º, n.º 1, al. c), da Lei n.º 53-E/2006, de 29 de Dezembro, “As taxas municipais incidem sobre utilidades prestadas aos particulares ou geradas pela atividade dos municípios, designadamente: (...) c) Pela utilização e aproveitamento de bens do domínio público e privado municipal”.

N. Nos termos do artigo 7.º, n.ºs 1 e 2, do mencionado diploma legal, o sujeito ativo da relação jurídico-tributária geradora da obrigação de pagamento das taxas é a autarquia local titular do direito de exigir a prestação, sendo sujeito passivo a pessoa singular ou coletiva e outras entidades legalmente equiparadas que estejam vinculados ao cumprimento da prestação tributária.

O. Estas taxas são criadas por regulamento, dos quais deve constar a incidência objetiva e subjetiva; o valor ou a fórmula de cálculo do valor das taxas a cobrar; a fundamentação económico financeira relativa ao valor das taxas; as isenções; o modo de pagamento e a admissibilidade de pagamento em prestações, bem como as regras relativas à liquidação e cobrança destes tributos.

P. Através da Resolução do Conselho de Ministros n.º 98/2008, de 8 de abril, foram aprovadas as minutas dos novos contratos de concessão de serviço público de distribuição regional de gás natural, onde se preveem que os custos com as taxas de ocupação do subsolo (TOS) são suportados pelos consumidores de gás natural de cada Município, por via das respetivas faturas do fornecimento do gás natural, emitidas pelas empresas concessionárias de distribuição de gás natural que operam na área de cada Município.

Q. De acordo com as sentenças proferidas em outros processos do TAF do Porto, nomeadamente, as ocorridas nos processos n.ºs 847/21.4 BEPRT e 75/21.9BEPRT, da Resolução do Conselho de Ministros n.º 98/2008, de 23 de junho, resulta de modo claro e evidente que “…é necessária a realização de uma avaliação pela Entidade Reguladora dos Serviços Energéticos (ERSE) das consequências do equilíbrio económico-financeiro das empresas operadoras de infraestruturas e só perante essa avaliação é que o Governo procederá à alteração do quadro legal em vigor, designadamente, do regime jurídico da distribuição do gás natural ou do regime geral das taxas das autarquias locais, cuja revisão estava, de resto, prevista e autorizada pelo artigo 85.º da Lei n.º 42/2016, nomeadamente em matéria de repercussão da TOS na fatura dos consumidores, o que até à presente data, ainda não sucedeu”.

R. Nos termos legais, o valor de tais taxas de ocupação do subsolo resulta de decisão aprovada em cada Assembleia Municipal, diferindo assim de Município para Município, pelo que, em cumprimento legal, em cada Município são repercutidos nos consumidores os valores efetivamente cobrados pela respetiva autarquia ao operador de rede.

S. Compete à ERSE definir a metodologia de repercussão nos consumidores das TOS aprovadas por cada Município, pelo que a metodologia aprovada assegura que a imputação das TOS é efetuada em função dos custos das redes de distribuição, dando a recorrente cumprimento ao que resulta da lei em vigor, bem como às orientações de ERSE, nomeadamente, identificando de forma clara, visível e destacada o valor correspondente à taxa de ocupação do subsolo, o município a que se destina e o ano a que respeita.

T. Neste sentido, não existe ilegalidade, e tanto assim é, que, em 11.01.2021, por via do despacho n.º 315/2021, foi constituído um grupo de trabalho com o objetivo de alterar o quadro legal enquadrador da TOS atualmente em vigor, nos termos estabelecidos pelo artigo 85.º da Lei n.º 42/2016, de 28 de dezembro, artigo 70.º do Decreto-Lei n.º 25/2017, de 3 de março, e artigo 246.º da Lei n.º 71/2018, de 31 de dezembro.

U. Ora, diferentemente do entendimento do tribunal “a quo”, tal significa que o quadro-legal ainda não foi modificado, apesar do constante no artigo 85.º, n.º 3, da Lei n.º 42/2016, de 28 de dezembro (Lei do Orçamento de Estado para 2017), visto que apesar do n.º 3 do artigo 85.º da Lei n.º 42/2016, de 28 de dezembro, ter determinado, de forma programática, que a taxa municipal de direitos de passagem e a taxa municipal de ocupação do subsolo são pagas pelas empresas operadoras de infraestruturas, não podendo ser refletidas na fatura dos consumidores, a mesma acabou até à presente data por ser concretizada.

V. Essa norma não era autoexecutável, pelo que teve ser concretizada pelo artigo 70.º do Decreto- Lei n.º 25/2017, de 3 de março (Normas de Execução do Orçamento de Estado para 2017), onde ficou definido que o Governo procederia à alteração do quadro legal em vigor, nomeadamente em matéria de repercussão das taxas na fatura dos consumidores, o que só pode ser interpretado no sentido que o artigo 85.º da Lei n.º 42/2016, de 28 de dezembro, não determinou automaticamente o fim da repercussão das taxas na fatura dos consumidores.

W. Pelo que existiu erro de julgamento pelo douto tribunal “a quo”.

X. O artigo 246.º da Lei n.º 71/2018, de 31 de dezembro (Lei do Orçamento de Estado para 2019), veio estabelecer que o Governo procederá à revisão do quadro legal enquadrador da taxa de ocupação do subsolo em vigor, nomeadamente em matéria de repercussão das taxas na fatura dos consumidores, pelo que, diferentemente do entendimento expresso na sentença de que se recorre, a pretérita Lei do orçamento de Estado para 2017 não eliminou a repercussão da taxa municipal de ocupação do subsolo.

Y. A não ser assim, o que mera tese académica se equaciona, não faria sentido os atos legislativos que se lhe seguiram, uma vez que, posteriormente, a lei do orçamento de Estado de 2019, fala-se no objetivo de colocar termo à repercussão da TOS na fatura dos consumidores, pelo que a mesma ainda não estava concretizada.

Z. A identificada lei do orçamento de Estado de 2019 refere, complementarmente, que a alteração legislativa a efetuar e, portanto, ainda não concretizada, deve ter incidência na efetiva ocupação do subsolo e assegurar a fixação de um limite mínimo e máximo indicativo do valor das taxas de ocupação do subsolo para os fornecimentos em BP < e para os fornecimentos em BP > e MP por parte dos municípios, atendendo aos princípios da objetividade, proporcionalidade e não discriminação.

AA. Por este motivo, o despacho n.º 315/2021, criou um grupo de trabalho, com o escopo de regulamentar o mecanismo da repercussão aos consumidores.

BB. Logo, a sua cobrança é legal! E a decisão do tribunal “a quo” padece de erro de julgamento.

CC. Esta situação não se alterou com a entrada em vigor da Lei n.º 75-B/2020, de 31 de dezembro, uma vez que o legislador voltou a consagrar no seu artigo 133.º uma alteração no sentido de as empresas não poderem cobrar TOS aos consumidores – “A taxa municipal de direitos de passagem e a taxa municipal de ocupação de subsolo são pagas pelas empresas operadoras de infraestruturas, não podendo ser cobradas aos consumidores.” - mas, uma vez mais, tal norma programática carece de regulamentação, uma vez que dispõe o n.º 3, da referida disposição legal, que “No primeiro semestre de 2021, o Governo procede às alterações legislativas necessárias à concretização do disposto no n.º 1”.

DD. Essa falta de regulamentação autoriza que a Recorrida continue legitimamente a refletir na fatura do consumidor final os valores relativos às taxas de ocupação de subsolo (TOS), pelo que desde a inclusão pela primeira vez de disposição conducente ao términus da repercussão da TOS nos consumidores, que foi objeto de inclusão em todas as leis orçamentais posteriores, a verdade é que a mesma consubstanciou apenas um objetivo programático.

EE. A sua definitiva implementação no ordenamento jurídico ficou dependentes dos termos previstos no Decreto-Lei n.º 25/2017, de 3 de março - lei de execução orçamental, o que implicava um conjunto de procedimentos que deviam ocorrer até que efetivamente a taxa deixasse de ser cobrada ao consumidor final.

FF. Apenas nesse sentido se compreendem as afirmações dos responsáveis políticos, como seja o Secretário de Estado da Energia, quando referiu que, “Da parte do Governo, estando reunidas as condições que são necessárias, quer das autarquias, quer do regulador, será o mais rápido possível, no sentido de que é a obrigação do Governo de cumprir o que está estabelecido no Orçamento do Estado”.

GG. A única leitura que se pode retirar, é que a medida feita constar na lei de orçamento de Estado ainda se encontra por cumprir, pelo que o fim da repercussão da TOS nos consumidores não decorria de modo automático do artigo 85.º da Lei de Orçamento de Estado para 2017, nem das normas das leis orçamentais que se lhe seguiram, pois em tudo aquilo que se seguiu, sempre se fez referência a que o Governo procederia à revisão do quadro legal enquadrador da taxa de ocupação do subsolo em vigor, nomeadamente em matéria de repercussão das taxas na fatura dos consumidores.

HH. Ora, diferentemente do entendimento da Recorrente, se tal proibição de repercussão foi imediata, como sustenta, por que razão teve o legislador a necessidade de continuar a fazer constar a referência a esta matéria nas leis orçamentais subsequentes e, bem assim, a criar um grupo de trabalho sobre a matéria.

II. A conclusão apenas pode ser uma, e é que a repercussão que se pretende deixar de efetuar ainda não se pode considerar aplicada e que, portanto, não foi o quadro legal alterado, apesar do que foi estabelecido na Lei de Orçamento de Estado para 2017.

JJ. Aliás, posteriormente vem referir que a alteração legislativa a efetuar, tal como estabelecido pelo n.º 2 do artigo 246.º, deve assentar a incidência na efetiva ocupação do subsolo e assegure a fixação de um limite mínimo e máximo indicativo do valor das taxas de ocupação do subsolo, atendendo aos princípios da objetividade, proporcionalidade e não discriminação, pelo que a repercussão da taxa não era automática pela disposição orçamental, como o próprio Governo reconhece, uma vez que existiam condições que se tinham de verificar para que tal ocorresse.

KK. Só após este processo, o Governo procederia à alteração do quadro legal em vigor, nomeadamente em matéria de repercussão das taxas na fatura dos consumidores, pelo que até lá a repercussão é legal continuar a recair sobre os estes, visto que essa operacionalização estava dependente de normas de execução, que o legislador na sua concretização adiou com o estabelecimento da necessidade de uma iniciativa legislativa do Governo para “alteração do quadro legal em vigor”.

LL. Aliás ao invés da norma orçamental, com que o tribunal “a quo” funda a sua decisão que, salvo o devido respeito padece de erro de apreciação da matéria de direito, as propostas do quadro legal vão num sentido totalmente diverso – “a possibilidade de repercussão das taxas no consumidor final tem como contraponto um desenvolvimento das regras de transparência e a impossibilidade de repercussão nos consumidores finais de valores superiores aos cobrados pelos respetivos municípios junto dos operadores de rede de distribuição a título de taxa de ocupação do subsolo. Permite também a manutenção do equilíbrio económico-financeiro das empresas operadoras de infraestruturas que, a não se verificar, onerará em igual proporção o contribuinte”, bem como avança como solução para o quadro legal que “As empresas operadoras de redes de distribuição de gás podem repercutir os valores efetivamente pagos aos respetivos municípios a título de TOS e apenas esses valores podem ser repercutidos pelos comercializadores no consumidor final.”.

MM. Esta posição, aqui defendida encontra respaldo nas sentenças proferidas pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, nos processos n.ºs 847/21.4BEPRT e 75/21.9BEPRT, onde se veio a considerar, conforme o que aqui se sustenta, que ao não existir um novo quadro legal, persiste a possibilidade legal de repercussão da taxa de ocupação do subsolo nos consumidores, pelo que a mesma não padece de ilegalidade.

NN. As referidas decisões são claras e perentórias quando afirmam que “do n.º 3 do artigo 85.º da Lei n.º 42/2016 não resulta uma imperatividade de não repercussão da TOS nos consumidores finais, mas somente um objetivo que no futuro quadro legal tal viesse a ser consagrado. Por outras palavras, decorre que “(...) na TOS - o legislador não deixou expressa, de forma imediata, a inoperatividade da norma, tendo vindo a fazê-lo mais tarde, com a aprovação do disposto no já mencionado n.º 5 do artigo 70.º do Decreto-Lei n.º 25/2017, ao aí afirmar que “tendo em conta a avaliação referida no número anterior [o estudo encomendado ao regulador sobre o impacto económico da modificação legislativa pretendida pelo artigo 85.º da Lei n.º 42/2016], o Governo procede à alteração do quadro legal em vigor, nomeadamente em matéria de repercussão das taxas na factura dos consumidores”;.

OO. Logo, ter-se-á de “concluir que - contrariamente até ao que desejariam algumas forças políticas parlamentares, como é o caso do ... que apresentou uma proposta de lei no sentido de imprimir retroactivamente eficácia operativa directa à norma do artigo 85.º da Lei n.º 42/2016, por via de uma alegada interpretação autêntica da mesma [Em rodapé: Cf. Projecto de Lei n.º 583/XIII/2.º.] - o Governo e os municípios sempre interpretaram e assumiram que o disposto no n.º 3 do artigo 85.º da Lei n.º 42/2016 era um preceito normativo que carecia de alterações legislativas posteriores em outros diplomas legais - designadamente na lei das comunicações e no regime jurídico da distribuição de gás natural ou na lei do regime geral das taxas das autarquias locais, cuja revisão estava, de resto prevista e autorizada pelo artigo 86.º da Lei n.º 42/2016 - para poder produzir os seus efeitos jurídicos em concreto, o que, até ao momento, não sucedeu”.

PP. A proibição de repercussão prevista no n.º 3 do artigo 85.º da Lei OE 2017 não operou de forma imediata, não produziu efeitos jurídicos imediatos, pois encontra-se dependente do cumprimento das condições vertidas nos n.ºs 4 e 5 do artigo 70° do Decreto-Lei n.º 25/2017, que são necessárias à execução do referido normativo.

QQ. Como referem as mencionadas decisões “a eficácia, que é condição de vigência de uma norma, é independente da sua validade”, pelo que uma norma pode ser válida, e ainda assim não ser eficaz por não conseguir projetar, total ou parcialmente, os seus efeitos no plano fáctico, que é o caso do n.º 3 do artigo 85.º da Lei OE 2017.

RR. Logo, não tendo ainda o Governo voltado a legislar sobre essa matéria, será de concluir que se mantém o mesmo quadro legal, permite de forma expressa a repercussão da TOS sobre os consumidores. E, tanto assim é, que como afirmam as doutas sentenças, veio o legislador no artigo 246.º da Lei n.º 71/2018, de 31/12 (LOE 2019), sob a epígrafe “Quadro legal enquadrador das taxas de ocupação do subsolo”, prever que: “1 – O Governo procede, até final do 1.º semestre de 2019, à revisão do quadro legal enquadrador da taxa de ocupação do subsolo em vigor, nomeadamente em matéria de repercussão das taxas na fatura dos consumidores; 2 - A alteração legislativa prevista no número anterior deve assentar a incidência na efetiva ocupação do subsolo e assegurar a fixação de um limite mínimo e máximo indicativo do valor das taxas de ocupação do subsolo para os fornecimentos em BP (menor que) e para os fornecimentos em BP (maior que) e MP por parte dos municípios, atendendo aos princípios da objetividade, proporcionalidade e não discriminação”.

SS. E, conforme acima se referiu, e que mereceu acolhimento nas citadas sentenças, mais recentemente, o artigo 133.º da Lei n.º 75-B/2020, de 31/12 (Lei do Orçamento de Estado 2021), sob a epígrafe “Taxa municipal de direitos de passagem e taxa municipal de ocupação do subsolo”, voltou a prever que “A taxa municipal de direitos de passagem e a taxa municipal de ocupação de subsolo são pagas pelas empresas operadoras de infraestruturas, não podendo ser cobradas aos consumidores.” (n.º 1), agora acrescentando, no seu n.º 2, que “O presente artigo tem caráter imperativo sobrepondo-se a qualquer legislação, resolução ou regulamento em vigor que o contrarie”, mais dispondo no seu n.º 3 que “No primeiro semestre de 2021, o Governo procede às alterações legislativas necessárias à concretização do disposto no n.º 1”.

TT. Tendo, nesse seguimento, sido constituído um grupo de trabalho com o objetivo de alterar o quadro legal da TOS - cfr. Despacho n.º 315/2021, de 11 de janeiro, dos Ministro de Estado e das Finanças, Ministra da Modernização do Estado e da Administração Pública e Ministro do Ambiente e da Ação Climática, fixando o prazo de quatro meses para apresentação da proposta de alteração legislativa [e o despacho n.º 5983/2021, de 18/06, que prorroga, por três meses, o mandato do grupo de trabalho],

UU. Tal como é referido neste Despacho n.º 315/2021, de 11 de janeiro, publicado no Diário da República n.º 6, II série, “Considerando que, através do n.º 3 do artigo 85.º da Lei n.º 42/2016, de 28 de dezembro (Lei do Orçamento de Estado para 2017), ficou determinado que a taxa municipal de direitos de passagem e a taxa municipal de ocupação do subsolo são pagas pelas empresas operadoras de infraestruturas, não podendo ser refletidas na fatura dos consumidores, concretizando o artigo 70.º do Decreto-Lei n.º 25/2017, de 3 de março (Normas de Execução do Orçamento de Estado para 2017), que o Governo procederá à alteração do quadro legal em vigor, nomeadamente em matéria de repercussão das taxas na fatura dos consumidores”.

VV. Assim, haverá de concluir, como fazem as aludidas sentenças que “... se a proibição de repercussão da TOS tivesse, de facto, produzido efeitos imediatos com o n.º 3 do artigo 85.º da Lei n.º 42/2016, de 28 de dezembro, que aprovou o Orçamento do Estado (OE) para 2017, não seria necessário voltar a aludir, nas Leis do Orçamento posteriores, à intenção de pôr fim à repercussão da taxa nas faturas dos consumidores, nem seria necessário criar o referido grupo de trabalho em 2021, visando, e como ali expressamente se refere, almejar “o fim da repercussão da TOS na fatura dos consumidores”».

Pediu fosse dado provimento ao presente recurso e fosse revogada a decisão do Tribunal “a quo”.

A Recorrida apresentou contra-alegações e formulou as seguintes conclusões:

A. A TOS é liquidada pelo Município da Maia ao distribuidor de gás natural (a C..., S.A.), tendo vindo a ser, a final, suportada através do mecanismo da repercussão legal pela Impugnante, ora Recorrida, através da fatura n.º ...80, da A... S.A. – Sucursal em Portugal, emitida a 9 de agosto de 2017.

B. No entanto, o artigo 85.º, n.º 3, da Lei do Orçamento do Estado para 2017 determina que a "taxa municipal de direitos de passagem e a taxa municipal de ocupação do subsolo são pagas pelas empresas operadoras de infraestruturas, não podendo ser refletidas na fatura dos consumidores” (negritos nossos).

C. Assim, sem prejuízo de — mesmo após a entrada em vigor da Lei do Orçamento do Estado para 2017 — a TOS ter continuado a ser repercutida à ora Recorrida, sendo esta consumidora de gás natural, a repercussão da TOS, nomeadamente a efetuada através da fatura acima identificada é ilegal, por violação do artigo 85.º, n.º 3, da LOE 2017.

D. O quadro normativo em que se baseava a possibilidade de repercussão legal foi profundamente alterado com o artigo 85.º, n.º 3, da LOE 2017.

E. Assim, desde o dia 1 de janeiro de 2017 que as taxas municipais de ocupação do subsolo não podem ser suportadas pelos consumidores.

F. Por outras palavras, sendo a ora Recorrida consumidora final de Gás, esta não poderá suportar a TOS por repercussão legal.

G. A TOS é uma taxa municipal criada e liquidada pelos respetivos municípios pela “utilização e aproveitamento de bens do domínio público e privado municipal”.

H. Conforme previsto na Resolução do Conselho de Ministros n.º 98/2008 que aprovou as minutas dos contratos de concessão de serviço público de distribuição regional de gás natural a celebrar entre o Estado Português e as distribuidoras, existe a possibilidade de repercussão das TOS nos consumidores de gás natural de cada Município.

I. Perante este contexto, a relação jurídico-tributária aqui em discussão processa-se nos seguintes moldes: a Câmara Municipal da Maia liquida uma taxa ao distribuidor de gás natural (a D... S.A.), que é repercutida ao comercializador (a A... S.A. – Sucursal em Portugal) que, por sua vez, a repercute no consumidor final de gás natural, a ora Recorrida.

J. Do quadro descrito tal como estava estabelecido resultava a existência de um mecanismo de repercussão legal da TOS nos consumidores finais pelas concessionárias.

K. Todavia, desde 1 de janeiro de 2017 que foi expressamente consagrada a proibição de fazer repercutir no consumidor final as taxas municipais de ocupação do subsolo (cfr. artigos 85.º, n.º 3, e 276.º, da LOE 2017).

L. Não obstante a sua ilegalidade, a repercussão que tem vindo a ser efetuada à ora Recorrida encontra a sua razão de ser no facto de o Repercutente fazer uma interpretação errada do quadro jurídico em vigor, nomeadamente do artigo 85.º, n.º 3, da Lei do Orçamento do Estado para 2017.

M. Ou seja, reitera-se, o que se discute na impugnação judicial é a lesão sofrida por força da repercussão de uma taxa municipal, que a Impugnante considera ser ilegal – e cuja ilegalidade foi confirmada pelo Tribunal a quo, mas que lhe continua a ser efetuada por força de um entendimento da lei que ignora os efeitos do disposto no artigo 85.º, n.º 3, da Lei do Orçamento do Estado para 2017.

N. Saliente-se, aliás, que a matéria ora em discussão já foi objeto de apreciação por parte deste douto Tribunal em várias ações intentadas contra os respetivos Municípios, tendo o Tribunal decidido pela ilegitimidade passiva dos mesmos. Assim, é na sequência destas decisões que a Impugnante, ora Recorrida, intentou novas ações, desta feita, contra a comercializadora, vindo, deste modo, acompanhar o entendimento do STA a propósito desta questão.

O. Entendimento este que tem suporte na norma do artigo 85.º, n.º 3, da LOE 2017 o qual impede que a TOS seja repercutida na Recorrida. Ora, não sendo o Município parte legítima na ação, sempre teria a Recorrente que intentar a mesma contra a entidade que lhe repercutiu indevidamente o tributo, sob pena de se considerar que a norma acima referida não produz qualquer efeito prático.

P. Com efeito, um Decreto-Lei de Execução Orçamental não pode afastar a aplicação de uma Lei do Orçamento do Estado.

Q. Do artigo 85.º, n.º 3, da LOE 2017 resultam dois imperativos claros, precisos e incondicionais: (i) a TOS tem que ser paga pelas empresas operadoras de infraestruturas; e (ii) não pode ser refletida na fatura dos consumidores.

R. O artigo 85.º, n.º 3, não impõe qualquer requisito nem limitação à sua interpretação ou aplicação. Não se lê “sem prejuízo do disposto no número x”, “assim que y”, “verificado que esteja z”, nem tão pouco se prevê um diferimento temporal para aplicação do referido regime.

S. Mais, a norma não refere que “serão pagas” ou “poderão vir a ser pagas”, antes referindo “são pagas pelas empresas operadoras de infraestruturas, não podendo ser refletidas na fatura dos consumidores”.

T. Salienta-se que a lei é especialmente cuidadosa na terminologia utilizada ao referir que não podem ser “refletidas na fatura dos consumidores”, afastando qualquer possibilidade de repercussão legal e económica. Nada se diz sobre como operará a repercussão, para além da obrigação de a fazer cessar quanto aos consumidores.

U. Relativamente ao artigo 70.º do Decreto-Lei de Execução Orçamental – invocado pela Recorrente –, esta norma que não é exequível por si mesma, e nem sequer programática. Através dela, o legislador do Decreto-Lei de Execução Orçamental limitou-se a abrir a porta para, em função da avaliação das consequências no equilíbrio económico-financeira das empresas operadoras de infraestruturas, vir a ser alterada, por via legislativa, a proibição de repercussão que consta do artigo 85.º, n.º 3, da LOE 2017.

V. Mas, através da referida norma, o legislador não revogou a norma do artigo 85.º, n.º 3, da LOE 2017, nem sequer estabeleceu que ela terá inexoravelmente de ser revogada.

W. Repare-se que o Decreto-Lei de Execução Orçamental “contém as regras que desenvolvem os princípios estabelecidos no Orçamento do Estado para 2017, assegurando, em paralelo, uma rigorosa execução orçamental” (negritos e sublinhados nossos). De referir que o resultado interpretativo deverá ser aquele que não seja incompatível com a Lei do Orçamento do Estado para 2017.

X. Com efeito, o Decreto-Lei de Execução Orçamental existe porque existe um Orçamento do Estado e destina-se a desenvolver os imperativos deste último.

Y. Relativamente ao facto de ter sido novamente inscrito no artigo 133.º da Lei do Orçamento do Estado para 2021 a proibição da repercussão da TOS nos consumidores finais, entende a Recorrida que a norma referida veio apenas reiterar novamente a proibição de repercussão, muito possivelmente, perante o incumprimento continuado das operadoras de infraestruturas. Significa igualmente que o legislador quis manter, inequivocamente, a proibição de repercussão da TOS nos consumidores finais (nomeadamente, em 2021).

Z. A Recorrida desenvolve a atividade siderúrgica e de fabricação de ferro-ligas, não se dedica à produção, distribuição, comercialização ou revenda de gás natural. Assim, tratando-se a Recorrida de uma consumidora de gás, a cobrança da TOS contraria lei expressa (cfr. artigo 3.º, al. g), do Decreto-Lei n.º 62/2020, de 28 de agosto).

AA. Assim, tendo sido repercutida na Recorrida a TOS, torna-se claro que esta repercussão é ilegal, não podendo ser limitada pelo Decreto-Lei de Execução Orçamental.

BB. Por todo o exposto, a decisão recorrida deverá ser mantida nos seus precisos termos, por ser conforme ao Direito.

CC. Por último, salienta-se ainda que para além da sentença do douto Tribunal “a quo”, o Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto tem vindo a decidir, na sua esmagadora maioria, a favor do contribuinte quanto á mesma questão facto-jurídica, nomeadamente nos processos: 841/21.5BEPRT, 2311/20.0BEPRT, 936/21.5BEPRT,148/21.8BEPRT, 797/21.4BEPRT, 118/21.6BEPRT, 133/21.0BEPRT, 1141/21.6BEPRT,184/21.4BEPRT, 185/21.2BEPRT, 73/21.2BEPRT, 35/21.0BEPRT, 39/21.2BEPRT,777/21.0BEPRT, 786/21.9BEPRT, 947/21.0BEPRT, 955/21.1BEPRT».

O recurso foi admitido na instância recorrida, tendo-lhe sido atribuída subida imediata e fixado efeito meramente devolutivo.

Recebidos os autos neste tribunal, foram os mesmos com vista ao Ministério Público.

O Ex.mo Senhor Procurador-Geral Adjunto lavrou douto parecer no sentido de ser confirmada a sentença recorrida na parte em que julgou procedente o pedido de anulação da repercussão da taxa de ocupação de subsolo, e de ser revogada na parte em que condenou a demandada no pagamento de juros indemnizatórios, ao abrigo do disposto no artigo 43º da Lei Geral Tributária, julgando-se, assim, o presente recurso parcialmente procedente.

Foram dispensados os vistos legais, pelo que cumpre decidir, dando-se, desde já, por reproduzida a matéria de facto fixada em primeira instância, ao abrigo do n.º 6 do artigo 663.º do Código de Processo Civil.

2. São duas as questões a decidir:

1.ª a de saber se o tribunal de primeira instância incorreu em erro de julgamento ao considerar ilegal a repercussão sobre o consumidor final da taxa de ocupação do subsolo [conclusões “1)” a “14)”]; e

2.ª a de saber o tribunal de primeira instância incorreu em erro de julgamento ao concluir que são devidos juros indemnizatórios à impugnante [conclusões “15)” a “18)”].

Ora, o Supremo Tribunal Administrativo já se pronunciou sobre ambas as questões.

Assim, no acórdão de 23 de fevereiro de 2023, tirado no processo n.º 02/21.3BEALM, foi decidido que o ato de repercussão da taxa municipal de direitos de passagem e de ocupação do subsolo a que alude aquela norma, efetuado a partir de 1 de janeiro de 2017, é ilegal, tendo em conta que o artigo 85.º, n.º 3 da Lei n.º 42/2016, de 28 de dezembro, é uma norma plenamente eficaz desde a entrada em vigor do diploma e dela resulta que a referida taxa não pode ser refletida na fatura dos consumidores.

E foi decidido a circunstância da entidade que praticou o ato lesivo (repercussão ilegal) ser uma entidade privada, uma sociedade anónima, não determina a sua exclusão do âmbito de aplicação do artigo 43.º da Lei Geral Tributária, interpretado em conformidade com o artigo 22.º da Constituição da República Portuguesa.

Este entendimento foi reafirmado nos acórdãos de 8 de março de 2023, processos n.ºs 035/21.0BEPRT, 039/21.2BEPRT, 0217/21.4BEALM, 0267/21.0BEALM e 0347/21.2BEALM. No acórdão de 29 do mesmo mês, processo n.º 0847/21.4BEPRT. E nos acórdãos de 12 de abril último, processos n.ºs 077/21.5BEALM, 670/20.3BEALM, 0826/10.9BEALM e 0814/20.5BEALM, bem como em diversos outros arestos ainda não publicados. Pelo que estamos perante entendimento uniformizado desta secção sobre a matéria.

Assim, devendo ser assegurada a uniformidade da jurisprudência no julgamento das questões que mereçam tratamento análogo (artigo 8.º, n.º 3, do Código Civil), resta apenas fazer aplicação do exposto aos presentes autos e, remetendo para a fundamentação do primeiro dos acórdãos supra indicados, negar provimento ao presente recurso e confirmar a douta sentença recorrida.

Fica dispensada a junção de cópia do acórdão para que se remete, uma vez que se encontra disponível em redação integral in www.dgsi.pt.

3. Preparando a decisão, formulam-se as seguintes conclusões, que valerão também como sumário do acórdão:

I- Do artigo 85.º, n.º 3 da Lei n.º 42/2016, de 28 de dezembro, resulta que a taxa municipal de direitos de passagem e de ocupação do subsolo não pode ser refletida na fatura dos consumidores;

II- É, por isso, ilegal o ato de repercussão da mesma posterior à sua entrada em vigor;

III- Da circunstância de a entidade que repercutiu o tributo ser uma entidade privada não deriva que não estejam reunidos os requisitos previstos no artigo 43.º da Lei Geral Tributária para a condenação no pagamento de juros indemnizatórios.

4. Decisão

Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam os juízes da Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo em negar provimento ao recurso.

Custas pela Recorrente.

Lisboa, 31 de maio de 2023. - Nuno Filipe Morgado Teixeira Bastos (relator) – Paula Fernanda Cadilhe Ribeiro – Isabel Cristina Mota Marques da Silva.