IIIFUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
III.A. Do erro de julgamento, em virtude da existência de bens penhoráveis
Considera a Recorrente que o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento, uma vez que, em seu entender, dado não ter sido realizada a obrigação de prestações suplementares, estamos perante um crédito exigível e penhorável, no valor de 300.000,00 Eur., inexistindo, por essa via, fundamento para a reversão.
Vejamos.
In casu, a dívida revertida respeita aos anos de 2005 e 2006, dado que, no demais, a Recorrente obteve vencimento em primeira instância.
No que concerne à responsabilidade subsidiária dos gerentes e administradores de sociedades pelas dívidas tributárias, somos remetidos para o art.º 24.º, n.º 1, da Lei Geral Tributária (LGT), nos termos do qual:
“1. Os administradores (…) e gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas coletivas e entes fiscalmente equiparados são subsidiariamente responsáveis em relação a estas e solidariamente entre si:
- a)Pelas dívidas tributárias cujo facto constitutivo se tenha verificado no período de exercício do seu cargo ou cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado depois deste, quando, em qualquer dos casos, tiver sido por culpa sua que o património da pessoa coletiva ou ente fiscalmente equiparado se tornou insuficiente para a sua satisfação;
- b)Pelas dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período de exercício do seu cargo, quando não provem que não lhes foi imputável a falta de pagamento”.
À semelhança do que já decorria do art.º 13.º do CPT, o art.º 24.º, n.º 1, da LGT determina que a simples gestão de facto é suficiente para acionar a responsabilidade em causa, não sendo, por outro lado, suficiente a mera gerência ou administração de direito.
O art.º 24.º da LGT demarca duas situações, nas duas alíneas do seu n.º 1.
A primeira, correspondente à sua al. a), refere-se à responsabilidade dos gerentes ou administradores em funções quer no momento de ocorrência do facto tributário, quer após este momento, mas antes do término do prazo de pagamento da dívida tributária, sendo esta responsabilidade pelo depauperamento do património social, de molde a torná-lo insuficiente para responder pelas dívidas em causa. A culpa exigida aos gerentes ou administradores, nesta situação, é uma culpa efetiva — culpa por o património da sociedade se ter tornado insuficiente. Não há qualquer presunção de culpa, o que nos remete para o disposto no art.º 74.º, n.º 1, da LGT, pelo que cabe à administração tributária (AT) alegar e provar a culpa dos gerentes ou administradores.
A segunda, constante da al. b) do n.º 1 do art.º 24.º da LGT, refere-se à responsabilidade dos gerentes ou administradores em funções no período no qual ocorre o fim do prazo de pagamento ou entrega do montante correspondente à dívida tributária. No art.º 24.º, n.º 1, al. b), da LGT, presume-se que a falta de pagamento da obrigação tributária é imputável ao gestor. Assim, atentando na al. b) do n.º 1 do art.º 24.º da LGT, o momento relevante a considerar é o do termo do prazo para pagamento voluntário. A presunção constante da referida al. b) do art.º 24.º, n.º 1, da LGT, deriva da consagração do dever de boa prática tributária, constante do art.º 32.º da LGT, que prevê “... um especial dever de diligência no cumprimento dos deveres tributários [das pessoas colectivas] (...) — dever de diligência que se presume violado caso tais deveres tributários não sejam cumpridos”(3). Esta presunção de culpa é ilidível, cabendo ao gestor revertido o ónus de a ilidir.
Como se referiu anteriormente, o regime da responsabilidade tributária tem subjacente o exercício efetivo de funções por parte do gestor.
Trata-se do ponto de partida de aplicação do regime, sendo que, depois de demonstrada a gestão de facto [cfr. o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, do Pleno da Secção do Contencioso Tributário, de 28.02.2007 (Processo: 01132/06)], aplicar-se-á, num segundo momento, a al. a) ou a al. b), do n.º 1 do art.º 24.º da LGT.
In casu, este pressuposto não está posto em causa.
Ademais, há que considerar o disposto no art.º 23.º da LGT, de cujo n.º 1 decorre que é através da reversão que se efetiva a responsabilidade tributária subsidiária.
Resulta deste mesmo art.º 23.º que a reversão depende da fundada insuficiência dos bens penhoráveis do devedor originário (n.º 2), sendo a este propósito de ter em consideração o disposto no n.º 2 do art.º 153.º do CPPT.
O carácter subsidiário da responsabilidade tributária, assim como a acessoriedade que a carateriza, implica que, à partida, só depois de excutidos os bens do devedor originário possa ser revertida a execução contra o responsável subsidiário – benefício da excussão prévia.
No nosso ordenamento jurídico, encontra-se consagrado expressamente este benefício da excussão prévia, decorrendo do disposto no art.º 23.º, n.º 2, da LGT, nos termos do qual “[a] reversão contra o responsável subsidiário depende da fundada insuficiência dos bens penhoráveis do devedor principal e dos responsáveis solidários, sem prejuízo do benefício da excussão”.
Por seu turno, determina o já referido n.º 2 do art.º 153.º do CPPT que “[o] chamamento à execução dos responsáveis subsidiários depende da verificação de qualquer das seguintes circunstâncias: // a) Inexistência de bens penhoráveis do devedor e seus sucessores; // b) Fundada insuficiência, de acordo com os elementos constantes do auto de penhora e outros de que o órgão da execução fiscal disponha, do património do devedor para a satisfação da dívida exequenda e acrescido”.
Assim, é possível a reversão da execução em casos de insuficiência, ou seja, em casos em que existem bens — penhoráveis ou penhorados — na esfera patrimonial do devedor originário de valor inferior ao da dívida exequenda. Logo, o legislador entendeu que o benefício da excussão não é posto em causa nestas circunstâncias.
Este é, pois, um pressuposto da reversão, que deverá estar evidenciado no despacho que a ordena e que antecede a citação do revertido enquanto tal, cabendo, pois, à administração tributária (AT) a sua demonstração. Ou seja, mesmo que o despacho de reversão não indique com pormenor todas as diligências que levou a cabo para extrair a conclusão de que o património da devedora originária é inexistente ou fundadamente insuficiente, esses elementos têm de constar do PEF, por forma a demonstrar a conclusão que conste do despacho de reversão.
Como referimos, a primeira questão suscitada pela Recorrente tem a ver com a circunstância de, na sua perspetiva, a devedora originária dispor de bens bastantes para responder pela dívida exequenda, a saber prestações suplementares ainda não realizadas no valor de 300.000,00 Eur.
Cumpre, antes de mais, analisar alguns institutos do direito societário, cuja abordagem se revela no presente caso pertinente.
O nosso ordenamento prevê, no Código das Sociedades Comerciais (CSC), diversos institutos a considerar.
Assim, temos:
¾ Prestações acessórias, previstas nos art.ºs 209.º e 287.º do CSC, cuja exigibilidade depende de previsão no pacto social que as imponha (a todos ou a alguns dos sócios ou acionistas), “desde que fixe os elementos essenciais desta obrigação e especifique se as prestações devem ser efetuadas onerosa ou gratuitamente”. Podem ser reconhecidas em rubricas de capital próprio;
¾ Prestações suplementares, previstas no art.º 210.º do CSC, cuja exigibilidade depende da sua previsão no pacto social e de deliberação dos sócios para que a obrigação de as prestar se torne efetiva, podendo ser exigidas a qualquer momento. São sempre realizadas em dinheiro (ao contrário das acessórias) e não vencem juros. O seu reembolso depende do cumprimento dos requisitos previstos no art.º 213.º do CSC. Também são reconhecidas em rubricas de capital próprio da sociedade.
Nos termos do art.º 210.º do CSC:
“1 - Se o contrato de sociedade assim o permitir, podem os sócios deliberar que lhes sejam exigidas prestações suplementares.
2 - As prestações suplementares têm sempre dinheiro por objeto.
3 - O contrato de sociedade que permita prestações suplementares fixará:
- a)O montante global das prestações suplementares;
- b)Os sócios que ficam obrigados a efetuar tais prestações;
- c)O critério de repartição das prestações suplementares entre os sócios a elas obrigados.
4 - A menção referida na alínea a) do número anterior é sempre essencial; faltando a menção referida na alínea b), todos os sócios são obrigados a efetuar prestações suplementares; faltando a menção referida na alínea c), a obrigação de cada sócio é proporcional à sua quota de capital.
5 - As prestações suplementares não vencem juros”.
Por seu turno, determina o art.º 211.º do mesmo diploma legal que a exigibilidade depende sempre de deliberação dos sócios, não podendo ser exigidas prestações suplementares depois de dissolvida a sociedade.
Do disposto no art.º 212.º do CSC extrai-se, designadamente, que a sociedade não pode exonerar o sócio da obrigação de efetuar prestações suplementares, sendo um direito intransmissível, nele não se podendo sub-rogar os credores da sociedade.
Cumpre ainda atentar no disposto no art.º 213.º do CSC, nos termos do qual:
“1 - As prestações suplementares só podem ser restituídas aos sócios desde que a situação líquida não fique inferior à soma do capital e da reserva legal e o respetivo sócio já tenha liberado a sua quota.
2 - A restituição das prestações suplementares depende de deliberação dos sócios.
3 - As prestações suplementares não podem ser restituídas depois de declarada a falência da sociedade.
4 - A restituição das prestações suplementares deve respeitar a igualdade entre os sócios que as tenham efetuado, sem prejuízo do disposto no n.º 1 deste artigo.
5 - Para o cálculo do montante da obrigação vigente de efetuar prestações suplementares não serão computadas as prestações restituídas”.
Deste enquadramento normativo resulta, pois, que se trata de prestações que têm de ser permitidas pelos estatutos da sociedade, sendo tal condição para que os sócios possam deliberar na sua realização, são sempre pecuniárias, não vencem juros e a sua restituição exige a salvaguarda da intangibilidade do capital social.
Abstraindo da querela doutrinal atinente à possibilidade de realização de prestações suplementares em sociedades anónimas (dado que o CSC apenas as prevê para as sociedades por quotas, sendo certo que a prática empresarial tem admitido a existência de prestações acessórias sob a forma de prestações suplementares no caso das sociedades anónimas, como é o caso da devedora originária), há que sublinhar, do regime a que viemos fazendo referência, o seguinte:
- a)As prestações têm de estar previstas no pacto social (originário ou alterado(4));
- b)Depende da deliberação dos sócios a efetividade da obrigação de as prestar;
- c)Não se pode exonerar o sócio de efetuar prestações suplementares;
- d)O direito a exigir prestações suplementares é intransmissível e nele não podem sub-rogar-se os credores da sociedade.
Ora, aplicando estes conceitos ao caso dos autos, desde já resulta que apenas ficou provado que, a 19.06.2008, G…….., em representação da acionista “Laboratórios P......, S.A.”, comprometeu esta sociedade a injetar na “F......”, até 15.09.2008, o valor de 300.000,00 Eur., a creditar como realização de prestações suplementares [cfr. facto D)].
Não resulta provado (nem sequer foi alegado, sublinhe-se) que se trate de obrigação prevista no pacto social e que tenha havido qualquer deliberação social nos termos exigidos pela disciplina do CSC, designadamente no que respeita às exigências constantes dos n.ºs 1 e 2 do art.º 211.º do CSC.
Ainda que se considere que tal deliberação ocorreu, não resulta provado que as prestações suplementares não tenham sido realizadas (aliás, nada sequer é dito em torno do cumprimento do disposto no art.º 204.º do CSC, aplicável em casos de não pagamento de prestações suplementares).
Com efeito, como refere Sérgio Brigas Afonso(5), “[s]e o sócio não cumpriu nem com as suas obrigações de capital, nem com as obrigações de prestações suplementares deverá aplicar-se o regime previsto nos artigos 204.º a 208.º, do CSC, procedimento que poderá conduzir à exclusão do sócio da sociedade e à perda, total ou parcial, da quota detida na sociedade. Na eventualidade de se cumular o incumprimento por falta de pagamento da prestação de capital e da prestação suplementar, deverá distinguir-se a situação em que já foi deliberada a exclusão do sócio por incumprimento da prestação de capital, hipótese em que a obrigação de realização de prestações suplementares já não abrangerá o sócio excluído e a situação em que essa deliberação ainda não ocorreu, hipótese em que deverá proceder-se à cumulação de processos por incumprimento”. Sobre esta eventualidade, nada é dito.
Ou seja, não está cabalmente demonstrada a existência do direito de crédito consubstanciado nas prestações suplementares referidas.
Como tal, não assiste nesta parte razão à Recorrente.
III.B. Do erro de julgamento, por existirem responsáveis solidários
Refere ainda a Recorrente a existência de responsáveis solidários, contra quem a execução deveria ser revertida em primeiro lugar.
Da leitura integral das alegações, verifica-se que a Recorrente sustenta a sua posição no facto de a falta de realização das prestações suplementares e a violação do art.º 35.º do CSC fazer incorrer os seus autores em insolvência culposa, sendo, por essa via, responsáveis solidários perante todos os credores sociais.
Vejamos.
Como resulta do art.º 22.º, n.º 2, da LGT, a responsabilidade tributária pode ser solidária ou subsidiária.
Havendo responsáveis solidários os mesmos respondem pela dívida exequenda a par do devedor principal. Já no caso dos responsáveis subsidiários, o seu chamamento à execução é por via da reversão a que já fizemos referência.
Ora, in casu, a Recorrente defende que a sociedade Laboratórios P...... e G….. são responsáveis solidários que deviam ter respondido pela dívida exequenda.
No entanto, nada ficou provado que permita concluir nesse sentido, nos termos já assinalados em III.A. Como já referimos supra, em termos de obrigação de prestações suplementares não está minimamente provada a sua exigência nos termos legalmente prescritos.
Por outro lado, a Recorrente alega um enquadramento legal, do ponto de vista de insolvência culposa, que não é aqui de chamar à colação. Não estamos perante qualquer processo de insolvência, lugar próprio para a apreciação e a decisão de incidente de qualificação de determinada insolvência (cfr. art.ºs 185.º e ss. do CIRE). É na sentença a proferir no mencionado incidente que se qualifica a insolvência como culposa e se condena as pessoas afetadas a indemnizarem os credores do devedor declarado insolvente no montante dos créditos não satisfeitos, até às forças dos respetivos patrimónios.
Ora, nada disso foi factualmente alegado e, naturalmente, nada disso foi provado.
Assim, face ao alegado e provado, nada nos permite concluir pela existência de quaisquer responsáveis solidários.
Como tal, também nesta parte não assiste razão à Recorrente.
III.C. Do erro de julgamento, por não ter sido demonstrada a culpa da Recorrente
Finalmente, considera a Recorrente que o Tribunal a quo errou no seu julgamento, na medida em que não resulta provada a sua culpa pelo depauperamento do património da devedora originária.
Compulsada a petição inicial, verifica-se que, quanto ao pressuposto da culpa, inerente ao instituto da reversão, a Recorrente nada disse.
Assim, a questão referida trata-se de questão nova (ius novorum).
Com efeito, o processo civil português consagra o chamado princípio da preclusão, ao qual subjaz o ónus de alegação no momento oportuno dos factos essenciais(6), sem prejuízo, naturalmente, das questões que sejam de conhecimento oficioso ou supervenientes.
Por outro lado, consagrando o nosso ordenamento um modelo de recurso de reponderação(7), o Tribunal ad quem deve produzir novo julgamento sobre os factos alegados perante o Tribunal a quo. Este modelo de recurso não é um modelo puro, na medida em que, como já mencionado, podem ser apreciadas pelo Tribunal ad quem questões de conhecimento oficioso e pode ser admitida a junção de documentos, desde que supervenientes, cuja influência pode ditar alteração do julgamento de facto.
Neste seguimento, salvo as exceções a que já se fez menção, o Tribunal ad quem não se pode confrontar com questões novas, apenas devendo ser confrontado com questões que, em momento oportuno, foram discutidas pelas partes.
“Quando respeitem à matéria de facto mais se impõe o escrupuloso respeito de tal regra, a fim de obviar a que, numa etapa desajustada, se coloquem questões que nem sequer puderam ser convenientemente discutidas ou apreciadas”(8)..
Aplicando estes conceitos ao caso dos autos, verifica-se, pois, que na presente instância foi efetivamente invocada a já referida questão nova, que, como já referimos, não foi oportunamente suscitada.
Assim, sendo questão nova e não respeitando a questão que seja do conhecimento oficioso, a mesma não pode ser aqui apreciada, votando ao insucesso o alegado pela Recorrente a este propósito.
Como tal, carece de razão a Recorrente.