0268/17.3BEALM 0572/18 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Resulta do regime de impugnação de normas estabelecido pelo art.º 73.º, do CPTA, na redacção introduzida pelo DL n.º 214-G/2015, de 2/10, que, na ausência de recusa de aplicação da norma em três casos concretos, a declaração de ilegalidade com força obrigatória geral só pode ser pedida em relação a normas imediatamente operativas.

II- O pedido de declaração de ilegalidade com efeitos circunscritos ao caso concreto também se cinge a esse tipo de normas, para as situações em que o fundamento da sua impugnação é algum dos indicados no art.º 281.º, n.º 1, da CRP.

III- A norma mediatamente operativa não é directamente impugnável em processo de impugnação de normas, tendo a sua ilegalidade de ser suscitada, a título incidental, em processo dirigido contra o respectivo acto administrativo de aplicação.

IV- É uma norma mediatamente operativa que, por isso, não pode ser impugnada a título principal, a do art.º 12.º, n.º 1, do Regulamento Municipal n.º 124/2017, publicado no DR, II Série, de 13/3/2017, que, no âmbito de um procedimento administrativo que inclui a audição do interessado e a solicitação de pareceres a entidades cuja consulta se mostre legalmente necessária, ou conveniente em face das circunstâncias, permite que a Câmara Municipal reduza o horário de funcionamento dos estabelecimentos quando “as autoridades denunciem situações de grave perturbação da tranquilidade, do sossego e da qualidade de vida dos cidadãos”.

V- Assim, deve ser revogada a sentença do TAF que declarou a ilegalidade com força obrigatória geral da referida norma do art.º 12.º, n.º 1.

ACORDAM NA SECÇÃO DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO:

1. “A…………., S.A.”, com sede no Lugar ………, ……., Maia, intentou, contra o Município do Seixal, acção administrativa para impugnação das normas dos nºs. 4 e 5 do art.º 7.º e do n.º 1 do art.º 12.º, ambos do “Regulamento Municipal de Funcionamento dos Estabelecimentos Comerciais e de Prestação de Serviços” (Regulamento n.º 124/2017), publicado no DR, 2.ª Série, n.º 51, de 13/3/2017, pedindo que fosse declarada a sua ilegalidade com força obrigatória geral.

Por sentença do TAF de Almada, foi essa acção julgada totalmente procedente.

O Município do Seixal, inconformado com essa decisão, dela interpôs, para este STA, recurso de revista “per saltum”, tendo, na respectiva alegação, formulado as seguintes conclusões:

“Primeira- A douta Sentença a quo declarou a ilegalidade das normas contidas nos nºs. 4 e 5 do artigo 7.º e no n.º 1 do artigo 12.º do Regulamento Municipal Sobre os Horários de Funcionamento dos Estabelecimentos Comerciais e de Prestação de Serviços (regulamento n.º 124/2017), publicado no Diário da República, n.º 51, II Série, de 13 de Março de 2017, com força obrigatória geral.

Segunda- Sucede que na motivação a douta Sentença imputa às normas em crise do Regulamento a utilização de conceitos indeterminados e até de previsão de uma medida de polícia, designadamente no n.º 1 do artigo 12.º do Regulamento.

Terceira- Mas, não obstante, qualificou a norma do n.º 1 do artigo 12.º como uma norma imediatamente operativa e, por via dessa qualificação, atribuiu à declaração de ilegalidade que perpetrou, força obrigatória geral.

Quarta- Mas se a norma, na tese do Tribunal a quo, confere uma margem de livre decisão, seja por via de conceitos indeterminados ou da concessão de poderes discricionários, não podemos estar perante uma norma produtora de efeitos.

Quinta- Só quando o particular fica vinculado ao conteúdo da norma é que esta se deve considerar operativa.

Sexta- In casu, a declaração de ilegalidade das normas contidas nos números 4 e 5 do artigo 7.º do Regulamento em crise tem o efeito de desvincular o particular do conteúdo da norma do n.º 1 do artigo 12.º.

Sétima- Só quando se fazem sentir os efeitos na esfera jurídica do particular é que podemos verdadeiramente rotular a norma como imediatamente operativa. É necessário que o efeito lesivo se tenha consumado.

Oitava- Concomitantemente, na parte em que assaca ao Município a previsão de uma “medida de polícia”, na norma do artigo 12.º, n.º 1, o D. Tribunal a quo não tem razão na D. Sentença recorrida, por bastar uma situação concreta, a que o regime se possa aplicar, para a norma fazer sentido, designadamente, por aplicação do Regulamento Geral do Ruído e demais legislação de enquadramento da actuação do Município.

Nona- A D. Sentença a quo enferma da nulidade prevista no artigo 615.º, n.º 1, al. c), porquanto gerou ambiguidade que redundou em ininteligibilidade.

Décima- A douta Sentença recorrida incorreu em vício de violação de lei por violação do artigo 73.º do CPTA e do Princípio da proporcionalidade, na modalidade da proibição do excesso, consubstanciado este na declaração de ilegalidade das normas com força obrigatória geral.

Décima Primeira- Por conseguinte, deve a Douta Sentença recorrida ser revogada mercê dos vícios de que enferma, conforme se acha supra-alegado.”

A A. apresentou contra-alegações, onde enunciou as conclusões seguintes:

“a) O objeto do presente recurso circunscreve-se à questão única de saber quais os efeitos da declaração de ilegalidade que deverá incidir sobre a norma do n.º 1 do artigo 12.º do Regulamento Municipal sobre os Horários de Funcionamento dos Estabelecimentos Comerciais e de Prestação de Serviços, mais precisamente, verificar se estará em causa uma norma imediata ou mediatamente operativa para efeitos do disposto no n.º 1 do artigo 73.º do CPTA.

b) A declaração de ilegalidade com força obrigatória geral das normas dos n.ºs 4 e 5 do artigo 7.º do Regulamento não constitui objeto de recurso, tendo o Recorrente se conformado com o teor da decisão recorrida nesse segmento, declaração como tal imune, assim como com o juízo de ilegalidade da norma constante do n.º 1 do artigo 12.º daquele Regulamento, que se deverá ter por incontroverso.

c) Nos termos do disposto nos artigos 3.º e 4.º do Decreto-Lei n.º 48/96, de 15 de maio, na redação em vigor, vigora a regra geral de horário de funcionamento livre dos estabelecimentos comerciais ou de prestação de serviços, apenas estando prevista a hipótese de restrição de horário, em moldes excecionais, em casos devidamente justificados, especificados nesse diploma, e mediante norma regulamentar.

d) O artigo 12º, n.º 1, do Regulamento em análise atribuía a competência à Câmara Municipal para, através da adoção de um ato administrativo, restringir os horários de funcionamento dos estabelecimentos comerciais, com fundamentos distintos dos previstos na lei, violando a respetiva lei habilitante e, assim, o princípio da legalidade, o que conduziu à declaração de ilegalidade desta norma pelo tribunal a quo.

e) Nos termos do artigo 73.º, n.º 1, do CPTA, o conceito de norma imediatamente operativa é densificado por referência a uma produção de efeitos independente da prática de ato concreto de aplicação, conferindo legitimidade para um pedido de declaração de ilegalidade com força obrigatória geral a quem seja diretamente prejudicado pela vigência da norma ou possa vir previsivelmente a sê-lo em momento próximo.

f) A norma do n.º 1 do artigo 12.º do Regulamento trata-se de uma norma imediatamente operativa na medida em que o efeito lesivo da mesma se verifica logo com a atribuição ilegal da competência à Câmara Municipal para a restrição de horários de funcionamento, lesividade que se concretiza na mera aprovação desta norma, sedimentando de forma inaceitável os efeitos da violação da lei habilitante.

g) Para efeitos do apuramento da natureza imediata ou mediatamente operativa de uma norma, é absolutamente irrelevante o conteúdo discricionário ou vinculado da mesma, ou o recurso a conceitos indeterminados na sua previsão, tal como o caráter efetivo ou previsível da consumação da lesão, já que relevará a sua capacidade eventual de produção de efeitos lesivos, independente da natureza discricionária dos poderes exercidos, podendo fazer-se sentir, como neste caso, pela simples aprovação da norma.

h) Ao contrário do alegado pelo Recorrente, o potencial lesivo da norma do n.º 1 do artigo 12.º do Regulamento é significativamente intensificado pelo facto de ter sido proferida uma declaração de ilegalidade com força obrigatória geral das normas dos n.ºs 4 e 5 do artigo 7.º do Regulamento, não contestada, antecipando-se a aplicação indiscriminada da norma do n.º 1 do artigo 12º aos estabelecimentos comerciais que, por força daquela, poderão continuar a funcionar em horário livre.

i) Se o Recorrente considerou, em violação da lei, que poderia impor a restrição do horário de funcionamento àqueles estabelecimentos, nos termos dos n.º 4 e 5 do artigo 7.º do Regulamento cuja ilegalidade é irrefutável, com os mesmos fundamentos inadmissíveis poderá, ao abrigo da norma do n.º 1 do artigo 12.º do Regulamento, a final, conseguir alcançar o intento que desde o início a motivou e demitir-se do cumprimento da lei.

j) Perante o regime processual em vigor e atendendo à norma em questão, é inequívoco que o sentido da declaração de ilegalidade da norma do n.º 1 do artigo 12.º do Regulamento terá necessariamente de passar pela produção dos seus efeitos erga omnes, estando a declaração de ilegalidade com efeitos circunscritos ao caso reservada para as hipóteses de normas que incortam em qualquer dos fundamentos de ilegalidade previstos no n.º 1 do artigo 281.º da CRP, que não é o caso.

k) São totalmente improcedentes as alegações do Recorrente e o único vício por este imputado à decisão recorrida, inexistindo qualquer erro na aplicação do direito pela sentença recorrida, devendo esta manter-se na íntegra, quer no que toca aos seus fundamentos e sentido, quer na extensão dos efeitos da declaração de ilegalidade operada, em concreto, quanto à norma do n.º 1 do artigo 12º do Regulamento.

l) Sem prejuízo, na hipótese de eventual procedência deste recurso, no que não se concede, estaria apenas em causa uma alteração dos efeitos da declaração de ilegalidade da norma do n.º 1 do artigo 12.º do Regulamento, que, por si, é inatacável, passando a declaração de ilegalidade, com os mesmos fundamentos, a surtir efeitos circunscritos ao caso concreto, permanecendo a Recorrida em idêntica situação.

m) Equacionando, por hipótese, a procedência do recurso, o Tribunal ad quem deverá limitar-se a aferir dos efeitos da declaração de ilegalidade, imiscuindo-se de enveredar por um juízo sobre a ilegalidade inquestionável da norma em apreço (que o próprio Recorrente admite) e esgotando-se o seu poder de apreciação na parte relativa ao segmento decisório recorrido que determinou a força obrigatória geral da declaração de ilegalidade da norma do nº 1 do artigo 12º do Regulamento.”

O Exmº. Sr. Procurador-Geral-Adjunto junto deste STA, notificado nos termos do art.º 146.º, do CPTA, não emitiu parecer.

Colhidos os vistos legais, foi o processo submetido à Conferência para julgamento.

2. Nos termos do n.º 6 do art.º 663.º do CPC, dá-se aqui por reproduzida a matéria de facto considerada provada pela sentença recorrida.

3. O Regulamento Municipal em causa nos autos que, nos termos do seu art.º 1.º, tinha como lei habilitante o DL n.º 48/96, de 15/5, sucessivamente alterado pelo DL n.º 126/96, de 10/8, pelo DL n.º 216/96, de 20/11, pelo DL n.º 111/2010, de 15/10, pelo DL n.º 48/2011, de 1/4 e pelo DL n.º 10/2015, de 16/1, estabeleceu o seguinte, nos artºs. 7.º e 12.º:

Art.º 7.º (Regime especial de funcionamento)

“1- Os estabelecimentos identificados no número seguinte que se encontrem inscritos em zonas habitacionais, ficam sujeitos a um regime especial de funcionamento, a vigorar em todas as épocas do ano, podendo estar abertos a partir das 7 horas e encerrando às 24 horas, de domingo a quinta-feira seguinte, e às 2 horas da manhã do dia seguinte, às sextas-feiras, sábados e vésperas de feriados.

2- (…).

3- (…).

4- Os estabelecimentos de comércio a retalho e de comércio por grosso em livre serviço, com área superior a 2000 m2, e as grandes superfícies comerciais, localizadas, ou não, em centros comerciais, estarão encerrados nos feriados dos dias 25 de abril, 1 de maio, 25 de dezembro e 1 de janeiro.

5- Sem prejuízo do disposto no número anterior, os estabelecimentos ali referidos podem estar abertos todos os dias da semana entre as 6 e as 24 horas, exceto nos meses de janeiro a outubro, aos domingos e feriados, em que só poderão abrir entre as 8 e as 13 horas”.

Art.º 12.º (Agravamento da restrição)

“1- A Câmara Municipal pode, ainda, restringir, por sua iniciativa ou a requerimento de qualquer interessado, os limites fixados no presente regulamento para um ou para um conjunto de estabelecimentos e respetivas esplanadas, sempre que as autoridades denunciem situações de grave perturbação da tranquilidade, do sossego e da qualidade de vida dos cidadãos, designadamente dos residentes e/ou condóminos da área onde se situam os estabelecimentos, ou razões de segurança.

2- A redução de horário de funcionamento é precedida da audição do interessado, que dispõe de 10 dias úteis para se pronunciar.

3- A medida de redução do horário de funcionamento pode ser revogada desde que se comprove que cessou a situação de facto que fundamentou a redução de horário.

4- As deliberações relativas à restrição dos limites aos horários fixados são precedidas de audição das entidades cuja consulta seja determinada por lei e/ou seja tida por conveniente em face das circunstâncias.

5- Salvo disposição legal em contrário, os pareceres referidos no número anterior devem ser emitidos no prazo de 10 dias úteis, a contar da data do envio do ofício à entidade a consultar.

6- Após o decurso do prazo previsto no número anterior, o procedimento prosseguirá sem os pareceres não vinculativos que não tenham sido rececionados”.

A sentença recorrida, quanto aos nºs. 4 e 5 desse art.º 7.º, considerando que a norma habilitante – art.º 3.º, do DL n.º 48/96 – da competência conferida às câmaras municipais para a restrição do horário de funcionamento dos estabelecimentos se circunscrevia “unicamente a razões de segurança ou de protecção da qualidade de vida dos cidadãos e desde que devidamente justificadas” e que resultava da nota justificativa do Regulamento em causa que as razões que eram invocadas (“destruição das micro e pequenas empresas de comércio instaladas no concelho, aumento do desemprego, defesa de comércio independente, protecção dos trabalhadores que trabalham naqueles estabelecimentos”) não se enquadravam nos casos excepcionais em que o legislador permitia que as câmaras restringissem o horário de funcionamento dos estabelecimentos, concluiu não estarem “demonstrados os requisitos legais para o exercício da competência prevista na norma habilitante, o que gera(va) a invalidade das normas em apreço”.

No que respeita ao atrás transcrito art.º 12.º, a sentença referiu o seguinte:

“(…).

O Regime Jurídico dos Horários de Funcionamento dos Estabelecimentos Comerciais não habilitou as câmaras a inserirem nos seus regulamentos normas que lhes permitissem a emissão de actos administrativos que, para garantia da ordem ou da tranquilidade públicas ou da qualidade de vida dos cidadãos impusessem a redução do horário de um estabelecimento individualizado.

O legislado no mencionado diploma apenas regulou a fixação genérica do regime de horários de funcionamento e não regulou esses casos singulares ou anómalos.

Acresce, o preceito em apreço, incorpora uma medida de polícia, que está sujeita ao princípio da tipicidade (cfr. o art.º 272, n.º 2, da CRP).

Pelo que, a competência camarária para criar normas regulamentares instituidoras de medidas do género tinha que estar precisamente estabelecida e evidenciada no diploma legal que as previsse (cfr. o art.º 112.º, n.º 8, da CRP), nem se podendo extrair que o preceito em apreço foi praticado ao abrigo dos poderes regulamentares de que genericamente dispõem as autarquias locais (cfr. o art.º 241.º da CRP).

Nesta conformidade, o art.º 12.º, n.º 1, do regulamento em apreço, é desconforme à lei invocada como habilitante, nos termos supra expostos, sendo portanto inválido”.

A sentença entendeu, assim, que o art.º 12.º, n.º 1, ao atribuir competência à Câmara Municipal para, através da adopção de um acto administrativo, restringir os horários de funcionamento dos estabelecimentos comerciais, não tinha correspondência com o teor da lei habilitante que determinava que as restrições de horário teriam de ser aprovadas por regulamento. E uma vez que, quer este preceito, quer o art.º 7.º, nºs. 4 e 5, eram normas imediatamente operativas, declarou a sua ilegalidade com força obrigatória geral.

Conforme resulta das conclusões da sua alegação, o recorrente, no presente recurso, não impugnando o juízo formulado na sentença quanto à declaração de ilegalidade do aludido art.º 7.º, nºs. 4 e 5, imputa-lhe a nulidade prevista na al. c) do n.º 1 do art.º 615.º do CPC, por “gerar ambiguidade que redunda em ininteligibilidade” e contesta que a norma do citado art.º 12.º, n.º 1, tenha um carácter imediatamente operativo e que a declaração da sua ilegalidade possa ter força obrigatória geral.

Vejamos se lhe assiste razão.

A aludida nulidade é invocada com o fundamento que “a declaração de ilegalidade das normas contidas nos nºs. 4 e 5 do art.º 7.º do Regulamento em crise tem o efeito de desvincular o particular do conteúdo da norma do n.º 1 do art.º 12.º”, pelo que aquela declaração tem, como efeito necessário, a vigência deste preceito.

Mas não é assim.

Efectivamente, se com a referida declaração de ilegalidade deixa de existir a restrição ao horário de funcionamento dos estabelecimentos imposta pelos nºs 4 e 5 do art.º 7.º, não é por esse facto que é anulada a lesividade da norma do art.º 12.º, n.º 1, ou que, por esse motivo, esta tem necessariamente de subsistir, dado que a não aplicação à A. do disposto no art.º 7.º, nºs. 4 e 5, não impedia que, por acto administrativo, lhe viesse a ser aplicada a medida de restrição do horário prevista no art.º 12.º, n.º 1.

Improcede, pois, a arguida nulidade.

Quanto à questão de saber quais são os meios jurisdicionais de reacção tendo em conta a operatividade da norma impugnada, resulta do regime de impugnação de normas estabelecido pelo art.º 73.º, do CPTA, na redacção introduzida pelo DL n.º 214-G/2015, de 2/10, que, na ausência de recusa de aplicação da norma em três casos concretos, a declaração de ilegalidade com força obrigatória geral só pode ser pedida em relação a normas imediatamente operativas.

Por sua vez, o pedido de declaração de ilegalidade com efeitos circunscritos ao caso concreto, também se cinge a esse tipo de normas, nos casos em que o fundamento de impugnação for a inconstitucionalidade da norma, a violação de lei de valor reforçado ou a violação do estatuto de Região Autónoma, dado que a decisão de ilegalidade com força obrigatória geral com qualquer destes fundamentos constitui reserva de jurisdição do Tribunal Constitucional (cf. art.º 281.º, n.º 1, da CRP e artºs. 72.º, n.º 2 e 73.º, nºs. 1 e 2, ambos do CPTA).

Já se a norma for mediatamente operativa não é directamente impugnável, tendo a sua ilegalidade de ser suscitada, a título incidental, em processo dirigido contra o respectivo acto de aplicação, salvo se já tiverem ocorrido três decisões concretas de recusa da sua aplicação, caso em que se pode pedir a declaração da sua ilegalidade com força obrigatória geral (cf. nºs 3 e 4 do citado art.º 73.º). Nestas situações de controlo incidental, em que o interessado terá de esperar pela prática do acto de aplicação e impugná-lo, a invalidade da norma é um meio instrumental para atingir a invalidade desse acto administrativo.

Assim, como escrevem Mário Aroso de Almeida e Carlos Fernandes Cadilha (in “Comentário ao CPTA”, 2017-4.ª edição, págs. 523 e 524), “o pedido de declaração de ilegalidade com força obrigatória geral apenas incide sobre normas imediatamente operativas, tal como o pedido de desaplicação da norma ao caso concreto, o que significa que estes dois tipos de pedidos impugnatórios apenas se distinguem pela causa de pedir e pelos efeitos de direito que resultam da procedência. Tratando-se de uma norma que não produz efeitos imediatamente, o meio de reação próprio é o pedido de desaplicação da norma, suscitada a título incidental, no âmbito do processo de impugnação dirigido contra o ato de aplicação”, com base na ilegalidade da norma ao abrigo da qual ele foi praticado.

Portanto, não tendo ocorrido a desaplicação em três casos concretos, com fundamento em ilegalidade, do citado art.º 12.º, n.º 1, se se vier a entender que, como alega o recorrente, este preceito reveste a natureza de uma norma mediatamente operativa, não pode este tribunal limitar, como ele parece pretender, a ilegalidade declarada pela sentença recorrida ao caso da A., visto tal norma não ser directamente impugnável em processo de impugnação de normas.

E cremos que efectivamente esse art.º 12.º, n.º 1, tem carácter mediatamente operativo.

Vejamos porquê.

Como se infere do n.º 1 do art.º 73.º do CPTA, enquanto as normas imediatamente operativas produzem efeitos imediatamente na esfera jurídica dos interessados, independentemente da prática de um acto concreto de aplicação, as mediatamente operativas não se projectam de forma directa e imediata sobre a esfera jurídica dos particulares, mas apenas através de ulteriores actos administrativos de aplicação a situações individualizadas. Por isso, estas, ao contrário daquelas, são insusceptíveis de, por si mesmas, causarem efeitos lesivos por dependerem da intermediação de um acto administrativo de aplicação.

No caso em apreço, o art.º 12.º, n.º 1, permite que a Câmara Municipal reduza o horário de funcionamento dos estabelecimentos quando “as autoridades denunciem situações de grave perturbação da tranquilidade, do sossego e da qualidade de vida dos cidadãos”.

Como resulta dos nºs. 2 e 4 do preceito, a referida medida será aplicada no âmbito de um procedimento administrativo, após ter sido ouvido o interessado e serem solicitados pareceres às entidades cuja consulta era legalmente imposta ou que, em face das circunstâncias, fosse considerada conveniente.

A aplicação da medida em causa depende, assim, da verificação de determinados requisitos que serão apurados no procedimento administrativo.

Ora, pressupondo o citado art.º 12.º, n.º 1, a existência de um procedimento administrativo que conduza à aplicação da medida nele prevista, não é esse preceito imediatamente lesivo da esfera jurídica da A.; lesivo será o acto administrativo que venha a impor a redução do horário de funcionamento do seu estabelecimento.

Portanto, porque o mencionado preceito regulamentar, pelo seu próprio conteúdo, é insusceptível de lesar a esfera jurídica dos particulares, não poderia ser objecto de impugnação a título principal.

Procede, pois, parcialmente, a presente revista.

4. Pelo exposto, acordam em conceder parcial provimento ao recurso, revogando a sentença recorrida na parte em que declarou a ilegalidade com força obrigatória geral do mencionado art.º 12.º, n.º 1 e confirmando-a na parte restante.

Custas no TAF e neste Supremo pelos ora recorrente e recorrida, na proporção de, respectivamente, 2/3 e 1/3.

Lisboa, 30 de Maio de 2019. – José Francisco Fonseca da Paz (relator) – Maria do Céu Dias Rosa das Neves – António Bento São Pedro.