01212/12 - Supremo Tribunal Administrativo

A impugnação da adjudicação por concorrente cuja proposta foi excluída, mas que usa como fundamento exclusivo a invalidade de normas do concurso, é questão que pode repetir-se noutros procedimentos concursais e a certeza jurídica sobre esta matéria apresenta grande importância para a Administração e para os concorrentes de concursos públicos, pelo que a respectiva solução se reveste de fundamental relevância jurídica e justifica que se admita a revista para o Supremo intervir como órgão de referencia do sistema de justiça administrativa.

Formação de Apreciação Preliminar Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo Relatório O MUNICÍPIO DE ALBERGARIA A VELHA , interpõe recurso nos termos do artigo 150º do CPTA, do acórdão do TCA Norte, datado de 23-08-2012, que concedeu provimento ao recurso interposto por A…….. SA , revogou a sentença do TAF de Aveiro e julgou procedente a acção administrativa especial, com a consequente anulação do concurso público n.° 2653/2011, para adjudicação de um Contrato de Empreitada de Obra Pública denominado «Arrelvamento do Estádio Municipal da Branca». A……., SA, instaurou acção de contencioso pré-contratual contra o Município de Albergaria-a-Velha, indicando como contra-interessada a sociedade B…….., Lda., visando o procedimento de concurso público n° 2653/2011 para adjudicação de Contrato de Empreitada de Obra Pública de «Arrelvamento do Estádio Municipal da Branca» cujo anúncio foi publicado no Diário da República, II Série, de 01/06/2011, pedindo a sua anulação. Por decisão proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro foi julgada improcedente a acção. Desta decisão foi interposto recurso para o TCA Norte, que concedeu provimento e julgou procedente a acção. Deste aresto, é pedida a admissão de recurso de revista excepcional nos termos do artº 150º do CPTA. Em defesa da admissão do recurso diz a recorrente: O júri do concurso público excluiu do mesmo a ora recorrida, A……., ainda na fase da admissibilidade das propostas, por violação da alínea 1), do n° 1 do art. 6° do respectivo Programa do Concurso, ou seja, por não ter instruído a sua proposta com os documentos relativos aos testes e certificados dos materiais a incorporar na empreitada do arrelvamento sintético, como ela própria confessa nos n°s 19, 20º e 74° da sua petição inicial, e se confirma na sentença da 1ª instância. Ora, tendo a proposta da recorrida, A……., sido excluída por não ter observado o comando da alínea f), n° 1 do art. 6° do Programa do Concurso, o fundamento da presente acção devia basear-se nos motivos de tal exclusão e não na eventual ilegalidade do concurso e da sua adjudicação. Por outro lado, não tendo impugnado os fundamentos da exclusão da sua proposta tal exclusão firmou-se na ordem jurídica como caso decidido ou caso resolvido. A impugnação judicial do programa, do caderno de encargos ou de quaisquer outras normas, nos termos do n°2 do art. 100º do CPTA, é possível, só que a eventual ilegalidade de tais normas deve reflectir-se e atingir os interesses dos recorrentes. As ilegalidades das normas invocadas pela A……., e aceites pelo acórdão recorrido, - arts. 139°, n°3, e 132°, n° l, alínea n), ambas do CCP - não se referem à exclusão da sua proposta, nem tiveram reflexos na lesão dos seus interesses, quando muito no acerto ou desacerto da adjudicação da empreitada. Portanto, decidiu-se que o concorrente que vê excluída a sua proposta por não cumprir uma disposição legal pode impugnar contenciosamente aquela exclusão com fundamento em vícios que nada tenham a ver com os motivos da exclusão da sua proposta. O STA nunca perfilhou tal orientação, pelo que a decisão do TCAN não pode, de forma alguma, iniciar errada jurisprudência, que não está conforme aos princípios jurídicos. Para além disso, não tendo a concorrente A……. impugnado os fundamentos da exclusão da sua proposta, tal decisão do júri firmou-se na ordem jurídica como caso resolvido ou caso decidido. Justifica-se, pois, a admissão do presente recurso de revista excepcional do acórdão do TCAN que permite que um concorrente a um concurso público, excluído do mesmo por violação de uma norma do caderno de procedimento, possa impugná-lo por vícios eventualmente cometidos, mas totalmente estranhos à sua exclusão e relativos à avaliação e classificação das propostas. Porquanto se trata de: Questões novas; De questões susceptíveis de virem a ser repetidas em muitos processos; De questões de grande relevância jurídica, cuja decisão por esse alto Tribunal esclarecerá se ao concorrente excluído de um concurso público assiste o direito de impugná-lo por vícios que não o afectam e se não tendo o concorrente impugnado os fundamentos da exclusão da sua proposta tal decisão firmou-se ou não na ordem jurídica como caso resolvido ou decidido - A não se entender assim, então a presente revista deve ser admitida por clara necessidade de uma melhor aplicação do direito. A Recorrida A……. contra-alegou sustentando a inadmissibilidade do recurso e diz, em síntese: De acordo com a Recorrente, o que está em causa no presente recurso é saber se à Recorrida, tendo sido excluída do concurso público, lhe assistia o direito de impugnar o mesmo por vícios que a não afectam e se não tendo a ora Recorrida impugnado os fundamentos da exclusão da sua proposta, tal decisão se firmou ou não na ordem jurídica como caso resolvido ou decidido. O Recorrente considera a existência de decisões divergentes das instâncias, como sendo determinante para a admissibilidade da revista prevista no art. 150º n° 1 do CPTA, na perspectiva de ela ser necessária para uma melhor aplicação do Direito. No entanto, desta forma, está a alargar-se o campo de admissibilidade da revista a todas as situações de divergência das instâncias, adulterando por completo as características deste meio excepcional. Para além do que, as questões colocadas pela Recorrente na sua alegação, não evidenciam o grau de complexidade e relevância jurídica ou social reclamado pelo art. 150° do CPTA. Relativamente ao fundo da questão, quanto ao factor qualidade técnica e a cada um dos seus sub factores, não foi explicitada a respectiva escala de pontuação, através de uma expressão matemática ou em função de um conjunto ordenado de diferentes atributos susceptíveis de serem propostos e que permitissem a atribuição das pontuações parciais, ficando tais pontuações e suas consequentes ponderações, entregues a uma discricionariedade mais ampla do que aquela que o legislador do CCP quis conceder. Não foi cumprido o que impõe a alínea n) do n° 1 do art. 132° do CCP, relativamente ao conteúdo do Programa do Concurso, nem foi cumprido o art. 139° nº 1 e 3 do CCP, no que toca ao modelo de avaliação das propostas, atento o critério de adjudicação adoptado. O que aqui está em causa é o facto de todo o concurso estar contaminado pela violação de princípios estruturantes, na medida em que não cumpriu as imposições derivadas dos arts. 132º nº 1, al. n) e 139º nº 1 e 3 do CCP, relativamente ao factor qualidade técnica e seus sub factores. Houve uma actuação ilícita e culposa por parte dos membros do júri do concurso público que se consubstancia no facto de não ter ponderado, classificado a lista de testes e certificados a apresentar pelos concorrentes, e se traduz ainda no facto de não se ter procedido à notificação da adjudicação nos termos estabelecidos no CCP. II Apreciação . 1. Os pressupostos do recurso de revista. O art. 150º n° 1 do CPTA prevê que das decisões proferidas em 2ª instância pelo Tribunal Central Administrativo pode haver, a título excepcional, recurso de revista para o Supremo Tribunal Administrativo “ quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental ” ou “ quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito ”. A excepcionalidade deste recurso tem sido reiteradamente sublinhada pela jurisprudência do STA, referindo que só pode ser admitido nos estritos limites fixados naquele preceito. A intervenção do STA é considerada justificada apenas em matérias de assinalável relevância e complexidade, sob pena de se desvirtuarem os fins tidos em vista pelo legislador. A jurisprudência desta formação tem vindo a entender que a relevância jurídica fundamental, exigida pelo artigo 150º nº 1 do CPTA, se verifica tanto em face de questões de direito substantivo, como de direito processual, sendo essencial que a questão atinja o grau de relevância fundamental. Nos termos daquela jurisprudência, o preenchimento do conceito indeterminado verifica-se, designadamente, quando se esteja perante questão jurídica de elevada complexidade, seja porque a sua solução envolve a aplicação e concatenação de diversos regimes legais e institutos jurídicos, seja porque o seu tratamento tenha suscitado dúvidas sérias, ao nível da jurisprudência, ou ao nível da doutrina. E, tem-se considerado que estamos perante assunto de relevância social fundamental quando a situação apresente contornos indiciadores de que a solução pode ser um paradigma ou orientação para se apreciarem outros casos, ou quando tenha repercussão de grande impacto na comunidade. A admissão para uma melhor aplicação do direito tem tido lugar relativamente a matérias importantes tratadas pelas instâncias de forma pouco consistente ou contraditória, impondo-se a intervenção do órgão de cúpula da justiça administrativa como condição para dissipar dúvidas sobre o quadro legal que regula certa situação, vendo-se a clara necessidade de uma melhor aplicação do direito com o significado de boa administração da justiça em sentido amplo e objectivo, isto é, que o recurso não visa primariamente a correcção de erros judiciários. Vejamos da aplicação ao caso dos autos . O Acórdão recorrido concedeu provimento ao recurso por ter entendido que o modelo para avaliar as propostas deveria explicitar claramente em relação aos factores e aos eventuais subfactores relativos aos aspectos da execução do contrato a celebrar e submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, os respectivos coeficientes de ponderação e a respectiva escala de pontuação, bem como a expressão matemática ou o conjunto ordenado de diferentes atributos susceptíveis de serem propostos de modo a permitir a atribuição e o controlo das pontuações parciais, tudo nos termos dos artigos 132º e 139.º do CCP Estas são exigências imperativas que visam garantir o respeito por princípios estruturantes da contratação pública, como o da livre concorrência, da legalidade, da igualdade de tratamento, e o da prossecução do interesse público. No caso, como resulta do artigo 10º do Programa do Concurso, foi adoptado o critério de adjudicação da proposta economicamente mais vantajosa, que foi dividido por dois factores e respectivas ponderações: o factor preço, com ponderação de 50%, e o factor qualidade técnica, com ponderação de 50% também, mas sem cumprimento das normas acima referidas. Por seu lado o recorrente entende e sustenta que a A. afastada do concurso por não ter apresentado os certificados dos materiais a utilizar no arrelvamento a efectuar em execução do contrato era esta matéria que podia servir de fundamento a eventual impugnação. Ao impugnar a adjudicação com fundamento em normas ilegais do concurso e não a exclusão da sua proposta está a atacar aspectos que não tiveram reflexos na lesão dos seus interesses, quando muito no acerto ou desacerto da adjudicação da empreitada. E, do mesmo passo, está a permitir a consolidação na ordem jurídica da decisão que a excluiu por falta de especificações técnicas relativas aos materiais a incorporar na prestação. A posição do TAF de Aveiro assentou precisamente em que as regras de escolha aplicadas aos concorrentes admitidos não respeitam à posição da A. que foi excluída. Como se retira do exposto a questão colocada consiste em saber se o candidato excluído de um concurso em virtude de a sua proposta não satisfazer as exigências do Programa do Concurso pode impugnar o acto final e conseguir a sua invalidação com fundamento em ilegalidade das normas relativas ao critério de adjudicação ainda que sem impugnar os fundamentos pelos quais foi excluído. Sobre esta questão o Acórdão recorrido disse: “ … este tribunal aprecia os erros de julgamento de direito invocados em sede de conclusões de recurso entre os quais não figura, porque não apreciada na sentença do TAF, a questão da falta de interesse em agir da recorrente”. Isto é, o Acórdão recorrido considerou que a questão de saber se a A. podia obter a invalidação do acto com o fundamento que usou era uma questão de interesse em agir que não estava suscitada nem decidida pelas instancias e por isso estava fora do objecto da apelação. Esta é, portanto, uma questão que se suscita, distinta da acabada de enunciar, embora em relação ela. Como se vê o tratamento processual dado nas instancias à pretensão e seus fundamentos e a natureza da questão da impugnação da adjudicação por concorrente cuja proposta fora excluída, mas que usa como fundamento exclusivo da impugnação a invalidade de normas do concurso, podem repetir-se noutros procedimentos concursais e a certeza sobre esta matéria apresenta grande importância para a Administração e para os concorrentes em concursos públicos, pelo que a respectiva solução se reveste de fundamental relevância jurídica e justifica a intervenção do Supremo, são de considerar preenchidos os pressupostos do n.º 1 do art.º 150.º do CPTA e a revista é de admitir. Decisão. Em conformidade com o exposto, nos termos do art.º 150.º n.ºs 1 e 5 do CPTA, acordam em admitir a revista. Sem custas nesta fase. Lisboa, 22 de Novembro de 2012. – Rosendo Dias José (relator) – Luís Pais Borges – Alberto Acácio de Sá Costa Reis.