58/2017 - Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO Nº 58/2017 Processo n.º 847/2016 1.ª Secção Relator: Conselheiro Teles Pereira Acordam, em Conferência, na 1.ª Secção do Tribunal Constitucional Relatório A A., Lda. (A.) intentou contra a Entidade de Serviços Partilhados da Administração Pública, IP (doravante referida como ESPAP, a ora Recorrente e Reclamante), no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, uma ação de contencioso pré-contratual, que ali correu os seus termos com o n.º 172/14.7BELSB. A referida ação teve por objeto um procedimento concursal limitado por prévia qualificação, tendo em vista a celebração de acordos quadro para o fornecimento de refeições confecionadas. Em suma, a Requerente A. sustentou que alguns requisitos mínimos relativos à capacidade técnica e financeira constantes do Programa de Concurso (designadamente os atinentes à experiência territorial, número mínimo de trabalhadores e capacidade financeira) violam preceitos legais, impossibilitando-a de apresentar propostas, contestando ainda a legalidade da cláusula que prevê a obrigação de pagamento à ESPAP de um valor mensal calculado sobre a faturação. Por sua vez, a ESPAP sustentou, a regularidade e validade das cláusulas do Programa de Concurso. O processo prosseguiu os seus termos, culminando em sentença, datada de 30/06/2015, na qual o Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, julgando parcialmente procedente a ação: (a) declarou a invalidade das normas que constam das alíneas a), subalíneas i) e ii), b), subalíneas i) e ii) e c), subalíneas i) e ii) do n.º 1 do artigo 9.º do Programa de Concurso e do artigo 9.º Caderno de Encargos; (b) anulou os atos de qualificação e exclusão das propostas da Autora aos lotes 1 e 3 a 8, bem assim como os atos de adjudicação proferidos nesses lotes; (c) declarou a invalidade dos acordos quadro celebrados para os lotes 1 e 3 a 8; e (d) condenou o Réu a retomar o procedimento de concurso, elaborando novos requisitos de capacidade técnica e a alterar a cláusula 9.ª do Caderno de Encargos, de forma a prosseguir com o procedimento. Ambas as partes interpuseram recurso da referida decisão para o Tribunal Central Administrativo Sul. A ESPAP reiterou, no seu recurso, a posição anteriormente afirmada no sentido da regularidade e validade das cláusulas do Programa de Concurso, pugnando pela revogação da decisão recorrida. Das alegações que apresentou consta, designadamente, o seguinte, com interesse para o presente Acórdão: “[…] [ A ] Recorrente entende que se afigura conforme ao ordenamento jurídico, nacional e comunitário, a exigência de um requisito de qualificação, relativo à capacidade técnica do candidato, em que apenas se podem considerar os trabalhadores ao serviço dos candidatos que sejam por estes (diretamente) remunerados e estejam registados na IES. Ao decidir em sentido contrário, o Tribunal a quo interpretou e aplicou erroneamente o disposto nos arts. 162.º e ss. do CCP, em especial no seu art. 165.º, bem como o disposto nos arts. 44.º e ss. da Diretiva n.º 2004/18/CE (e, bem assim, os artigos 56.º, 58.º, 60.º, 63.º e o Anexo II, da Diretiva 2014/24/UE), devendo, por isso, ser revogado em acórdão a proferir por esse Venerando Tribunal Superior. Atendendo à obrigação de interpretação conforme com o Direito da União Europeia (cfr. Conclusões do Advogado Geral Tizzano no Processo C-144/08 – Mangold contra Rudiger R. Helm, § 117 e seguintes e o Acórdão do Tribunal de Justiça, de 18 de dezembro de 1997, Processo C-129/96 lnter-Environnemente Wallone, § 45), o Tribunal tem não só de tomar em consideração o direito comunitário vigente para resolver os litígios que lhe são submetidos, como adotar todos os comportamentos, incluindo abster-se, para evitar que o resultado prosseguido pela diretiva possa ser comprometido. E, mesmo durante o prazo de transposição de uma diretiva, devem os tribunais abster-se de adotar decisões suscetíveis de comprometer seriamente o resultado prescrito por determinada diretiva. A solução preconizada pela Recorrente é legalmente admissível no direito comunitário, quer face à Diretiva 2004/18/CE, quer face à Diretiva 2014/24/UE. Neste pressuposto, a interpretação normativa advogada no acórdão recorrido viola o principio do primado do direito da União Europeia, consagrado no artigo 8.º, n.º 4, da CRP, o que, desde já, se invoca para todos os efeitos legais . Mais, a vingar o entendimento vertido no acórdão recorrido, estaríamos perante uma violação grosseira dos princípios do efeito direto e do primado do Direito Europeu. […] No que tange ao regime de sindicabilidade contenciosa do ato das comissões de análise de proposta na sua tarefa de apreciação e pontuação da mesma, existe um acordo de «chegada» na consideração da restrição dos poderes de apreciação jurisdicional do controlo da legalidade externa, do erro grosseiro ou manifesto e/ou (des)conformidade com os princípios reguladores da atividade administrativa, previstos, designadamente, no artigo 266.º/2 da CRP . Por conseguinte, só à Recorrente cabe definir o que é essencial cumprir no âmbito do presente Concurso […] . […] [ N ] ão se verifica a ofensa de algum princípio constitucional fundamental, a existência de erro manifesto ou a inobservância de qualquer aspeto vinculado, o que, na realidade, a Recorrida não demonstrou e nem sequer o invocou, como o Tribunal assim não deu por provado. No caso dos autos, está em causa uma questão compreendida no ‘espaço de autoria própria da Administração’ e que se prende, unicamente, com a ‘oportunidade ou a conveniência da organização ou da atuação administrativa’, pelo que a pretensão da Recorrida não é minimamente aceitável, sendo, aliás, repudiada pelo direito. […] Atendendo ao acima exposto, e considerando que, no acórdão recorrido, o Tribunal a quo decidiu sobre matéria exclusivamente reservada à esfera de competências da Recorrente (cfr. artigo 3.º, n.º 4, do Decreto-Lei n.º 117-A/2012), e que se insere no domínio da discricionariedade técnica da Administração, tal como configurada no art. 165.º do CCP [Código dos Contratos Públicos] , não restam dúvidas de que foi beliscado o ‘núcleo essencial’ do princípio da separação e interdependência dos órgãos de soberania. Nestes termos, a interpretação e aplicação do artigo 165.º do CCP ao caso dos autos, tal como vertida no acórdão recorrido, é manifestamente inconstitucional, por violação do disposto no artigo 111.º, n.º 1, da CRP (e 3.º, n.º 1, do CPTA), inconstitucionalidade que, desde já, se invoca para todos os efeitos legais . […] Conclusões […] Ao decidir em sentido contrário, o Tribunal a quo interpretou e aplicou erroneamente o disposto nos arts. 162.º e ss. do CCP, em especial no seu art. 165.º, bem como o disposto nos arts. 44.º e ss. da Diretiva n.° 2004/18/CE (e, bem assim, os artigos 56.º, 58.º, 60.º, 63.º e o Anexo II da Diretiva 2014/24/UE), devendo, por isso, ser revogado em acórdão a proferir por esse Venerando Tribunal Superior. Considerando que a solução preconizada pela Recorrente é legalmente admissível no direito comunitário, quer face à Diretiva 2004/18/CE, quer face à Diretiva 2014/24/EU, é forçoso concluir que a interpretação normativa advogada no acórdão recorrido viola o princípio do primado do direito da União Europeia, consagrado no artigo 8.º, n.º 4, da CRP, o que, desde já, se invoca para todos os efeitos legais . […] Atendendo a que está em causa uma questão compreendida no “espaço de autoria própria da Administração” e que se prende, unicamente, com a “oportunidade ou a conveniência da organização ou da atuação administrativa”, a pretensão da Recorrida não é minimamente aceitável, sendo, aliás, repudiada pelo direito. Considerando que, no acórdão recorrido, o Tribunal a quo decidiu sobre matéria exclusivamente reservada à esfera de competências da Recorrente (cfr. artigo 3.º, n.º 4, do Decreto-Lei n.º 117-A/2012), e que se insere no domínio da discricionariedade técnica da Administração, tal como configurada no art. 165.º do CCP, não restam dúvidas de que foi beliscado o “núcleo essencial” do princípio da separação e interdependência dos órgãos de soberania. Nestes termos, a interpretação e aplicação do artigo 165.º do CCP ao caso dos autos, tal como vertida no acórdão recorrido, é manifestamente inconstitucional, por violação do disposto no artigo 111.º, n.º 1, da CRP (e 3.º, n.º 1, do CPTA), inconstitucionalidade que, desde já, se invoca para todos os efeitos legais (cfr. o Acórdão do TCA Sul de 03.20.2014, Proc. N.° 10857/14, in www.dgsi.pt ) . […]” (sublinhados acrescentados). 1.2.1. Foi proferido acórdão pelo Tribunal Central Administrativo Sul, datado de 10/03/2016, no qual se decidiu: ( a ) negar provimento ao recurso interposto pela A.; ( b ) conceder parcial provimento ao recurso da ESPAP; ( c ) revogar a sentença recorrida na parte respeitante à anulação efetuada pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa do artigo 9.º, n.º 1, alínea a ), subalínea ii ), alínea b ), subalínea ii ) e alínea c ), subalínea ii ), do Programa de Concurso, devendo estes normativos considerar-se válidos; e ( d ) manter o demais decidido pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa. 1.3. Deste acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 10/03/2016 ambas as partes interpuseram recurso para o Supremo Tribunal Administrativo (STA). A ESPAP reiterou, no seu recurso, a posição anteriormente afirmada no sentido da regularidade e validade das cláusulas do Programa de Concurso, pugnando pela revogação da decisão recorrida. Das alegações que apresentou consta, nas conclusões, o seguinte: “[…] Conclusões […] H) No que toca ao mérito do recurso propriamente dito, a Recorrente entende, com o devido e merecido respeito, que o acórdão recorrido padece de erro de julgamento (de direito), por incorreta interpretação e aplicação dos arts. 162.º, 165.º, 168.º, n.º 4, e 179.º, n.º 2, do CCP, do princípio da concorrência (art. 1.º, n.º 4, do CCP), bem como dos arts. 44.º e ss. da Diretiva n.º 2004/18/CE (cfr. atualmente, e com relevo para o caso dos autos, os arts. 56.º, 58.º, 60.º, 63.º e o Anexo I da Diretiva 2014/24/EU, que revoga a Diretiva 2004/18/CE); art. 111.º, n.º 1, da CRP e art. 3.º, n.º 1, do CPTA); do art. 283. º , n. º 4, do CCP, al. i) do n. º 2 do art. 133. º do CPA (cfr. atualmente, arts. 162. º , n. º 3, e 163. º , n. º 5, al. c), do novo CPA); da al. e) do n. º 2 e o n. º 4 do art. 10. º do Decreto-Lei n. º 117-A/2012, de 14/06; e dos arts. 266.º, n.º 2, da CRP e 3.º do CPA. […] Ao decidir em sentido contrário, o Tribunal a quo interpretou e aplicou erroneamente o disposto nos arts. 162.º e ss. do CCP, em especial no seu art. 165.º, bem como o disposto nos arts. 44.º e ss. da Diretiva n.° 2004/18/CE (e, bem assim, os artigos 56.º, 58.º, 60.º, 63.º e o Anexo II da Diretiva 2014/24/UE), devendo, por isso, ser revogado em acórdão a proferir por esse Venerando Tribunal Superior. Considerando que a solução preconizada pela Recorrente é legalmente admissível no direito comunitário, quer face à Diretiva 2004/18/CE, quer face à Diretiva 2014/24/EU, é forçoso concluir que a interpretação normativa advogada no acórdão recorrido viola o princípio do primado do direito da União Europeia, consagrado no artigo 8.º, n.º 4, da CRP, o que, desde já, se invoca para todos os efeitos legais . […] Atendendo a que está em causa uma questão compreendida no “espaço de autoria própria da Administração” e que se prende, unicamente, com a “oportunidade ou a conveniência da organização ou da atuação administrativa”, a pretensão da Recorrida não é minimamente aceitável, sendo, aliás, repudiada pelo direito. Considerando que, no acórdão recorrido, o Tribunal a quo decidiu sobre matéria exclusivamente reservada à esfera de competências da Recorrente (cfr. artigo 3.º, n.º 4, do Decreto-Lei n.º 117-A/2012), e que se insere no domínio da discricionariedade técnica da Administração, tal como configurada no art. 165.º do CCP, não restam dúvidas de que foi beliscado o “núcleo essencial” do princípio da separação e interdependência dos órgãos de soberania. Nestes termos, a interpretação e aplicação do artigo 165.º do CCP ao caso dos autos, tal como vertida no acórdão recorrido, é manifestamente inconstitucional, por violação do disposto no artigo 111.º, n.º 1, da CRP (e 3.º, n.º 1, do CPTA), inconstitucionalidade que, desde já, se invoca para todos os efeitos legais (cfr. o Acórdão do TCA Sul de 03.20.2014, Proc. N.° 10857/14, in www.dgsi.pt) . […]” (sublinhados acrescentados). 1.3.1. No STA, foi proferido acórdão, datado de 08/09/2016 – trata-se da decisão objeto do presente recurso –, no qual, concedendo-se parcial provimento aos recursos interpostos, se decidiu: ( a ) declarar a invalidade das subalíneas ii ) das alíneas a ), b ) e c ) do n.º 1 do artigo 9.º do Programa de Concurso; ( b ) declarar a validade das subalíneas i ) das alíneas a ), b ) e c ) do n.º 1 do artigo 9.º do Programa de Concurso; e ( c ) no mais, manter a decisão recorrida. 1.4. Ainda inconformada, a ESPAP interpôs recurso para o Tribunal Constitucional, o qual deu origem aos presentes autos , nos termos seguintes (transcrição parcial do requerimento que antecede a presente decisão, que aqui se dá por integralmente reproduzido): “[…] [T] endo sido notificada do Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo proferido em 8 de setembro de 2016, que julgou procedente o recurso interposto pela Recorrida da decisão proferida pelo Tribunal Central Administrativo do Sul na parte respeitante à validade do critério previsto no artigo 9.º, n.º 1, alíneas a), b) e c), subalínea ii, do Programa do Concurso (‘PC’), vem dele interpor recurso para o Tribunal Constitucional […] : I. ENQUADRAMENTO DO RECURSO E LEGITIMIDADE DA RECORRENTE O presente recurso é interposto ao abrigo da alínea b) do artigo 70.º da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro (LTC) e, bem assim, do disposto no artigo 280.º, n.º 1, alínea b), da Constituição da República Portuguesa (CRP). […] Como adiante melhor se explicitará, a Recorrente suscitou nas suas alegações de recurso para o TCA Sul a inconstitucionalidade da interpretação sufragada pelo TAC Lisboa e que veio a ser acolhida pelo STA (que revogou anterior decisão do TCA Sul). Contudo, no aresto de que se recorre, o STA não se pronunciou, em concreto, sobre nenhuma das inconstitucionalidades suscitadas pela Recorrente. A interpretação normativa do artigo 165.º do CCP sufragada pelo STA é, como se melhor se evidenciará em sede de alegações de recurso, manifestamente inconstitucional, questão que foi, como referido, suscitada de forma processualmente adequada e em tempo no decurso do presente processo. II. DAS INCONSTITUCIONALIDADES EM CONCRETO SUSCITADAS PELA RECORRENTE E CUJA APRECIAÇÃO SE REQUER II. a) Da inconstitucionalidade da interpretação normativa conferida pelo STA ao artigo 165.º do CCP, por violação do disposto no artigo 111.º, n.º 1, da CRP Determina a alínea h) do n.º 1 do artigo 164.º do CCP que ‘O programa do concurso limitado por prévia qualificação deve indicar: […] h) Os requisitos mínimos de capacidade técnica que os candidatos devem preencher’. Por sua vez, o artigo 165.º, n.º 1, alínea a), do CCP clarifica que ‘Os requisitos mínimos de capacidade técnica a que se refere a alínea h) do n.º 1 do artigo anterior devem ser adequados à natureza das prestações objeto do contrato a celebrar, descrevendo situações, qualidades, características ou outros elementos de facto relativos, designadamente: a) À experiência curricular dos candidatos’. Ao atender à ‘experiência curricular’ dos candidatos, o CCP pretendeu atribuir às entidades adjudicantes a possibilidade de aferirem, por essa via, se os candidatos demonstram possuir a capacidade e a experiência necessárias para fazer face às exigências e obrigações emergentes do contrato a celebrar. Como facilmente se compreenderá, o conteúdo da ‘experiência curricular’ a exigir aos candidatos e, bem assim, a ‘adequação dessa experiência ao objeto do contrato’ depende em larga medida da natureza, do objeto, do conteúdo das prestações contratuais e, claro está, das especificidades das obrigações contratuais daí emergentes. Por essa razão, ‘[a] definição de qual o tipo de ‘experiência relevante’, ou de ‘capacidade técnica exigível’ para a prestação do serviço objeto do concurso, é inegavelmente competência da entidade adjudicante, pois que quem contrata é que estabelece a experiência ou capacidade técnica mínimas exigíveis que pretende levar a cabo a contratação’ (cf. Acórdão do STA de 27.06.2007, proferido no âmbito do Proc. n.º 0302/07). Significa isto que é à entidade adjudicante que cabe determinar quais serão – no contexto da experiência curricular dos candidatos – os elementos que, em concreto, relevam para aferir do preenchimento dos requisitos mínimos de capacidade técnica para a prestação objeto do concurso. […] Em causa está, pois, o chamado domínio da discricionariedade técnica da entidade adjudicante, que envolve a formulação de juízos de mérito, de oportunidade e de conveniência, de natureza marcadamente subjetiva. Ora, como é consabido, no espaço de valoração próprio da administração, “o controlo jurisdicional […] obedece apenas ao controlo da legalidade não se estendendo à esfera da oportunidade, onde o poder discricionário ocupa o seu espaço por excelência” (cf. Ac. do STA de 03.03.2016, proferido no âmbito do Processo n.º 0768/15). E é assim, porque, “no juízo de valoração de conceitos técnicos regem os conhecimentos e regras próprias da ciência ou da técnica que estejam em causa, não cabendo ao Tribunal controlar a boa ciência ou a boa técnica empregues pela entidade administrativa, por manifesta falta de competência nas matérias extrajurídicas para tanto necessária” (cf. Ac. do TCA Sul de 16.03.2006, proferido no âmbito do Processo n.º 01459/06) Em suma, como aponta o TCA Sul no douto acórdão de 25.09.2014 (proferido no âmbito do Processo n.º 04590/08), ‘a sindicabilidade contenciosa do agir da Administração Pública para exatamente na fronteira da reserva da administração consubstanciada numa margem de livre decisão administrativa’. Esta restrição da sindicabilidade judicial nos domínios de reserva de discricionariedade da administração releva, como facilmente se intuiu, do princípio constitucional da separação e interdependência de poderes consagrado no n.º 1 do artigo 111.º da nossa Constituição . Sucede, todavia, que o STA não acolheu o entendimento propugnado pela Recorrente e pelo TCA Sul, considerando, inversamente, ‘não fazer sentido desconsiderar por inteiro a experiência do concorrente no fornecimento das refeições objeto do concurso noutras regiões”. Para o STA, o estabelecimento de um requisito mínimo de capacidade técnica através da comprovação da experiência curricular dos candidatos e consideração da mesma relativamente à área geográfica a que se candidatam, não obstante as especificidades técnicas do fornecimento demonstradas à saciedade pela Recorrente ao longo dos autos, é ‘ilógica’ e injustificadamente limitativa, ‘[s]ó podendo ser interpretado como uma forma de restringir, sem fundamento legal, as candidaturas dos potenciais interessados, afastando-os arbitrariamente do procedimento’. Aliás, no aresto Recorrido, o STA não apenas desconsiderou, sem mais, o requisito mínimo de capacidade técnica assente na experiência prévia por reporte a uma dada área geográfica – violando a autonomia de valoração da Recorrente – como assumiu que era à Recorrente que cabia demonstrar ter agido dentro dos limites dessa autonomia. A seleção da experiência prévia a considerar para efeito de preenchimento do requisito mínimo de capacidade técnica - através da comprovação da experiência curricular dos candidatos e ponderação da mesma relativamente a uma dada área geográfica claramente identificada por referência à divisão pelo Nível II das Unidades Territoriais para Fins Estatísticos (NUTS) previsto no Decreto-Lei n.º 46/98, de 15 de fevereiro e subsequentes alterações (i.e., comprovação da experiência prévia na região do lote a que os concorrentes se candidatam) -, releva do exercício da discricionariedade técnica da entidade adjudicante, encontra pleno acolhimento na letra e espírito do artigo 165.º, n.º 1, alínea a), e contém-se nos limites dos princípios da igualdade, da proporcionalidade e da concorrência. Por essa razão, a interpretação propugnada pelo Tribunal Recorrido in casu, ao considerar inválida a apreciação da experiência em fornecimentos semelhantes ao objeto do acordo quadro sub judice assente na divisão por lotes regionais, (onde se exigia a comprovação de requisitos de capacidade relativamente a cada um deles), não colhe qualquer apoio na letra do artigo 165.º do CCP e conduz, na prática, a um ‘esvaziamento das funções materiais específica e principalmente atribuídas a outro órgão’, isto é, à Recorrente enquanto entidade adjudicante […] . Com o devido respeito, a Recorrente considera que a interpretação do artigo 165.º do CCP, propugnada na decisão recorrida, no sentido de não se admitir que, em função das especificidades próprias do objeto do contrato, a entidade adjudicante eleja e selecione, de entre a experiência curricular dos candidatos, aquela que considera relevante para aferir do preenchimento do requisito mínimo de capacidade técnica, nomeadamente por reporte a uma dada área geográfica, deverá ser julgada não conforme à Constituição da República Portuguesa por extravasar os limites da sindicabilidade judicial nos domínios de reserva de discricionariedade da administração e, nesse sentido, violar o princípio da separação e interdependência de poderes ínsito no n.º 1 do artigo 111.º da Constituição da República Portuguesa (e acolhido no n.º 1 do artigo 3.º do CPTA) . A Recorrente suscitou a questão da inconstitucionalidade aqui aduzida nas páginas 17 a 26 e na alínea XX das conclusões das suas alegações de Recurso para o TCA Sul. Este Tribunal, embora tendo sufragado o entendimento propugnado pela Recorrente, viu a sua decisão revogada pelo STA no Acórdão Recorrido. II. b) Da inconstitucionalidade da interpretação normativa conferida pelo STA ao artigo 165.º do CCP, por violação do disposto no artigo 8.º, n.º 4, da CRP A divisão do objeto do acordo quadro em causa nos presentes autos em lotes regionais por referência às NUTS tem como objetivo declarado potenciar a inclusão de PME’s no leque de fornecedores do Estado, assim se promovendo a igualdade de oportunidades entre todos os potenciais interessados e, consequentemente, a concorrência entre as várias empresas do setor. […] Em causa nos presentes autos está, pois, a admissibilidade da chamada “contratação estratégica” que, justamente, visa promover objetivos de natureza social e ambiental em que se incluem, designadamente, o combate ao desemprego, a proteção do ambiente ou a promoção “do acesso das pequenas e médias empresas aos concursos públicos” (cf. Considerandos 32 e 33 da Diretiva n.º 2004/18/CE). A este propósito, o Código Europeu de Boas Práticas para Facilitar o Acesso das PME aos Contratos Públicos, refere especificamente, que ao abrigo das Diretivas da Contratação Pública, ‘contrariamente aos concursos tradicionais, nos quais a entidade adjudicante solicita o fornecimento da totalidade dos bens para determinado período por um único fornecedor, o que pode favorecer as empresas maiores, o acordo-quadro pode dar às PME a possibilidade de concorrer em relação a contratos que estão em condições de executar. É o que acontece particularmente quando um acordo-quadro inclui um grande número de operadores económicos, estando ele próprio subdividido em lotes, ou quando os contratos baseados no acordo-quadro são adjudicados por lotes’. Em face do exposto, dúvidas não restam que o estabelecimento de critérios técnicos que visem objetivos relacionados com a chamada contratação estratégica, designadamente ao nível da promoção do acesso das pequenas e médias empresas aos concursos públicos, é legalmente admissível não apenas à luz do artigo 165.º do CCP mas, igualmente, por força da Diretiva 2004/18/CE, designadamente dos seus artigos 44.º e ss (particularmente do disposto no artigo 48.º) e, bem assim, dos artigos 56.º, 58.º, 60.º , 63.º e o Anexo II da Diretiva 2014/24/UE . Significa isto que o artigo 165.º do CCP deverá ser interpretado em face das vinculações emergentes do Direito da União Europeia, designadamente da admissibilidade e promoção da contratação estratégica, concretamente ao nível da definição de requisitos técnicos potenciadores do acesso das pequenas e médias empresas aos concursos públicos. Isso mesmo decorre, aliás, do chamado princípio do primado do direito da União Europeia, consagrado no n.º 4 do artigo 8.º da CRP, e que reconhece que ‘as disposições dos tratados que regem a União Europeia e as normas emanadas das suas instituições, no exercício das respetivas competências, são aplicáveis na ordem interna, nos termos definidos pelo direito da União, com respeito pelos princípios fundamentais do Estado de direito democrático’. […] Em face do exposto, e como melhor demonstrará em sede de alegações de recurso, a Recorrente considera que a interpretação normativa do artigo 165.º do CCP propugnada na decisão recorrida, no sentido de ao não admitir a consagração de critérios técnicos assentes em motivações relacionadas com a chamada ‘contratação estratégica’, concretamente, para promoção do acesso das pequenas e médias empresas aos concursos públicos e, consequentemente, considerar inválido o critério técnico da experiência prévia em fornecimentos anteriores na região do lote a que os concorrentes se candidatam consagrado no PC, deverá ser julgada não conforme à Constituição da República Portuguesa por violar o princípio do primado do direito da união europeia ínsito no n.º 4 do artigo 8.º da Constituição da República Portuguesa . A Recorrente suscitou a questão da inconstitucionalidade aqui aduzida nas páginas 12 a 16 e na alínea Z das conclusões suas alegações de Recurso para o TCA Sul. A tudo isto acresce que, Conforme resulta da análise dos fundamentos da decisão recorrida, o critério normativo adotado pelo STA traduz-se numa regra vocacionada para uma aplicação genérica que, a consolidar-se na nossa jurisprudência, coloca irremediavelmente em causa os citados princípios constitucionais . Com efeito, basta atentar na circunstância de que seis dos quinze acordos quadro em vigor, e lançados pela aqui Recorrente, encontram-se divididos por lotes em função da localização geográfica dos fornecimentos ou serviços a prestar, a saber: (i) Acordo Quadro para Serviços de Manutenção do Sistema AVAC (cf. artigo 1.º, n.º 3, do PC); (ii) Acordo Quadro de Serviços de Manutenção de Instalações de Elevação (cf. Artigo 1.º, n.º 3, do PC); (iii) Acordo Quadro de Higiene e Limpeza (cf. artigo 1.º, n.º 3, do PC); (iv) Acordo Quadro para a Prestação de Serviços de Vigilância e Segurança (cf. artigo 1.º, n.º 3, do PC); (iv) Acordo Quadro para a Prestação de Serviços de Vigilância e Segurança (cf. artigo 1.º, n.º 3, do PC); (v) Acordo quadro para o Fornecimento de Refeições Confecionadas (cf. artigo 1.º, n.º 3, do PC) e (vi) Acordo Quadro para o Fornecimento de Combustíveis Rodoviários (cf. artigo 1.º, n.º 3, do PC), Atendendo a que os referidos acordos quadros contemplam bens e/ou serviços disponíveis para contratação por parte das entidades públicas adquirentes que integram o Sistema Nacional de Compras Públicas (SNCP), e se destinam a mais de 1800 entidades vinculadas – para quem a contratação ao abrigo dos acordos quadro é obrigatória – e a cerca de 600 entidades voluntárias (cfr. https://www.espap.pt/spcp/Paginas/spcp.aspx), facilmente se conclui que a interpretação normativa em causa evidencia indiscutível vocação para uma aplicação genérica na atividade contratual pública. […]” ( sublinhados acrescentados ). 1.4.1. O recurso foi admitido no STA. 1.5. Chegado o processo ao Tribunal Constitucional, foi proferida decisão sumária, pelo relator, no sentido do não conhecimento do objeto do recurso, com os fundamentos seguintes: “[…] 2.2.1. Observa-se, antes de mais, que – não obstante a referência feita no requerimento de interposição do recurso para o Tribunal Constitucional às alegações dirigidas ao Tribunal Central Administrativo Sul –, a suscitação prévia das questões deve verificar-se perante o tribunal que proferiu a decisão recorrida (no caso, o STA), como resulta do disposto no artigo 72.º, n.º 2, da LTC. De todo o modo, nos presentes autos, tal questão acaba por ter pouca relevância prática, na medida em que as questões suscitadas perante o Tribunal Central Administrativo Sul foram retomadas, quase ipsis verbis, perante o STA (cfr. as transcrições feitas nos itens 1.2. e 1.3., supra, respetivamente). De todo o modo, a Recorrente não suscitou, ao longo do processo, seja perante o Tribunal Central Administrativo Sul, seja perante o STA, qualquer questão de inconstitucionalidade normativa, com as apontadas exigências, não tendo sido delimitada, com a devida autonomia formal e substancial, qualquer questão de inconstitucionalidade com essa natureza. Na verdade, a Recorrente remete, genericamente, para a interpretação da decisão recorrida, sem, todavia, a delimitar. Ao não se apresentarem delimitadas, as questões acabam por se reconduzir, apenas, às particularidades do caso concreto. Ora, a questão de inconstitucionalidade não pode reconduzir-se a estas, sob pena de assentar, na essência, em desacordo com o acerto da decisão no plano do direito infraconstitucional, sendo certo que, nas palavras do Acórdão n.º 79/06, ‘o recurso de constitucionalidade nunca poderia versar sobre o ato de aplicação do direito’. Assim, nas palavras de Lopes do Rego (Os Recursos de Fiscalização Concreta na Lei e na Jurisprudência do Tribunal Constitucional, Coimbra, 2010, p. 33): ‘[…] Se o interessado se limitou a sustentar, no decurso do processo, que certa ou certas decisões judiciais, tomadas pelas instâncias – ou determinadas vicissitudes processuais que descreve – afrontam preceitos ou princípios da Constituição, imputando diretamente a tais factos ou decisões o vício de inconstitucionalidade, sem curar de especificar e precisar, em termos minimamente claros e concludentes, quais as interpretações da norma ou normas convocáveis ou convocadas para a dirimição do litígio que considera terem sido aplicadas pela decisão recorrida e padecerem de inconstitucionalidade, é manifesto que o recurso será, sem mais, inadmissível – mesmo que fosse viável perspetivar e equacionar, a tal propósito, uma verdadeira questão de natureza “normativa”, tendo, todavia, o recorrente deixado negligentemente de a enunciar, apesar de para tal ter tido plena oportunidade processual. Assim, quando se pretenda questionar a constitucionalidade de uma dada interpretação normativa, é indispensável que a parte identifique expressamente essa interpretação ou dimensão normativa, em termos de o Tribunal, no caso de a vir a julgar inconstitucional, a poder enunciar na decisão, de modo a que os respetivos destinatários e os operadores do direito em geral fiquem a saber que essa norma não pode ser aplicada com tal sentido (cfr. entre muitos outros, os Acórdãos n.ºs 367/94 e 178/95. cujo entendimento vem sendo uniformemente seguido e aplicado pelo Tribunal Constitucional). Não é, deste modo, como vem reiteradamente decidindo o Tribunal Constitucional, forma idónea e adequada de suscitar uma questão de inconstitucionalidade normativa a simples invocação de que seria inconstitucional um vasto e heterogéneo conjunto de preceitos legais ‘quando aplicados ao caso dos autos’ ou certa ou certas normas legais ‘na interpretação que a decisão das instâncias lhes conferiu’, não suficientemente definida ou precisada pelo recorrente ou a impugnação da atuação politica do Estado, na vertente da produção legislativa e possível omissão de medidas de concreta efetivação e reparação de direitos lesados – cfr. Acórdão n.º 85/03, cabendo sempre à parte que pretende suscitar adequadamente uma questão de inconstitucionalidade normativa o ónus de especificar qual é, no seu entendimento, o concreto sentido com que tal norma ou normas foram realmente tomadas no caso concreto pela decisão que se pretende impugnar perante o Tribunal Constitucional, delimitando e definindo adequadamente o objeto do recurso. […]’. Valem estas observações, como se referiu, para as alegações dirigidas pela Recorrente ao STA (como valeriam, de igual modo, para as alegações dirigidas ao Tribunal Central Administrativo Sul). Ali, não foi construído e enunciado com clareza (aliás, não foi enunciado de todo) um comando normativo, generalizável a outros casos, que corresponda à ratio decidendi da decisão recorrida. E, como resulta do excerto acabado de citar, tal remissão não constitui um modo adequado e válido de delimitação do recurso de fiscalização concreta pretendido interpor. A Recorrente concretizou problemas jurídicos a decidir (a validade das cláusulas em discussão) e expendeu argumentos tendentes à prolação de uma decisão favorável à sua posição. Alguns desses argumentos, é certo, reconduziam-se à aplicação de normas constitucionais ou interpretação de normas processuais em conformidade com normas constitucionais (no enquadramento dado pela Recorrente). Sucede que, como vimos, de uma discussão jurídica substancial – ainda que assente em argumentos de inconstitucionalidade – não se pode, sem mais, ter-se por suscitada uma questão com adequada dimensão normativa, designadamente quando (como é o caso) a Recorrente se absteve, em absoluto, de enunciar o sentido (a interpretação) da norma que operou como critério de decisão. Em suma, a Recorrente não invocou, ao longo do processo, a necessária dimensão normativa do critério de decisão. Valem aqui, também, mutatis mutandis, as considerações que, no Acórdão n.º 79/2006, se expenderam a propósito de um recurso que padecia de limitações semelhantes às do presente, dando nota de que não basta indicar normas constitucionais supostamente violadas para cumprir o ónus de prévia e adequada suscitação da questão de inconstitucionalidade. Como tal, não pode dar-se por cumprido o ónus previsto no n.º 2 do artigo 72.º da LTC. 2.2.3. O exposto no ponto antecedente basta para concluir pela não admissão do pretendido recurso de fiscalização concreta. De todo o modo, não se deixará de referir que o sentido normativo esboçado (tardiamente, como vimos) no requerimento de interposição de recurso – “[…] a interpretação do artigo 165.º do CCP […] no sentido de não se admitir que, em função das especificidades próprias do objeto do contrato, a entidade adjudicante eleja e selecione, de entre a experiência curricular dos candidatos, aquela que considera relevante para aferir do preenchimento do requisito mínimo de capacidade técnica, nomeadamente por reporte a uma dada área geográfica” – também não corresponde, em bom rigor, à ratio decidendi da decisão recorrida. O que se pode ler na decisão recorrida (cfr. item 6. da respetiva fundamentação), a tal respeito, é o seguinte: ‘[…] Ora, se, como a ESPAP sustenta, aquela exigência visava garantir a solvabilidade, a qualidade e a fiabilidade do concorrente para satisfazer os fornecimentos que lhe pudessem ser adjudicados não se percebe porque razão é que tais experiências tinham de ter tido lugar na região do lote a que se candidatava e que a todas as outras fossem irrelevantes para o efeito. E isto porque, socorrendo-nos da lógica e da razoabilidade, a competência de um concorrente para fornecer refeições de qualidade numa região será, por certo, replicada nas outras regiões onde também forneça refeições e que só razões excecionais impedirão que assim não seja. Daí não fazer sentido desconsiderar por inteiro a experiência do concorrente no fornecimento das refeições objeto do concurso noutras regiões e, consequentemente, desvalorizar por completo a importância desse trabalho na avaliação da sua competência para satisfazer o correto cumprimento do contrato. Só assim não seria se a ESPAP demonstrasse que esse raciocínio fundado na lógica e na razoabilidade era falacioso e que só poderia ficar tranquila e prever que os seus objetivos seriam cumpridos se a decisão que tinha de tomar só pudesse ser ancorada na análise das refeições fornecidas na região do lote a que os candidatos concorriam, demonstrando porque razão as experiências tidas noutras regiões do país eram imprestáveis. Ora, tal não foi feito. Nesta conformidade, e não se questionando o direito da ESPAP de, logo na fase de qualificação dos candidatos, estabelecer um requisito de capacidade técnica que podia afastar do concurso quem não o respeitasse, é forçoso concluir que essa liberdade não lhe permitia estabelecer requisitos sem base racional e sem que os mesmos fossem adequados e proporcionais em relação ao objeto do concurso pondo em causa, dessa forma, os princípios da concorrência e da proporcionalidade. Ora, foi isso que aconteceu in casu, conclusão que se retira do facto da referida exigência ser ilógica e da ESPAP não ter demonstrado que a mesma era indispensável para garantir que o candidato possuía os meios e as condições necessárias para fornecer satisfatoriamente as refeições confecionadas de acordo com dimensão dos lotes a que concorria. Exigência que era tanto mais incompreensível quanto é certo, como refletiu o TAC, “que entre 2010 a 2012 vigorou um acordo quadro com objeto idêntico ao do presente procedimento e em que, portanto, o número de operadores no mercado suscetível de apresentar as duas experiências ora requeridas no âmbito de um mesmo lote e no período de tempo estabelecido, fica condicionado por essa circunstância.’ Deste modo, haverá que concluir que tal requisito era injustificadamente limitativo e, nessa medida, desadequado e desproporcional face à natureza das prestações contratuais a adjudicar só podendo ser interpretado como uma forma de restringir, sem fundamento legal, as candidaturas dos potenciais interessados afastando-os, arbitrariamente, do procedimento. O referido requisito constituiu, assim, uma violação do que se prescreve no art. 165.º do CCP, bem como dos princípios da concorrência, da proporcionalidade e da igualdade de tratamento. […]’. O STA não afirmou, simplesmente e sem mais, que a ora Recorrente não podia limitar a experiência relevante a uma área geográfica, mas sim que, no caso dos autos, essa exigência não tinha justificação e limitava excessivamente o universo de potenciais candidatos. A decisão não afasta, pois, que a ESPAP possa, de um modo geral, prever cláusulas daquela natureza, mas apenas que não tinha motivos para fazê-lo nas concretas circunstâncias em apreciação. Esta distinção não é irrelevante quando o que se pretende questionar no recurso é, precisamente, a extensão do controlo jurisdicional das cláusulas do contrato. A esta luz, o STA não afirma que se pode imiscuir na vertente técnica dos critérios de escolha, mas antes em algo que os antecede: a sua necessidade, fundamento e justificação. Só uma norma, oportunamente enunciada, que captasse tal sentido decisório poderia dizer-se conforme à ratio decidendi da decisão recorrida. Assim, também por este motivo (desconformidade entre a norma enunciada no requerimento de interposição do recurso e aquela que constituiu o critério jurídico da decisão recorrida), o recurso não seria (e não é) de admitir. 2.3. Não deixará, por fim, de se assinalar – ainda que em assumido obiter dictum – que a invocada violação do disposto no artigo 8.º, n.º 4, da CRP não teria viabilidade na indução de um recurso de constitucionalidade, porquanto, como o Tribunal vem sucessivamente afirmando, a matéria da sua competência não integra o confronto entre normas jurídicas de direito interno e normas jurídicas da União Europeia (cfr. os Acórdãos n.ºs 235/98, 326/98, 621/98, 164/2001, 6/2012, 130/2014, 198/2014 e 103/2016, entre outros). Assim é, em suma, porquanto, como explica José Manuel Cardoso da Costa (“O Tribunal Constitucional português e o Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias”, in Ab Uno Ad Omnes, 75 anos da Coimbra Editora, 1920-1995, Coimbra, 1998, p. 1371): ‘[…] [D]iferentemente (ou para além) do que sucede na receção interna do direito internacional convencional em geral, a receção do direito comunitário envolve (ou envolveu) também a dos mecanismos institucionais que visam especificamente garantir a sua aplicação. Ora, compreendendo a ordem jurídica comunitária – recebida nesses termos «compreensivos» e globais pelo direito português, logo por via de uma cláusula da própria Constituição – uma instância jurisdicional precipuamente vocacionada para a sua mesma tutela (e não só no plano das relações interestaduais ou intergovernamentais), e concentrando ela nessa instância a competência para velar pela aplicação uniforme e pela prevalência das suas normas, seria algo incongruente que se fizesse intervir para o mesmo efeito, e no plano interno, uma outra instância do mesmo ou semelhante tipo (como seria o Tribunal Constitucional) […]’. 2.4. Conclui-se, pois, por um juízo de inviabilidade do recurso interposto, sem que se justifique o convite ao aperfeiçoamento do respetivo requerimento de interposição, já que, por um lado, as razões que ditam o não conhecimento do seu objeto estão a montante daquela peça processual e, por outro lado, elas não são ultrapassáveis através de meras correções formais. […]” (sublinhados no original). 1.6. Desta decisão reclamou a Recorrente para a conferência, nos termos seguintes: “[…] I. DO FUNDAMENTO INVOCADO PARA A NÃO ADMISSÃO DO RECURSO PARA O TC Na douta Decisão Sumária n.º 752/2016, de 29.11.2016 (“decisão reclamada”), o Exmo. Juiz Conselheiro Relator decidiu não conhecer do objeto do recurso interposto pela ESPAP por entender que “(…) não basta indicar normas constitucionais supostamente violadas para cumprir o ónus de prévia e adequada suscitação da questão de inconstitucionalidade. Como tal, não pode dar-se por cumprido o ónus previsto no n.º 2 do artigo 72.º da LTC. (...) De todo o modo, não se deixará de referir que o sentido normativo esboçado (…) no requerimento de interposição de recurso (…) também não corresponde, em bom rigor, à ‘ratio decidendi’ da decisão recorrida.” – excertos da decisão objeto de reclamação. Verifica-se, assim, que o fundamento para o não conhecimento do objeto do Recurso foi a circunstância de não ter sido “(…) delimitada, com a devida autonomia formal e substancial, qualquer questão de inconstitucionalidade normativa”, uma vez que, nas alegações apresentadas pela ESPAP, supostamente, não foi “(…) construído e enunciado com clareza (aliás, não foi enunciado, de todo) um comando normativo, generalizável a outros casos, que corresponda à ‘ratio decidendi’ da decisão recorrida”. Todavia, e com o devido respeito, a Recorrente discorda de semelhante entendimento, porquanto as condições de admissibilidade do recurso foram efetiva e integralmente cumpridas, conforme se demonstrará adiante. II. DA DECISÃO RECORRIDA No requerimento de interposição do recurso para o TC, a Recorrente faz sobretudo alusão às alegações dirigidas ao TCA Sul, quando a suscitação prévia das questões colocadas ao TC deve partir da decisão recorrida, ou seja, no caso, o acórdão do STA de 08.09.2016, como resulta do n.º 2 do artigo 72.º da LTC. Como bem decidiu o TC a este respeito, nos presentes autos, tal questão acaba por ter pouca relevância prática, na medida em que as questões suscitadas perante o TCA Sul foram retomadas, quase ‘ipsis verbis’ perante o STA. A decisão recorrida considera “(…) não fazer sentido desconsiderar por inteiro a experiência do concorrente no forneceimento de refeições objeto do concurso noutras regiões e, consequentemente, desvalorizar por completo a importância desse trabalho na avaliação da sua competência para satisfazer o correto cumprimento do contrato. Só assim não seria se a ESPAP demonstrasse que esse raciocínio fundado na lógica e na razoabilidade era falacioso e que só poderia ficar tranquila e prever que os seus objetivos seriam cumpridos se a decisão que tinha de tomar só pudesse ser ancorada na análise das refeições fornecidas na região do lote a que os candidatos concorriam, demonstrando porque razão as experiências tidas noutras regiões do país eram imprestáveis.” Neste pressuposto, a decisão recorrida entendeu que tal justificação não existiu e, como tal, declarou a invalidade do requisito constante nas subalíneas ii das alíneas a) a c) do n.º 1 do artigo 9.º do PC, considerando-o violador da concorrência, desadequado e desproporcional face à natureza das prestações contratuais a adjudicar. Aliás, diferentemente do que veio a ser decidido pelo STA, pode ler-se na anterior decisão proferida pelo TCA Sul (o acórdão de 10.03.2016) que “[n]esta matéria, importa não perder de vista que é à Administração que cabe, no âmbito da discricionariedade que detém e no da margem de livre decisão, inclusive, por razões de oportunidade, a definição do interesse público a prosseguir ”, sendo certo, ademais, que “[e]ste requisito mínimo de capacidade técnica encontra acolhimento na alínea a), do n.º 1, do artigo 165.º do CCP que prevê precisamente a “experiência curricular dos candidatos […]” “[e] temos para nós que a experiência dos candidatos não pode deixar de ser atendida, uma vez que se trata de um fornecimento em que estará sempre em causa a saúde dos destinatários dos bens ou serviços, devendo a contratação garantir a capacidade das entidades fornecedoras para a prestação do serviço objeto do acordo quadro” (destaque nosso). Como melhor se esclarecerá em seguida, é incompreensível que o Tribunal venha, fora do âmbito de atuação que lhe é constitucionalmente reservado e reconhecido, tomar posição e quase “opinar” sobre as razões em que se terá fundado a Recorrente para optar por determinado critério de qualificação, quando pretendeu fomentar a concorrência, ao abrigo do direito comunitário, e assegurar a saúde pública no fornecimento de refeições, dentro da discricionariedade técnica que lhe é legalmente reconhecida (artigo 165.º do CCP, conjugado com os artigos 8.º, n.º 4, 111.º, n.º 1 e 266.º, n.º 2 da CRP). III. DA RECLAMAÇÃO PROPRIAMENTE DITA A admissibilidade do recurso pelo TC depende da verificação de determinadas condições, tal como enunciadas na decisão objeto de reclamação, a saber: […] (i) Da prévia suscitação da questão de inconstitucionalidade A Recorrente, nas alegações dirigidas ao TCA Sul – a que faremos referência por ter sido entendido por esse Venerando Tribunal na decisão objeto de reclamação que estas foram retomadas quase ipsis verbis perante o STA – demonstra que, desde a Contestação e nos sucessivos articulados, “todos os requisitos de capacidade técnica e de capacidade financeira fixados nos artigos 9.º e 10.º do PC são proporcionais e adequados às exigências contratuais envolvidas no acordo quadro a celebrar.” “(…) por força do disposto nos n.ºs 1 e 3 do artigo 165.º do CCP, os apontados requisitos foram ajustados em função das capacidades das empresas do setor, de modo a privilegiar a participação do tecido empresarial composto pelas PME’s, quer individualmente, quer em agrupamento de empresas, ou até mesmo como subcontratadas, assegurando-se, assim, uma verdadeira concorrência no setor em causa.” Ora, tal como claramente resulta das referidas alegações e exposto no requerimento do recurso para esse Venerando TC, a questão de inconstitucionalidade normativa, suscitada durante o processo, é a seguinte: * Não cabe ao Tribunal decidir ‘sobre matéria exclusivamente reservada à esfera de competência (…) que se insere no domínio da discricionariedade técnica da Administração, tal como configurada no artigo 165.º do CCP’, o que, sucedendo, indubitavelmente “(…) belisca o ‘núcleo essencial’ do princípio da separação de poderes e interdependência dos órgãos de soberania.” – alegações da Recorrente para o TCA Sul; * “No que tange ao regime de sindicabilidade contenciosa do ato das comissões de análise de proposta na sua tarefa de apreciação e pontuação da mesma, existe um acordo de ‘chegada’ na consideração da restrição de poderes de apreciação jurisdicional do controlo da legalidade externa, do erro grosseiro ou manifesto e/ou (des)conformidade com os princípios reguladores da atividade administrativa, previstos no artigo 266.º, n.º 2 da CRP. Por conseguinte, só à Recorrente cabe definir o que é essencial cumprir no âmbito do Concurso (…)’ – alegações da Recorrente para o STA (citando Acórdãos do STA, de 20.03.2003, Proc. n.º 1561/02; de 17.01.2007, Proc n.º 01013/06; de 11.05.2005, Proc n.º 0330/05; de 02.04.2003, Proc. n.º 0113/03) – sublinhado nosso. Nestas mesmas alegações e, de forma a que o Tribunal ad quem estivesse obrigado a conhecer da mencionada questão, identificam-se expressamente as normas constitucionais infringidas e solicita-se a apreciação da interpretação conforme com a CRP do artigo 165.º do CCP: * “(…) a interpretação e aplicação do artigo 165.º do CCP ao caso dos autos, tal como vertida no acórdão recorrido, é manifestamente inconstitucional, por violação do disposto no artigo 111.º, n.º 1 da CRP (…), inconstitucionalidade que, desde já, se invoca para todos os efeitos legais.” * “(…) a interpretação normativa advogada no acórdão recorrido viola o princípio do primado do Direito da União Europeia, consagrado no artigo 8.º n.º 4 da CRP, inconstitucionalidade que, desde já, se invoca para todos os efeitos legais”, pois “a solução preconizada pela Recorrente é legalmente admissível no direito comunitário, quer face à Diretiva 2004/18/CE, quer face à Diretiva 2014/24/EU.” Face ao exposto, e salvo o devido respeito, não pode concordar-se com a decisão sumária do TC, ora objeto de reclamação, porquanto, ao contrário do que nela se refere, foi enunciada com clareza uma questão com adequada dimensão normativa, generalizável a outros casos. (ii) A aplicação da norma tida por inconstitucional como ‘ratio decidendi’ Tal como configurada no artigo 165.º do CCP, a definição dos critérios de capacidade técnica para um procedimento concursal constitui matéria exclusivamente reservada à esfera de competência que se insere no domínio da discricionariedade técnica da Administração, daí decorrendo a necessária restrição de poderes de apreciação jurisdicional a este respeito, na medida em que, como acima demonstrado, só à Entidade Adjudicante cabe definir o que é essencial cumprir no âmbito de determinado Concurso. Significa, então, que, sempre que o Tribunal venha a imiscuir-se em matéria contenciosamente insindicável, como seja a definição dos critérios de capacidade técnica de determinado procedimento, estar-se-á, manifestamente, a afetar o ‘núcleo essencial’ do princípio da separação de poderes e interdependência dos órgãos de soberania, violando os artigos 111.º, n.º 1 e o 266.º, n.º 2 da CRP. Ora, quando a decisão recorrida procede à declaração de invalidade das subalíneas ii das alíneas a) a c) do n.º 1 do artigo 9.º do PC, por considerar estar em causa um requisito de capacidade técnica injustificadamente limitativo, está, sem sombra de dúvidas, a entrar no domínio da discricionariedade técnica da Administração, contenciosamente insindicável. Nestes termos, e contrariamente ao que se refere na decisão aqui reclamada, não existe desconformidade entre a aplicação da norma tida por inconstitucional – interpretação do artigo 165.º do CCP que permite a intervenção do Tribunal na ‘delimitação’ de requisitos de capacidade técnica, enquanto matéria discricionária da Administração – e aquela que constituiu o critério jurídico da decisão recorrida, decisão esta que admite precisamente o controlo da adequação do critério de capacidade técnica pelo Tribunal. De acordo com a decisão reclamada, o que se pretende questionar no recurso é a extensão do controlo jurisdicional das cláusulas do contrato, enquanto que o STA pretende intervir em momento que antecede a vertente técnica dos critérios de escolha: a sua necessidade, fundamento e justificação. Salvo o devido respeito, que é muito, jamais será possível ao Tribunal pretender aferir a verdadeira necessidade, fundamento e justificação de um critério de capacidade técnica sem se imiscuir na área de atuação própria da Administração. Na verdade, só a Entidade Adjudicante, neste caso a Recorrente, conhece plenamente o objeto do contrato a celebrar para definir os requisitos técnicos mais adequados – necessários e justificados – na escolha do candidato/concorrente que melhor a poderá servir e, no caso vertente, o interesse público que lhe cabe prosseguir no âmbito do Sistema Nacional de Compras Públicas, criado pelo Decreto-Lei n.º 37/2007, de 19 de fevereiro (alterado pelo Decreto-Lei n.º 117-A/2012, de 14 de junho). Como facilmente se compreenderá, o conteúdo da “experiência curricular” a exigir aos candidatos e, bem assim, a “adequação dessa experiência ao objeto do contrato” depende em larga medida da natureza, do objeto, do conteúdo das prestações contratuais e, claro está, das especificidades das obrigações contratuais daí emergentes. Por essa razão, “[a] definição de qual o tipo de “experiência relevante”, ou de “capacidade técnica exigível” para a prestação do serviço objeto do concurso, é inegavelmente competência da entidade adjudicante, pois que quem contrata é que estabelece a experiência ou capacidade técnica mínimas exigíveis que pretende levar a cabo a contratação” (cf. Acórdão do STA de 27.06.2007, proferido no âmbito do Proc. n.º 0302/07). É esse, de resto, o entendimento que vem sendo perfilhado pela generalidade da jurisprudência, que reiteradamente tem afirmado que “a Administração goza […] de discricionariedade na escolha dos critérios de adjudicação”, razão pela qual “não é possível obter do tribunal a declaração de que determinada solução não é a mais eficiente do ponto de vista técnico, administrativo, financeiro ou de prossecução do interesse público”. (Ac. do TCA Sul de 04/07/2016, proferido no âmbito do Proc. n.º 11880/15). Em causa está, pois, o chamado domínio da discricionariedade técnica da entidade adjudicante, que envolve a formulação de juízos de mérito, de oportunidade e de conveniência, de natureza marcadamente subjetiva. Ora, como é consabido, no espaço de valoração próprio da administração, “o controlo jurisdicional […] obedece apenas ao controlo da legalidade não se estendendo à esfera da oportunidade, onde o poder discricionário ocupa o seu espaço por excelência” (cf. Ac. do STA de 03.03.2016, proferido no âmbito do Processo n.º 0768/15). E é assim, porque, “no juízo de valoração de conceitos técnicos regem os conhecimentos e regras próprias da ciência ou da técnica que estejam em causa, não cabendo ao Tribunal controlar a boa ciência ou a boa técnica empregues pela entidade administrativa, por manifesta falta de competência nas matérias extrajurídicas para tanto necessária” (cf. Ac. do TCA Sul de 16.03.2006, proferido no âmbito do Processo n.º 01459/06) Em suma, como aponta o TCA Sul no douto acórdão de 25.09.2014 (proferido no âmbito do Processo n.º 04590/08), “a sindicabilidade contenciosa do agir da Administração Pública para exatamente na fronteira da reserva da administração consubstanciada numa margem de livre decisão administrativa”. Esta restrição da sindicabilidade judicial nos domínios de reserva de discricionariedade da Administração releva, como facilmente se intuiu, do princípio constitucional da separação e interdependência de poderes consagrado no n.º 1 do artigo 111.º da nossa Constituição. A seleção da experiência prévia a considerar para efeito de preenchimento do requisito mínimo de capacidade técnica - através da comprovação da experiência curricular dos candidatos e ponderação da mesma relativamente a uma dada área geográfica clara e objetivamente identificada, por referência à divisão pelo Nível II das Unidades Territoriais para Fins Estatísticos (NUTS) previsto no Decreto-Lei n.º 46/98, de 15 de fevereiro e subsequentes alterações (i.e., comprovação da experiência prévia na região do lote a que os concorrentes se candidatam) –, releva do exercício da discricionariedade técnica da entidade adjudicante, encontra pleno acolhimento na letra e espírito do artigo 165.º, n.º 1, alínea a), e contém-se nos limites dos princípios da igualdade, da proporcionalidade e da concorrência. Por que motivo se deve afastar o requisito mínimo de capacidade técnica assente na experiência prévia por reporte a uma dada área geográfica, estando em causa a saúde pública no fornecimento de refeições? A reforçar todo o exposto, nas palavras do Ilustre Professor VIEIRA DE ANDRADE, “haverá, em princípio e frequentemente, um espaço da autoria da própria Administração, e quando o litígio entre a Administração e os particulares se refira exclusivamente à oportunidade ou conveniência da organização ou da atuação administrativa, ou na medida em que a ela se refira, não cabe ao tribunal pronunciar-se, até por, em rigor, não haver uma questão de direito para resolver” (in “A Justiça Administrativa” (Lições), 10.ª Edição, Almedina, 2009, pág. 91). “Há sempre uma diferença entre decidir e fiscalizar” (…) “A função de decidir exige um conhecimento completo de todas as circunstâncias relevantes da situação de facto e de direito, uma ponderação real entre as alternativas e os respetivos efeitos e a escolha da solução que melhor realize o interesse público que o agente, enquanto 1.º interprete e autor competente e responsável pela decisão, tem a seu cargo. Diferentemente, para fiscalizar bem, a entidade de controlo, enquanto 2.º interprete, sobretudo quando seja, como é o tribunal, um órgão inoficioso e imparcial, apenas precisa de elaborar o ‘paradigma normativo’, até onde este seja determinável na situação concreta, submeter a decisão sujeita a controlo a testes de juridicidade considerados fundamentais, para detetar o eventual incumprimento dos princípios que regulam a atividade decisória.” (VIEIRA DE ANDRADE in “A Justiça Administrativa” (Lições), 10.ª Edição, Almedina, 2009, pág. 88-89). No caso em apreço, a juridicidade do critério de capacidade técnica do concurso não é determinável, pois a ESPAP, tendo conhecimento completo de todas as circunstâncias relevantes da situação de facto e de direito, escolheu a solução que melhor realiza o interesse público, sem que possa dizer-se lesado o princípio da concorrência ou da igualdade, face a constrangimentos de interesse público (nomeadamente, quanto à saúde pública relacionada com fornecimento de refeições). Com efeito, a diferença da exigência dos requisitos definidos para cada região está associada à procura expectável decorrente da concentração dos diversos organismos da Administração Pública e da dispersão proporcional no território nacional. Nas regiões onde se espera maior procura –designadamente onde a concentração de organismos da Administração Pública é maior, como em Lisboa e Vale do Tejo – as empresas a selecionar devem possuir uma capacidade superior para fazer face às necessidades de procura. A contratação estratégica, visando promover objetivos de natureza social e ambiental, bem como a promoção “do acesso das pequenas e médias empresas aos concursos públicos, é legalmente admissível, não apenas à luz do artigo 165.º do CCP, que deve ser interpretado em face das vinculações emergentes do Direito da União Europeia (cfr. princípio do primado do direito da União Europeia, consagrado no n.º 4 do artigo 8.º da CRP), mas, igualmente, por força da Diretiva 2004/18/CE, designadamente dos seus artigos 44.º e ss (particularmente do disposto no artigo 48.º) e, bem assim, dos artigos 56.º, 58.º, 60.º , 63.º e o Anexo II da Diretiva 2014/24/EU. Com o devido respeito, a Recorrente considera que a interpretação do artigo 165.º do CCP, propugnado na decisão recorrida, no sentido de não se admitir que, em função das especificidades próprias do objeto do contrato, a entidade adjudicante eleja e selecione, de entre a experiência curricular dos candidatos, aquela que considera relevante para aferir do preenchimento do requisito mínimo de capacidade técnica, nomeadamente por reporte a uma dada área geográfica, deverá ser julgada não conforme à Constituição da República Portuguesa por extravasar os limites da sindicabilidade judicial nos domínios de reserva de discricionariedade da administração e, nesse sentido, violar o princípio da separação e interdependência de poderes ínsito no n.º 1 do artigo 111.º da Constituição da República Portuguesa (e acolhido no n.º 1 do artigo 3.º do CPTA). A TUDO ISTO ACRESCE QUE, Conforme resulta da análise dos fundamentos da decisão recorrida, o critério normativo adotado pelo STA traduz-se numa regra vocacionada para uma aplicação genérica que, a consolidar-se na nossa jurisprudência, coloca irremediavelmente em causa os citados princípios constitucionais. É absolutamente imprescindível o reconhecimento da verificação das condições de recurso para o TC e a consequente apreciação de constitucionalidade que a Recorrente pretende ver decidida por esse Venerando Tribunal: * Com efeito, basta atentar na circunstância de que seis dos quinze acordos quadro em vigor, e lançados pela aqui Recorrente, encontram-se divididos por lotes em função da localização geográfica dos fornecimentos ou serviços a prestar, a saber: (i) Acordo Quadro para Serviços de Manutenção do Sistema AVAC (cf. artigo 1.º, n.º 3, do PC); (ii) Acordo Quadro de Serviços de Manutenção de Instalações de Elevação (cf. Artigo 1.º, n.º 3, do PC); (iii) Acordo Quadro de Higiene e Limpeza (cf. artigo 1.º, n.º 3, do PC); (iv) Acordo Quadro para a Prestação de Serviços de Vigilância e Segurança (cf. artigo 1.º, n.º 3, do PC); (iv) Acordo Quadro para a Prestação de Serviços de Vigilância e Segurança (cf. artigo 1.º, n.º 3, do PC); (v) Acordo quadro para o Fornecimento de Refeições Confecionadas (cf. artigo 1.º, n.º 3, do PC) e (vi) Acordo Quadro para o Fornecimento de Combustíveis Rodoviários (cf. artigo 1.º, n.º 3, do PC), * Atendendo a que os referidos acordos quadros contemplam bens e/ou serviços disponíveis para contratação por parte das entidades públicas adquirentes que integram o Sistema Nacional de Compras Públicas (SNCP), e se destinam a mais de 1800 entidades vinculadas – para quem a contratação ao abrigo dos acordos quadro é obrigatória – e a cerca de 600 entidades voluntárias (cfr. https://www.espap.pt/spcp/Paginas/spcp.aspx), facilmente se conclui que a interpretação normativa em causa evidencia indiscutível vocação para uma aplicação genérica na atividade contratual pública. Assim, deve o TC pronunciar-se sobre o alcance da extensão do controlo jurisdicional quanto à definição de critérios de capacidade técnica a determinar pela Administração, ao abrigo do artigo 165.º do CCP, sob pena de se colocar irremediavelmente em causa o princípio da separação de poderes. Por esse motivo, deve revogar-se a decisão reclamada de não admissão de recurso, admitindo-se o recurso para o Tribunal Constitucional, conforme requerimento oportunamente apresentado. Termos em que, Deve a reclamação apresentada ser deferida e, em consequência, ordenar-se o conhecimento por parte do Tribunal Constitucional das questões de constitucionalidade das normas indicadas no requerimento de interposição de recurso na interpretação que lhe foi dada pelo Supremo Tribunal Administrativo. […]”. 1.6.1. A Recorrida respondeu à reclamação, pugnando pela respetiva improcedência, concluindo como se segue: “[…] A Reclamante adotou um requisito de qualificação ilegal, que lesa a concorrência, o que foi declarado pelo Supremo Tribunal Administrativo, numa decisão plenamente apoiada na lei, na doutrina, nacional e estrangeira, e na jurisprudência, incluindo a sua própria jurisprudência. Com o propósito de atrasar o trânsito em julgado da decisão, a Reclamante suscitou perante o Tribunal Constitucional um recurso manifestamente improcedente, que foi bem rejeitado pela Douta e bem fundamentada Decisão Sumária nº 752/2016. E foi-o, em primeiro lugar, porque a Reclamante não logrou suscitar, no tempo e de modo adequados, uma verdadeira questão de(in)constitucionalidade de normas jurídicas, o que nos termos do artigo 72.º, n.º 2, da LOTC, obriga à rejeição do recurso. Não logrou suscitar essa questão porque, na verdade, ela não existe: a Reclamante apenas procura aqui, de forma totalmente contra legem, uma nova via de recurso sobre a questão de fundo. Isso manifesta-se na patente incapacidade de a Reclamante apresentar quaisquer trechos, de entre os numerosos e prolixos articulados que produziu, que sejam capazes de enunciar, com um mínimo de plausibilidade e clareza, a norma, interpretação de norma, ou dimensão normativa, que teria presidido à decisão do Supremo e que seria desconforme com a Constituição. Além disso, a decisão do Supremo não seguiu a regra que a Reclamante afirma ter seguido, o que constitui, igualmente, fundamento autónomo de rejeição do recurso, como bem se decidiu. De facto, o Supremo admitiu a possibilidade de poder ser aplicável um requisito de qualificação ligado à área geográfica, tendo, isso sim, considerado, com desenvolvida e sã argumentação, que no caso concreto, e pelas razões do caso concreto, que elencou, o requisito em causa não respeita as exigências legais de adequação e ligação ao objeto do contrato, caráter não discriminatório, proporcional e conforme ao princípio da concorrência. Juízo totalmente relativo ao mérito, à melhor interpretação, à correção, da interpretação das fontes legais e da sua aplicação ao caso concreto; e que, por isso, não constitui objeto viável de recurso perante o Tribunal Constitucional, sob pena de total perversão do modelo constitucional e legal de fiscalização da constitucionalidade. […]”. Fundamentação Apreciando o mérito da reclamação, recorde-se que foram dois os fundamentos para não admitir o recurso interposto pela ora Reclamante, Entidade de Serviços Partilhados da Administração Pública: (a) não ter sido dado cumprimento ao ónus da suscitação prévia da questão de inconstitucionalidade; (b) e falta de correspondência entre o sentido de interpretação indicado pela Recorrente e a ratio decidendi da decisão recorrida. Relativamente ao primeiro fundamento da decisão sumária, sustenta a Reclamante, em apertada síntese, que do conjunto das suas alegações resulta o sentido normativo que se pretende questionar no recurso. Sucede que não cabe ao Tribunal Constitucional (re)construir o enunciado da norma. Pelo contrário, é um ónus do Recorrente apresentar essa enunciação de um modo claro e preciso, com autonomia formal e substancial face à restante matéria alegada (cfr. Carlos Lopes do Rego, loc. cit. na decisão sumária). De todo o modo – e sem curar da enunciação apresentada na própria reclamação, que o foi tardiamente –, os largos excertos citados pela ora Reclamante não contêm qualquer enunciação clara e precisa de uma norma cuja inconstitucionalidade possa ser fiscalizada em recurso, agregando indistintamente razões quanto à substância do caso e singularidades da situação concreta e (o que é decisivo) nem sequer encadeando a (suposta) enunciação da norma com os argumentos de inconstitucionalidade, evidenciando, indisfarçadamente, uma pretensão de obtenção de um julgamento-outro da causa pelo Tribunal Constitucional, em toda a linha e em sobreposição ao julgamento das três instâncias antecedentes. Na verdade – e é sintomático –, a Reclamante pretende que se considere adequada a indicação de um sentido normativo pela interpretação das alegações em outros segmentos que não aquele em que se referiram os argumentos de inconstitucionalidade. Incontestável e incontestado é que, no recurso para o STA (momento processual em que devia ter sido cumprido o ónus da prévia suscitação), as questões ligadas à constitucionalidade são apresentadas sem qualquer enunciação normativa, mas apenas (sempre) por remissão para a decisão: “[…] a interpretação e aplicação do artigo 165.º do CCP ao caso dos autos, tal como vertida no acórdão recorrido, é manifestamente inconstitucional ”, o que, aliás, reitera na reclamação. Não se trata de um modo adequado de suscitar a questão de inconstitucionalidade, nem formal nem substancialmente, como precisamente se afirmou na decisão sumária, citando Carlos Lopes do Rego (“ [n] ão é, deste modo, como vem reiteradamente decidindo o Tribunal Constitucional, forma idónea e adequada de suscitar uma questão de inconstitucionalidade normativa a simples invocação de que seria inconstitucional um vasto e heterogéneo conjunto de preceitos legais ‘quando aplicados ao caso dos autos’ ou certa ou certas normas legais ‘na interpretação que a decisão das instâncias lhes conferiu’, não suficientemente definida ou precisada pelo recorrente ”). Por fim, a referência genérica à interpretação feita na decisão não permite distinguir um juízo sobre a norma (que corresponderia a um objeto idóneo de um recurso de fiscalização concreta da constitucionalidade) de um juízo sobre o caso, (que só tem cabimento num recurso quanto ao mérito, para o qual este Tribunal não é competente), visto que aquilo que verdadeiramente interessa para a construção de um objeto idóneo de um recurso como aquele que ora se pretende interpor é que se questione “ […] um juízo que o juiz há de retirar [retirou] de uma norma (isto é, […] um critério heterónomo de decisão) de que [ele, juiz] é apenas o mediador” , e não “ […] um juízo que [o juiz] há de emitir [emitiu] segundo o seu próprio critério (para o qual o legislador devolve – na grande massa das situações, até porque não pode ser de outro modo – e no qual confia)” [José Manuel M. Cardoso da Costa, “Justiça constitucional e jurisdição comum (cooperação ou antagonismo?)”, in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor José Joaquim Gomes Canotilho , vol. II, Coimbra, 2012, p. 209, nota 12]. As alegações da Recorrente perante o TCA e o STA, ao não tornarem suficientemente clara a questão normativa, remetem-nos, inevitavelmente, para o juízo do julgador sobre a solução do caso, segundo o seu próprio critério. Tudo para concluir que a decisão sumária deve ser confirmada, quanto ao primeiro fundamento de não admissão do recurso (por si suficiente, aliás, para sustentar o não conhecimento do objeto do recurso). 2.2. No que respeita ao segundo fundamento de não admissão do recurso – falta de correspondência entre o sentido de interpretação indicado pela Recorrente e a ratio decidendi da decisão recorrida – lê-se na decisão sumária que o STA não afirmou, simplesmente e sem mais, que a Recorrente não podia limitar a experiência relevante a uma área geográfica, mas sim que, no caso dos autos, essa exigência não tinha justificação e limitava excessivamente o universo de potenciais candidatos . A decisão não afasta, pois, que a ESPAP possa, de um modo geral, prever cláusulas daquela natureza, mas apenas que não tinha motivos para fazê-lo nas concretas circunstâncias em apreciação . Na reclamação, a ESPAP procura mostrar que, efetivamente, o STA invadiu o espaço da administração, mas essa conclusão, que tem muito (porventura tudo) de petição de princípio , não se confunde com o sentido da interpretação. Saber se o tribunal invadiu a esfera própria da administração seria matéria de fundo do recurso de fiscalização da inconstitucionalidade (se ele tivesse condições para ser admitido). O que interessa é ter presente o sentido que a Recorrente enunciou no requerimento de interposição do recurso (embora, como vimos, ter cumprido, em momento anterior, o ónus previsto no artigo 72.º, n.º 2, da LTC): “[…] a interpretação do artigo 165.º do CCP […] no sentido de não se admitir que, em função das especificidades próprias do objeto do contrato, a entidade adjudicante eleja e selecione, de entre a experiência curricular dos candidatos, aquela que considera relevante para aferir do preenchimento do requisito mínimo de capacidade técnica, nomeadamente por reporte a uma dada área geográfica ” ; e, mais adiante, “[…] a interpretação normativa do artigo 165.º do CCP propugnada na decisão recorrida, no sentido de ao não admitir a consagração de critérios técnicos assentes em motivações relacionadas com a chamada ‘contratação estratégica’, concretamente, para promoção do acesso das pequenas e médias empresas aos concursos públicos e, consequentemente, considerar inválido o critério técnico da experiência prévia em fornecimentos anteriores na região do lote a que os concorrentes se candidatam ”. Apesar de não serem aquelas enunciações perfeitamente coincidentes, o certo é que qualquer critério normativo que lhes seja subjacente não corresponde aos fundamentos jurídicos da decisão na qual se afirma que não se questiona “[…] o direito da ESPAP de, logo na fase de qualificação dos candidatos, estabelecer um requisito de capacidade técnica que podia afastar do concurso quem não o respeitasse ”, para concluir apenas que “[…] é forçoso concluir que essa liberdade não lhe permitia estabelecer requisitos sem base racional e sem que os mesmos fossem adequados e proporcionais em relação ao objeto do concurso pondo em causa, dessa forma, os princípios da concorrência e da proporcionalidade ”. No mais, foi a apreciação das concretas cláusulas – num juízo autónomo, distinto da apreciação normativa que o antecede – que ditou a solução do caso e é dessa apreciação (e apenas dessa) que a Recorrente diverge, assim confirmando não apenas a falta de correspondência dos seus enunciados com a ratio decidendi , mas também, uma vez mais, que é a solução do caso e não a desconformidade entre a norma e a Constituição que norteia, na substância, o seu recurso. 2.3. Tudo para concluir, enfim, que a decisão reclamada deve ser mantida, por serem válidos os seus fundamentos. Decisão 3. Em face do exposto, indefere-se a reclamação deduzida pela Recorrente Entidade de Serviços Partilhados da Administração Pública, IP, mantendo-se a decisão reclamada de não conhecimento do objeto do recurso. Custas pela Recorrente, ora Reclamante, fixando-se a taxa de justiça em 20 unidades de conta, tendo em atenção os critérios definidos no artigo 9.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 303/98, de 7 de outubro (cfr. artigo 7.º do mesmo diploma). Lisboa, 14 de fevereiro de 2017 - Teles Pereira - Claudio Monteiro - João Pedro Caupers