0866/16 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Quanto a pressupostos e a procedimento de autorização municipal, o capítulo II do DL nº11/2003, de 18.01, constitui regime especial, que, nos termos da lei, derroga o regime geral do RJUE;

II- O capítulo IV desse mesmo diploma, sobre o tema da fiscalização, limita-se a declarar, no artigo 13º, nº1, que cabe às câmaras municipais competência para a fiscalização do cumprimento do disposto no capítulo II;

III- O artigo 13º, nº1, do DL nº11/2003, de 18.01, na panóplia de competência fiscalizadora atribuída às câmaras municipais inclui o instituto da «demolição da obra» que está previsto e regulado no RJUE.

I. Relatório

1. A A…………………, SA, interpõe «recurso de revista» do acórdão proferido pelo Tribunal Central Administrativo Sul [TCAS], em 07.04.2016, que negou provimento ao recurso de apelação que ela interpôs do acórdão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Beja [TAF/B], de 16.09.2014, que julgou totalmente improcedente a acção administrativa especial [AAE] em que ela demandou o réu MUNICÍPIO DE ESTREMOZ [ME] pedindo a «anulação do despacho do Vereador da Administração Urbanística da Câmara Municipal de Estremoz, de 02.08.2005, que a intimou a retirar as infra-estruturas de suporte da estação de radiocomunicações instaladas na cobertura da Igreja de Santa Maria, em Estremoz».

Conclui assim as suas alegações:

1- O presente «recurso de revista» é interposto do acórdão do TCAS de 07.04.2016 que negou provimento ao recurso jurisdicional interposto pelo ora recorrente;

2- Encontram-se reunidos os pressupostos de que depende a admissão da revista [artigo 150º CPTA];

3- A importância da questão extravasa as meras relações entre as partes, projectando-se num número indeterminado de casos;

4- A questão em apreciação é questão de direito, pois os vícios de que enferma a douta decisão não se reconduzem a errada apreciação da matéria de facto, antes decorrem da interpretação e da aplicação do preceituado no DL nº11/2003, do CPA e do RJUE;

5- Está em causa aferir da «legalidade» de ordem dada com a expressa indicação de que o seu não acatamento constituiria crime, sancionável com pena de prisão;

6- Pelo que o recurso deve ser admitido;

7- A entidade ora recorrida não tem a faculdade de «ordenar a remoção da infra-estrutura de telecomunicações», pois tal possibilidade não vem consagrada no DL nº11/2003, de 18.01, e não é aplicável ao caso o DL nº555/99, de 16.10, razão pela qual o acto impugnado padece dos vícios de violação da lei e de falta de fundamentação;

8- Embora o acórdão recorrido tenha reconhecido que o DL 11/2003 não prevê expressamente a ordem de retirada das estações de radiocomunicações, acabou, no entanto, por entender que o poder de fiscalização dos municípios pressupõe, de per si, essa competência;

9- Mas sem razão: a simples leitura dos artigos 4º a 10º desse diploma, permite concluir com enorme facilidade que em lado algum se refere ou se prevê sequer a possibilidade de ordenar a retirada da instalação;

10- Quanto ao artigo 14º, nº1, também é fácil constatar que aí se estabelece tão só que serão puníveis como contra-ordenação «a instalação e funcionamento das infra-estruturas de suporte das estações… sem autorização municipal»;

11- Mesmo que se entendesse que a ordem de remoção seria uma espécie de sanção acessória da contra-ordenação, ela também não seria legítima sem previsão expressa na lei, sob pena de violação do artigo 21º, nº1 do RGCO;

12- Por seu lado, o artigo 13º nº1, no qual a decisão recorrida sustenta a validade do despacho impugnado, limita-se a conferir poderes de fiscalização ao Município;

13- Ao contrário do que vem referido, esses poderes não abrangem, ainda que implicitamente, os de ordenar a demolição no prazo de 15 dias sob pena de crime de desobediência;

14- A interpretação formulada no douto acórdão não tem qualquer correspondência com a letra da lei pelo que viola frontalmente o disposto no nº2 do artigo 9º do Código Civil;

15- E o mesmo se diga para o nº3 do mesmo preceito: é que o TCA parte do princípio oposto ao aí consagrado quando - em boa verdade - o legislador previu o que havia a prever consagrando a faculdade sancionatória que entendeu por bem;

16- O argumento utilizado para justificar a leitura que o acórdão recorrido faz do artigo 13º do DL nº11/2003 - que de outro modo não estaria assegurada a legalidade urbanística - é obviamente despido de fundamento;

17- A administração sempre poderia levar a ora recorrente a tribunal, pedindo que esta fosse condenada a remover a instalação;

18- A «regra geral» é de que um acto administrativo não pode ser imposto coercivamente sem recurso prévio ao tribunal - ver artigo 149º do anterior CPA [artigo 176º do novo Código];

19- Só não é assim, se a imposição for feita pelas formas e nos termos previstos no CPA ou na lei;

20- Ora, nada disso sucede no caso em apreço, sendo forçoso concluir que a douta decisão em apreço, para além de uma incorrecta aplicação do artigo 13º do DL nº11/2003, viola aquele normativo do CPA;

21- No fundo, o acórdão recorrido consagra uma possibilidade que está prevista no RJUE, mas bem sabendo que este diploma não se aplica;

22- E com a agravante de que, a neste regime «inventado» pelo TCA, a recorrente nem sequer goza da possibilidade de suspender a decisão com a instauração da acção judicial - artigo 115º do RJUE;

23- Se o que escora a legalidade do acto impugnado é o DL nº11/2003, como pretende a decisão recorrida, então quem o proferiu não tinha poderes já que a delegação de competência é de 2002;

24- Vossas Excelências decidirão, ao apreciar este recurso, se deverá considerar-se válida uma ordem de remoção da instalação, a executar no apertado prazo de quinze dias, sob pena de ser cometido o crime de desobediência, ordem essa proferida ao abrigo de uma lei que não a prevê e por quem não tinha poderes para tal;

25- No entender da recorrente o acto impugnado é a ilegal;

26- Quanto mais não fosse, a douta decisão em apreço sempre estaria em violação do princípio da legalidade e do princípio constitucional da proporcionalidade também previsto no CPA;

27- Na verdade, o objectivo sempre seria possível de alcançar sem necessidade de imposição tão gravosa à recorrente, que se veria confrontada com a obrigação difícil de respeitar, atento o exíguo prazo concedido.

Termina pedindo que o recurso de revista seja admitido e lhe seja concedido o respectivo provimento, com as legais consequências.

2. O recorrido, ME, contra-alegou e formulou as seguintes conclusões:

1- O acórdão recorrido fez correto enquadramento jurídico dos factos apurados, não merecendo qualquer censura;

2- Se compete às câmaras municipais a fiscalização do cumprimento das normas contidas no DL nº11/2003, de 18.01, no concernente à instalação das infra-estruturas de suporte das estações de radiocomunicações e respectivos acessórios seria um paradoxo permitir que a infra-estrutura de estação continuasse instalada quando se encontra instalada em imóvel de interesse público e o IPPAR, sobre a mesma emitiu parecer negativo, vinculativo;

3- Dever-se-á interpretar os poderes de fiscalização «como contendo, também, a competência para tomar as medidas de reposição da legalidade urbanística, dado que, entender-se o contrário, implicaria reconhecer que tal competência se encontraria truncada e as estações de telecomunicações poderiam ser livremente instaladas, mesmo sem serem prévia ou posteriormente, nos termos do artigo 15º, submetidas a licenciamento municipal»;

4- Ao abrigo da alínea m), do nº2, do artigo 68º, da Lei 169/99, de 18.09, tal competência verifica-se, porquanto compete ao Presidente da Câmara «embargar e ordenar a demolição de quaisquer obras, construções ou edificações efectuadas por particulares ou pessoas colectivas, sem licença ou com inobservância das condições delas constantes […]»;

5- A fórmula «quaisquer obras, construções ou edificações» abrange qualquer operação urbanística, nomeadamente as previstas em regimes excepcionais;

6- Verifica-se uma total observância e cumprimento do princípio da legalidade, não existindo qualquer violação do princípio da legalidade e do princípio constitucional da proporcionalidade.

Termina pedindo que seja «negado provimento» ao recurso de revista, e, nessa conformidade que resulte confirmado na íntegra o acórdão recorrido.

3. O recurso de revista foi admitido pela formação prevista no artigo 150º, nº5, do CPTA.

4. O Ministério Público pronunciou-se pelo não provimento da «revista» [ver artigo 146º, nº1, do CPTA].

5. A recorrente reagiu à pronúncia apresentada pelo Ministério Público militando pela procedência da sua tese, defendida nas alegações.

6. Colhidos que foram os «vistos» legais, importa apreciar e decidir este recurso de revista.

II. De Facto

São os seguintes os factos fornecidos pelas instâncias:

A) Em 27.01.2004, o IPPAR emitiu «parecer negativo» quanto à instalação da estação de radiocomunicações da autora na cobertura da Igreja de Santa Maria, em Estremoz - ver PA;

B) Em 29.04.2004, e sem que o IPPAR tenha proferido parecer em sentido diverso, a entidade demandada não concedeu a requerida autorização municipal para a instalação na cobertura da Igreja de Santa Maria, em Estremoz, da infra-estrutura de suporte de radiocomunicações - ver PA e documento nº3 junto com a petição inicial;

C) Acto impugnado: em 02.08.2005, a entidade demandada ordenou, além do mais, a remoção da nova estação de radiocomunicações instalada na cobertura da Igreja de Santa Maria, em Estremoz - ver PA e documentos nº1 e nº3 juntos com a petição inicial;

D) Em 04.05.2005 foi elaborada, pelo Chefe de Divisão de Administração Urbanística da Câmara Municipal de Estremoz a informação nº11/05 da qual se reproduz o seguinte:

«1- A empresa A………………., SA, procedeu em 28.04.05 à instalação de uma nova estação de radiocomunicações na cobertura da Igreja de Santa Maria Maior, em Estremoz, imóvel classificado de interesse público pelo DL nº47508, de 24.01.1967, sem haver procedido ao respectivo licenciamento nos termos do DL nº11/2003, de 18 de Janeiro.

2- Esta nova instalação não é legalizável por afectar negativamente o património histórico, cultural e paisagístico da cidade dada a dimensão do conjunto e a visibilidade que o imóvel detém de toda a cidade.

3- Esta instalação é de maior porte que a anterior existente no local e que havia já sido indeferida por despacho do Sr. Vereador do Pelouro em 19.04.04 e baseada em parecer negativo e vinculativo do IPPAR.

4- Refira-se a este propósito que a empresa em questão nunca deu entrada de novo projecto de instalação de nova solução a acordar com o IPPAR como se havia comprometido por carta de 15 de Março de 2004.

5- Decorrido um ano sobre tal compromisso a empresa manteve ilegalmente a anterior instalação, não encontrou nova solução com o IPPAR, e, ao contrário, vem agora de novo ilegalmente substituí-la por nova instalação com impacto ainda mais negativo por maior dimensão.

6- Propõe-se assim:

1- Remeter o processo para Tribunal de coimas tendo em conta a alínea a) do nº1 do artigo 14º do DL nº11/2003.

2- Intimar a empresa a no prazo máximo de 15 dias retirar o conjunto ilegalmente instalado, nos termos do nº1 do artigo 13º do referido decreto-lei alertando-se o infractor para que o seu não cumprimento constitui crime de desobediência, nos termos do artigo 348º do Código Penal» - ver PA não numerado;

E) A recorrente foi notificada para se pronunciar em sede de audiência prévia, através de ofício datado do qual constava o seguinte:

[...]

«Tendo em conta o previsto no nº3 do artigo 106º do DL nº555/99, de 16 de Dezembro, com a redacção do DL nº177/01, de 4 de Junho, tem V. Exa um prazo de 15 dias para sobre tal se poder pronunciar» - ver PA não numerado;

F) A recorrente pronunciou-se em sede de audiência prévia - ver PA não numerado;

G) Em 21.07.2007, o Chefe de Divisão de Administração Urbanística da Câmara Municipal de Estremoz elaborou informação com o seguinte teor:

«Ao Vereador …………….

Esta resposta é extemporânea, mantém-se a minha proposta de 21.06.05» - ver PA não numerado.

III. De Direito

1. A A……………, enquanto autora, demandou o ME pedindo ao TAF de Beja que anulasse o despacho de 02.08.2005 [ponto C) do provado], proferido pelo Vereador da Administração Urbanística da Câmara Municipal de Estremoz, e que a intimou a retirar as infra-estruturas de suporte da estação de radiocomunicações instaladas na cobertura da Igreja de Santa Maria, no prazo de quinze dias, sob pena de incorrer em crime de desobediência nos termos do artigo 348º do Código Penal.

Como causa de pedir aponta ao despacho impugnado o vício de violação de lei, porque, a seu ver, a remoção das ditas infra-estruturas não pode ser ordenada, como foi, ao abrigo do artigo 13º, nº1, do DL nº11/2003, de 18.01.

A 1ª instância julgou totalmente improcedente a AAE. Para o efeito, considerou que a concreta infra-estrutura de suporte de radiocomunicações, já instalada na cobertura da Igreja de Santa Maria, imóvel classificado de interesse público, não obteve a necessária autorização municipal uma vez que obteve parecer negativo, vinculativo, do Instituto Português do Património Arquitectónico [IPPAR] - DL nº47508, de 14.01.1967; artigos 15º do DL nº11/2003, de 18.01; 2º e 4º, do DL nº555/99, de 16.12 - e que, por essa razão, a ordem de demolição da mesma se mostra justificada à luz do bloco de legalidade aplicável a este procedimento de autorização municipal - artigos 4º a 10º, 13º, nº1, e 14º, nº1 alínea a), todos do DL nº11/2003, de 18.01; 4º, 28º, 33º e 106º, todos do DL nº555/99, de 16.12.

A 2ª instância negou provimento à apelação interposta pela autora da AAE. Fê-lo porque, apesar de entender - tal como a recorrente - que o «Regime Jurídico da Urbanização e da Edificação» [RJUE aprovado pelo DL 555/99, de 18.12, alterado pelo DL 177/2001, de 04.06] não é aplicável ao procedimento de autorização municipal em causa, isso é irrelevante para a deduzida pretensão anulatória. Na verdade, considerou que o DL nº11/2003, de 18.01, concretamente o seu artigo 13º, confere poderes para ordenar a remoção de estruturas de suporte de antenas de radiocomunicações.

Depois de citar todas as normas do capítulo II deste diploma - sobre a «Autorização municipal» - e as do seu capítulo IV - sobre a «Fiscalização e regime sancionatório» - o aresto recorrido diz o seguinte:

[…]

«Lidas as normas cuja violação foi invocada pela recorrente necessário é reconhecer que em nenhuma se prevê expressamente a possibilidade de ser ordenada a retirada das estações de radiocomunicações, apenas prevendo a alínea a) do nº1 do artigo 14º ser punível como contra-ordenação a instalação e funcionamento das infra-estruturas de suporte dessas estações de radiocomunicações e respectivos acessórios sem autorização municipal; contudo da omissão expressa de tal possibilidade não se pode concluir pela impossibilidade da prática de acto de conteúdo semelhante ao visado nos autos.

Na verdade, se compete às câmaras municipais a fiscalização do cumprimento do disposto no capítulo II do diploma supra parcialmente transcrito […] dificilmente se compreenderia que se permitisse que a infra-estrutura de suporte de estação continuasse instalada em determinado local quando a mesma […] se encontra instalada em imóvel de interesse público e o IPPAR sobre a mesma emitiu parecer negativo.

[…] devendo, ao invés, interpretar-se os poderes de fiscalização previstos no artigo 13º como contendo também a competência para tomar as medidas de reposição da legalidade urbanística dado que, entender-se o contrário, implicaria reconhecer que essa competência se encontraria truncada e as estações de radiocomunicações poderiam ser livremente instaladas, mesmo sem serem prévia ou posteriormente - nos termos do artigo 15º - submetidas a licenciamento municipal, se as entidades responsáveis pela respectiva instalação estivessem dispostas a sujeitar-se, só, a um processo contra-ordenacional, entendimento que não se sufraga.

O poder de fiscalização tem de conter, e sob pena de ser praticamente inócuo, a competência para praticar actos que reponham a legalidade, como seja, a retirada das infra-estruturas em apreço, pelo que o acto em crise […] não violou a lei, improcedendo assim este segmento de ataque à decisão recorrida.»

[…]

Novamente a autora da AAE vem «discordar» do assim decidido repetindo neste recurso de revista, fundamentalmente, o já arguido em sede de apelação. A seu ver o acórdão recorrido «erra no julgamento de direito» porque a faculdade de ordenar a remoção da infra-estrutura de telecomunicações nem vem consagrada no DL nº11/2003, de 18.01, nem é aplicável ao caso o RJUE. O artigo 13º, nº1, alega, no qual a decisão recorrida sustenta a validade do despacho impugnado, limita-se a conferir poderes de fiscalização ao município, os quais não abrangem, ainda que implicitamente, o poder de ordenar a demolição.

Acrescenta, ainda, que o acto impugnado padece de «falta de fundamentação», viola o «princípio da proporcionalidade», e que o seu autor «carece de poderes para o proferir».

2. Importa delimitar, antes de mais, o objecto da «revista». Isto porque, como sobressai do ponto anterior, o recorrente aditou, nesta sede, e à semelhança do que já tinha ensaiado fazer na «apelação», alguns segmentos à causa de pedir inicial.

A única causa de pedir invocada na petição inicial foi a dita no parágrafo 2º do ponto anterior. Aquando do recurso de apelação, a recorrente aditou a «falta de competência do autor do acto impugnado», cujo conhecimento foi recusado pela 2ª instância por não ter sido objecto do acórdão recorrido. E agora, não só repete o vício recusado pela 2ª instância como acrescenta, ainda, o de «falta de fundamentação» e o de «violação do princípio da proporcionalidade».

Obviamente que isto não pode ser. Por uma razão liminar mas definitiva: é que o objecto da «revista» é o acórdão recorrido, da 2ª instância, e não tendo este apreciado e decidido esses segmentos da causa de pedir, simplesmente porque eles não foram «oportunamente» invocados - na petição inicial ou nas alegações de direito [artigos 78º, nº2 alínea g), e 91º, nº5, do CPTA na versão aplicável, ou seja, anterior ao DL nº214-G/2015, de 02.10] - não poderá agora o tribunal de revista acrescentá-los, arvorando-se em seu 1º grau de jurisdição.

Expurgado, assim, o objecto da revista, desses segmentos legalmente espúrios, avancemos no seu conhecimento e decisão.

3. Relembremos o «bloco de legalidade» chamado à colação para a «apreciação e decisão da revista»:

O RJUE, na redacção aplicável ao caso [DL nº555/99, de 16.12, com as alterações introduzidas pelo DL nº177/2001, de 04.06], estabelece o regime jurídico da urbanização e edificação [artigo 1º]. Define como «obras de construção: as obras de criação de novas edificações» [artigo 2º alínea b)], e como «operações urbanísticas: as operações materiais de urbanização, de edificação ou de utilização do solo e das edificações nele implantadas para fins não exclusivamente agrícolas, pecuários, florestais, mineiros ou de abastecimento público de água» [artigo 2º alínea j)].

Este regime jurídico, na subsecção que dedica às «Medidas de tutela da legalidade urbanística» - subsecção III, inserida na secção V [sobre «Fiscalização»] do capítulo III [sobre «Execução e fiscalização] - contempla o instituto do «embargo administrativo» [artigos 102º a 105º] e o da «demolição da obra e reposição do terreno» [artigos 106º a 109º]. Ambos são da competência do presidente da câmara [artigos 102º nº1 e 106º nº1], e a «demolição» poderá ser evitada se a obra for susceptível de ser licenciada ou autorizada e deve ser antecedida da audição do interessado [artigo 106º, nº2 e nº3].

O DL nº151-A/2000, de 20.07, veio estabelecer o «regime aplicável ao licenciamento das redes e estações de radiocomunicações». No seu artigo 20º prevê que a instalação de estações de radiocomunicações e respectivos acessórios, além de carecer do consentimento dos proprietários dos prédios rústicos, ou urbanos, necessita, ainda, dos actos de autorização previstos na lei, designadamente os da competência das autarquias. E prevê logo no artigo seguinte algumas restrições a essa instalação [artigo 21º].

O DL nº11/2003, de 18.01, veio regular para além do mais a autorização municipal inerente ao funcionamento das infra-estruturas de suporte das estações de radiocomunicações e respectivos acessórios definidos no DL nº151-A/2000. Pretendeu - como diz no respectivo preâmbulo - «dar resposta ao vazio legislativo relativo à autorização municipal para a instalação e funcionamento da infra-estrutura e suporte de estações de radiocomunicações, tendo em conta a natureza atípica e específica das mesmas e a necessidade de uniformização da actuação dos municípios nesta matéria, garantindo a celeridade do processo, características fundamentais para o cumprimento das obrigações inerentes à prestação do serviço pelos operadores de comunicações móveis.»

No seu artigo 4º, prescreve que a instalação de infra-estruturas de suporte das estações de radiocomunicações, e respectivos acessórios, está sujeita a autorização municipal, com excepção - nomeadamente - «d) Das infra-estruturas temporárias», sendo estas as «destinadas a prestar serviço em situação de emergência ou em eventos limitados no tempo» [artigo 2º alínea b)].

O referido procedimento de autorização municipal está regulado no seu capítulo II. Dele se extrai, além do mais, que se o requerimento inicial, devidamente instruído e dirigido ao respectivo presidente da câmara, não for liminarmente indeferido, se procederá à consulta das entidades que, nos termos da lei, devem emitir parecer, autorização ou aprovação relativamente à instalação, e que o acto de deferimento do pedido consubstancia a pretendida autorização [artigos 5º, 6º nº2 e nº9]. O pedido será indeferido quando, nomeadamente, «o justifiquem razões objectivas e fundamentadas relacionadas com a protecção do ambiente, do património cultural e da paisagem urbana ou rural» [artigo 7º alínea c)].

No seu capítulo IV, relativo à «Fiscalização e regime sancionatório», estipula que «compete às câmaras municipais a fiscalização do cumprimento do disposto no capítulo II, relativamente à instalação das infra-estruturas de suporte das estações de radiocomunicações e respectivos acessórios» [artigo 13º, nº1]. E, ainda, que «são puníveis como contra-ordenação», nomeadamente, «A instalação e funcionamento das infra-estruturas de suporte das estações de radiocomunicações e respectivos acessórios sem autorização municipal» [artigo 14º alínea a)], «O prosseguimento da colocação das instalações e o funcionamento das infra-estruturas de suporte das estações de radiocomunicações e respectivos acessórios cujo embargo tenha sido legitimamente ordenado» [artigo 14º alínea d)], e a violação do «disposto no nº1 do artigo 15º» [artigo 14º alínea g)].

Por fim, para o que aqui interessa, no capítulo V, sobre «Disposições transitórias e finais», diz o artigo 15º que «O presente diploma se aplica às infra-estruturas de suporte de radiocomunicações já instaladas sem que tenha havido deliberação ou decisão municipal favorável, devendo os operadores requerer a respectiva autorização municipal no prazo de 180 dias a partir da data da sua entrada em vigor» [nº1], e que o indeferimento do pedido só pode ser sustentado em - e nomeadamente - «a) Pareceres vinculativos […] emitidos pelas entidades competentes no sentido desse indeferimento; […]».

4. O presente caso enquadra-se, precisamente, no âmbito deste artigo 15º: - a A………….. tinha a respectiva infra-estrutura e acessórios instalada na cobertura da Igreja de Santa Maria «desde Novembro de 2000», e, dentro do prazo legal, concedido pelo nº1 desse artigo 15º, requereu «autorização municipal» para ali a manter, sendo que, entretanto, a tinha substituído por outra de «maior diâmetro e mais comprida» - segundo o PA, constituída por «espaço técnico», com sala de 3,50 x 2,58 x 2,50 [m]; «armário multifunções», com caixa metálica de 1,00 x 0,50 x 1,20 [m]; e a «estrutura para instalação de antena». Os materiais utilizados foram «betão de regularização/enchimento - D200», e «aço A400NR».

No âmbito desse procedimento de autorização municipal, e dado que a «Igreja de Santa Maria» está classificada como «imóvel de interesse público», o IPPAR, com tal fundamento, emitiu em 27.01.2004 «parecer negativo» à autorização.

Este parecer negativo é «vinculativo» - questão pacífica nos autos - o que significa que não constitui apenas um acto jurídico instrutório ou auxiliar do procedimento decisório, antes fixa o próprio sentido da decisão administrativa a tomar. Deste modo, o indeferimento do pedido de autorização municipal não podia ser afastado pelo órgão autárquico com competência decisória, devido ao efeito vinculativo e obrigatório que irradia do parecer negativo do IPPAR. Assim, em 29.04.2004, foi indeferido o pedido de autorização municipal relativo à infra-estrutura em causa.

E é na sequência deste indeferimento que, em 02.08.2005, é ordenada, através do despacho impugnado, que se louva no artigo 13º, nº1, do DL nº11/2003, de 18.01, «a remoção da nova estação de radiocomunicações instalada na cobertura da Igreja de Santa Maria, em Estremoz» [ponto C) do provado].

5. A questão que se arvora para nossa apreciação e decisão, é, pois, a de saber se pode ser ordenada a «remoção» da infra-estrutura de radiocomunicações em causa, com base no artigo 13º, nº1, do DL 11/2003, de 18.01. O que tem a ver com a definição dos poderes gerais de autotutela dos entes autárquicos quanto à manutenção da legalidade urbanística.

Vejamos.

Antes da entrada em vigor do DL nº11/2003 - o que aconteceu em Janeiro de 2003 - a «instalação de infra-estruturas e suportes de estações de radiocomunicações» estava sujeita a autorização municipal - nos termos do regime geral do RJUE - sempre que se pudesse e devesse qualificar tal operação como «obra de construção» nos termos e para os efeitos do regime geral da urbanização e edificação. Vai neste sentido a jurisprudência deste STA, que, interpretando a aplicando a lei, assim a ditou - entre outros, AC STA de 17.03.2004, Rº080/04; AC STA de 14.12.2004, Rº0422/04; AC STA de 14.04.2005, Rº01382/04; e AC STA de 06.03.2008, Rº0439/07.

E, neste enquadramento legal - aplicável segundo o princípio tempus regit actum - não era posto em causa o poder do presidente da câmara ordenar a «demolição» da infra-estrutura ilegal, verificados que fossem os pressupostos formais e materiais indispensáveis, ao abrigo do artigo 106º do RJUE.

Com a entrada em vigor do DL nº11/2003, a referida instalação passou a estar sujeita a um procedimento especial de «autorização municipal», cuja exigência, ao menos de forma assumida, não se mostra balizada pela possibilidade de ser ou não qualificada como obra de construção civil nos termos definidos no RJUE. Efectivamente, as instalações de «infra-estruturas de suporte das estações de radiocomunicações e respectivos acessórios», que escapam a essa exigência de autorização municipal, são, apenas, as enumeradas nas quatro alíneas do artigo 4º do diploma em referência, entre elas se contando a referida no parágrafo 6º do anterior ponto 3, isto é, as «infra-estruturas temporárias» - sobre o novo regime de «autorização municipal» ver, entre outros, AC STA de 06.06.2007, Rº0734/06; AC STA de 28.01.2010, Rº0719/09; e AC STA de 05.09.2012, Rº01070/11.

Mas, se é certo que, quanto aos pressupostos e procedimento de «autorização municipal», o capítulo II do DL nº11/2003 constitui «regime especial», que, nos termos da lei, «derroga» o regime geral do RJUE [artigo 7º nº3 do Código Civil], constata-se que no capítulo IV do mesmo diploma, sobre o tema da fiscalização, o artigo 13º, no seu nº1, se limita a declarar a competência das «câmaras municipais para a fiscalização do cumprimento do disposto no capítulo II […]» [ver parágrafo 8º do anterior ponto 3].

Não há, pois, no DL 11/2003, de 18.01, qualquer referência expressa a medidas de tutela da legalidade urbanística, nomeadamente aos institutos do «embargo administrativo» e da «demolição da obra» contemplados e regulados no âmbito do regime geral da urbanização e da edificação [RJUE]. Mas, que este silêncio não significa recusa da sua contemplação decorre, desde logo, da referência que é feita ao embargo no âmbito das condutas qualificadas de contra-ordenacionais [ver artigo 14º, nº1 alínea d), citado no parágrafo 8º do anterior ponto 3].

6. Desde logo, não faz sentido atribuir «competência fiscalizadora» às câmaras municipais no tocante à instalação dessas infra-estruturas, e, simultaneamente, privá-las da possibilidade de sustar a instalação ilegal das mesmas - embargando - e da possibilidade de repor a situação de legalidade, mediante a «demolição ou remoção» da instalação ilegal.

Admitir essa situação, como parece defender a recorrente, equivalia a conceder às câmaras municipais uma «competência fiscalizadora» inconsequente, porque meramente formal: - constatava e declarava a situação de ilegalidade, mas não podia sustá-la ou saná-la. Dizia que a instalação de determinada infra-estrutura não podia ser feita em determinado local, mas carecia de poder para embargar a instalação já em curso ou para ordenar a remoção da já construída.

E não é isto que resulta da lei em apreço, muito particularmente nos casos em que a «instalação das infra-estruturas de suporte de estações de radiocomunicações e seus acessórios» pode e deve ser qualificada como obra de construção nos termos previstos no RJUE. O que é, com certeza, a maioria esmagadora dos casos, pois que está arredada da exigência de autorização municipal, como deixamos dito, «a instalação de infra-estruturas temporárias para suporte de estações de radiocomunicações» - ver artigo 4º, alínea d), do DL nº11/2003, citado no parágrafo 6º do anterior ponto 3.

Efectivamente, a circunstância da «autorização municipal» e do regime «contra-ordenacional» ser especial - DL nº11/2003 - e não o geral - RJUE - não significa que não possa, e até deva, ser a concreta instalação qualificada ou não de «obra de construção» para os restantes efeitos previstos, apenas, no regime geral. E é o caso da instalação realizada na cobertura da Igreja de Santa Maria, pois que se trata da instalação de infra-estrutura com carácter de permanência, em betão e aço, e de dimensões que apontam, decisivamente, para essa qualificação - ver parágrafo 1º do anterior ponto 4.

De todo o modo, sempre não restaria quaisquer dúvidas de que está em causa uma «operação urbanística», nos termos em que a mesma é definida no RJUE - ver parágrafo 2º do anterior ponto 3; ver, sobre esta qualificação, e neste sentido, Fernanda Paula Oliveira e outros, in «Regime Jurídico da Urbanização e da Edificação Comentado», Almedina, 3ª edição, a página 48. Trata-se, sem reticências, da «utilização de uma edificação» - Igreja de Santa Maria - para fins que não são agrícolas, nem pecuários, florestais, mineiros ou de abastecimento público de água.

Tratando-se, assim, de uma operação integrável no âmbito do objecto regulado pelo «regime geral» da urbanização e da edificação, nada impede que este seja aplicável naqueles aspectos que, carecidos de regulação, não estão previstos no regime especial de autorização municipal da instalação de infra-estruturas de suporte de antenas de radiocomunicação.

E entre esses aspectos se conta, como já salientamos, a ausência de referência expressa a medidas de tutela urbanística, mormente aos institutos do embargo e demolição da obra, que estão regulados no regime geral, e são indispensáveis à eficaz fiscalização atribuída às câmaras municipais pelo regime especial.

Cremos que se impõe concluir, assim, que o artigo 13º, nº1, do DL 11/2003, de 18.01, à sombra do qual foi ordenada a remoção da estação de radiocomunicações instalada na cobertura da Igreja de Santa Maria - Estremoz - na panóplia de competência fiscalizadora atribuída às câmaras municipais inclui o instituto da «demolição da obra» que está previsto e regulado no regime geral da urbanização e edificação.

7. Esta interpretação e aplicação da lei, encontra-se na linha da norma geral de competência atribuída ao presidente da câmara pela alínea m) do nº2 do artigo 68º da Lei 169/99, de 18.09, segundo a qual a ele compete «embargar e ordenar a demolição de quaisquer obras, construções ou edificações efectuadas por particulares ou pessoas colectivas, sem licença ou com inobservância das condições delas constantes […]», e não fere o artigo 149º do CPA aqui aplicável [actual artigo 176º do novo CPA], pois que, como vimos, o cumprimento da obrigação decorrente do acto administrativo, no caso a remoção da infra-estrutura, foi imposto «pela forma e nos termos admitidos por lei».

8. Ressuma do exposto que deve ser negado provimento ao recurso de revista, e mantida a decisão proferida pelo acórdão recorrido. E assim se decidirá.

IV. Decisão

Nestes termos, decidimos negar provimento ao recurso de revista, e manter o acórdão recorrido.

Custas pela recorrente.

Lisboa, 30 de Março de 2017. – José Augusto Araújo Veloso (relator) – Ana Paula Soares Leite Martins Portela – Alberto Acácio de Sá Costa Reis.