0440/13 - Supremo Tribunal Administrativo

I- A não produção de prova expressamente dispensada pelo juiz do processo não consubstancia nulidade processual mas eventual erro de julgamento de sobre a suficiência, pertinência e prova dos factos;

II- A nulidade da sentença por falta de fundamentação apenas se verifica quando haja uma falta total de fundamentos, e não quando ocorre, apenas, deficiente fundamentação;

III- Não ocorre erro de julgamento de facto se os factos reclamados, por omitidos, não tiverem utilidade para a apreciação do mérito do recurso contencioso segundo as soluções plausíveis da questão de direito;

IV- A demolição de obra ilegal deliberada, por unanimidade, em reunião camarária presidida pelo respectivo presidente da câmara, deverá ser mantida em nome do princípio do aproveitamento do acto administrativo, e não por improcedência do vício de incompetência relativa;

V- É anulável a ordem de demolição de obra ilegal não precedida de audiência prévia do interessado;

VI- Uma vez constatada a desconformidade do licenciamento de obra, em lote, com o alvará de loteamento, a respectiva nulidade, decorrente da lei, não pode deixar de ser declarada;

VII- A boa-fé do proprietário do lote, dono da obra em causa, que a levou a cabo confiando no respectivo alvará de licença de construção, não faz desaparecer o vício invalidante nem é susceptível de convalidar tal licenciamento.

I. Relatório

1. A………………, identificado nos autos, interpõe recurso jurisdicional da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra [TAF], datada de 06.06.2012, que julgou improcedente este «recurso contencioso de anulação» [RCA] em que pedia «a declaração de inexistência, ou de nulidade, ou de ineficácia, ou ainda a anulação» da deliberação de 05.07.2001 da Câmara Municipal de Ovar [CMO].

Este recurso foi remetido ao Supremo Tribunal Administrativo [STA] pelo Tribunal Central Administrativo Norte [TCAN], onde inicialmente foi interposto.

O recorrente conclui assim as suas alegações:

Quanto aos factos

1. Atendendo à factualidade provada em 1 a 10 de «A - Os Factos», segundo a douta sentença recorrida, importa desde já salientar os seguintes factos dados por provados:

2. No ponto 2 da factualidade provada, foi dado por provado que os Serviços de Topografia da recorrida informaram, em 11.01.99, que os muros de vedação já existentes nos lotes vizinhos ao lote 33 não respeitavam os alinhamentos previstos no loteamento, encontrando-se os muros confinantes desses outros lotes substancialmente recuados relativamente aos alinhamentos previstos no loteamento;

3. Daí que «o alinhamento ideal será respeitar o existente no muro de vedação a sul, fazendo par com este, a exemplo dos muros de vedação dos lotes 49 e 48», de forma a evitar que fosse subtraída ainda mais a já de si diminuta área do lote 33 [ver a planta topográfica anexada a essa informação];

4. No ponto 3 da factualidade provada, foi dado por provado que a Divisão de Gestão e Administração da recorrida emitiu parecer de concordância com o alinhamento do muro divisório e de vedação proposto na informação referida no ponto anterior, que seria confirmado no local pelos Serviços de Topografia;

5. No ponto 4 da factualidade provada, foi dado por provado que o Vereador da recorrida responsável emitiu despacho, de 20.01.99, concordando com o parecer referido nos pontos anteriores - na sequência do qual foi emitido o sobredito alvará de licença de construção de muro divisório e de vedação com o nº69/99, em nome do recorrente; Não obstante,

6. Porque relevante para a apreciação de mérito, segundo as diferentes soluções plausíveis de direito, importava e importa ter em conta a factualidade, alegada pelo recorrente, acima especificada, entre outros factos igualmente relevantes - alguns deles já provados por prova documental - outros a provar por meio da prova pericial e testemunhal oportuna e legitimamente requerida pelo recorrente, mas que o Tribunal «a quo» ignorou; Assim,

7. Contrariamente ao decidido, não nos parece ser adequada a «dispensa da realização de quaisquer diligências instrutórias»;

8. Bem sabemos que este processo se arrastou inusitadamente, mas tal não só não sucedeu por motivos imputáveis ao recorrente, como esse protelamento não pode ser evitado com atropelo das necessárias diligências instrutórias a efectuar no caso concreto;

9. Sendo certo que, por requerimento de 20.10.2008, tal como resulta dos sinais dos presentes autos, o recorrente requereu a produção de prova pericial, indicando o correspondente objecto [formulando 7 questões], arrolou 7 testemunhas e requereu a gravação da audiência;

10. De facto, havia, como acima se assinalou, factualidade relevante para a apreciação de mérito sobre a qual importava a produção de prova adicional, particularmente de índole pericial e testemunhal, conforme oportuna e legitimamente requerido pelo recorrente;

11. Não tendo sido o caso, verifica-se a ocorrência de uma nulidade processual, bem como que a douta sentença recorrida padece de erro no julgamento da matéria de facto, por omissão da sobredita factualidade relevante para a apreciação de mérito, segundo as diferentes e plausíveis soluções de Direito;

12. De facto, a douta sentença recorrida padece de défice instrutório e de omissão indevida, ao nível do julgamento da matéria de facto, de factualidade relevante para a apreciação de mérito segundo as diferentes e plausíveis soluções de Direito;

13. Para além disso, e porque essa omissão da produção da prova oportunamente requerida pelo recorrente é susceptível de influir na decisão da causa, incorreu-se em nulidade processual, com a consequente anulação do processado subsequente, designadamente da douta sentença recorrida, nos termos do artigo 201º, nº1 e nº2, do CPC;

14. Com efeito, o Tribunal «a quo» não deu oportunidade ao recorrente para produzir prova acerca da sobredita factualidade, que o próprio oportunamente requereu;

15. Baseando-se, única e exclusivamente, na documentação que consta do PA apenso;

16. E que terão sido efectuadas pelos serviços de topografia da CMO, ou seja, pelos serviços internos da própria recorrida;

17. E a recorrente não tem igual direito de produzir prova acerca da medição «in loco» do lote, ou da sua medição à escala, por técnicos da sua confiança e por si a designar oportunamente?

18. Porque se deu por provadas, no ponto 10 dos factos provados, as conclusões das medições que terão sido efectuados pelos serviços internos da recorrida, sem que o recorrente tivesse oportunidade de sobre a mesma matéria produzir prova?

19. Tanto mais que o recorrente contraditou essa factualidade, alegando factos em sentido diverso, conforme resulta da petição inicial e resulta da factualidade acima relevada;

20. Além do mais, o julgamento da matéria de facto, porque estribado única e exclusivamente nos elementos documentais do PA, da própria recorrida, sem que ao recorrente tivesse sido dada oportunidade de produzir prova sobre factualidade que infirmava aquela que consta do PA;

21. É uma violação dos princípios do contraditório e da igualdade das partes, consagrados, designadamente, nos artigos 3º e 3º-A do CPC;

22. De facto, o recorrente alegou factualidade, relevante para a apreciação de mérito [segundo as diferentes soluções plausíveis de direito], que se mostra convertida e carenciada de produção, pericial e testemunhal [ver artigos 511º, nº 1, e 513º, do CPC];

23. De facto, pelo menos parte da sobredita factualidade, relevante para a apreciação de mérito, é carenciada de produção de prova testemunhal e pericial;

24. Efectivamente, parte daquela factualidade não é passível de prova documental, tão pouco foi admitida por acordo, apesar de relevante para a apreciação de mérito;

25. Sendo que, nos termos do artigo 265º, nº3, CPC, incumbe ao Tribunal realizar ou ordenar, mesmo oficiosamente, todas as diligências necessárias ao apuramento da verdade e à justa composição do litígio, quanto aos factos de que deve conhecer [princípio do inquisitório];

26. Pelo que o despacho aqui recorrido, com o devido respeito, padece de erro de julgamento, de errada interpretação e aplicação do artigo 113º do CPPT [!], e de violação dos artigos 511º, nº 1, e 513º, do CPC, e 392º do Código Civil [CC];

27. Tendo ainda violado o disposto no artigo 392º do CC, onde se estabelece que «A prova por testemunhas é admitida em todos os casos em que não seja directa ou indirectamente afastada»; Acresce que,

28. Como se denota da factualidade provada, e com excepção do seu ponto 10, a sentença não especifica concretamente em que elementos documentais se estribou para o julgamento da matéria de facto, muito menos quais os concretos pontos da matéria de facto que alegadamente teriam sido admitidos por acordo expresso das partes;

29. O julgamento da matéria de facto padece, assim, de falta de fundamentação, em violação do disposto no artigo 653º, nº2, e 659º, nº3, do CPC;

30. De facto, falta a análise crítica das provas e a especificação dos fundamentos [meios de prova] que terão sido decisivos para a convicção do julgador - pelo que a douta decisão recorrida padece de nulidade por insuficiente fundamentação de facto [ver artigo 668º, nº1, alínea b), do CPC];

Quanto ao Direito

a) Da violação do direito de audiência prévia e participação do administrado nas decisões que lhe dizem respeito

31. Tal como se reconhece, na douta sentença recorrida, do probatório extrai-se que «ao recorrente não foi conferida a possibilidade de se pronunciar sobre o acto impugnado, previamente à sua prática»;

32. Como igualmente se reconhece, e bem, na douta sentença recorrida, não foi invocada, nem existia, qualquer motivo de dispensa da concessão do direito de audição prévia, antes da ordem de demolição;

33. Sendo que, como também se reconhece na douta sentença recorrida, a demolição apenas deve ser decretada quando se revelar, de todo, impossível a prévia regularização da situação;

34. Não obstante, já não podemos deixar de discordar do douto libelo em apreciação quando neste se considera que, mesmo que tivesse sido respeitada a formalidade processual em questão, a decisão final não poderia ser outra [seria a única possível] - pelo que, na óptica da douta sentença, a falta de audiência prévia, no caso, não teria alcance de invalidar o acto impugnado, por via do princípio do aproveitamento do acto administrativo, porquanto toda a eventual argumentação a aduzir pelo particular no exercício do seu direito de audição prévia seria inútil, degradando-se a formalidade essencial em formalidade não essencial; De facto,

35. Contrariamente ao decidido, e não se verificando, «in casu», qualquer situação de dispensa do direito de audiência prévia, o acto administrativo recorrido padece de vício de forma por preterição de formalidade legal essencial;

36. Por não ter sido precedido da concessão, ao administrado, da oportunidade deste exercer o direito de audição prévia;

37. Em violação, entre outros, do disposto nos artigos 8º, 100º a 103º, do CPA, e 267º, nº5 «in fine» da CRP;

38. Sendo que, no caso, e salvo o devido respeito, não nos parece correcto o entendimento segundo o qual se está perante uma formalidade legal «degradada» em «não essencial»;

39. De facto, note-se que o acto administrativo em questão traduz-se em ordem de demolição de obra efectuada pelo recorrente;

40. Altamente lesiva, por isso, dos legítimos interesses e expectativas do administrado;

41. Sendo que «julgamos ainda que deve conceder-se ao proprietário a possibilidade de requerer a legalização da obra, constituindo a demolição o mal extremo, o que encontra apoio no nº15 do artigo 2º da Lei de autorização legislativa, em cujos termos é cometida à câmara municipal competência para proporcionar aos donos das obras, dentro de prazo razoável, a correcção das infracções verificadas em processo de fiscalização» [ver António Pereira da Costa, in Regime Jurídico do Licenciamento de Obras Particulares Anotado, 1993, página 178];

42. De modo que, no caso, era imperioso conceder ao administrado a oportunidade deste, previamente ao decidido, exercer o seu direito de audição prévia;

43. Designadamente porque o administrado poderia, se assim o entendesse, vir requerer a legalização da obra «a posteriori», inclusivamente no exercício do seu direito de audição prévia, o que, necessariamente, alteraria o sentido decisório anteriormente projectado;

44. Sendo que, no caso, e como se referiu, deveria sempre ser-lhe concedida a possibilidade de previamente requerer a legalização da obra, «constituindo a demolição o mal extremo»;

45. De facto, tal como se afirma no douto Parecer do Ministério Público proferido nestes autos, «a demolição só deve ser decretada se não for possível de todo, a correcção das irregularidades detectadas pelos serviços de fiscalização, impunha-se o cumprimento daquele dever, permitindo ao administrado, por exemplo, requerer a correcção ou/e a legalização da obra»;

46. Assim, salvo o devido respeito, no podemos deixar de discordar da douta sentença quando nesta se invoca a «inevitabilidade» ou «irreversibilidade» do acto administrativo praticado;

47. De facto, no caso, não se pode afirmar de forma inequívoca e sem margem para qualquer dúvida que, se fosse concedida ao particular a oportunidade deste exercer o direito de audição prévia e ele o exercesse efectivamente, a decisão administrativa jamais poderia ser diferente;

48. Com efeito, podia o administrado, no exercício desse direito de audição previa, vir requerer, por exemplo, a legalização «a posteriori» das obras efectuadas, designadamente mediante prévio pedido de alteração do alvará de loteamento;

49. Alteração essa que é legalmente admissível, como é sabido e, aliás, é pressuposto no parecer jurídico, de 07.06.2001, segundo o qual a lei fixa critérios para a admissibilidade da alteração da autorização de loteamento, podendo o interessado instaurar procedimento tendente a essa mesma alteração;

50. Efectivamente, não se pode afirmar, para «dispensar» o direito de audiência prévia que, «in casu», mesmo que tivesse sido concedida essa oportunidade prévia ao administrado [e mesmo que este a aproveitasse], a decisão administrativa final não poderia deixar de ser aquela que veio efectivamente a ser proferida;

51. Aliás, o nº3 do artigo 58º do DL 445/91, de 20.11, à data em vigor, prescreve claramente, em especial para os casos de ordem de demolição [na medida em que estes representam um óbvio prejuízo financeiro para os visados], que a ordem de demolição deve ser antecedida de audição do interessado;

52. o qual, para o efeito, dispõe de um prazo legal de 15 dias para se pronunciar, querendo, sobre o conteúdo do projecto decisório, que lhe deve ser previamente notificado, acompanhado da respectiva fundamentação, de facto e de Direito.

53. De facto, atenta a gravidade de uma ordem de demolição, o legislador foi especialmente sensível à necessidade de prescrever, em especial, com carácter peremptório e absoluto, a obrigatoriedade de ser previamente ouvido o particular visado;

54. E não nos parece, como se disse, que se possa afirmar que, se tivesse sido concedida ao recorrente a possibilidade deste exercer o seu direito de audição prévia, o acto administrativo, ainda assim, e inelutavelmente, teria sido emitido nos precisos termos em que o foi;

55. É, este, com efeito, o prisma sob o qual a questão deve ser colocada - é possível afirmar, em abstracto, que, acaso tivesse sido concedida ao particular a oportunidade deste exercer o seu direito de audição prévia, antes do acto administrativo final, e o particular exercesse esse direito, efectivamente - o acto administrativo teria necessária e inelutavelmente sido emitido nos mesmíssimos termos em que o foi?

56. Ou seja, é possível afirmar, em abstracto, que o eventual exercício do direito de audição prévia, antes do acto administrativo final, constituiria necessariamente diligência inútil?

57. Não nos parece, nada, nem ninguém, pode garantir, em abstracto, que o eventual exercício daquele direito constituiria, em concreto, diligência necessariamente inútil;

58. Desde logo, por força das circunstâncias acima aludidas, o particular poderia, e tinha o direito de, previamente à ordem de demolição, legalizar o muro divisório e de vedação entretanto construído [a coberto e no estrito cumprimento de uma licença de construção concedida pela CMO, note-se], designadamente por meio de pedido de alteração do alvará de loteamento;

59. Para além disso, o particular, previamente à emissão do acto administrativo final, poderia ter suscitado outras questões e imputado ao acto administrativo projectado outros vícios, junto da recorrida, no exercício do seu direito de audição prévia;

60. E ninguém pode garantir, em abstracto, que a posição da recorrida, perante essa eventual arguição em sede do exercício do direito de audição prévia por parte do contribuinte, teria sido necessariamente a emissão do acto administrativo final nos precisos termos em que o foi;

61. Não podemos, assim, concordar com a douta sentença recorrida, quando nesta se afirma que a reconhecida omissão da notificação do contribuinte para o exercício do seu direito de audição prévia degradou-se em «formalidade não essencial»;

62. Com efeito, não se pode afirmar que a resposta da recorrida, perante o eventual exercício do direito de audição prévia, reconduzir-se-ia à emissão do acto administrativo nos precisos termos em que o foi;

63. Com efeito, o que está em causa é aferir se é possível afirmar, sem margem para dúvidas, que o eventual exercício do direito de audição prévia, no caso, nenhum efeito teria tido, em sede administrativa, na emissão do acto administrativo, que seria sempre emitido nos precisos termos em que o foi;

64. No caso, nada garante que, se tivesse sido concedida ao recorrente a possibilidade deste exercer o seu direito de audição prévia, o mesmo não pudesse obter a legalização das obras entretanto efectuadas, designadamente por via do pedido e obtenção da alteração do alvará de loteamento;

65. De facto, nada garante que o acto administrativo final seria sempre o mesmo, ainda que tivesse havido lugar à audição prévia do recorrente;

66. Assim, e porque a douta sentença recorrida expressamente reconhece a ocorrência deste vício de violação do direito de audição prévia antes do acto administrativo aqui impugnado, e reconhece que não se verifica qualquer causa de dispensa do mesmo;

67. Impõe-se a anulação do acto administrativo impugnado, em virtude da preterição dessa formalidade legal essencial, atenta a violação do disposto nas sobreditas disposições legais;

68. Com efeito, como é entendimento unânime, ainda que o acto administrativo eventualmente não padeça de quaisquer outros vícios, a violação do direito de audição prévia é passível de, só por si, conduzir à anulação desse mesmo acto administrativo;

69. Note-se que a questão do respeito do «direito de audição» não é «irrelevante», aliás, no caso, a lei, atenta a gravidade do acto administrativo que materialize uma ordem de demolição, impõe, em especial, que seja previamente ouvido o particular visado e potencialmente prejudicado com um acto administrativo dessa gravidade e altamente lesivo dos seus direitos e interesses legítimos;

70. Aliás, «A não audição do interessado constitui omissão de formalidade essencial, que conduz à nulidade da decisão de demolição [artigo 133º do CPA]» [ver António Pereira da Costa, in Regime Jurídico do Licenciamento de Obras Particulares Anotado, 1993, página 179];

71. De facto, «julgamos ainda que deve conceder-se ao proprietário a possibilidade de requerer a legalização da obra, constituindo a demolição o mal extremo, o que encontra apoio no nº15 do artigo 2º da Lei de autorização legislativa, em cujos termos é cometido à câmara municipal competência para proporcionar aos donos das obras, dentro de prazo razoável, a correcção das infracções verificadas em processo de fiscalização» [ver a dita referência Doutrinal, página 178]. Nada disso foi feito;

72. Mais: no caso concreto, está mesmo em causa a declaração de nulidade e ineficácia de um anterior acto administrativo, legítimo, de concessão de licença de construção;

73. E, por isso, claramente constitutivo, na esfera do recorrido, de direitos, de interesses e expectativas jurídicas legalmente protegidas, para além da confiança suscitada no recorrente, pela recorrida, em virtude da licença de construção que esta anteriormente havia emitido a favor daquele, e em cuja observância o mesmo havia entretanto construído o muro divisório e de vedação, igualmente merecedora de tutela jurídica;

74. Sendo que o direito de audição prévia, com assento constitucional, tem em vista a necessidade de assegurar a participação e envolvimento dos interessados nas decisões administrativas que lhes dizem respeito, conforme impõe o artigo 267º, nº5, da CRP;

75. Efectivamente, o direito de audição prévia constitui garantia dos administrados, e está constitucionalmente consagrado;

76. Só se degradando em «não essencial» se se demonstrar que, mesmo que tal formalidade tivesse sido cumprida, a decisão final do respectivo procedimento administrativo não poderia ser outra senão aquela que veio a ser proferida, o que, no caso dos autos, não nos parece ter ficado demonstrado, pelas sobreditas razões;

77. Como de forma muito feliz se afirma e resume no douto AC do STA/Pleno de 02.06.2004, Processo 01591/03, «Ora, como este STA tem reiteradamente decidido, “sempre que exista a possibilidade de os interessados, através da audiência prévia, influírem na determinação do sentido da decisão final, não haverá que retirar efeitos invalidantes ao vício de preterição da referida formalidade» [AC de 28.11.2001- Rº46.586];

78. E nada garante, no caso, que o administrado, através da audiência prévia, não poderia, em circunstância alguma, alterar, de algum modo, em sede administrativa, o acto administrativo que veio a final a ser emitido;

79. De facto, não se pode, de todo, considerar, em abstracto, que o eventual exercício do direito de audição prévia, antes do acto administrativo, junto da recorrida, não teria ou não poderia ter, em circunstância alguma, qualquer efeito útil;

80. Sendo que, ao tempo do acto administrativo em questão, vigorava o artigo 103º do CPA, em cujos casos, aí enumerados, de «dispensa de audiência dos interessados», não se pode incluir o caso dos autos - como, aliás, se reconhece expressamente na douta sentença recorrida;

81. Assim, a douta sentença recorrida, salvo o devido respeito, padece de erro de julgamento e violação das sobreditas disposições legais;

b) Do vício de incompetência relativa

82. Também, contrariamente ao decidido na sentença, parece-nos que o acto administrativo aqui impugnado, ao ordenar a demolição do muro, padece ainda do vício de incompetência;

83. Com efeito, atento o disposto no nº1 do dito artigo 58º do DL nº445/91, de 20.11, e da alínea m), do nº2, do artigo 68º, da Lei nº169/99, de 18.09, a competência para a emissão da deliberação em apreço era do Presidente da CMO;

84. E, não, da CMO;

85. Pelo que, contrariamente ao decidido, o acto administrativo aqui impugnado «padece, por isso, do vício de incompetência relativa, cuja procedência determina a sua anulação» - como bem se afirma no douto Parecer do Ministério Público;

86. Sendo certo que, contrariamente ao decidido, não foi dado por provado que o Presidente da CMO haja intervindo na deliberação da CMO de 05.07.2001 - onde se decidiu declarar nulo o alvará de licença de construção do muro e a demolição do mesmo;

87. Sendo certo que não é pelo facto da decisão ter sido tomada por «unanimidade» que se extrai necessariamente que o Presidente da CMO interveio nessa decisão;

88. De facto, essa «unanimidade» é obviamente restrita aos participantes nessa reunião, como é evidente;

89. Nos termos da alínea c), do nº5, do artigo 64º da Lei nº169/99, de 18.09, em matéria de licenciamento e fiscalização, apenas compete à Câmara Municipal ordenar a demolição de construções quando estas ameacem ruína ou constituam perigo para a saúde ou segurança das pessoas;

90. Ora, nada se provou no sentido de que o muro em questão ameaçasse ruína ou constituísse perigo para a saúde ou segurança de quem quer que fosse;

91. Inexistindo quaisquer razões para considerar este vício de incompetência como «sanado»;

92. Não está minimamente demonstrado que o Presidente terá efectivamente «participado» na decisão recorrida;

93. Não podendo, por isso, sustentar-se que o facto da decisão recorrida ter sido tomada, alegadamente, por «unanimidade» [dos elementos presentes à reunião camarária de 05.07.2001, como é óbvio], isso signifique, de «per si», que o Presidente da CMO tenha igualmente participado nessa mesma decisão;

94. Pelo que, salvo o devido respeito, não pode valer o argumento segundo o qual se a competência é do Presidente, por maioria de razão essa competência está salvaguardada quando aquele delibera conjuntamente com toda a vereação, já que daí adviriam «maiores garantias de regularidade ao interessado»;

95. Sem prejuízo, certo é que, atribuindo a lei a competência para a decisão em questão a um órgão administrativo singular [a Presidência da CMO], não pode essa competência ser substituída por uma deliberação de órgão administrativo colegial [a CMO];

96. De facto, e por força do disposto no artigo 29º, nº1, do CPA, a competência é definida por lei e é irrenunciável e inalienável, exceptuando, apenas, os casos de delegação de poderes ou de substituição [ver artigos 35º e seguintes do CPA], o que não é o caso;

97. Daí que, também contrariamente ao decidido, não nos parece que o vício de incompetência em apreço possa considerar-se sanado ou convalidado pela circunstância de que «verificada a legalidade do acto na parte em que declara a nulidade do licenciamento, a respectiva anulação no que respeita à ordem de demolição não encerraria o menos benefício para o recorrente»;

98. De facto, a questão, porque juridicamente vinculada, deve ser analisada à luz da lei, e não à luz da conveniência ou benefício para o recorrente;

99. Ainda sem prescindir do exposto, a questão não reside em participar ou deixar de participar na reunião da CMO;

100. Do que se trata é da competência para a autoria do acto recorrido, que a lei atribui ao Presidente da Câmara;

101. E, nesta óptica, o que ficou provado, no ponto 7 da factualidade provada, foi que a autoria do acto recorrido é da CMO, e não do órgão legalmente competente para a emissão do acto recorrido, o Presidente da CMO;

102. Assim, a douta sentença recorrida, salvo o devido respeito, padece, também aqui, de erro de julgamento e errónea interpretação e aplicação das sobreditas disposições legais;

c) Do abuso de direito, violação do princípio da boa-fé e não nulidade do anterior acto de licenciamento do muro divisório e de vedação

103. Contrariamente ao decidido, parece-nos que o acto administrativo aqui impugnado padece de abuso de direito e violação do princípio da boa-fé, consagrados, entre outros, no artigo 6º-A do CPA [ver artigos 134º, nº3, do CPA, e 334º do CC];

104. Com efeito, o acto recorrido traduziu-se em declarar nulo, passados cerca de 2 anos e meio, um acto administrativo anteriormente emitido pela mesma autoridade administrativa, constitutivo de direitos e interesses legalmente protegidos, o acto administrativo de concessão de alvará de licença de construção nº69/99, emitido em 20.01.99;

105. Conforme resulta do probatório, em especial dos pontos 2, 3, 4, 6 e 7 de «A - Os factos» da douta sentença recorrida;

106. Sendo que, a construção cuja demolição foi ordenada já há muito que estava concluída, em estrito respeito e cumprimento daquele alvará de licença de licença de construção nº69/99, emitido em 20.01.99, emitido pela mesma autoridade administrativa que, passados dois anos e meio, o veio a declarar nulo;

107. Atento o princípio constitucional da boa-fé [ver artigo 6º-A do CPA] e a obrigação da protecção da confiança suscitada junto do administrado, em consequência do licenciamento da construção, na sequência e em cumprimento do qual o administrado efectuou a obra licenciada, pagando as correspondentes licenças administrativas e suportando os inerentes encargos;

108. Não pode a mesma «entidade» administrativa vir depois, de um momento para o outro, sem qualquer «audiência prévia» do administrado [vide supra], «dar o dito por não dito», ao declarar nulo e «sem qualquer efeito» o alvará nº69/99;

109. Isto porque, atento o princípio constitucional da boa-fé, plasmado, entre outros, no artigo 6º-A do CPA, designadamente considerando o valor fundamental da confiança suscitada junto do recorrente em consequência da emissão do dito alvará, na sequência e em estrito cumprimento do qual, o recorrente, de boa-fé, e com legítimas expectativas, construiu o dito muro;

110. Não pode a entidade em que se integra órgão que emitiu o dito alvará vir agora «dar o dito por não dito», e, em clara violação da dita confiança e legítimas expectativas criadas, assumir agora uma postura claramente contraditória, declarando nulo e «sem qualquer efeito» o alvará nº69/99.

111. Será legítimo à administração «brincar» com os administrados?

112. Mesmo que, por mera hipótese, o anterior acto administrativo de concessão de licença de construção fosse nulo, não pode essa declaração de nulidade ultrapassar os limites impostos pelo abuso de direito, protecção da confiança e boa-fé nas relações com os administrados [ver artigo 134º, nº3, do CPA];

113. Designadamente na sua modalidade de «venire contra factum proprium» [ver artigos 134º, nº3, do CPA, e 334º do CC];

114. Sendo certo que, contrariamente ao pressuposto na douta sentença recorrida, não está em causa, nem o recorrente obviamente o pretende, que o anterior acto administrativo de concessão de licença de construção passasse a ser válido por força do dever de respeitar o princípio da boa-fé;

115. Outrossim, o que está em causa é o desrespeito pelo princípio da boa-fé e a protecção da confiança e legítimas expectativas demonstrado pelo posterior acto administrativo, aqui impugnado, emitido passado cerca de 2 anos e meio;

116. Sendo certo que, contrariamente ao que preconiza a douta sentença recorrida, o acto administrativo [materializado na sobredita licença de construção de muro divisório e de vedação] cuja nulidade foi declarada pelo acto administrativo aqui licenciado, ao contrário deste último, não padecia de qualquer vício determinante dessa sua pretensa nulidade;

117. Sendo certo que, contrariamente ao pressuposto na sentença recorrida, não se provou, conforme resulta do rol de factos provados, que a edificação do muro em questão violasse o loteamento licenciado, muito menos por ocupar uma parte do terreno cedido para domínio público;

118. De facto, a esse propósito provou-se, quando muito, em 10 dos factos provados, o que, formalmente, consta da Informação do Serviço de Topografia da CMO, de 10.09.1999;

119. Não se provou, em substância, e na realidade dos factos, que o lote de terreno, com o muro divisório e de vedação em questão, ocupasse qualquer área pertença do domínio público;

120. Logo, é ilegítima a pressuposição, da douta sentença recorrida, para concluir pela efectiva nulidade do anterior acto administrativo de concessão de licença de construção, que o lote de terreno, com os muros em questão, tivesse ocupado qualquer área pertença do domínio público;

121. De facto, e contrariamente ao propugnado no acto administrativo aqui concretamente impugnado, e na douta sentença recorrida, o anterior acto administrativo de concessão de licença de construção nº69/99 era válido e eficaz;

122. Com efeito, na sequência do pedido de licença de construção de muro de vedação;

123. Foi o processo remetido aos competentes Serviços de Topografia da CMO, com vista à definição do alinhamento do muro, designadamente A SUL E POENTE DO LOTE;

124. Ora, nesta sequência, os Serviços de Topografia da CMO definiram tal alinhamento, quer a sul, quer a poente [relativamente à via pública], «a par com o muro de vedação existente do lado sul» do lote;

125. Conforme, aliás, foi dado por provado em 2 da factualidade assente;

126. Ainda nesta sequência, e tendo por base o parecer favorável do Engº Técnico responsável da CMO [ver matéria de facto provada constante da alínea 3 da factualidade provada];

127. Foi emitido o Despacho do Vereador da CMO, de 20.01.99, deferindo o aludido pedido de licença de construção do muro divisório e autorizando a construção desse mesmo muro;

128. Conforme foi dado por provado em 4 da factualidade provada;

129. E foi em estrito e escrupuloso cumprimento deste mesmo alvará de licença de construção e do alinhamento dado pelos próprios serviços competentes da CMO, devida e competentemente corroborado por aquele despacho do Vereador, que o muro ora em discussão foi construído;

130. Com efeito, o administrado, aqui recorrente, mais não fez do que agir em escrupuloso cumprimento daquilo que a própria autoridade administrativa autorizou;

131. Conforme, aliás, foi diversas vezes verificado pelos técnicos da CMO que fiscalizaram a sua construção, no decurso da mesma, e mesmo depois do muro ter sido concluído, sem que alguma vez tivessem levantado qualquer objecção [ver ponto 8 do documento 3 junto à petição inicial];

132. Apesar de tudo isto, obsta a autoridade recorrida que a licença de construção nº69/99 seria nula, por desrespeitar o alvará de loteamento nº21/71;

133. Pois bem, o acto recorrido, em que medida essa licença de construção viola esse alvará de loteamento;

134. Por uma razão muito simples: o acto recorrido assenta no facto do lote em discussão [lote 33], alegadamente, ultrapassar a área que deveria ter, em função desse alvará de loteamento;

135. Mas sucede que este mesmo alvará de loteamento - emitido ainda na vigência do DL nº46673, de 29.11.1965, muito antes, portanto, da entrada em vigor do DL 445/91, de 20/11 - não atribui quaisquer áreas aos lotes ou às zonas de domínio público;

136. Assim, e embora do disposto no artigo 52º, nº2, alínea b), do DL nº445/91, de 20.11, resultasse que o licenciamento seria nulo se violasse alvará de loteamento em vigor, é óbvio que é necessária uma interpretação «actualista» do preceito, não descurando do elemento histórico que deve estar presente em qualquer esforço interpretativo;

137. Com efeito, não faz qualquer sentido propugnar a nulidade de um licenciamento, com base na alegada violação das áreas que constam do alvará de loteamento, quando este, porque concedido ao abrigo de legislação emitida muito antes da entrada em vigor do DL nº445/91, de 20.11, não contém qualquer discriminação das áreas que a cada lote compete;

138. Assim, contrariamente ao que afirma o acto recorrido, o anterior alvará de licença de construção de muro divisório nº69/99 não padecia de qualquer vício que suscitasse a sua nulidade;

139. Sendo certo que, nos termos do artigo 133º, nº1, do CPA, apenas são nulos «os actos a que falte qualquer dos elementos essenciais ou para os quais a lei comine expressamente essa forma de invalidade» - não é o caso;

140. Sendo certo que, se este alvará de licença de construção, e o «alinhamento» do muro divisório dele decorrente, alegadamente não cumpririam com o alvará de loteamento em questão, tal é única e exclusivamente imputável à autoridade recorrida;

141. Com efeito, aquando do licenciamento da construção do muro certamente que a recorrida teve em conta, ou, pelo menos, tinha obrigação de ter em conta, o alvará e toda a demais documentação, designadamente plantas, respeitantes ao loteamento em questão, o que, aliás, lhe foi fornecido pelo recorrente, aquando do seu pedido de licenciamento de construção do muro;

142. Com efeito, teve certamente a autoridade recorrida o poder, e o dever de, previamente à concessão do alvará de licença de construção do muro divisório, averiguar e fazer todas as diligências prévias necessárias de molde a aferir qual deveria ser o concreto alinhamento do muro, designadamente considerando o conteúdo do alvará de loteamento;

143. E certamente que a autoridade recorrida terá verificado esse mesmo alvará de loteamento, antes da concessão do alvará de licença de construção do muro divisório, e de dar o seu concreto alinhamento, designadamente em relação à via pública e aos lotes vizinhos;

144. Aliás, que a autoridade recorrida, antes da concessão do alvará de licença de construção de muro divisório, e de definir os alinhamentos, verificou e teve em conta, previamente, os «alinhamentos previstos» no alvará de loteamento para o lote em questão e para os demais lotes vizinhos;

145. Tal é evidente face à prova documental produzida e mesmo atenta a matéria fáctica dada por provada em 2 da factualidade provada;

146. Dito de outro modo: se, aquando da emissão da licença de construção do muro, não havia qualquer violação do alvará de loteamento, como é que, passados 2 anos e meio, passou a ocorrer essa violação?

147. Não há qualquer sinal de ter havido, nesse interregno temporal, qualquer alteração desse mesmo alvará de loteamento;

148. Ora, assim sendo, se, à data da emissão do alvará de licenciamento construtivo, este respeitava o alvará de loteamento, não pode aquele licenciamento passar a desrespeitar este mesmo alvará de loteamento em função do simples decurso do tempo;

149. A questão poderia colocar-se se houvesse evidência no sentido de que o licenciamento teria sido concedido «levianamente», sem prévia averiguação das «coordenadas» a ter em linha de conta, designadamente o respectivo alvará de loteamento;

150. Ora, os sinais dos autos, e a factualidade provada, evidenciam exactamente o contrário;

151. Esta postura, ostensivamente contraditória, ao sabor dos ventos - «venire contra factum» - é completamente ilegítima e infundada, fazendo incorrer a conduta da Administração em «abuso de direito» e violação do princípio da boa-fé e protecção da confiança;

152. De todo o modo, face ao que se acabou de dizer, contrariamente ao que afirmam o acto administrativo recorrido e a douta sentença recorrida, o anterior acto de concessão de licença de construção de muro divisório não é nulo;

153. Na pior das hipóteses - e face à concreta «fundamentação» do acto aqui recorrido - poderia eventualmente estar viciado de «erro sobre os pressupostos de facto» em que assentou;

154. Contudo, ainda que, por mera hipótese padecesse de tal vício, o mesmo seria legalmente insusceptível de conduzir à declaração da sua «nulidade»;

155. Outrossim, à sua mera «anulabilidade», que com aqueloutra «invalidade» se não confunde [ver artigo 135º do CPA];

156. Sendo que essa «anulabilidade» só poderia ser declarada no prazo de um ano, à semelhança da «revogabilidade» de actos administrativos inválidos [ver artigos 136º e 141º do CPA];

157. Assim, o acto recorrido - ao declarar um anterior acto administrativo como nulo, quando o mesmo, à face da lei, não padece dessa invalidade - padece de violação de lei, mais concretamente do disposto no artigo 133º do CPA;

158. Padecendo a douta sentença recorrida, por isso, de erro de julgamento e errada interpretação e aplicação do disposto na alínea b), do nº1, do artigo 52º, do DL nº445/91, de 20.11;

159. Bem como de violação das demais disposições legais acima referidas;

d) Da invalidade da notificação, da insuficiência e deficiência de fundamentação do acto administrativo impugnado e do erro nos pressupostos de facto

160. A este propósito, a douta sentença recorrida começa por afirmar que a falta da notificação da fundamentação «se encerra, afinal, no igualmente suscitado vício de falta de fundamentação»;

161. Salvo o devido respeito, não podemos deixar de discordar;

162. De facto, há muito que a Jurisprudência é unânime no sentido de que o acto administrativo de notificação é distinto e não se confunde com o acto administrativo notificando - padecendo, ou podendo padecer, um e outro, de vícios autónomos, invalidades de cada em deles, de «per si»;

163. Não obstante, e como se afirma na douta sentença recorrida, por força do disposto nos artigos 123º, nº1, alínea d), e nº2, 124º, nº1, alíneas a), c) e e), e 125º, nº1 e nº2, do CPA: [i] A fundamentação deve sempre constar do próprio acto administrativo, devendo aquela fundamentação aí ser enunciada de forma clara, precisa e completa, de modo a poderem determinar-se inequivocamente o seu sentido e alcance e os efeitos jurídicos do acto administrativo; [ii] Devem ser fundamentados, entre outros, os actos administrativos que neguem, extingam ou restrinjam direitos ou interesses legalmente protegidos, que decidam em contrário de pretensão do interessado ou impliquem revogação de acto administrativo anterior; [iii] A fundamentação deve ser expressa através de sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão, equivalendo à falta de fundamentação a adopção de fundamentos que, por obscuridade, contradição ou insuficiência, não esclareçam concretamente a motivação do acto;

164. Ora, contrariamente ao decidido, a notificação do acto administrativo aqui concretamente impugnado é inválida;

165. Por isso, o respectivo acto administrativo é juridicamente ineficaz relativamente ao administrado [ver nº2 do artigo 130º do CPA];

166. Nos termos da alínea a), do nº1, do artigo 68º, do CPA, as notificações dos actos administrativos devem conter o texto integral dos mesmos, no qual se inclui, obviamente, a respectiva fundamentação de facto e de direito;

167. Ora, a notificação do acto aqui recorrido não respeitou o preceituado nesta disposição legal, em violação, também, do disposto no artigo 268º, nº3, da CRP;

168. Pelo que o acto recorrido é juridicamente ineficaz relativamente ao recorrido, o que deve ser declarado;

169. Mais ainda, a fundamentação deve constar do próprio acto administrativo, por imposição da alínea d), do nº1, do artigo 123º do CPA - é uma menção obrigatória do acto administrativo;

170. Sendo que, por força do disposto no artigo 133º, nº1, do CPA, são nulos os actos administrativos a que falte qualquer dos seus elementos essenciais, com a consequente não produção de quaisquer efeitos jurídicos, nos termos do nº1, do artigo 134º, do mesmo diploma legal;

171. O parecer jurídico que está subjacente ao acto recorrido não tem qualquer base técnico-científica que explicitasse as razões pelas quais o muro divisório licenciado pelo alvará nº69/99 não estava em consonância com a planta de loteamento;

172. Com efeito, limita-se a afirmar, de forma conclusiva, essa «dissonância», sem explicitar porquê e com que base;

173. Sendo certo, como se disse, que o alvará de loteamento em questão, com o nº21/71, da CMO, não explicita quais as áreas de cada um dos lotes que o constituem, conforme deverá decorrer do PA;

174. Desse modo, o acto recorrido padece de insuficiência de fundamentação de facto, estando mesmo em contradição com o parecer dos Serviços competentes para este efeito - os ditos Serviços de Topografia da autoridade recorrida;

175. E, apesar do recorrente ter requerido a fundamentação do acto administrativo [como ficou provado], onde está o alvará de loteamento nº21/71 e a planta topográfica inerente a esse alvará de loteamento invocada no parecer que sustentou a decisão ora recorrida?

176. Onde estão os levantamentos topográficos a que o mesmo parecer se refere no seu ponto 9, designadamente as Informações dos Serviços de Topografia aí invocadas, de 12.04.1999 e de 15.04.1999? [ver documento 3 junto à petição inicial]

177. Não existem ou, pelo menos, não foram levados ao conhecimento do recorrente - apesar de este ter requerido a fundamentação integral do acto administrativo recorrido - em prejuízo do seu direito de defesa;

178. Sendo certo que, nos termos do artigo 125º, nº2, do CPA, «equivale à falta de fundamentação a adopção de fundamentos que, por obscuridade, contradição ou insuficiência, não esclareçam concretamente a motivação do acto»;

179. É o caso: o sobredito parecer jurídico, no qual se estribou o despacho ora recorrido, está fundamentado de forma obscura e insuficiente, estando mesmo em contradição com outros pareceres dos competentes serviços técnicos da autoridade recorrida;

180. Sendo certo, como se disse, que o recorrente solicitou oportunamente, ao abrigo do artigo 31º, da LPTA, o envio da fundamentação integral do acto recorrido, conforme resulta do documento 2 junto à petição inicial, que se dá por provado em 9 da factualidade provada;

181. Mas nem assim o acto recorrido foi cabalmente fundamentado;

182. Segundo o seu teor, esse parecer jurídico terá tido em conta, supostamente, o dito alvará de loteamento nº21/71, que, reconhecidamente, não define quaisquer áreas para os diversos lotes integrantes do mesmo, OU MESMO DAS ZONAS CONFERIDAS PARA DOMÍNIO PÚBLICO;

183. Ora, se assim é, reconhecidamente, como é que se pode concluir, para «fundamentar» o acto recorrido, que o lote nº33 [lote do recorrente], com o alinhamento conferido pelo alvará nº69/99, teria uma área superior à definida naquele alvará de loteamento nº21/71?

184. Com efeito, se o alvará de loteamento em questão não define quaisquer áreas para os diferentes lotes, ou para as zonas de domínio público, não faz qualquer sentido afirmar que o lote nº33, com o alinhamento conferido pelo alvará de licença de construção nº69/99, passaria a ter uma área superior à definida no alvará de loteamento;

185. A fundamentação do acto recorrido, é, assim, deficiente, insuficiente e contraditória;

186. Assim, e contrariamente ao decidido, o acto administrativo aqui impugnado padece de insuficiente fundamentação, em prejuízo do direito de defesa do recorrente, o que equivale a falta de fundamentação, nos termos do artigo 125º, nº2, do CPA; Por outro lado,

187. O acto administrativo recorrido padece de erro nos pressupostos de facto, o que foi igualmente desatendido pela douta sentença recorrida;

188. Não existem ou, pelo menos, não foram levados ao conhecimento do recorrente - apesar de este ter requerido a fundamentação integral do acto administrativo recorrido - em prejuízo do seu direito de defesa;

189. De facto, o lote 33 já há muitos anos que estava inscrito na matriz e devidamente registado como tendo uma área de 480 m2, pelo que da escritura pública de compra não poderia constar outra área senão essa, e à qual o recorrente, por conseguinte, tem legítimo direito;

190. As partes intervenientes na escritura de venda limitaram-se a cumprir uma formalidade legal - o notário, como é sabido, não faria qualquer escritura de venda sem a prévia apresentação de certidão matricial do lote, bem como da correspondente certidão de registo predial;

191. Sendo certo que tais «certidões» apenas reproduziram o que constava, respectivamente, da matriz e do registo predial: o lote 33 com uma área de 480 m2;

192. De modo que a área do lote que veio a constar da escritura não poderia ser outra senão aquela - 480 m2;

193. A qual deve ser a área que deve prevalecer, para mais tendo em conta que o alvará de loteamento nº21/71 - emitido ainda na vigência do DL nº46 673, de 29.11.1965 - não definiu quaisquer áreas para os diferentes lotes de terreno ou para as respectivas zonas de domínio público, como repetidamente se afirmou;

194. Sendo certo que, mesmo com o alinhamento definido no alvará de licença de construção de muro divisório nº69/99, a área do lote nº33, ainda assim, seria inferior àquela área de 480 m2;

195. Uma área já de si reconhecidamente exígua para um lote de terreno destinado a construção urbana;

196. Mais: de acordo com o ponto 9 do documento 3 junto à petição inicial, medida a área do lote do recorrente «in loco», pelos próprios técnicos da autoridade recorrida, verificaram os mesmos que essa área continua inferior a 480 m2, mesmo considerando o alinhamento conferido pelo alvará de licença de construção nº69/99;

197. Sendo certo que a concreta delimitação do lote nº33 foi aquela que a própria autoridade recorrida definiu no âmbito do processo de licenciamento de construção do muro - processo nº3784/98 - no qual, entre outras, aquela certamente avaliou ou, ao menos, deveria ter avaliado, da sua conformidade com o alvará de loteamento nº21/71 - se não o fez deveria tê-lo feito, o Recorrente é que não pode ser prejudicado por eventuais incompetências ou negligências na instrução do dito processo;

198. Tendo comprado o dito lote nº33 com uma área de 480 m2 e não definindo o processo de loteamento as áreas dos vários lotes, é evidente que a autarquia local deve respeitar e reconhecer ao recorrente o seu direito de propriedade plena sobre um lote [nº33] com essa área, à semelhança, aliás, do que fez relativamente aos proprietários dos lotes vizinhos, direito de propriedade que é manifestamente violado pela deliberação recorrida, com o consequente vício de violação de lei;

199. Sem prejuízo, de acordo com o ponto 9 do documento 3, medida no local pelos técnicos municipais, a área real do lote nº33, atenta a delimitação que lhe foi dada pela própria autarquia local, é inferior à área adquirida, pois medida no local é, supostamente, de apenas 448 m2;

200. No entender do recorrente, ainda assim, medida no local e com o devido rigor, a área do lote nº33, de acordo coma delimitação actual, não tem mais de 420 m2, inferior àquela que supostamente terá sida medida pelos funcionários da autarquia local, 448 m2, e manifestamente inferior àquela a que tinha direito, 480 m2;

201. Com efeito, medida na planta, essa área é de pelo menos 432 m2, correspondendo a 27 m de comprimento e 16 m de largura, sendo que para que tal área seja respeitada, a linha de vedação do lado poente do lote nº33 deverá, no mínimo [e mesmo assim o recorrente já é prejudicado relativamente à área a que tem direito, 480 m2] manter-se precisamente onde está e onde foi devidamente licenciada [ver documento 5, elaborado à escala de 1mm-1m];

202. Sendo certo que, mesmo assim, o lote nº33, atenta a linha de vedação do lado poente que foi licenciada pela autarquia local - um prolongamento da mesma linha divisória de poente do lote contíguo de sul, o lote nº50 - tem área inferior à área do mesmo lote medida na planta, pelo que é impossível que o dito muro divisório licenciado invada espaço de domínio público;

203. Com efeito, mesmo para que se respeitasse a área total do lote nº33 resultante da sua medição na planta inerente ao alvará de loteamento nº21/71, seria necessário que os proprietários dos lotes vizinhos, lotes 35, 32 e 50, procedessem à demolição dos seus muros divisórios e recuassem a distância necessária, conforme se verificará infra com maior detalhe, quanto mais se se respeitasse, como deveria, a área total a que o recorrente tem direito, 480 m2;

204. Independentemente do aludido, a verdade é que todos os outros lotes do mesmo loteamento com a mesma área titulada de 480 m2 foram licenciados, quanto à sua concreta delimitação, por forma a que tivessem pelo menos essa mesma área [a maioria, incluindo lotes com outras áreas, tem mesmo área superior à que deveria de acordo com a sua medição na planta de loteamento e de acordo com os respectivos títulos];

205. Ora, se assim aconteceu quanto aos demais lotes, o mesmo deve acontecer relativamente ao lote nº33, por força do princípio constitucional da igualdade, não podendo o lote nº33 ser prejudicado por comparação com os demais só porque foi o último a ser objecto de edificação e porque já tinha muros divisórios de todos os lados, construídos por todos os proprietários dos lotes confinantes - princípio, aquele, constante, designadamente, do disposto no artigo 5º, nº1, do CPA, que assim foi violado no caso presente;

206. E cuja aplicação concreta implica necessariamente que a autarquia local ordene a todos os proprietários confinantes que procedam à demolição dos seus muros e demais construções divisórias relativamente ao lote nº33, conforme se verá infra com maior detalhe;

207. Do exposto resulta, assim, que não estando sequer preenchida a área titulada de 480 m2, atentos os muros divisórios e de vedação concretamente implantados e licenciados no lote nº33, mas uma área bem inferior, cerca de 420 m2, a deliberação ora recorrida, traduz clara violação não só do princípio da igualdade, como também do princípio legal da proporcionalidade constante do nº2, do artigo 5º, do CPA, atenta a sua manifesta inadequação e falta de proporcionalidade se atentarmos à realidade dos factos e àquilo que foi licenciado nos lotes vizinhos;

208. Com efeito, o recorrente, à semelhança de outros proprietários vizinhos, comprou e é legítimo proprietário exclusivo do lote nº33, com uma área 480 m2, e, também à semelhança daquilo que foi licenciado a outros proprietários de lotes vizinhos, é a essa área que tem direito e que, como tal, deve ser respeitada e concretizada na prática pela autarquia local;

209. Acresce que, tanto quanto se sabe, a autarquia local já tem em seu poder um levantamento topográfico recente da delimitação concreta dos lotes da zona em que se insere o lote nº33, das respectivas áreas efectivas desses lotes e das zonas de implantação das construções neles existentes, a partir do qual é evidente que as delimitações dos lotes decorrentes do alvará de loteamento nº21/71 não foram minimamente respeitadas pelos lotes vizinhos ao lote nº33, verificando-se grandes discrepâncias nas linhas divisórias, delimitações e áreas respectivas, quando comparados com aquelas que decorrem do alvará de loteamento nº21/71 e dos correspondentes títulos [ver documento 6 junto à petição inicial];

210. Tudo, obviamente e em princípio, da responsabilidade, precisamente, da autarquia local, que é a quem compete autorizar muros divisórios e de vedação de lotes de terreno;

211. E constata-se, quer a partir desse levantamento topográfico, quer por mera visualização no local, que o lote nº33, por ter sido o último da zona em que se iniciou uma edificação e pelo facto de, na altura em que foi adquirido pelo recorrente, já os proprietários dos lotes vizinhos, de norte, sul e nascente, terem muros divisórios construídos, acabou claramente prejudicado e mais será se se mantiver a deliberação recorrida;

212. Assim, pode-se verificar que o proprietário do lote nº35, contíguo de norte ao lote nº33, avançou indevidamente o respectivo muro divisório cerca de 0,2 m para dentro do lote nº33, quando comparado com o alinhamento que deveria decorrer da planta do loteamento nº21/71;

213. Mais, o muro divisório de poente do lote nº35 deveria ter sido implantado mais 2 m a poente do que aquilo que efectivamente foi, conforme decorre do facto de, medido na planta de loteamento, o lote nº34 [situado a nascente do lote nº35] dever confinar com o lote nº33 em cerca de 5 m de extensão e só confinar, de facto, em 3 m de extensão;

214. O proprietário do lote nº50, confinante de sul do lote nº33, também avançou o respectivo muro divisório para dentro do lote nº33 cerca de 2m, imagine-se, conforme a autarquia local já pôde constar na sequência do dito levantamento topográfico recentemente efectuado, em clara violação da delimitação que deveria decorrer da planta inerente ao alvará de loteamento nº21/71;

215. Constata-se igualmente que a linha divisória de ponte do lote nº50 [cujo prolongamento constitui a mesma linha divisória do lote nº33] foi implantada com um recuo relativamente à estrada e ao alinhamento poente dos lotes sitos a sul do lote nº50 bastante superior àquele que deveria tendo em conta a planta de loteamento subjacente ao Alvará de Loteamento nº21/71;

216. Por outro lado, o lote nº35 está actualmente delimitado por muros divisórios e de vedação que nada têm que ver com a planta de loteamento, como se disse, tendo sido prejudicado pelo avanço indevido do lote nº36 [a poente daquele] simultaneamente para sul e nascente, motivo pelo qual o lote nº35 não avançou para poente como deveria, acabando por avançar indevidamente para dentro do lote nº33;

217. Assim, nem um nem outro, lotes nºs 35 e 50, mais concretamente nas suas linhas divisórias de poente - que não avançaram o que deveriam para poente, atenta a planta de loteamento inerente ao alvará de loteamento nº21/71 - podem alguma vez servir de ponto de referência para a definição da linha divisória de poente do lote nº33 e muito menos este pode ser prejudicado na sua concreta delimitação por esse facto [recuo indevido dos lotes 35 e 50 na sua linha de vedação a poente];

218. Finalmente, e como se não bastasse, o proprietário do lote nº32, a nascente do lote nº33, avançou igualmente o respectivo muro divisório para cima do lote nº33 cerca de 2 m [posteriormente recuperado pelo recorrente em cerca de 1,70m, após demolição do muro divisório do lote nº32 e reconstrução, no seu terreno e a expensas suas, de um muro divisório do lado nascente], em clara violação da delimitação que deveria decorrer da planta inerente ao alvará de loteamento nº21/71;

219. Relativamente aos avanços indevidos dos lotes nº35 e nº50 para dentro lote nº33, basta constatar que, nos termos do processo de loteamento em causa, se bem que não tenha definido as áreas dos vários lotes, afirma-se claramente que as frentes dos lotes seriam de 16 m, sendo que a frente do lote nº33, fruto dos muros divisórios construídos pelos proprietários daqueles lotes, é bem inferior a 16 m, tendo aproximadamente apenas 14 m de frente [ver documento 11 junto à petição inicial];

220. Não se esqueça que o lote nº33, de acordo com os respectivos títulos - escritura pública, certidão de teor e certidão de registo predial - confronta directa e imediatamente de poente com rua [a Rua ……]e não com qualquer outra zona ou espaço de domínio público;

221. Por outro lado, quando o recorrente adquiriu o lote nº33 ao dito B………….., aquele, além de estar delimitado de norte, nascente e sul pelos ditos muros divisórios construídos pelos proprietários dos lotes 35, 32 e 50, achava-se coberto de vegetação com cerca de 3 m de altura em toda a sua extensão, vegetação essa que se estendia, a poente, precisamente até à linha divisória onde agora se acha construído o muro de vedação licenciado e construído a poente;

222. Assim se prefigurando ao recorrente os respectivos limites norte, sul, nascente e, sobretudo, poente, igualmente revelados pelo facto do respectivo terreno constituir um rectângulo em toda a sua extensão abaixo do nível dos terrenos circundantes, e assim sendo apresentado pelo proprietário anterior, pelo que o recorrente confiou legitimamente que o lote que iria adquirir e acabou por comprar tinha precisamente esses mesmos limites;

223. Com efeito, o anterior proprietário sempre apresentou o lote de terreno como tendo por limite poente, relativamente à rua, precisamente a linha divisória onde hoje se acha implantado o muro divisório devidamente licenciado pela autarquia local, se bem que, verifica-se agora, a área daí decorrente seja inferior a 480 m2, que só pode ser atingida se os proprietários dos lotes confinantes demolirem e recuarem os seus muros e construções divisórias, pressupondo obviamente a manutenção da linha divisória poente actual;

224. Limite poente este que, aliás, havia sido igualmente tido em conta pelo dito B…………… na compra, em 17.02.82, do lote nº33 do alvará de loteamento nº21/71 a C………….., precisamente a pessoa em nome de quem foi instaurado e licenciado o processo de loteamento em causa, que sempre deu indicações de que o limite poente seria aquele onde se acha construído o muro divisório, compra essa na qual foi imputada a esse lote uma área de 480 m2 [ver documento 12 junto à petição inicial];

225. Assim, pelos ditos motivos e se por mais no fosse, pelo menos com base no instituto da usucapião o recorrente é o legítimo proprietário do lote nº33 tendo por limite poente a linha divisória onde está actualmente implantado o muro de vedação licenciado pela autarquia local;

226. Com efeito, quer o dito C…………., quer o referido B……….., anteriores proprietários do lote nº33, quer o recorrente, que por via da sua compra sucedeu e juntou à sua a duração temporal da posse dos anteriores titulares, sempre possuíram e agiram como verdadeiros proprietários e com ânimo de donos do lote nº33, de forma pacífica, pública e à vista de toda a gente, de boa fé e sem oposição de quem quer que fosse, tendo por limite poente aquele onde hoje se haja implantado o muro de vedação relativamente à rua, aliás devida e previamente licenciado pela autarquia local;

227. Sem prejuízo, o recorrente, antes de construir os seus muros divisórios e de vedação, sempre chamou a atenção dos técnicos da autarquia local para a manifesta falta de área do lote nº33 relativamente à área que havia adquirido e que todos os títulos legais, de forma unânime, imputavam ao mesmo, 480 m2;

228. Pelo que, quando foi emitido o dito alvará de licença de construção de muro divisório, em cujo respeito estrito os ditos muros foram construídos e concluídos, já a autarquia local estava na plenitude dos dados inerentes a tal licenciamento, que não deixou de ser emitido e, em consonância, o muro de vedação de poente construído da forma que o foi - no prolongamento da linha divisória poente do lote nº50;

229. Muros divisórios e de vedação esses relativamente aos quais, antes da respectiva licença ter sido emitida e antes da sua conclusão, foram feitas pelo menos duas vistorias por técnicos da autarquia local, que nunca vislumbraram quaisquer problemas;

230. Com a consequente criação no recorrente da legítima expectativa de que o seu lote se achava correctamente delimitado, designadamente de poente, tendo sido manifestamente surpreendido com a deliberação ora recorrida;

231. Contrariamente ao pressuposto na douta sentença recorrida, não existe qualquer norma legal que determine que as áreas dos lotes - não definidas no processo de loteamento, note-se - devam ser aquelas que resultam da sua mediação à escala na planta de loteamento subjacente a esse processo;

232. Outrossim, devem naturalmente prevalecer as áreas constantes dos títulos aquisitivos dos lotes e inerentes registos prediais, ou seja, o que consta da escritura pública, do registo predial e da inscrição matricial - que no caso é de 480 m2;

233. Assim, contrariamente ao entendimento da douta sentença recorrida, o acto recorrido, para além de padecer de deficiência, insuficiência e contradição na respectiva fundamentação, incorre em erro nos pressupostos de facto;

e) Da violação dos princípios da igualdade, justiça e imparcialidade

234. Contrariamente ao decidido, parece-nos, respeitosamente, que o acto administrativo impugnado viola os princípios da igualdade, justiça, proporcionalidade e imparcialidade, consagrados, entre outros, nos artigos 5º e 6º do CPA;

235. Uma vez que, contrariamente ao sucedido no caso do recorrente, apesar dos demais lotes vizinhos, reconhecidamente, não respeitarem o alvará de loteamento, nem por isso a autoridade recorrida ordenou quaisquer demolições dos respectivos muros divisórios [ver ponto 3 «in fine» do documento 3 junto à petição inicial, e factualidade provada segundo o ponto 2 da douta sentença];

236. Ora, se assim aconteceu quanto aos demais lotes, o mesmo deve acontecer relativamente ao lote nº33, por força do princípio constitucional da igualdade, não podendo o lote nº33 sair prejudicado só porque foi o último a ser objecto de edificação e porque já tinha muros divisórios de todos os lados, construídos pelos proprietários dos lotes confinantes;

237. Aliás, é completamente desproporcionada obrigar o recorrente a demolir o muro divisório que fez quando os muros divisórios dos lotes vizinhos, designadamente daqueles com os quais confina, estão reconhecidamente errados, desrespeitando o dito alvará de loteamento;

238. É certo que não pode haver «igualdade no erro»: o facto dos outros estarem errados não dá, aos demais, por força do princípio da igualdade, o direito de, também eles, incorrerem em erro;

239. Contudo, o cerne da questão, aqui, é outro, e reside na circunstância da Autoridade Recorrida estar a considerar que todos os lotes [ou a grande maioria] estão em violação do citado alvará de loteamento, por violação de áreas, quando daquele alvará de loteamento não constam quaisquer áreas para os diferentes lotes;

240. Ora, se os pressupostos de facto são os mesmos - quer quanto ao lote do recorrente, quer quanto aos demais lotes do mesmo loteamento - o respectivo alvará não discrimina quaisquer áreas a que os mesmos devem obedecer;

241. Enquanto no caso do recorrente foi ordenada a demolição do muro divisório que o mesmo edificou, com o argumento de que esse muro, alegadamente, viola a área do lote resultante desse alvará de loteamento;

242. Já quanto aos demais proprietários do mesmo loteamento o facto do alvará de loteamento não discriminar as áreas de cada lote aparentemente está a permitir-lhes não ser alvo de «tratamento» idêntico ao «conferido» ao recorrente, designadamente de ordens de demolição;

243. Sendo que, como acima se referiu, a douta sentença padece de erro de julgamento quando conclui que do probatório extrai-se a conclusão de que os lotes 33 e 25 apropriaram-se de espaço do domínio público por via da construção dos muros de delimitação;

244. Com efeito, e como acima se referiu, do teor do ponto 10 da factualidade provada apenas se deduz o que formalmente consta de uma Informação do Serviço de Topografia da CMO, datada de 10.09.1999;

245. E, não, que, em substância e na realidade dos factos, o lote 33, com os muros divisórios em questão, estivesse, de facto, a invadir espaço do domínio público;

246. Aliás, e apesar de oportuna e legitimamente requerida prova pelo recorrente a esse propósito, designadamente de índole pericial, a verdade é que, como acima se referiu, o Tribunal «a quo» entendeu desnecessária qualquer instrução nesse sentido - do nosso ponto de vista indevidamente, como acima se aduziu, porque se tratava de matéria relevante para a apreciação de mérito e os elementos documentais constantes dos autos não permitiam uma conclusão inequívoca a esse respeito;

247. Por essa razão, a verdade é que nenhuma prova foi produzida no sentido de que o lote de terreno nº33, com os muros divisórios em questão, invadiu de facto espaço do domínio público;

248. Pelo que o Tribunal «a quo», salvo o devido respeito, não pode retirar conclusões de factos que, na verdade, não foram dados por provados;

249. O que foi dado por provado foi algo de muito diverso - tão só e apenas o que formalmente consta de uma Informação dos Serviços de Topografia da CMO, datada de 10.09.99 [ver ponto 10 dos factos provados e folha 33 do PA];

250. Diz ainda a douta sentença recorrida que não compete à Câmara Municipal «não se insere a de fiscalizar a área e a delimitação dos lotes, nos loteamentos licenciados, incumbindo-lhe apenas, nesse âmbito, a defesa do espaço cedido para o domínio público»;

251. Salvo o devido respeito, não podemos deixar de discordar;

252. Com efeito, sendo os loteamentos objecto de licenciamento pelas câmaras, cumpre-lhes, obviamente, zelar pelo respeito desse mesmo licenciamento;

253. Aliás, precisamente por isso é que, quer as moradias a implantar nos lotes, quer os muros divisórios dos lotes, obedecem a prévio licenciamento camarário - precisamente para prévia averiguação dos respectivos projectos construtivos, entre outros, com o alvará de loteamento;

254. Se assim não fosse, certamente que qualquer edificação em qualquer dos lotes não teria de obedecer a prévio licenciamento camarário;

255. Sendo certo que a Administração Pública deve cumprir e fazer cumprir a lei, por força do princípio da legalidade [ver artigos 3º do CPA e 266º nº2 da CRP], competindo-lhe «prosseguir o interesse público, no respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos» [ver artigo 4º do CPA];

256. Com efeito, o dito alvará nº69/99, em si mesmo, em nada viola ou desrespeita o alvará de loteamento, uma vez que, conforme consta do mesmo [ver documento 4], este limitou-se a deferir o pedido de licenciamento de construção de muro apresentado pelo recorrente, num lote de terreno - lote nº33 - criado no âmbito do processo de loteamento que desembocou no respectivo alvará nº21/71, sem se especificar o alinhamento do mesmo;

257. Tendo o alinhamento concreto do mesmo muro sido dado pelos Serviços de Topografia pouco antes do início da construção do muro divisório, já depois, portanto, de emitido esse alvará nº69/99;

258. Assim, o alvará em causa não padece de qualquer vício susceptível de conduzir à sua nulidade; quando muito poderia estar viciado de erro sobre os pressupostos de facto em que assentou, só que tal vício seria insusceptível de conduzir à sua nulidade, mas apenas à sua eventual revogação, nos termos dos artigos 140º e seguintes do CPA;

259. Contudo, nesse caso já muito que havia decorrido o prazo legal máximo de um ano para que se pudesse proceder à sua revogação administrativa;

260. Aliás, refira-se que, em clara violação do disposto nos artigos 55º e 95º do CPA, o recorrente nunca foi notificado para assistir e eventualmente participar nas ditas diligências levadas a cabo pelos Serviços de Topografia ou em quaisquer outras levadas a cabo pelos órgãos da autoridade recorrida; Assim,

261. Ao decidir como decidiu, a douta sentença recorrida, salvo o devido respeito, padece de «erro no julgamento da matéria de facto» e de «erro no julgamento da matéria de direito», interpretando e aplicando erroneamente as sobreditas disposições e princípios legais

Termina pedindo a declaração de nulidade ou revogação da sentença recorrida, e a consequente anulação da deliberação camarária impugnada.

2. A demandada CMO contra-alegou, concluindo assim:

1- A competência para julgar este recurso jurisdicional, em razão da matéria que se discute, cabe ao STA, nos termos dos artigos 26º, nº1, alínea b), e 40º, do ETAF de 1984, na redacção dada pelo DL nº229/96, de 29.11, e jurisprudência superior citada no texto destas contra-alegações, o que se alega para todos os efeitos e com todas as consequências legais;

2- Não assiste razão ao recorrente quanto aos vícios geradores de nulidade e erros de julgamento, quanto aos factos e ao direito, que assaca à douta sentença recorrida, porquanto a mesma é isenta de censura, devendo ser confirmada pelo digníssimo Tribunal «ad quem»;

3- Relativamente à matéria de facto, antes de mais, o requerimento de prova pericial e testemunhal apresentado pelo recorrente em 20.10.2008 foi concreta, expressa e justificadamente indeferido pelo despacho saneador proferido em 06.09.2010 [ver autos a folha 402];

4- Assim, não tendo o recorrente interposto recurso do despacho saneador que, concreta, expressa e justificadamente indeferiu a requerida produção de prova, o mesmo transitou em julgado e formou caso julgado nos autos, não podendo a questão do alegado défice instrutório da sentença por omissão da produção da prova pericial e testemunhal ser objecto do presente recurso jurisdicional;

5- Sem prescindir, a verdade é que, ao contrário do alegado pelo recorrente, os factos por si elencados assumem-se manifestamente irrelevantes para a composição do litígio, por prejudicados, entre o mais, pela incontornável nulidade do acto impugnado, tudo conforme aliás decorre da própria sentença recorrida. Senão vejamos:

a) Os factos referidos nos artigos 10º a 12º e 34º a 36º das alegações de recurso são manifestamente irrelevantes e despiciendos atenta a nulidade do acto impugnado;

b) À relevância do facto dito pelo recorrente no artigo 13º obsta, além da nulidade do acto impugnado, o facto provado no ponto 10 da matéria de facto dada como provada pela douta sentença recorrida e o decidido na mesma, a página 9, quanto à alegada apropriação ilegítima de terreno do lote nº33 pelos confinantes do mesmo [litígios privados subtraídos até à jurisdição administrativa], sendo que, fosse como fosse, bem se sabe que a igualdade nunca pode colher na ilegalidade - por estas razões, aliás, irrelevam, também, em absoluto, os factos elencados nos artigos 16º e 23º a 30º;

c) Quanto aos factos dos artigos 14º e 15º, resulta manifestamente o contrário do alegado no artigo 14º, da própria planta de loteamento, pois é óbvio que da mesma decorre a área de implantação dos lotes que integram o loteamento, sendo também óbvio que a desconformidade registal terá que ser rectificada em conformidade com o loteamento que originou o lote e não o contrário;

d) Por esta razão, irrelevam, da mesma forma, os factos elencados nos artigos 17º a 22º e 34º das alegações de recurso;

e) Acresce que os bens do domínio público são insusceptíveis de usucapião, logo, assumem-se manifestamente irrelevantes os factos elencados nos artigos 31º a 33º das alegações de recurso;

6- Em suma, a matéria de facto que o recorrente alega como desconsiderada ou controvertida, sem que dela tenha sido feita prova, é manifestamente despicienda para a resolução do pleito, ou, por outras palavras e no que respeita à matéria alegadamente carecida de instrução, mostra-se provada [por documentos autênticos] matéria de facto suficiente para conhecer o vício julgado procedente pela sentença, improcedendo todas as alegações do recorrente a este passo;

7- De igual modo, inexiste a invocada violação dos princípios do contraditório e da igualdade das partes, pelo facto de a douta sentença recorrida se alicerçar na prova documental constante do PA junto aos autos;

8- A este propósito, para além de tudo quanto vimos de expor relativamente aos factos relevantes e susceptíveis de influir no julgamento da causa e, bem assim, à manifesta irrelevância dos factos elencados pelo recorrente para a decisão de mérito, deve atentar-se na força probatória idêntica à dos documentos autênticos conferida aos documentos que integram o PA;

9- Depois, quando se reporta a «parte da factualidade» [páginas 14 e 75 das alegações], o recorrente não concretiza sequer os factos que entende carecidos das sobreditas provas nem aqueles que entende serem insusceptíveis de prova documental, não cumprindo o ónus de especificação prescrito pelo artigo 690º-A do CPC [na redacção anterior ao DL nº303/2007, de 24.08, aqui aplicável], para impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto, impondo-se, portanto, a rejeição do recurso quanto a este ponto;

10- Acresce que, conforme decorre de tudo quanto vimos de alegar supra, inexiste qualquer violação dos artigos 265º, nº3, 511º, nº1, e 513º, do CPC, e 392º, do CC, sendo improcedentes as alegações do recorrente;

11- Em relação à alegada nulidade ao abrigo do artigo 668º, nº1, alínea b), do CPC [por insuficiente fundamentação de facto], desde logo, quanto aos factos 1 a 9 da fundamentação de facto, a sentença recorrida adere, expressa, inequívoca e integralmente, ao despacho proferido pelo próprio Tribunal «a quo» em 23.09.2008, transitado em julgado, nos termos do qual: «A convicção do Tribunal quanto aos factos que assentou como provados deriva dos elementos documentais juntos aos autos por ambas as partes»;

12- Acresce que a referência aos factos admitidos por acordo é disjuntiva [«admitidos por acordo expresso ou em função dos documentos oferecidos»], acabando por irrelevar, em concreto, face à subsequente remissão para o despacho de 23.09.2008. Improcedem, pois, em absoluto, as alegações do recorrente a este passo;

13- Relativamente à audiência prévia, temos determinantemente uma construção, já feita e até licenciada mas que é nula, porque foi efectuada sobre domínio público, logo, assim o sendo «abinitio» e irremediavelmente, não é passível de qualquer sanação ou, «in casu», de qualquer legalização;

14- Por outras palavras, olvida o recorrente que «o acto nulo não produz quaisquer efeitos jurídicos, independentemente da declaração de nulidade» [artigo 123º, nº1, do CPA] e que, «mutatis mutandis», «não são susceptíveis de ratificação, reforma e conversão os actos nulos ou inexistentes» [artigo 137º, nº1, do CPA];

15- Em suma, fosse como fosse e independentemente do que viesse aduzir ou requerer o Recorrente em sede de audiência prévia, outra não poderia ser a decisão final que não a declaração da nulidade do ato pela entidade recorrida, nulidade essa de que o ato padecia originária e insanavelmente, não sendo apto à produção de quaisquer efeitos. Da mesma forma e consequentemente, não tinha outra opção a recorrida que não decretar a demolição da construção;

16- Não colhe, pois, a tese do recorrente de uma eventual legalização «a posteriori» das obras efectuadas, por meio de um pedido de alteração do alvará de loteamento, já que, além de tudo o mais que vimos de alegar, uma hipotética alteração ao loteamento implicaria a prévia desafectação do espaço do domínio público para o domínio privado, envolvendo outros órgãos do Município que não a entidade recorrida, designadamente a Assembleia Municipal, além de estar sujeita a apertados pressupostos legais [tal hipótese apenas relevaria no caso concreto se este procedimento tivesse sido efectivado, com sucesso, antes de licenciada a construção, obstando-se, assim, à nulidade originária do licenciamento];

17- Sem prescindir, ainda que não fosse a originária e insanável nulidade do ato, a verdade é que da perspectiva da entidade recorrida com competência decisória, outra não podia ser a decisão a proferir que não a declaração da nulidade;

18- Por fim, também não colhe, obviamente, o argumento aduzido pelo recorrente no artigo 90º das suas alegações de recurso [e artigo 59º das conclusões], já que essa possibilidade ou direito de suscitar outras questões e imputar outros vícios ao ato administrativo se encontra, actualmente, exercido e ultrapassado em sede de recurso contencioso do ato, pelo que improcedem totalmente os argumentos do recorrente a este respeito;

19- Quanto ao alegado vício de incompetência para decretar a demolição, em primeiro lugar, temos que esse segmento decisório da demolição da construção declarada nula não representa outra coisa que não uma execução da própria declaração de nulidade - de facto, como ressalta à evidência da mera apreciação do ato, a estatuição de que cuidamos não resulta tipicamente de uma ponderação autónoma relativa aos pressupostos de facto e de direito que explicam as correntes ordens de demolição, antes tendo a sua motivação no ato lógico-juridicamente anterior de declaração da nulidade;

20- Isto é, na medida em que a competência para a declaração de nulidade é da Câmara Municipal, então, a execução do acto, que é a ordem de demolição, também deve pertencer e pertence a esse órgão que a declarou, não se tratando aqui de qualquer renúncia ou alienação de competências, antes da interpretação do DL nº445/91 e da Lei nº169/99 estrictamente e não extensivamente, incluindo nas correspondentes previsões legais aplicáveis as situações em que os poderes exercidos não são os que explicam, tipicamente, a demolição;

21- Em segundo lugar, é óbvio e inequívoco, constituindo mesmo facto notório, que nem careceria de alegação ou prova, que o Presidente da CMO esteve presente na reunião de Câmara em que se deliberou o ato impugnado, porque, nos termos do artigo 68º, nº1, alínea p) da Lei nº169/99, compete ao Presidente da Câmara Municipal abrir e encerrar as reuniões de Câmara, significando isto a sua presença obrigatória nas mesmas;

22- Evidência ou facto notório esse que, se de comprovação carecesse, sempre resultaria inequivocamente da acta da reunião junta pela recorrida aos autos, aditado enquanto esclarecimento relativo ao conteúdo do acto;

23- Assim, sem prescindir no que alegámos supra relativamente à competência para o acto executório de demolição, temos que, fosse como fosse, o órgão alegadamente competente para a respectiva prática [Presidente da Câmara Municipal] participou na decisão e votou-a favoravelmente, pelo que sempre teria que considerar-se sanado um hipotético vício de incompetência de que o acto padecesse, improcedendo todas as razões aduzidas pelo recorrente em sentido contrário;

24- No que se refere ao princípio da boa-fé e ao alegado abuso de direito, em primeiro lugar, sendo o acto absoluta ou estritamente vinculado, conforme vimos já supra, tal afasta a apreciação e aplicação em concreto da principiologia invocada;

25- Depois, o acto é nulo [o acto de licenciamento e, consequentemente, o acto de concessão do alvará que é mero acto integrativo da sua eficácia], não produzindo quaisquer efeitos jurídicos independentemente até da declaração da nulidade [artigo 134º, nº1, do CPA], pelo que não pode considerar-se, naturalmente, constitutivo de quaisquer direitos ou interesses legalmente protegidos, mais podendo a nulidade ser declarada a todo o tempo [nº2 do artigo 134º do CPA];

26- Acresce ainda que a situação concreta não se coaduna com a previsão do nº3 do mesmo artigo 134º do CPA, isto é, ao contrário do que pretende o recorrente, inexiste uma situação de facto estabilizada ou consolidada nos termos e para os efeitos da mencionada disposição, já que, entre o mais, não só o tempo decorrido entre a prática do acto e a declaração de nulidade é manifestamente insuficiente para alicerçar uma tal situação, como, por outro lado, fosse como fosse, sempre é e seria inultrapassável a ocupação do espaço do domínio público pela construção nula, sendo consabido que os bens do domínio público são insusceptíveis de aquisição por usucapião;

27- Jamais pode olvidar-se o ponto 10 da factualidade dada como provada na douta sentença recorrida, do qual resulta expressa e inequivocamente que a implantação da construção em questão nos autos viola o alvará de loteamento e abrange área do domínio público;

28- Aliás, como é evidente ou notório, basta utilizar uma simples régua para da planta de síntese do loteamento retirar a área do lote, sendo também evidente ou notório que, ainda que não se pudesse discernir a área do lote, sempre a implantação do mesmo resultaria inequivocamente delimitada na planta, daí decorrendo ostensiva ou notoriamente a ocupação do espaço do domínio público pela construção em causa;

29- As alegadas definições e confirmações efectuadas pelos técnicos do Município, a que o recorrente se refere, em nada obstam, natural e obviamente, à declarada nulidade do acto;

30- Da mesma forma, é despicienda a alegação referente ao erro sobre os pressupostos de facto em que incorrera o Município, porquanto, fosse como fosse, sempre tal erro se reportaria à violação do alvará de loteamento e à ocupação do domínio público e conduziria, inevitavelmente, à nulidade do acto;

31- No que diz respeito à invalidade e ineficácia da notificação, temos que o recorrente pediu e foi-lhe entregue o fundamento jurídico do acto [o parecer datado de 07.06.2001], tendo-lhe, portanto, sido dado conhecimento dos pressupostos de facto e de direito da decisão;

32- Acresce, sem prescindir no que vimos de alegar, que, fosse como fosse, tal suposta ineficácia subjectiva do acto sempre resultaria já prejudicada ou consumida pela interposição do recurso contencioso mediante o qual se atacou o conteúdo da decisão, assacando-lhe o recorrente todos os vícios de legalidade interna e externa cogitáveis;

33- Relativamente à fundamentação, que o recorrente alega ser insuficiente, desde logo a mesma não se reporta aos elementos essenciais do acto, nos termos do nº1 do artigo 133º do CPA, cuja falta é geradora de nulidade, elementos essenciais esses que são os próprios elementos constitutivos do acto administrativo nos termos do artigo 120º do CPA;

34- A verdade é que decorre de forma evidente ou manifesta da fundamentação dada a conhecer ao recorrente o itinerário cognoscitivo e valorativo da decisão, nela se enunciando de forma clara e congruente as razões de facto e de direito da mesma;

35- Sendo que o recorrente nunca requereu que lhe fossem disponibilizados os elementos referidos nos artigos 210º e 211º das suas alegações [artigos 175º e 176º das conclusões];

36- Inexiste, da mesma forma, qualquer contradição na fundamentação, o que sucede é que, se o acto de licenciamento se fundara em erro determinante da sua nulidade, naturalmente que esse erro veio a ser constatado na instrução a que a administração procedeu e que precedeu o acto impugnado;

37- São manifestamente despiciendas as subsequentes [e, pelo menos em parte, repetidas] considerações relativas ao alegado erro nos pressupostos de facto do acto impugnado;

38- No que se refere às questões das áreas, títulos aquisitivos e registais, temos que, como é óbvio, o que releva determinantemente é a área e a implantação do lote decorrentes da planta do loteamento que originou os lotes e definiu as respectivas áreas e delimitações, logo, qualquer desconformidade existente terá que ser sanada mediante a rectificação dos registos, nada mais;

39- Depois, todas as considerações que o recorrente faz relativamente à área com que alegadamente adquiriu o lote e às áreas e ocupações dos lotes vizinhos extravasam até o âmbito da jurisdição administrativa, tanto mais o âmbito do presente recurso contencioso de anulação, dizendo respeito a questões de índole privada;

40- Ainda que assim não fosse, a verdade é que a igualdade não colhe na ilegalidade, pelo que jamais poderia o recorrente pretender retirar qualquer vantagem ou invocar qualquer tratamento igualitário perante alegadas situações ilegais alheias;

41- Vem ainda o recorrente alegar a usucapião do lote em questão nos autos, tendo por limite poente a linha divisória onde está actualmente implantado o muro de vedação, alegação esta ostensivamente improcedente, entre o mais, ante a já mencionada impossibilidade de os bens do domínio público serem usucapidos [ocupando a pretendida implantação do lote, a poente, espaço do domínio público] - os bens do domínio público são, por natureza, indisponíveis, incomerciáveis e insusceptíveis de posse privatística ou de aquisição por usucapião;

42- O que resulta demonstrado e provado à saciedade nos autos, expresso inequivocamente no ponto 10 da matéria de facto dada como assente na douta sentença recorrida, nos termos de documento integrante do processo administrativo instrutor [com valor de documento autêntico, portanto], é que a construção ilegalmente licenciada viola o alvará de loteamento, ocupando espaço do domínio público, de acordo com o mesmo loteamento - com a planta de síntese do loteamento, que define plenamente a implantação e delimitação dos lotes e, bem assim, a sua área;

43- Como é óbvio, o alvará da construção, enquanto mero ato integrativo da eficácia do ato de licenciamento padece materialmente da mesma nulidade que acomete aquele;

44- Finalmente, quanto à alegação tecida no artigo 295º das alegações de recurso [e artigo 260º das conclusões], o recorrente escusa-se a assacar qualquer consequência à suposta violação, pelo que a alegação é inepta, sendo que, fosse como fosse, a verdade é que sempre valeria também aqui o princípio do aproveitamento do ato, por se verificarem todos os seus pressupostos, à semelhança do julgado pelo digno Tribunal em relação à audiência prévia;

45- Em suma, improcedem todos os argumentos alegados pelo recorrente, não padecendo a sentença recorrida das nulidades, erros de julgamento e violações de disposições legais que aquele lhe assaca, antes devendo ser inteiramente confirmada pelo digníssimo Tribunal «ad quem», por isenta de qualquer censura.

Termina pedindo o não provimento do recurso jurisdicional.

3. O Ministério Público emitiu parecer no sentido do provimento do recurso e da procedência do vício de «preterição de audiência prévia dos interessados» [artigo 100º do CPA].

4. Colhidos que foram os «vistos» legais, cumpre apreciar e decidir.

II. De Facto

Na sentença recorrida foram considerados provados os seguintes factos:

1- Em 26.11.1998, o recorrente apresentou nos serviços da recorrida pedido de licença para a construção de muros divisórios e de vedação de um prédio de sua propriedade, correspondente ao Lote nº33 do Alvará de Loteamento nº21/71, da CMO, situado na Rua ………….., na freguesia de …………., concelho de Ovar, e que deu origem ao processo de obras nº3784/98;

2. Os Serviços de Topografia da CMO informaram, em 11.01.1999, o seguinte:

1- Os muros de vedação existentes e do mesmo lado não respeitaram os alinhamentos previstos.

2- Os muros confinantes encontram-se substancialmente recuados, o que a respeitar a intenção do projecto irá subtrair a já diminuta área do lote.

Assim e com base no exposto em 1 e 2 julgo que o alinhamento ideal será respeitar o existente, no muro de vedação a Sul, fazendo par com este, a exemplo dos muros de vedação dos lotes 49 e 48.

Junto planta topográfica elucidativa e lembro que devem ser salvaguardados eventuais direitos de terceiros.

3. A Divisão de Gestão e Administração emitiu o seguinte parecer:

Face a informação dos Serviços de Topografia, de 11.01.99, não se vê inconveniente em adoptar o alinhamento proposto na referida informação. O alinhamento será fornecido no local pelos Serviços de Topografia e por forma a que a caixa de visitas existente no passeio não fique dentro dos limites do lote.

4. Sobre o parecer descrito no ponto anterior recaiu despacho de «concordo», datado de 20.01.1999, do Vereador responsável, no uso de competência delegada, tendo sido emitido o Alvará de Licença de Construção nº69/99, em nome do recorrente;

5. Iniciada a construção do muro, foram apresentadas nos serviços da recorrida várias reclamações denunciando irregularidades da construção dos muros em causa, pois que estava em desacordo com a planta de loteamento e não respeitava a área do lote, ocupando área do domínio público;

6. Após várias informações dos serviços técnicos camarários, em 07.06.2001, foi elaborado parecer jurídico, onde se concluiu o seguinte:

O despacho do Vereador, no uso de competências delegadas, de concessão de licença de construção nº69/99, é nulo.

- A Câmara Municipal de Ovar deverá declarar a nulidade do acto e, em consequência, notificar o proprietário do lote 33, A……………….., do dever de demolição da obra - muros de vedação - e reposição do terreno na situação em que se encontrava antes do início das obras, por força das disposições conjugadas dos artigos 56º, 2, c), do DL nº448/91, de 28 de Dezembro, e 7º do DL nº92/95, de 9 de Maio.

- A Câmara Municipal de Ovar deverá notificar o proprietário do lote 33, A…………….. e diligenciar no sentido de o mesmo proceder à rectificação da área do lote.

7. Por deliberação da recorrida, tomada em reunião de 05.07.2001, foi decidido o seguinte:

Deliberado, por unanimidade, face ao parecer jurídico declarar nulo e sem efeito o despacho do Sr. Vereador D…………. que concedeu o Alvará de Licença de construção n°69/99, nos termos e com os fundamentos do parecer jurídico de 07.06.2001, que aqui se dão por inteiramente reproduzidos para todos os efeitos legais.

Mais deliberado, por unanimidade, que a demolição do muro seja feita pelo requerente em 30 dias. Notifique.

8. O recorrente foi notificado desta deliberação por ofício nº3362, datado de 11.07.2001;

9. No seguimento de pedido do recorrente, a recorrida enviou a este, por ofício nº3931, datado de 27.08.2001, fotocópia do mencionado parecer jurídico de 07.07.2001, indicado na deliberação da Câmara de 05.07.2001;

À factualidade julgada provada em sede de despacho saneador, acrescenta-se a seguinte:

10. Consta da Informação do Serviço de Topografia da CMO, datado de 10.09.99 [folha 44 do PA]:

Numa análise sumária da implantação dos muros de vedação dos lotes mencionados, verifica-se que não foram respeitados os alinhamentos previstos no alvará de loteamento, concretamente os lotes 25, 26, 31, 32, 33, 35, 47, 48 e 50. Em todos eles existe benefício para o domínio público, à excepção dos lotes 33 e 25 que terão ganho alguma área.[…]

III. De Direito

1. O recorrente contencioso pediu ao TAF que declarasse a inexistência jurídica, nulidade, ineficácia, ou então que anulasse, a deliberação de 05.07.2001 [ponto 7 do provado] da CMO, que declarou nulo o despacho de 20.01.1999 [ponto 4 do provado], proferido pelo Vereador D……….. no uso de competência delegada, e ordenou a demolição, em 30 dias, de muro edificado ao abrigo do mesmo.

Esse despacho de 20.01.1999, que veio a ser titulado pelo alvará 69/99, tinha licenciado ao recorrente a construção de muro divisório do seu lote nº33 com a via pública, lote situado na rua ……………., ………….., concelho de Ovar, e que integra o loteamento titulado pelo alvará nº21/71.

O recorrente contencioso apontou à «deliberação camarária» recorrida vícios de falta de fundamentação, de preterição de audiência prévia, de incompetência, de violação dos princípios da boa-fé, da igualdade, da justiça e imparcialidade, e, ainda, abuso de direito.

A sentença recorrida improcedeu cada um destes vícios, e julgou improcedente, em conformidade, o RCA.

Neste recurso jurisdicional, o recorrente imputa à sentença do TAF de Coimbra nulidade processual [conclusões 11ª, 13ª, 14ª], nulidade substancial [conclusão 30ª], erros de julgamento de facto [conclusões 1ª a 10ª, 12ª, 15ª a 29ª; 117ª a 120ª], e erros de julgamento de direito [conclusões 31ª a 116ª; 121ª a 261ª].

São essas nulidades e erros, apontadas à sentença recorrida, que constituem o objecto do presente recurso jurisdicional, e que, por isso, nos compete passar a analisar e decidir.

2. Entende o recorrente que, previamente à sentença recorrida, foram omitidos actos processuais susceptíveis de influir no exame ou na decisão da causa, pelo que tal omissão consubstancia «nulidade processual» que acarretará a anulação de todo o processado subsequente, incluindo a sentença aqui sob recurso [artigo 201º, nº1 e nº2, do CPC aplicável, ex vi 1º LPTA].

Os actos omitidos são, diz, «a produção de prova pericial e testemunhal que ele requereu», e que deveria ter incidido sobre um conjunto de factos, que tem por pertinentes e, pelo menos alguns, carentes dessa prova. Esses «factos» são os indicados nos artigos 10 a 36 das suas alegações de recurso, para que remete na 6ª conclusão.

Constatamos, na verdade, que após ter sido proferido despacho judicial a julgar improcedentes 2 questões prévias pendentes nos autos, a da «intempestividade da interposição do recurso contencioso» e a da «ilegitimidade de um recorrido particular», o recorrente indicou prova pericial, formulando 7 quesitos, e prova testemunhal, arrolando 7 testemunhas [ver folhas 316 a 319, e 332 e 333, dos autos].

Depois disso, veio a ser proferido «despacho saneador», tabelar, que terminou da forma seguinte: «Dado que o estado do processo permite, sem necessidade de mais indagações, conhecer totalmente do mérito do recurso, dispensando-se a realização de diligências instrutórias, indeferem-se os requerimentos de prova formulados pelo requerente e pelo recorrido particular E………….». E foi ordenada «a notificação das partes para alegações, nos termos do artigo 848º do Código Administrativo» [ver folha 402 dos autos].

Decorre deste último segmento do despacho saneador que não houve qualquer omissão de acto processual devido, porque a realização de prova foi dispensada expressamente pelo julgador, e, nessa conformidade, o requerimento de prova apresentado pelo recorrente foi expressamente «indeferido».

Tal significa que o tribunal fez um julgamento acerca dos factos carreados para os autos pelas partes, tendo entendido que todos aqueles que se mostravam pertinentes para a decisão de fundo, segundo as várias e plausíveis soluções de direito, se encontravam provados.

É certo que poderemos estar perante um «julgamento de facto» errado, acerca da suficiência e prova dos factos, que será abordado no momento própria deste acórdão, mas certamente que não estamos em face de uma omissão de acto ou de actos enquadrável na figura das «nulidades processuais».

Deverá, assim, ser julgada improcedente a «nulidade processual» invocada pelo ora recorrente.

3. Entende o recorrente que a sentença recorrida é nula, por força da aplicação da alínea b) do nº1 do artigo 668º do CPC aplicável [ex vi artigo 1º da LPTA], uma vez que não especifica quais os meios de prova que terão sido decisivos para gerar a convicção do julgador, nem faz a análise crítica das provas, como manda a lei processual [artigos 653º, nº2, e 659º, nº3, do CPC aplicável, ex vi 1º da LPTA].

A este respeito constatamos que o alinhamento dos «10 pontos da factualidade assente» na sentença recorrida foi precedido da seguinte justificação: «Atenta a factualidade aduzida pelas partes, admitida por acordo expresso ou em função dos documentos oferecidos, incluindo os constantes do processo administrativo, do despacho de folhas 316 a 319, foram julgados provados os seguintes factos, com interesse para a decisão a proferir, dando-se desde já por integralmente reproduzidos, nos locais onde se citam, os documentos que os corporizam: […]».

Os primeiros 9, desses 10 pontos factuais, já constavam do despacho que, bem a montante [datado de 23.09.2008 – folhas 316/319 dos autos], tinha julgado improcedentes as já referidas excepções da «intempestividade» e «ilegitimidade». E nele se tinha dito, também, que «A convicção do tribunal quanto aos factos que assentou como provados deriva dos elementos documentais juntos aos autos por ambas as partes».

O ponto 10, ora aditado na sentença recorrida, é expressamente fundamentado no documento que consta da «folha 44 do PA».

Constatamos além disso, que cada um dos «primeiros 9 pontos factuais» dados como provados na sentença recorrida se refere a documento «junto aos autos pelas partes», facilmente identificável por referência à sua data e ao seu autor. Apenas o «ponto 5» é algo genérico, pois alude a «várias reclamações denunciando irregularidades na construção dos muros em causa», sendo no entanto verdade que elas não deixam de ser identificáveis nos autos, com muita facilidade.

Estamos, assim, perante elementos documentais, juntos aos autos pelas partes, por elas perfeitamente determináveis e insusceptíveis de confusão que as deixe na indefinição ou no desconhecimento do meio de prova que subjaz a cada um dos factos assentes.

A lei processual aplicável estipula, acerca do julgamento de facto, que a decisão sobre a matéria de facto «…declarará quais os factos que o tribunal julga provados e quais os que julga não provados, analisando criticamente as provas e especificando os fundamentos que foram decisivos para a convicção do julgador» [artigo 653º, nº2, do CPC aplicável, ex vi artigo 1º da LPTA], e diz, agora sobre a elaboração da sentença, que na sua fundamentação «…o juiz tomará em consideração os factos admitidos por acordo, provados por documentos ou por confissão reduzida a escrito e os que o tribunal colectivo deu como provados, fazendo o exame crítico das provas de que lhe cumpre conhecer» [artigo 659º, nº3, do CPC aplicável, ex vi artigo 1º da LPTA].

É jurisprudência, unânime, deste Supremo Tribunal, que a nulidade da sentença resultante da falta de fundamentação apenas se verifica quando haja uma falta total de fundamentos, e não quando ocorre, apenas, deficiente fundamentação [ver, por último, AC STA de 04.03.2015, Rº01939/13].

Ora, do exposto resulta, sem sombra de dúvida, que não estamos perante um caso de total falta de fundamentação, mas de fundamentação deficiente. É que, efectivamente, os meios de prova, todos de natureza documental, usados pelo julgador, embora não tenham sido referidos de modo especificado, certo é que constam dos autos e são perfeitamente determináveis. Além disso, atenta a sua natureza documental, e a ausência de impugnação da respectiva genuinidade e fidelidade, não careceriam de qualquer tipo de exame crítico.

Tanto basta para se dever concluir que não se verifica «in casu» a nulidade que foi apontada à sentença pelo recorrente.

4. O recorrente invoca deficit do julgamento de facto da sentença recorrida, por haver, em seu entender, matéria de facto articulada, controvertida, e relevante para a decisão de mérito, segundo as plausíveis soluções de direito, que não foi tida em conta pelo tribunal. Essa factualidade é a por ele indicada «nos pontos 10 a 36 das suas alegações», para os quais remete na 6ª conclusão. Aceita que alguns desses factos estarão documentalmente provados, mas outros, sublinha, carecem de devida instrução, nomeadamente da «prova pericial e testemunhal» que oportunamente requereu. A efectivação de tal prova não só era admissível, como, diz, se impunha ao julgador, que deverá perseguir a verdade material no respeito pelo «contraditório» e pela «igualdade das partes» [refere os artigos 3º, 3º-A, 265º, nº3, 511º, nº1, e 513º, todos do CPC aplicável, e, ainda, 392º do CC].

O recorrente não qualifica de errado o julgamento de qualquer dos factos que a sentença recorrida deu como assentes, apenas insiste que deveria ser apurada, também, a sua versão quanto à construção do muro de delimitação do seu lote com a via pública, e sobretudo quanto às «áreas» do lote nº33 e lotes vizinhos, pois que aí reside a fonte dos problemas.

A factualidade reclamada pelo recorrente, e que ele pretende submeter a prova pericial e pessoal, tem toda ela a ver com a área do lote 33 e sua concretização no terreno. Pretende provar que área do seu lote é actualmente de 420 m2, e, medida à escala da planta do respectivo loteamento será de 432 m2, e não 400 m2 como concluíram os serviços da CMO; pretende provar que para essa área, de 432 m2, ser respeitada, a linha de vedação poente do seu lote deve manter-se onde está, e onde foi licenciada, que as áreas dos lotes vizinhos, decorrentes da planta do alvará de loteamento, não foram respeitadas, acabando a área do seu lote prejudicada por ser o último a iniciar a construção, e uma vez que já se encontrava rodeado de muros divisórios dos demais lotes, e que para a área do seu lote ser respeitada deveriam os lotes 32, 35 e 50, proceder à demolição dos muros divisórios e recuá-los.

A análise do «parecer jurídico» de 07.06.2001 [ponto 6 do provado e folhas 31 a 36 dos autos], que serviu de base à «deliberação camarária impugnada», permite-nos concluir que o motivo pelo qual foi decidido declarar nulo o licenciamento da construção do muro confinante com a via pública, e ordenar a demolição do mesmo, foi o apuramento de manifesta desconformidade da delimitação do lote com a planta de loteamento, de forma que resultava substancialmente aumentado o limite do lote do lado poente, «invadindo espaço público».

As diferentes áreas do lote nº33 esgrimidas nos autos, sejam a de 400 m2 ou a de 448 m2 apresentadas pelos técnicos municipais conforme seja tida em conta a mediação à escala da planta do alvará de loteamento ou a medição no local, sejam as de 420 m2, 432 m2, ou 480 m2, referidas pelo recorrente, e conforme seja tida em conta a medição no local, a medição à escala da planta do alvará de loteamento, ou a área constante do registo predial do lote, apenas relevam na medida em que possam ser determinantes da actual implantação do lote no terreno, feita de acordo com a planta que instruiu a licença de construção.

Em boa verdade, decorre de uma atenta análise das alegações e conclusões do recurso jurisdicional que nem o próprio recorrente discorda da desconformidade da implantação do lote com o alvará de loteamento justificadora da nulidade da licença de construção. Destarte, a delimitação do lote nº33 a poente, tal como está actualmente, e, por via dela, a construção do respectivo muro de vedação, estão desconformes com a planta do alvará de loteamento independentemente da área que for efectivamente considerada.

Tudo leva a crer que o litígio relativo à delimitação do lote do recorrente deriva, segundo as suas próprias alegações, do facto de as áreas dos lotes vizinhos não terem sido devidamente respeitadas, acabando prejudicada a área do seu lote, o nº33, por ter sido ele o último a iniciar a respectiva construção.

Seja como for não é no âmbito de um «recurso contencioso de anulação» que o recorrente poderá resolver esse litígio, que porventura explica a complexidade da situação factual justificativa do recurso. Aqui, nesta sede de aferição de mera legalidade, basta apurar a desconformidade da «licença de construção» com o «alvará de loteamento» para que deva ser decretada a respectiva nulidade, nos termos do artigo 52º, nº2, alínea b), do DL nº445/91, de 20.11 [redacção dada pelo DL nº250/94, de 15.10].

Ressuma do que ficou dito, cremos, que consubstanciando a matéria reclamada pelo recorrente, nos pontos 10 a 36 das suas alegações, factualidade que tem a ver essencialmente com a área correcta do lote 33, sem infirmar, seja ela qual for, a actual implantação do lote de modo desconforme com a planta do alvará de loteamento, carecerá de «utilidade», para a apreciação do mérito do recurso contencioso, segundo as soluções plausíveis da questão de direito, submeter à produção de prova os pontos factuais reclamados pelo recorrente.

Devem, assim, ser julgados improcedentes os erros de julgamento de facto que o recorrente imputa à sentença recorrida, perdendo pertinência, por via disso, a apreciação de eventuais violações de normas processuais, que ele estrutura em tais erros.

5. Defendeu o recorrente contencioso que sendo a autora do acto impugnado a própria câmara, não o seu presidente, o acto padece de vício de incompetência relativa, indutor da sua anulação [artigo 135º do CPA]. Alicerça a sua tese nos artigos 58º, nº1, do DL nº445/91, de 20.11, e 68º, nº2 alínea m), da Lei nº169/99, de 18.09 [alterada pela Lei nº5-A/2002, de 11.01].

A este respeito, foi o seguinte o julgamento vertido na sentença recorrida:

[…]

«Também quanto ao alegado vício de incompetência do autor do acto quanto à ordem de demolição, não assiste razão ao recorrente.

Nesta matéria, além da competência exclusiva atribuída pela alínea m) do nº2 do artigo 68º da Lei nº169/99, de 18.09, alterada pela Lei nº5-A/2002, de 11.01, rege o já referido artigo 58º do DL nº445/91, de 20.11, que no seu nº1 atribui a competência para a demolição ao presidente da câmara, nos seguintes termos: o Presidente da Câmara Municipal, sem prejuízo das atribuições cometidas por lei a outras entidades, pode ainda, quando for caso disso, ordenar a demolição da obra e ou a reposição do terreno nas condições em que se encontrava antes da data do início das obras referidas no artigo anterior, fixando para o efeito o respectivo prazo.

Porém, tendo o Presidente da Câmara, por força das respectivas funções, intervindo na deliberação que declarando a nulidade do acto de licenciamento, que conforme se refere no probatório foi tomada por unanimidade, determinou a demolição da obra, que passou, por via de tal declaração, a ser ilegal, não ocorre o vício de incompetência relativa. Ou seja, se o Presidente da Câmara detém competência para, individualmente, determinar a demolição da obra, tal competência não fica diminuída pelo facto de fazer intervir no acto toda a vereação, o que oferece, até, maiores garantias de regularidade ao interessado.

De resto, verificada a legalidade do acto na parte em que declara a nulidade do licenciamento, a respectiva anulação no que respeita à ordem de demolição não encerraria o menor benefício para o recorrente que veria inevitavelmente renovada tal ordem, expurgada do vício de incompetência que tivesse sido julgado procedente».

[…]

O ora recorrente insiste que a competência para ordenar a demolição do muro, que separa o lote nº33 da via pública, é, no caso, do Presidente da CMO, e não da própria CMO, sendo certo que não foi dado como provado que aquele tenha participado na deliberação desta.

A competência para mandar demolir, no presente caso, o muro construído em desacordo com a planta do alvará de loteamento, é, sem dúvida, do Presidente da CMO, pois é isso mesmo que resulta das normas legais já indicadas, ou seja, dos artigos 58º, nº1, do DL nº445/91, de 20.11 [redacção dada pelo DL nº250/94, de 15.10], e 68º, nº2 alínea m), da Lei nº169/99, de 18.09 [redacção dada pela Lei 5-A/2002, de 11.01]. Aliás, nem isso é seriamente controvertido entre as partes.

Acontece, porém, que da acta da reunião ordinária da CMO, de 05.07.2001, em que foi tomada a deliberação impugnada, consta expressamente que a reunião decorreu «sob a presidência do Dr. F…………….» que, pelas alusões subsequentes, facilmente se conclui que era então o Presidente da CMO. Note-se que o teor completo desta acta foi dado como integralmente reproduzido no intróito que a sentença recorrida faz à «matéria de facto provada» [ver ponto 3 supra, 2º parágrafo].

E, assim, faz todo o sentido o dito na sentença recorrida quanto à aprovação da deliberação impugnada por unanimidade. Efectivamente, se o Presidente da CMO estava a presidir à reunião camarária em que foi deliberado, por unanimidade, mandar demolir o dito muro, obviamente que ele votou tal deliberação.

Mas isto não evita que ocorra, ao contrário do entendido na sentença recorrida, vício de incompetência relativa. Cremos que tal vício ocorre, pois que a câmara municipal, enquanto «órgão executivo colegial do município», não se confunde com o seu presidente, ao qual, como órgão individual, assistem «competências próprias», entre as quais a de «mandar demolir obras ilegais».

A questão transfere-se, assim, para o plano do aproveitamento do acto, porque tudo indica que carece de qualquer utilidade anular a ordem de demolição, com base na «incompetência» do órgão colegial CMO, quando a mesma também foi votada favoravelmente pelo órgão individual competente, o Presidente da CMO.

Manifestada que foi, na situação concreta, e que não se vê alterada, a vontade do presidente da câmara, no sentido da demolição da obra ilegal, muito embora isso tenha acontecido no âmbito de deliberação camarária nesse sentido, torna-se certo o sentido da sua eventual decisão enquanto órgão individual. Destarte, exigir-lhe que diga, como órgão individual, o que já disse enquanto membro do órgão colectivo, é praticar um acto inútil que deverá ser evitado [artigo 10º do CPA].

É, portanto, em nome do princípio do aproveitamento do acto administrativo, e não em nome da improcedência do vício de incompetência, que entendemos manter a deliberação impugnada. O decidido pelo TAF, quanto a tal vício, deve, assim, ser mantido, mas com a actual fundamentação.

6. O recorrente entende que a sentença recorrida errou no julgamento que fez acerca do vício de preterição de audiência prévia que ele imputou à deliberação camarária impugnada. A este «erro de julgamento de direito» dedica cinquenta das suas conclusões de recurso.

Foi o seguinte o pertinente julgamento do TAF de Coimbra:

[…]

«No que respeita à preterição do dever de audiência prévia do interessado, retira-se do probatório supra que ao recorrente não foi conferida a possibilidade de se pronunciar sobre o acto impugnado, previamente à sua prática.

Segundo impõe o artigo 100º do CPA, transpondo para a legislação ordinária o princípio constitucional de participação dos interessados nas decisões que lhes dizem respeito, consagrado no nº1 do artigo 267º da Constituição da República Portuguesa, os interessados têm o direito de ser ouvidos no procedimento antes de ser tomada a decisão final, devendo ser informados, nomeadamente, sobre o sentido provável da mesma.

Se no caso em apreço, não foi invocada [nem, aparentemente, existiria] qualquer causa determinante da dispensa de audiência prévia, e a demolição apenas deve ser decretada quando se revelar, de todo, impossível a regularização das situações de infracção, não há dúvida, igualmente, que a decisão não podia ser outra, independentemente do respeito pela formalidade processual em questão.

Tal falta de audiência carece, no caso, de alcance invalidante do acto impugnado, por via da aplicação do princípio do aproveitamento do acto administrativo. Pois que, face ao quadro factual e normativos pertinentes sendo a decisão tomada, a única possível, independentemente da argumentação que viesse a ser utilizada pelo recorrente em sede de audiência prévia, deve considerar-se que se operou a degradação em não essencial da formalidade cuja essencialidade conduziria, em regra, à anulação do acto.

Veja-se a este respeito, entre muitos, o AC do STA tirado no processo 0330/11, em 30.06.2011, de cujo sumário se retira: É de desconsiderar o vício advindo da falta de audiência do interessado se estiver adquirido que o acto que ela antecederia é legal e não podia ter sido diverso.

Improcede, por isso, o invocado vício formal de preterição da audiência prévia do interessado.

[…]

O recorrente insiste, na linha do que já havia feito aquando das suas alegações em 1ª instância, que a ordem de demolição do muro deveria ter sido precedida da sua audiência, pois assim o impõe os artigos 267º, nº5, da CRP, 8º e 100º, nº1, do CPA, e 58º, nº3, do DL nº445/91, de 20.11, na redacção dada pelo DL nº250/94, de 15.10, e porque se trata de decisão administrativa lesiva dos seus interesses e das expectativas que lhe foram geradas pelo «alvará de licença de construção nº96/99». Reage sobretudo ao entendimento adoptado na sentença recorrida, segundo o qual a audiência prévia se teria degradado, no caso, numa formalidade «não essencial», e decide manter o acto impugnado, no segmento relativo à «ordem de demolição», em nome do princípio do aproveitamento do acto administrativo.

O nº5 do artigo 267º da CRP impõe ao legislador ordinário que «assegure», nas leis relativas ao «processamento da actividade administrativa», a participação dos cidadãos na formação das decisões ou deliberações que lhes disserem respeito.

E assim, no cumprimento desta imposição constitucional, o CPA, como lei geral, consagra no artigo 8º o «princípio da participação dos particulares na formação das decisões administrativas que lhes disserem respeito», e, nos artigos 100º a 103º, regulamenta a forma como tal audiência prévia é efectivada no âmbito do procedimento administrativo e os casos em que esse dever inexiste ou pode ser dispensado.

Nesta linha, o regime jurídico do licenciamento municipal de obras particulares, aqui aplicável [RJLMOP aprovado pelo DL nº445/91, de 20.11, na redacção dada pelo DL nº250/94, de 15.10], estipula, no nº3 do artigo 58º, que «A ordem de demolição e ou de reposição a que se referem os números anteriores é antecedida de audição do interessado, que dispõe de 8 dias a contar da data da sua notificação para se pronunciar sobre o conteúdo da mesma».

Embora o «direito» do interessado ser ouvido antes de ser tomada a decisão de demolição da obra já resultasse do disposto na lei geral, ou seja, do artigo 100º do CPA, o legislador entendeu por bem salientá-lo, agora como «obrigação» da Administração, no dito regime especial [RJLMOP].

Assim, o dever de audiência prévia que se impõe à Administração, correspectivo do direito do administrado, surge reforçado no caso da decisão sobre demolição de obra, o que, cremos, terá muito a ver com a opção legislativa de considerar a demolição como «ultima ratio», pois é isso que decorre da letra do nº1 do dito artigo 58º - quando for caso disso - como das exigências decorrentes do princípio da proporcionalidade, o qual exige às entidades públicas que prossigam o interesse público utilizando as vias menos custosas para os interesses dos particulares.

Deste jeito, no âmbito específico do processo de demolição de obra ilegalmente levada a cabo pelo particular, a audiência deste, antes de ser decidida ou não a respectiva demolição, mostra-se necessária à maturação desta decisão, já que a mesma tem de emergir sem quaisquer alternativas legalmente viáveis. O que significa que apenas nos casos em que a ausência de alternativas seja um dado adquirido para o julgador, poderá ser equacionado o aproveitamento da ordem de demolição proferida com preterição de audiência prévia.

Não bastará, assim, que a ordem de demolição surja como «vinculada» em face dos dados actuais, sendo indispensável que não seja viável uma outra solução, menos drástica, e ainda que decorrente de dados adicionais, que possa salvar a construção de uma forma legal.

No presente caso, o muro em causa foi mandado construir pelo recorrente para delimitar o seu lote da via pública, e essa construção foi realizada na senda da respectiva licença titulada pelo alvará nº69/99, tudo levando a crer, como supra deixamos dito, que a constatação da desconformidade da delimitação do lote e, por isso, da edificação desse muro, com o alvará de loteamento nº21/71, terá a ver com o facto da respectiva implantação ter resultado prejudicada devido ao não cumprimento de áreas por parte de lotes vizinhos.

Afigura-se, pois, estar na origem da nulidade da licença de construção do muro, toda uma actuação quer da CMO quer de outros proprietários de lotes, que veio a lesar exclusivamente o recorrente enquanto proprietário do lote nº33.

Esta situação, factual e jurídica, complexa, poderá ser susceptível de justificar a alteração, mais uma, do alvará de loteamento nº21/71, por iniciativa do agora recorrente ou por iniciativa da própria CMO, o que abriria a possibilidade de se proceder à legalização de todas as situações.

Isto significa, para o que aqui releva, que a ordem de demolição não surge, no caso, necessariamente como única solução para repor a legalidade da situação de facto, o que mantém a audiência prévia do artigo 58º, nº3, do RJLOP, como uma formalidade essencial e indispensável à devida maturação da decisão final.

A sua preterição deverá, pois, conduzir à anulação do segmento da deliberação impugnada que «ordena a demolição da obra» em causa [artigo 135º do CPA].

A sentença recorrida deverá ser revogada, pois, no segmento em que julga ser improcedente o vício de preterição de audiência prévia, restando prejudicado o conhecimento dos demais erros de julgamento que lhe são apontados.

7. O recorrente alega também que a sentença recorrida errou ao improceder os vícios de «abuso de direito» e de violação dos «princípios da boa-fé, igualdade, justiça e imparcialidade», que ele imputou à deliberação camarária impugnada.

O «abuso de direito» consubstanciar-se-ia no facto de a deliberação camarária, ao declarar a nulidade do licenciamento de construção do muro, violar de forma manifesta e insuportável a «boa-fé» com que ele agiu ao construí-lo.

A violação dos demais princípios invocados resultaria do facto de apenas ele ter sido visado e prejudicado por uma declaração de nulidade que no fundo ocorre, também, relativamente a outros lotes, já que se reconhece que as delimitações dos lotes vizinhos também não respeitam a planta do loteamento.

Mas o julgamento de direito feito pelo TAF de Coimbra não se mostra errado no tocante à apreciação e decisão destas questões.

Na verdade, a CMO, enquanto órgão executivo colegial do respectivo Município, está obrigada a «actuar em obediência à lei e ao direito», ou seja, está sujeita ao princípio da legalidade [artigo 3º, nº1, CPA]. Isto significa, além do mais, que uma vez constatado um licenciamento de obra em lote, que viola o respectivo alvará de loteamento, situação expressamente sancionada por lei com a nulidade, não podia deixar de a declarar.

A «boa-fé» do proprietário do lote, dono da obra em causa, que a levou a cabo confiando no respectivo alvará de licença de construção, não faz desaparecer o vício invalidante nem é susceptível de convalidar tal licenciamento. A respectiva conduta da autarquia, que licenciou obra que não devia, poderá eventualmente vir a responsabilizá-la perante o administrado, mas não justifica a convalidação jurídica do licenciamento ilegal.

Neste caso, o que está em causa, na actuação camarária, não é o «exercício de um direito» mas sim de um dever. E, além disso, nas circunstâncias em que foi cumprido, não se vê que viole «manifestamente os limites da boa-fé» [artigo 334º do CC].

Para além disso, mas na linha do que vimos dizendo, o que esteve em causa na deliberação camarária impugnada foi o caso concreto do lote do recorrente, não de outros lotes. Foi devido às reclamações apresentadas sobre a construção do seu muro de vedação [ponto 5 do provado] que os serviços autárquicos tiveram de se pronunciar [ponto 6 do provado] e a CMO teve de decidir [ponto 7 do provado].

Desconhecemos, pois não resulta da matéria de facto provada, se foi declarada ou não a nulidade de alguma outra construção de muro de vedação de lote com base na desconformidade com o alvará de loteamento em causa. Mas sabemos, porém, por informação dos Serviços de Topografia da CMO [ponto 10 do provado], que tudo indica que outros lotes vizinhos do 33, concretamente os lotes 25, 26, 31, 32, 35, 47, 48 e 50, tenham implantado e construído os muros de vedação sem respeitar os alinhamentos previstos no alvará de loteamento. Todavia, em todos estes outros lotes, à excepção do 25, a implantação resultou em benefício para o domínio público, ao contrário do que acontece com o lote do recorrente.

Assim, e para além de não estar apurado que as situações do lote do recorrente e dos outros lotes vizinhos sejam iguais, mesmo no caso do lote 25, certo é que ele não poderia exigir a complacência camarária para o seu caso em nome das ilegalidades dos outros, desde logo pela vinculação da administração autárquica ao princípio da legalidade. E é sabido que a igualdade não opera na ilegalidade.

8. Finalmente, diz o recorrente que a sentença recorrida julgou de modo errado os vícios de «falta de fundamentação, de ineficácia, e erro nos pressupostos de facto», que apontou à deliberação impugnada.

Constatamos que a sentença recorrida não apreciou o vício relativo a «erro nos pressupostos de facto», sendo certo que o recorrente não lhe imputou qualquer nulidade por omissão de pronúncia. Ora, uma vez que o objecto deste recurso é constituído por essa sentença, não releva a invocação de erro de julgamento de questão que ela não conheceu.

Quanto ao vício de insuficiente fundamentação da deliberação impugnada, e da sua alegada ineficácia, e uma vez ponderado o julgamento efectuado pelo TAF, apenas diremos o que segue.

É certo que no próprio texto da deliberação camarária impugnada [ponto 7 da matéria de facto provada] não encontramos a indicação dos factos e das normas jurídicas em que ela baseia a decisão de «nulidade do despacho» que concedeu o alvará de construção nº69/99 e a ordem de «demolição do muro» já construído. Todavia, tal deliberação remete expressamente para o «parecer jurídico» que a precedeu [ponto 6 da matéria de facto provada], onde tais normas jurídicas são identificadas, e que, no tocante a factos, é antecedido por «várias informações dos serviços técnicos camarários» das quais se conclui ser a desconformidade entre a implantação do lote nº33, e, por via disso, a construção do respectivo muro de vedação, com o alvará de loteamento, que conduziu ao acto impugnado. O que, aliás, resultava claro da própria hipótese normativa justificativa da nulidade e da demolição.

Ora, como vem sendo entendido pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, a fundamentação do acto administrativo não obedece a um único padrão, antes constitui «conceito relativo», devendo, pois, ser procurada no contexto em que o próprio acto foi produzido. Importante é que exista e seja perceptível para os que são afectados pelo mesmo, e de modo a poderem compreender os motivos por que se decidiu daquele concreto modo e a poderem reagir-lhe.

No presente caso, face aos elementos jurídicos e factuais referidos, constatamos que o recorrente compreendeu o que se passava, isto é, ficou ciente das razões jurídicas que baseavam a declaração de nulidade e a ordem de demolição, bem como da situação de facto que integrava as respectivas hipóteses legais. É isto que resulta, sem dúvida, da forma como impugna a deliberação camarária.

Assim, e pelo menos a partir do momento em que lhe foi notificado o «parecer jurídico» que antecedeu e fundamentou a decisão [ponto 9 do provado], a deliberação camarária de 05.07.2001 passou a ser eficaz para o ora recorrente.

Na medida em que assim decidiu, não se mostra errado o julgamento de direito do TAF de Coimbra relativamente a estas questões.

IV. Decisão

Nos termos do exposto, decidimos conceder parcial provimento ao recurso jurisdicional, e, em conformidade, revogar a sentença recorrida na parte em que julgou improcedente o vício de preterição de audiência prévia, e anular a ordem de demolição da obra com esse fundamento, mantendo-se a mesma no restante.

Custas pelo recorrente, na proporção de 1/2 das devidas, estando a CMO isenta do pagamento da outra 1/2 - artigos 8º, nº4, da Lei nº7/2012, de 13.02, e 3º, nº1 alínea a), do CCJ.

Lisboa, 28 de Maio de 2015. – José Augusto Araújo Veloso (relator) – Teresa Maria Sena Ferreira de Sousa – Jorge Artur Madeira dos Santos (vencido, nos termos da declaração que junto).

Rec. n.º 440/13

VOTO DE VENCIDO

O acto contenciosamente recorrido tem dois segmentos: um primeiro, em que se declarou a nulidade do despacho que licenciara a construção de um muro, e um segundo, que impôs a demolição desse muro.

Ora, o recorrente questionou a legalidade daquele primeiro segmento. E creio que bem.

A circunstância de um muro divisório não coincidir exactamente com a estrema do respectivo lote não ofende o loteamento. Ofenderá, sim, o direito real do «dominus» confinante se a implantação do muro exceder a estrema. E esse tipo de eventos não fere o loteamento porque a localização do muro, aquém ou além da dita estrema, é, por si só, inidónea para alterar a dimensão dos lotes, definida no processo de loteamento.

Decidindo ao invés, a posição vencedora mistura questões de direito administrativo com as ligadas à defesa de direitos reais. Qualquer loteamento visa, essencialmente, dividir um prédio em lotes - correspondendo cada um deles a um novo bem, integrável no tráfico jurídico. E visa ainda, de modo acessório, disciplinar o que, em cada lote, se poderá edificar.

Se o dono de um dos lotes requerer uma licença camarária para levantar uma obra noutro lote - ou num terreno, público ou privado, confinante com o loteamento - a pretensão deve ser-lhe negada por falta de legitimidade procedimental. E se, por lapso, tal licença for emitida, o respectivo acto não será nulo - mas apenas anulável; sempre sem prejuízo do verdadeiro dono do lote - ou de outro terreno confinante - poder usar, contra o beneficiário de tal licença, dos meios defensivos que a lei civil lhe faculta.

Portanto, não é no plano da localização de uma obra que se coloca o problema da nulidade da correspondente licença. Esse problema põe-se apenas no plano da conformidade da obra licenciada às prescrições obrigatórias do alvará de loteamento - onde se prevê o que, em cada lote, se pode construir.

«In casu», a deliberação impugnada declarou a nulidade do acto, que licenciara a construção do muro, por este estar implantado fora do respectivo lote. Isso significa que o requerente da licença não tinha legitimidade para a pedir; e que o acto licenciador era anulável, podendo ser revogado no prazo de um ano. Sendo assim, tal acto não era nulo; e a câmara municipal não podia, passado aquele prazo, suprimi-lo da ordem jurídica. Somente lhe restava a possibilidade de, em acção própria, convencer o beneficiário da licença de que devia demolir o muro por tê-lo implantado em terreno que não era seu.

Assim, daria provimento aos recursos jurisdicional e contencioso, anulando o acto impugnado.

Jorge Artur Madeira dos Santos