FUNDAMENTAÇÃO
Cumpre apreciar neste recurso – considerando que o seu objeto é definido pelas conclusões do recorrente, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, e exceptuando aquelas cuja decisão fique prejudicada pela decisão dada a outras, art.º 635/4, 608/2 e 663, todos do Código de Processo Civil – se o termo é nulo e com que consequências.
São estes os factos apurados nos autos:
- 1.A Ré é uma empresa de segurança privada que tem como objeto a atividade de prestação de serviços de segurança privada, designadamente, vigilância, por contrato e à ordem de terceiros clientes.
- 2.E é desenvolvida no terreno através dos respetivos trabalhadores subordinados com a categoria profissional de Vigilante.
- 3.Para o efeito, os vigilantes deslocam-se aos clientes da Ré e respetivos locais onde os trabalhadores prestam serviço.
- 4.Os postos de trabalho dos Vigilantes, tal como o posto de trabalho do Autor, é determinado em função dos vários estabelecimentos do cliente ao qual sejam afetos pela Ré.
- 5.O Autor foi contratado para prestar trabalho como Vigilante e respetivas funções, pela, e na área operacional/clientela da delegação da Ré da Madeira.
- 6.A Ré celebrou e executou com o Autor o contrato de trabalho sem termo ou por tempo indeterminado celebrado em 5.11.2007 e que cessou por despedimento coletivo em 15.5.2017.
- 7.No âmbito do processo de negociações deste despedimento, em 22.02.2017, foi acordado entre a Ré e os representantes dos trabalhadores atribuir a todos os trabalhadores abrangidos um direito de preferência na celebração de contrato em eventuais novas e posteriores oportunidades de trabalho nos correspetivos Municípios em que tivessem ocorrido extinções de postos de trabalho, desde que os mesmos cumprissem os demais trâmites legais ligados à atividade de Vigilante.
- 8.Surgido tal necessidade e oportunidade de trabalho, foi a mesma comunicada em 30.08.2017 pela Ré ao Dirigente sindical do (…), ao que respondeu em 01.09.2017 comunicando à Ré que o Autor estava interessado em exercer a preferência, cuja aceitação e confirmação foi feita e comunicada pela R ao (…) em 05.09.2017.
- 9.O Autor celebrou com a Ré o contrato de trabalho a termo em 08.09.2017.
- 10.Este contrato foi celebrado a termo incerto constando do mesmo que
“a primeira outorgante presta serviços por conta e à ordem de terceiros clientes, designadamente empresas e instituições públicas, com base em contratos comerciais a prazo ou precários;
que a procura de tais serviços de Vigilância podem representar um acréscimo excecional da atividade da empresa motivados, sobretudo, por um aumento de serviços característicos das oscilações e necessidades do mercado, e/ou de uma determinada época, e que semelhante prestação de serviços consubstancia um acréscimo temporário de serviço para a primeira outorgante, estritamente justificado por aquela necessidade excecional e sem qualquer perspetiva de continuidade”.
11. E consta em 10. do referido contrato que
“terá início em 11 de Setembro de 2017, é celebrado nos termos do n.º 1 e da alínea f) e g) do n.º 2, do art.º 140º, do CT, para a execução de tarefa ocasional ou serviço determinado nas instalações do(s) cliente(s) S. R. S. – (…)Funchal; M … Multimédia no Funchal; (…), (…) e (…) – Madeira, serviços estes que corresponderá a uma prestação precária por natureza, pelo que o presente contrato é celebrado a termo incerto”.
- 12.Por comunicação da Ré ao Autor de 18.10.2017 consta comunicação de que aquele cessa em 05.11.2017.
- 13.Em Setembro de 2017 verificou-se um mês atípico em relação a serviços extra, decorrente de:
- -198:00 h. extra no cliente M. nos postos de Santa Clara e na Av. Zarco no Funchal (Extra_M._set2017);
- -144:00 h. de formação para renovação de cartões profissionais a 4 vigilantes (Formação atualização vigilante – Madeira);
- -98:00 h extra na inauguração das instalações da H. na Madeira (Serviço Extraordinário de Vigilância – (…) Madeira);
- -39:00 horas extra na C. no Fórum (…) (C. – Extra Setembro);
- -Período de férias na (…) do vigilante (…)_MC (…_2017);
- -Período de férias na (…) do vigilante (…)_ LN (…2017);
- -Período de férias na (…) do vigilante (…)_(…) (…)2017).
- 14.Os efetivos full-time da Ré na Madeira em Setembro, Outubro e Novembro de 2017, era de 26 vigilantes e em Setembro carga horária registou-se em 31 vigilantes, e em Outubro de aproximadamente 29.
- 15.Nesta ocasião foram contratados 2 vigilantes, o Autor, de 11/09/2017 a 05/11/2017, que absorveu 118:00 horas em Setembro, 156:15 horas em Outubro e 34:00 horas em Novembro; e FF de 25/09/2017 a 31/10/2017, que absorveu 36:30 horas em Setembro e 170:00 horas em Outubro.
De Direito
Do termo e sua validade
O princípio constitucional da segurança no emprego (art.º 53) tem corolários relevantes, como sejam a proibição de despedimentos sem justa causa (ad nutum) – apenas perante situações em que seja inexigível a continuação da relação de trabalho, admite a sua cessação, e mediante o pagamento de adequada compensação ao trabalhador pela rutura da relação de trabalho quando por facto que não lhe é imputável[1] - a estipulação de limites ao período experimental, ou ainda a regra da contratação por tempo indeterminado, que acarreta que obrigatoriedade de justificar o termo na contratação a termo, além de também existirem prazos de duração máxima a observar.
Esta garantia constitucional abrange a permanência no emprego mesmo contra vontade do empregador (permitida pelo regime da reintegração como regra geral em sede de ressarcimento do trabalhador por despedimento ilícito) e intervém na proteção contra figuras como a suspensão do contrato de trabalho, a redução de horário de trabalho ou a suspensão da prestação de trabalho e, por isso, para a sua admissão é igualmente exigível uma justa causa. Ainda no âmbito deste direito está a proteção do trabalhador na organização interna do trabalho, protegendo-o de mudanças arbitrárias de posto ou de local de trabalho, com o objetivo de manter estabilidade e segurança no trabalho.
Centrando-nos no contrato a termo, o art.º 140 do Código do Trabalho de 2009 dispõe:
1 – O contrato de trabalho a termo resolutivo só pode ser celebrado para satisfação de necessidade temporária da empresa e pelo período estritamente necessário à satisfação dessa necessidade.
2 – Considera-se, nomeadamente, necessidade temporária da empresa: a) Substituição direta ou indireta de trabalhador ausente ou que, por qualquer motivo, se encontre temporariamente impedido de trabalhar; b) Substituição direta ou indireta de trabalhador em relação ao qual esteja pendente em juízo Acão de apreciação da licitude de despedimento; c) Substituição direta ou indireta de trabalhador em situação de licença sem retribuição; d) Substituição de trabalhador a tempo completo que passe a prestar trabalho a tempo parcial por período determinado; e) Atividade sazonal ou outra cujo ciclo anual de produção apresente irregularidades decorrentes da natureza estrutural do respectivo mercado, incluindo o abastecimento de matéria-prima; f) Acréscimo excecional de atividade da empresa; g) Execução de tarefa ocasional ou serviço determinado precisamente definido e não duradouro; h) Execução de obra, projeto ou outra atividade definida e temporária, incluindo a execução, direção ou fiscalização de trabalhos de construção civil, obras públicas, montagens e reparações industriais, em regime de empreitada ou em administração direta, bem como os respectivos projetos ou outra atividade complementar de controlo e acompanhamento.
3 – Sem prejuízo do disposto no n.º 1, só pode ser celebrado contrato de trabalho a termo incerto em situação referida em qualquer das alíneas a) a c) ou e) a h) do número anterior.
4 – Além das situações previstas no n.º 1, pode ser celebrado contrato de trabalho a termo certo para: a) Lançamento de nova atividade de duração incerta, bem como início de laboração de empresa ou de estabelecimento pertencente a empresa com menos de 750 trabalhadores; b) Contratação de trabalhador à procura de primeiro emprego, em situação de desemprego de longa duração ou noutra prevista em legislação especial de política de emprego.
5 – Cabe ao empregador a prova dos factos que justificam a celebração de contrato de trabalho a termo.
6 – Constitui contraordenação muito grave a violação do disposto em qualquer dos n.ºs 1 a 4
Estas razões não são todas equiparáveis entre si.
Com efeito, as do n.º 4 não carecem de corresponder à satisfação de necessidades temporárias do empregador, e nem de outra justificação concreta: bastam-se com a sua veracidade concreta, por corresponderem a razão de política do emprego, que o legislador entendeu suficientemente pertinentes para poderem usar esta forma de contratação.
Não são porém razões como estas últimas que se discutem nos autos, mas a da al. f) Acréscimo excecional de atividade da empresa, invocada na cláusula 5ª do contrato.
Não é apenas o art.º 140 do CT que releva nesta sede. Dispõe com especial relevo o art.º 141/1/e que o contrato a termo conterá a “indicação do termo estipulado e do respetivo motivo justificativo”; e o n.º 3 que “a indicação do motivo justificativo do termo deve ser feita com menção expressa dos factos que o integram, devendo estabelecer-se a relação entre a justificação invocada e o termo estipulado”.
Ou seja: não basta apresentar uma bela justificação; é preciso que possa ser sindicada, designadamente pelo trabalhador, conhecedor da realidade da empresa.
E que haja um nexo claro entre a necessidade e o termo.
E é aqui que está o nó górdio da questão.
A sentença recorrida considerou:
“O contrato a termo encontra-se previsto nos artigos 139º e ss, do Código do Trabalho (CT), o qual depende da “satisfação de necessidade temporária da empresa e pelo período estritamente necessário à satisfação dessa necessidade”, nos termos do artigo 140º, n.º 1, do CT). E define o n.º 2, desta disposição, o que se entende pela dita necessidade temporária.
E especificamente, quanto ao termo incerto, estabelece o n.º 3, desta dispo-sição os casos de necessidade que permitem o recurso a esta contratação incerta.
Por seu lado, o artigo 141º n.º s 1 e) e 3, do CT, impõe uma descrição concretizada sobre o motivo que levou a contratar a termo, o que sucede, desde logo, por razões de segurança jurídica e de uma maior eficácia do controlo externo. A omissão ou a insuficiência de tal concretização acarreta que o contrato de trabalho seja tido como sem termo (artigo 147º n.º 1 c) do citado diploma legal).
Do que se deixou dito quanto à letra da lei e à luz da jurisprudência, temos por certo que o fundamento justificativo da aposição do termo neste tipo negocial não pode limitar-se a transcrever secamente uma das alíneas do artigo 140º do Código do Trabalho.
E, não pode ser vago e indefinido que impeça o trabalhador e, mais tarde o Tribunal, de compreender e fiscalizar, devida e efetivamente, as razões em que se radica a necessidade de firmar um tal contrato. Donde é possível concluir que a indicação do motivo deve permitir a definição e perceção da situação de facto real e concreta que reclama a celebração do contrato de trabalho a termo certo em questão, possibilitando, dessa forma, a um qualquer declaratário colocado na mesma posição do trabalhador, a exata e objetiva compreensão do motivo invocado pela entidade patronal (a título de exemplo Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 04.05.2016, www.dgsi.pt).
E a forma escrita do contrato de trabalho a termo, bem como a menção dos seus elementos essenciais, entre os quais se encontra o da indicação do motivo para a aposição do termo, possuem, inequivocamente, a natureza de formalidade “ad substantiam”, uma vez que o artigo 141º, número 1, do Código do Trabalho, faz depender a validade do prazo aposto nos respectivos contratos de trabalho da utilização obrigatória da forma escrita para a sua celebração (ressalvadas as exceções dos contratos de muito curta duração, previstos nos artigos 142º do Código do Trabalho e 10.º-A da Lei n.º 4/2008, de 7/02, e dos contratos a termo certo de 6 meses referidos no artigo 348º do Código do Trabalho), conforme ressalta do artigo 147º, número 1, alínea a) do mesmo diploma legal, quando estatui que “considera-se sem termo o contrato de trabalho (…) em que falte a redução a escrito...”.
Ora, tendo os referidos motivos de obrigatoriamente constar e de forma suficientemente circunstanciada no contrato de trabalho a termo, qualificando-se a sua inserção nele como uma formalidade “ad substantiam”, a sua falta ou insuficiência implica a nulidade do termo aposto, pois não podem ser supridas por outro meio, que não seja a da sua efectiva existência formal.
Em consequência, por força desta nulidade não é possível ao empregador posteriormente, nomeadamente em sede de Acão judicial, vir demonstrar os motivos que o levaram a contratar a prazo aquele trabalhador, de maneira a sanar a sua falta e a obstar à nulidade daquele termo (artigos 141º, n.º 1 e 147º, n.º 1, alínea c) do Código do Trabalho e 364º, n.º 1, 371º, 372º, 374º, 376º, 393º, 394º, 351º, 388º e 390º do Código Civil).
E, finalmente, em termos de ónus probatório, “cabe ao empregador a prova dos factos que justificam a celebração de contrato de trabalho a termo” (artigo 140º, n.º 5, do CT)”.
E, discutindo diretamente o conteúdo da clausula:
“Nos presentes autos e de acordo com os termos em que o Autor fundamentou o seu pedido está apenas em causa conhecer da validade do fundamento alegado pela Ré para a contratação a termo celebrado com o Autor.
De notar, em todo o caso, que a circunstância de anteriormente as partes terem tido um outro contrato e ter sido no âmbito de uma preferência acordada que a contratação ora em análise surge não assume qualquer relevo. Nem as partes configuram a Acão como tal.
In casu, é forçoso concluir que as menções constantes do termos aposto no contrato celebrado entre a Ré e o Autor não permitem a definição e a perceção impostas pela lei conforme supra. Destas menções apenas se retira um acréscimo excecional de serviços de vigilância, o qual aliás é meramente potencial (veja-se a menção a “podem representar um acréscimo excecional da atividade da empresa motivados, sobretudo, por um aumento de serviços característicos das oscilações e necessidades do mercado, e/ou de uma determinada época”), nos clientes lá identificados.
É certo que, neste caso a Ré até demonstrou que no mês de Setembro de 2017, aquando da contratação do Autor teve um acréscimo excecional de atividade, fruto da solicitação de serviços extra, como sucedeu com o cliente MEO, Alliance Healthcare e C&A, e da indisponibilidade de efetivos em formação e em períodos de férias (facto provado 13.).
No entanto, esta situação fáctica apurada não resulta do texto do contrato, o qual é vago e conclusivo. E, frise-se, tal bastava para se concluir pela validade do motivo.
Em consequência, por falta de indicação expressa dos factos que integram o motivo justificativo, conclui-se pela nulidade do termo aposto no contrato de trabalho e reconhece-se, conforme peticionado, que o contrato de trabalho celebrado entre Autor e Ré a 08.09.2017 é um contrato sem termo, nos termos do disposto nos artigos 147º, n.º 1, alínea c) e 141º, n.º 3, do CT”.
Quais são os termos da cláusula?
São (cfr. n.º 10 e 11 dos factos provados) estes:
“a primeira outorgante presta serviços por conta e à ordem de terceiros clientes, designadamente empresas e instituições públicas, com base em contratos comerciais a prazo ou precários;
que a procura de tais serviços de Vigilância podem representar um acréscimo excecional da atividade da empresa motivados, sobretudo, por um aumento de serviços característicos das oscilações e necessidades do mercado, e/ou de uma determinada época, e que semelhante prestação de serviços consubstancia um acréscimo temporário de serviço para a primeira outorgante, estritamente justificado por aquela necessidade excecional e sem qualquer perspetiva de continuidade”.
O contrato “terá início em 11 de Setembro de 2017, é celebrado nos termos do n.º 1 e da alínea f) e g) do n.º 2, do art.º 140º, do CT, para a execução de tarefa ocasional ou serviço determinado nas instalações do(s) cliente(s) (…),(…) ; (…)(…);(…) e na (…), serviços estes que corresponderá a uma prestação precária por natureza, pelo que o presente contrato é celebrado a termo incerto”.
Esclarece a cláusula em que se traduz o alegado acréscimo excecional da atividade da empresa?
Esclarece que oscilações e necessidades do mercado, e/ou de uma determinada época são essas que se perspetivam e que acarretam o tal acréscimo excecional de atividade? Também não.
E já agora: porque é que se trata de “tarefa ocasional ou serviço determinado” a prestação de serviços para os clientes e entidades aí referidos? Porque é que isto não é o expectável e normal da atividade da R.?
E já agora: sendo incerto termo, há, ainda assim, uma expectativa, uma ideia, sobre a possível duração da situação excecional, ainda que não se possa concretizar com a certeza necessária para se possa assentar um termo certo. Por exemplo, se é uma obra determinada, ou um produto que é lançado no mercado, sabe-se que poderá durar aproximadamente certo lapso de tempo. Aqui, porém, não se faz a mínima ideia: um mês? Seis meses? Um ano? Seis anos? Ignora-se totalmente.
Perante este clausulado ficamos sem saber porque careceu a R. dos serviços do A. durante aquele período.
É sabido que a indicação dos factos que justificam a contratação a termo há de ser feita em termos tais que seja possível ao trabalhador e também ao Tribunal, quando chamado a pronunciar-se, sindicar o seu acerto e veracidade. Portanto de forma concreta e definida.
E não foi o que se fez, já que pelo teor da cláusula não se entende a motivação subjacente ao termo, nem nada relativamente ao período de tempo, nem ainda àquele concreto trabalhador.
A fundamentação do termo no contrato é uma formalidade ad substancia, não podendo ser suprida por outras formas (cfr. por todos Supremo Tribunal de Justiça, ac. de 18.6.2008, in www.dgsi.pt: 1. A indicação do motivo justificativo da celebração de contrato de trabalho a termo constitui uma formalidade ad substantiam, pelo que a insuficiência de tal justificação não pode ser suprida por outros meios de prova, donde resulta que o contrato se considera celebrado sem termo, ainda que depois se venha a provar que na sua génese estava uma daquelas situações em que a lei admite a celebração de contratos de trabalho a termo. 2. Isto significa que só podem ser considerados como motivo justificativo da estipulação do termo os factos constantes na pertinente cláusula contratual).
É essencial que, olhando para a cláusula, se possa entender claramente a razão da contratação a termo.
Isso não resulta da cláusula em discussão.
Não se ignora que por vezes não é fácil descrever as razões que podem fundar a contratação a termo.
Importa, porém, apesar disso, que se enunciem as mesmas de modo a possibilitar a sua sindicância, seja pelo trabalhador, seja pelo Tribunal.
Não é possível entender essas razões face ao teor da cláusula (já o poderia ser, por exemplo, se se perspetivasse, que num determinado horizonte temporal poderiam não seriam renovados os contratos com os adquirentes dos serviços). Tem, pois, razão a sentença quando afirma que o texto é vago. E também o tem quando salienta que, ainda mais, o invocado acréscimo excecional da atividade até é – na descrição da própria empregadora – meramente potencial, quando refere que “a procura de tais serviços de Vigilância podem representar um acréscimo excecional da atividade da empresa motivados” (sublinhado e cheio nossos).
Logo, o termo é nulo, o que implica que o contrato haja sido celebrado por tempo indeterminado.
Deste modo, decidiu bem o Tribunal a quo.