0447/10 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Não determina a aceitação tácita do acto de homologação da lista de promoções a Ministro Plenipotenciário no âmbito de um concurso aberto ao abrigo do disposto no art. 19º do DL nº 40-A/98, de 27 de Fevereiro, para determinado ano, o facto de um candidato nele preterido concorrer a idêntico concurso do ano seguinte sem qualquer reserva.

II- É que a aceitação tácita é a que deriva da prática, espontânea e sem reserva, de facto incompatível da vontade de recorrer (artigo 47.º, § 1.º do RSTA) e, no caso referido em I., a nova candidatura e a aceitação da promoção dele resultante não é um facto que, por si só, seja revelador de conformação com a sorte traçada pelo anterior concurso e da vontade de abdicar da discussão da respectiva legalidade, sendo mesmo provável que seja uma conduta de mera cautela de quem, mantendo, embora, o interesse na impugnação, prevenindo, avisadamente, um eventual insucesso da lide, não quer arriscar-se a perder uma nova oportunidade, que entretanto se lhe abriu, de obter a pretendida promoção.

III- Estando o acto de homologação em causa incluído no universo dos actos sujeitos ao imperativo legal de fundamentação, tal acto não está suficientemente fundamentado quando se limita a enunciar os vectores e factores de avaliação ponderados na avaliação curricular, sem menção dos critérios utilizados para o efeito, de modo que os candidatos ficam sem conhecer não só os motivos da respectiva notação, mas também os fundamentos da notação dos outros opositores ao concurso.

Acordam, em conferência, na 2.ª Subsecção da Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

1. RELATÓRIO

1. 1. A…, devidamente identificada nos autos, interpôs, no Tribunal Central Administrativo (TCA), recurso contencioso do acto de homologação da lista de promoções à categoria de Ministro Plenipotenciário de 2.ª Classe do ano de 2002, proferido pelo Ministro dos Negócios Estrangeiros em 25 de Fevereiro de 2002.

Após rejeição parcial do recurso, o TCAS (que sucedeu na competência ao TCA), por acórdão de 1/10/2009, concedeu provimento ao recurso, anulando o acto impugnado.

Com ele se não conformando, o recorrido contencioso (MNE) interpôs recurso jurisdicional para este STA, em cujas alegações formulou as seguintes conclusões:

A) o acto anulado foi aceite pela Recorrida já que esta nem apresentou a sua candidatura ao processo seguinte, nem aceitou a promoção no concurso seguinte sob reserva ou condição;

B) o acto impugnado, dadas as circunstâncias, contém a fundamentação exigível pela lei.

A recorrente contenciosa, ora recorrente, contra-alegou, tendo formulado as seguintes conclusões:

1. O presente recurso tem por objecto o acórdão que anulou o acto de homologação pelo Ministro dos Negócios Estrangeiros da lista de promoções à categoria de Ministro Plenipotenciário de 2ª classe do ano de 2002, de 25 de Fevereiro de 2002, lavrado sobre a Acta da 100.ª Sessão do Conselho Diplomático, pelo qual foram providos nos lugares existentes de Ministro Plenipotenciário de 2ª classe os funcionários diplomáticos supra indicados.

2. Numa “má consciência” evidente pelo acto anulado praticado pretende o agora Recorrente que a Recorrida perdeu a legitimidade para o presente processo ao aceitar, entretanto, a promoção a Ministro.

3. Ora, como a jurisprudência tem repetido “não pode exigir-se que um servidor do Estado pare nas suas aspirações profissionais à espera que seja decidido um recurso contencioso de indeferimento de pretensão apresentada naquele âmbito, sob pena de a sua colocação em cargo diferente implicar aceitação do acto impugnado ou inutilidade superveniente”, e muito menos faz sentido exigir à ora Recorrente que expressasse as suas reservas no momento da aceitação da promoção, pois essas reservas estavam já expressas publicamente com a interposição do recurso. Não houve assim qualquer aceitação do acto recorrido.

4. O acto em questão, como bem reconheceu o acórdão recorrido, padece de vício de forma por falta de fundamentação, sendo que só essa falta pode explicar as incongruências que são patentes na avaliação da ora recorrida e dos funcionários promovidos, as quais, como diz o Tribunal “a quo”, poderiam fazer “suspeitar-se de um erro grosseiro de avaliação”. Deve, por isso, manter-se o acórdão recorrido.

5. Caso assim não se entenda, e se considere – como se defende nas alegações do ora recorrente – que, por se tratar de um “acto em massa” basta a fundamentação que dele consta, então ter-se-á que concluir que houve efectivos erros de apreciação e que as discrepâncias a que atrás se refere são afinal violações do princípio da igualdade e da imparcialidade.

6. Porque aquilo que não se pode aceitar, como V. Exas, certamente reconhecerão é que se diga que o acto está suficientemente fundamentado e que se entenda, ao mesmo tempo, que a impossibilidade de, como se diz na sentença recorrida, “aferir se os candidatos detentores de predicados curriculares diferentes foram tratados com equaniminidade” resultaria de se tratar de matéria de discricionariedade técnica.

7. Na verdade, ainda que se trate de discricionariedade técnica – como é o caso – esta agrava a exigência de transparência na fundamentação e proíbe decisões arbitrárias, baseadas em erros e com violação dos princípios.

8. Pelo que, caso se conclua que a fundamentação é suficiente, ter-se-á que anular o acto por erros manifesto de apreciação e por violação dos princípios da igualdade e imparcialidade, nos termos expostos e desenvolvidos no processo em primeira instância.

9. A isto acrescem dois vícios que o Tribunal “a quo” não chegou a conhecer: que, no caso em apreço, foram directamente violados preceitos legais relativos à divulgação das avaliações e listas de antiguidade, conforme confessado pela autoridade recorrida, o que inquina, obviamente, o acto recorrido, seja por violação das garantias dos direitos dos funcionários, cuja preterição contamina a regularidade do processo de promoções, seja por violação de formalidades essenciais e do princípio da transparência.

10. E ainda que não foi dada oportunidade à recorrente de se pronunciar sobre o projecto de decisão das promoções à categoria de Ministro Plenipotenciário do ano de 2002, razão porque, tendo sido preterida uma formalidade essencial, a decisão final do procedimento dever ter-se por ilegal.

Nestes termos, e nos demais de Direito que V. Ex.as doutamente suprirão, deve negar-se provimento ao presente recurso jurisdicional, mantendo-se a sentença recorrida, com todas as consequências legais.

1. 2. O Excelentíssimo Magistrado do Ministério Público emitiu o parecer de fls, que se passa a transcrever:

“Somos de parecer que não assiste razão ao recorrente.

1. No que concerne à ilegitimidade superveniente por força do disposto no art.47º do Regulamento deste S.T.A., ela não se verifica.

De acordo com o disposto no § 1º do artigo 47º do RSTA, «A aceitação tácita é a que deriva da prática, espontânea e sem reserva, de facto incompatível com a vontade de recorrer» (sublinhado nosso).

Ora, conforme se refere no Ac de 28.9.2010, P. 0478/10, que se pronunciou sobre caso idêntico,

«… a apresentação a ulterior processo de promoção, por parte da impugnante contenciosa, não é um facto que, por si só, seja revelador de conformação com a sorte traçada pelo anterior concurso e da vontade de abdicar da discussão da respectiva legalidade, sendo mesmo provável que seja uma conduta de mera cautela de quem, mantendo, embora, o interesse na impugnação, prevenindo, avisadamente, um eventual insucesso da lide, não quer arriscar-se a perder uma nova oportunidade, que entretanto se lhe abriu, de obter a pretendida promoção.

Não pode, pois, dar-se por verificada a aceitação tácita do acto impugnado».

O facto de a ora Recorrente se ter apresentado a concurso no ano seguintes de 2003 e ter sido promovida constitui apenas uma atitude de cautela.

Pelo que não pode ser vista, sem margem para dúvidas, como aceitação do acto contenciosamente recorrido.

2. No que respeita à suficiência da fundamentação do acto impugnado, que o Recorrente considera existir, parece-nos, também, pelos fundamentos que constam do Acórdão recorrido, que essa suficiência se não verifica.

No sentido da insuficiente fundamentação do acto de homologação da lista de promoções à categoria de Ministro plenipotenciário dos Negócios Estrangeiros em 25.2.2002, se pronunciou já o Ac. de 28/9/10, supra referido.

Deverá, assim, ser negado provimento ao recurso.”

1. 3. Foram colhidos os vistos legais, pelo que cumpre decidir.

2. FUNDAMENTAÇÃO

2. 1. OS FACTOS:

O acórdão recorrido deu como provados os seguintes factos:

A) Consta da Acta da 100.ª Sessão do Conselho Diplomático, de 15/2/2002, além do mais, o seguinte:

«1. Promoções a Ministros Plenipotenciários

- O Presidente do Conselho iniciou a Sessão informando os Conselheiros dos procedimentos a seguir no processo de Promoções à categoria de Ministros Plenipotenciários, processos esses que deveriam ter em conta uma metodologia semelhante à seguida pelo seu antecessor e ter como base a análise dos processos curriculares, de acordo com a Portaria n° 470-A/98 de 31 de Julho de 1998 e com a grelha de avaliação aprovada pelo Conselho Diplomático na sua 66.ª Sessão e prevista na mesma Portaria.

(...)

- Concluído o exame de todos os processos individuais e percursos dos funcionários em causa, o Conselho decidiu, por unanimidade, proceder à classificação dos Conselheiros de Embaixada, em condições de serem promovidos à categoria de Ministro Plenipotenciário, de acordo com a lista de graduação final e fichas individuais que se anexam e passam a fazer parte integrante da presente Acta.

...»

B) Sobre a referida Acta o Ministro dos Negócios Estrangeiros exarou o seguinte despacho: “Devem ser processadas as promoções, nos termos do n°5 do Art. 19° do DL 40-A/98, de 27 de Fev., cfr. lista constante da presente acta. 25.2.02. Jaime Gama.”

C) Na referida lista foram providos nos lugares existentes os 10 funcionários com melhor classificação, tendo a ora Recorrente ficado classificada na 12ª posição – Cfr. Lista a fls.43.

D) Dão-se por reproduzidos os documentos referidos – Acta da 100ª Sessão do Conselho Diplomático, despacho homologatório do MNE sob recurso e fichas individuais de avaliação anexas (fls. 38-87).

E) Dá-se por reproduzida a Acta da Sessão n° 66 do Conselho Diplomático, ocorrida em 8 de Setembro de 1998, em que foi aprovada a grelha de avaliação a utilizar na atribuição das classificações aos funcionários diplomáticos, prevista no n°5 da Portaria nº 470-A/98, de 31/7.

F) Transcreve-se a referida grelha de avaliação (Cfr. documento de fls. 225/6):

«Artigo 2°

A) Funções desempenhadas nos Serviços internos e externos do MNE, nomeadamente quanto às qualidades de chefia reveladas:

Serviços internos: até a um máximo de 30 pontos

Serviços externos: até a um máximo de 30 pontos

Total => 60 pontos

B) Integração em Comissões ou órgãos de cariz extraordinário no âmbito do MNE:

+

C) Funções desempenhadas em Gabinetes de titulares de órgãos de soberania ou junto de instâncias de Governo de territórios sob administração portuguesa:

+

D) Funções exercidas em Organizações Internacionais ou no âmbito da União Europeia:

+

E) Missões ou Comissões de carácter extraordinário no âmbito de Organizações Internacionais ou outras instituições de carácter internacional:

+

F) Funções desempenhadas em Comissões inter-ministeriais:

+

G) Outras funções de relevo público:

+

H) Adaptabilidade ao desempenho de funções profissionais diversificadas e capacidade para agir em meios sociais de natureza diferente consoante a caracterização dos diversos Postos e Missões:

+

I) Louvores concedidos pelo desempenho de funções diplomáticas:

Até a um máximo de 20 pontos

Total => 80 pontos

Artigo 3°.

A) Conhecimentos gerais ou específicos evidenciados em questões de política internacional, de política externa portuguesa e de diplomacia:

Até a um máximo de 10 pontos

Total => 90 pontos

+

B) Conhecimento de línguas estrangeiras (nível e diversidade)

+

C) Participação em acções de formação e aperfeiçoamento profissional

+

D) Publicação de trabalhos especializados na área das relações internacionais

Até a um máximo de 10 pontos

Total => 100 pontos»

2. 2. O DIREITO:

O recorrente suscita duas questões, que constituem o objecto do presente recurso jurisdicional: (i) ilegitimidade superveniente da recorrida (recorrente contenciosa), por ter aceitado o acto impugnado; (ii) erro de julgamento do acórdão recorrido, ao considerar não fundamentado o acto impugnado.

2. 2. 1. No que respeita à primeira questão, defende o recorrente que a recorrida (recorrente contenciosa), ao ter-se apresentado ao concurso de promoção seguinte (realizado em 2003) e ter aceitado a promoção de que nele beneficiou sem quaisquer reservas ou condições, aceitou o acto ora impugnado.

Tal aceitação, a ter ocorrido, verificou-se já na pendência do recurso contencioso a que se reporta o presente recurso jurisdicional (intentado em 7/5/2002 – cfr. fls 2 dos autos), pelo que determinaria a ilegitimidade superveniente da recorrente, que implicaria a rejeição do recurso, de acordo com o estabelecido no artigo 47.º do Regulamento do STA, ao tempo em vigor.

Mas não lhe assiste qualquer razão.

Na verdade, é óbvio que a recorrida não aceitou expressamente o acto, configurando o próprio recorrente essa aceitação como tácita.

Ora, de acordo com o que dispõe o § 1º do artigo 47º do RSTA, «A aceitação tácita é a que deriva da prática, espontânea e sem reserva, de facto incompatível com a vontade de recorrer.

E, de acordo com o disposto no artigo. 217.º, n.º 1, do C. Civil, a aceitação é tácita quando se deduz de factos que, com toda a probabilidade, a revelam.

A ser exacta a alegação feita pelo recorrente, a apresentação a ulterior processo de promoção, por parte da impugnante contenciosa, não é, conforme se escreveu no acórdão deste STA de 28/9/2010, proferido no recurso n.º 478/10, que se reporta ao acto de homologação do mesmo concurso (em recurso interposto por outro candidato) “um facto que, por si só, seja revelador de conformação com a sorte traçada pelo anterior concurso e da vontade de abdicar da discussão da respectiva legalidade. Não é improvável que seja uma conduta de mera cautela de quem, mantendo, embora, o interesse na impugnação, prevenindo, avisadamente, um eventual insucesso da lide, não quer arriscar-se a perder uma nova oportunidade, que entretanto se lhe abriu, de obter a promoção a Ministro Plenipotenciário de 2ª classe.

Não pode, pois, dar-se por verificada a aceitação tácita do acto impugnado.”

Pelo que improcede a conclusão A das alegações do recurso.

2. 2. 2. O acórdão recorrido anulou o acto contenciosamente impugnado, por falta de fundamentação, tendo considerado prejudicado o conhecimento dos restantes vícios arguidos, designadamente os resultantes do desrespeito dos princípios da igualdade, da justiça e da imparcialidade, em virtude dessa deficiente fundamentação não permitir uma tomada de posição segura sobre os mesmos.

Formulou, para o efeito, o seguinte discurso fundamentador, que transcrevemos na íntegra:

“Lê-se no parecer do Ministério Público:

«Face à ordenação efectuada pela recorrente nas conclusões das suas alegações, importará conhecer prioritariamente do vício de falta de fundamentação.

Ora, é óbvio que o acto deve ser fundamentado.

Na verdade, o dever de fundamentação, além de estar consagrado na lei constitucional e na lei ordinária geral, decorre também do regime jurídico ao abrigo do qual se desenvolveu o processo de promoção a ministro plenipotenciário.

O nº 4 do art. 19° do Dec-Lei n° 40-A/98 de 27/2 dispõe que:“O mérito de todos os conselheiros de embaixada em condições de promoção será apreciado pelo conselho diplomático, com base na análise dos respectivos processos individuais e percursos curriculares, devendo a proposta de promoção ser objecto de fundamentação”.

Vejamos, então, se assiste razão à recorrente.

Também, de acordo com o n° 6 daquele art. 19° do Dec-Lei n° 40-A/98, “os critérios de avaliação do mérito dos conselheiros de embaixada a que o conselho diplomático deve atender na elaboração da lista anual de promoções à categoria de ministro plenipotenciário serão fixados por portaria do Ministro dos Negócios Estrangeiros.”

E a Portaria nº 470-A/98 de 31/7 estabeleceu os critérios de avaliação para efeitos de promoção a ministro plenipotenciário, consignando-se no seu ponto 5° que “o Conselho Diplomático estabelecerá, de acordo com a hierarquia de factores de ponderação atrás definida, a grelha de avaliação a utilizar na atribuição das classificações aos funcionários diplomáticos para efeito de promoção a ministro plenipotenciário, a qual deverá ser do conhecimento daqueles antes da realização das pertinentes reuniões do referido Conselho Diplomático”.

Ora, no presente caso, a grelha de avaliação aplicada foi, como atrás se destacou, a aprovada na 66ª Sessão do Conselho Diplomático.

Deste modo, pareceria não ocorrer falta de fundamentação.

Porém, aquela grelha de avaliação definiu valorações parcelares por grupos, sem valorar per se cada item.

Isto é, trata-se de uma grelha de avaliação “aberta” que não permite conhecer o itinerário cognoscitivo e valorativo percorrido pelo Conselho Diplomático.

Assim, temos que, efectivamente, há falta de fundamentação do acto impugnado.

Pelo exposto, e ficando, a nosso ver, prejudicada a apreciação dos restantes vícios invocados, somos de parecer que deve, consequentemente, proceder o presente recurso contencioso.»

A tese do Ministério Público supra transcrita merece acolhimento coadjuvada pelas razões que seguidamente se expõe.

A carreira diplomática, cujo Estatuto foi aprovado pelo Decreto-Lei n° 76/92, de 6 de Maio, ordena-se segundo categorias específicas e tem regras próprias de ingresso e promoção, constituindo uma carreira de regime especial.

É nesse enquadramento que se insere o concurso curricular para acesso à categoria de ministro plenipotenciário, regulado no DL 470-A/98, de 27 de Fevereiro.

Mas há um acervo comum de regulamentação aplicável a todos os procedimentos concursais, ex vi artigo 3° n°2 do DL 204/98, de 11 de Julho, incorporando os princípios e garantias consagrados no artigo 5° deste mesmo diploma que contém o regime geral dos concursos de recrutamento e selecção de pessoal para a Administração Pública.

Relativamente aos princípios da igualdade de condições e de oportunidades para todos os candidatos e da aplicação de métodos e critérios objectivos de avaliação, previstos nesse artigo 5°, justificam-se amplamente as considerações tecidas no Acórdão do Pleno da Secção do C.A. do S.T.A. de 13-11-2007, proc. 01140/06, não obstante se ter aí em mente sobretudo o princípio da divulgação atempada dos métodos de selecção, porque efectivamente todos estes princípios e garantias se irmanam na mesma matriz constitucional. Lê-se no acórdão:

«Por isso, trata-se de uma regra que é corolário do princípio constitucional da imparcialidade, cuja observância é constitucionalmente imposta à generalidade da actividade da Administração Pública (art. 266.°, n.° 2, da CRP e 6.° do CPA).»

«Ou, noutra perspectiva» - reforça-se - «aquela regra corresponde ao mínimo exigível para garantir a observância do princípio da igualdade de oportunidades, proclamado no n. 1 do art. 5° do Decreto-Lei n.° 204/98, pelo que a sua adopção na generalidade dos concursos é postulada pela própria essência do Estado de Direito, como patenteia a repetida preocupação constitucional em afirmar esse princípio explicitamente, em várias matérias [arts. 59.°, n.° 2, alínea b), 73.°, n.° 2, 74.°, n.°s 1, e 2, alínea h), 76.°, n.° 1, 81 .°, alínea b), e 1 13.°, n.° 3, alínea b), da CRP].»

Parafraseando ainda as linhas gerais do citado aresto, afirma-se que a própria exigência constitucional de fundamentação (artigo 268° n°3 da CRP), quando referida a um acto que se destina à selecção de candidatos a determinados lugares, impõe o estabelecimento de critérios de apreciação curricular unívocos (o que passa forçosamente pelo conhecimento prévio da ponderação relativa dos diversos factores pontuáveis), por doutro modo ser impossível garantir a compreensibilidade da decisão quer para os destinatários quer para as instâncias administrativas ou judiciais de controle, sem prejuízo do respeito pela prerrogativa de avaliação que, dentro daqueles limites legais, cabe ao júri.

Descendo ao caso concreto verifica-se que a grelha de avaliação em causa se desdobra em diversos critérios, agrupados, sendo a tais conjuntos atribuída uma pontuação global, sem individualização da pontuação inerente a cada um desses critérios (ou factores de avaliação curricular). Estão nesta situação os 8 critérios das alíneas B) a I) do Artigo 2°, pontuados conjuntamente «até a um máximo de 20 pontos» e os 3 critérios do Artigo 3°, B), C) e D), pontuados «até a um máximo de 10 pontos».

Este sistema não permite aos destinatários do acto nem às instâncias de controlo da legalidade aferir se os candidatos detentores de predicados curriculares diferentes foram tratados com equanimidade, pelas simples razão de que se desconhece se o júri atribuiu com uniformidade a mesma ponderação, ou outra e em que medida, a cada um de tais factores.

Por exemplo, tendo em mira os 8 itens das alíneas B) a I), a Recorrente manifesta justamente sua perplexidade por verificar que, sendo-lhe relevadas componentes curriculares em 3 dessas alíneas, lhe foi atribuída valorização de conjunto inferior à do colega …, não obstante a este apenas ter sido relevado desempenho enquadrável em 2 dessas alíneas. E efectivamente, como se vê da ficha da Recorrente, a fls. 48, esta somou 17 pontos pelo exercício de funções integradas nas alíneas c), d) e i), enquanto o referido Lobo Antunes somou 18 pontos pelo exercício de funções previstas nas alíneas c) e i).(negrito nosso)

Poderia suspeitar-se da existência de erro grosseiro de avaliação, mas parece mais sensato admitir que o júri (no caso o Conselho Diplomático) se viu enredado nas dificuldades geradas pelo próprio sistema de pontuação, não conseguindo por isso atingir o mínimo de objectividade exigível para tornar a fundamentação do acto transparente.

Afigura-se por isso mais acertado concluir, com o Ministério Público, que a falta de fundamentação do acto radica na falta de valorização discriminada de cada um dos factores de avaliação curricular e, nestas circunstâncias, fica prejudicado o conhecimento dos demais vícios, por não ser possível tomar posição segura sobre a hipotética existência de erros manifestos de apreciação, ou de violação de lei por desrespeito dos princípios da igualdade, imparcialidade e justiça.”

O recorrente defende que se está perante juízos de valor discricionários, que, em princípio, são insindicáveis contenciosamente quanto ao seu mérito e que se devem considerar fundamentados desde que nas respectivas actas constem, directamente ou por remissão inequívoca, a indicação dos elementos, factores e parâmetros ou critérios a considerar e o valor atribuído a cada um deles. O que considera ter acontecido no presente caso, através do preenchimento da grelha de classificação, que contém a densidade mínima do conteúdo declarativo da classificação exigível, dado se tratar de um processo com mais de 80 candidatos, que justifica menor rigor da densificação desse conteúdo declarativo.

Mas não lhe assiste razão, como se demonstrará.

Na verdade, é inquestionável que, pelas razões invocadas pelo acórdão recorrido e que ninguém contesta, o acto impugnado tinha que ser fundamentado.

O dever de fundamentação dos actos administrativos, constitucional e legalmente imposto à Administração, visa, essencialmente, habilitar os seus destinatários a reagir eficazmente contra a lesividade desses actos e obrigar a que os mesmos sejam devidamente reflectidos e ponderados pelos seus autores.

Tendo em conta o aludido fim instrumental que o instituto da fundamentação prossegue, constitui jurisprudência uniforme deste STA que a fundamentação do acto administrativo é um conceito relativo, que varia conforme o tipo de acto e as circunstâncias do caso concreto, sendo de considerar devidamente fundamentado quando um destinatário normal puder aperceber-se do itinerário cogniscitivo e valorativo seguido pelo seu autor para proferir a decisão, ou seja, quando puder conhecer as razões por que o seu autor decidiu como decidiu e não de outra maneira, de modo a poder desencadear, de forma adequada e consciente, os mecanismos administrativos ou contenciosos que lhe permita a defesa dos seus direitos e interesses legítimos (cfr., por todos, o acórdão deste STA de 26/10/2010, recurso n.º 473/10 e os que nele foram citados).

O facto de se estar perante uma situação da denominada «justiça administrativa», em que a Administração possui uma certa margem de conformação, na qual não é eliminável alguma subjectividade, não afasta o dever de fundamentar o acto, antes impondo uma particular exigência a nível da clareza e da suficiência dessa fundamentação. Como referem a doutrina e a jurisprudência, a fundamentação é aqui especialmente exigível, porque “liberdade” de valoração não é sinónimo de livre arbítrio e, então, a grande abertura normativa, a falta de regulamentação substancial prévia, tem de ser compensada com uma imposição de transparência capaz de assegurar uma protecção judicial efectiva. Vide, a propósito, Vieira de Andrade, in “O Dever da Fundamentação Expressa de Actos Administrativos”, p. 138 e, por todos, o Acórdão do Pleno da Secção do Contenciosos Administrativo deste STA de 2008.09.18 – rec. nº 941/05, citados no referido aresto de 28/9/2010, prolatado no recurso n.º 478/10, que se pronunciou sobre o mesmo acto do presente recurso e ao qual se referirão futuras citações sem qualquer menção).

Por outro lado, também não justifica uma posição menos rigorosa o facto dos candidatos ultrapassarem os oitenta, pois que, e passamos a citar novamente, “O procedimento do concurso em causa não é passível da simplificação que é própria da administração de massas, mormente pelo tratamento estandardizado e electrónico de dados. Está em causa a avaliação do mérito dos conselheiros de embaixada, “com base nos respectivos percursos curriculares e processos individuais, centrando-se nas qualidades profissionais demonstradas e nas aptidões reveladas para o desempenho de categoria superior da carreira diplomática” (art. 1º da Portaria nº 470-A/98, de 31 de Julho). Impõe-se, pois, a ponderação individual e concreta de todas as circunstâncias relevantes para decidir de acordo com o fim legal e não se vê razão válida e ponderosa para, por causa do número de candidatos, afrouxar as exigências atinentes ao dever de fundamentação, prescindindo do seu contributo para a racionalização da própria decisão e comprimindo a respectiva função garantística, que é essencial. A quantidade dos candidatos está longe da lógica dos grandes números em nome da qual, por falta de tempo e meios, por razões de praticabilidade e eficiência da Administração, se poderia, eventualmente, justificar uma atitude menos rigorosa quanto à densidade mínima do conteúdo declarativo e da suficiência da fundamentação.”

O que poderá ponderar-se, nesta matéria, é “a dificuldade do júri em externar, num silogismo perfeito, o juízo que faz sobre as pessoas. É sabido que os actos de avaliação das pessoas, uns mais do que outros, envolvem impressões do avaliador que não são fáceis de passar para o discurso justificativo. Porém, a dificuldade prática não é sinónimo de impossibilidade e sempre se exigirá ao júri que fundamente na medida do possível, de molde a que o conteúdo declarativo contenha a motivação mínima indispensável para assegurar a função garantística da fundamentação formal”.

Em face do expendido, consideramos que o acto impugnado não está devidamente fundamentado, como decidiu o acórdão recorrido. Tal falta não é, contudo, de imputar, essencialmente, à falta de valorização discriminada de cada um dos factores da avaliação curricular, como nele foi considerado, mas sim às razões invocadas no acórdão que vimos citando, com o qual concordamos em absoluto e que, por isso, iremos continuar a seguir, limitando-nos a fazer as adaptações que se mostrarem necessárias (realçadas a negrito).

“…

Está em causa uma avaliação de mérito, com base na análise dos percursos curriculares e processos individuais, centrada “nas qualidades profissionais demonstradas e nas aptidões reveladas para o desempenho de categoria superior da carreira diplomática” (art. 1º da Portaria nº 470-A/98, de 31 de Julho).

Como se vê no probatório supra, o júri elaborou uma grelha de avaliação, elegendo como vectores mais relevantes as funções desempenhadas nos serviços internos e externos do Ministério dos Negócios Estrangeiros [(art. 2º/1/a)] podendo cada uma delas (internas e externas) ser pontuadas até 30 pontos, num máximo total de 60 pontos.

Relativamente aos vectores indicados nas alíneas b) a h) do art. 2º/1/ da Portaria 470-A/98, agrupou-os numa valorização única até 20 pontos sem diferenciar qualquer deles com uma pontuação específica.

Reservou até 10 pontos para a valorização do factor previsto no art. 3º/a) do citado diploma (conhecimentos gerais ou específicos evidenciados em questões de política internacional, de política externa portuguesa e de diplomacia).

Por fim, agrupou numa valorização unitária até 10 pontos, o conjunto dos factores enunciados no art. 3º/b)/c/d) (o conhecimento de línguas estrangeiras – nível e diversidade; a participação em acções de formação e aperfeiçoamento profissional; a publicação de trabalhos especializados na área das relações internacionais).

Aplicando este critério, na avaliação curricular da impugnante contenciosa, o júri, relativamente aos vectores mencionados na al. a) do art. 2º, nº 1 da Portaria nº 470-A/98 de 31 de Julho, descreveu as funções concretamente desempenhadas e, sem mais, atribuiu 21 pontos às internas e 27 pontos às externas.

Passando aos vectores das alíneas b) a i) do citado preceito, deu nota de que, no caso desta candidata, havia que relevar os vectores das alíneas c) [Adjunta MNE /82/82], (d) [Membro e Chefe adjunto, desde 5.94, do Comissário Europeu Cardoso e Cunha 93/94 e Chefe adjunto do Comissário Europeu João de Deus Pinheiro 95/98] e i) [Despacho DGNPE 81; Louvor MNE 82; Louvor MNE 86 e Louvor do Comissário João de Deus Pinheiro]. Seguiu-se, sem qualquer outra consideração, a atribuição de 17 pontos.

Depois, sem outra menção, notou com 10 pontos o factor da alínea a) do art. 3º (conhecimentos gerais ou específicos evidenciados em questões de política internacional, de política externa portuguesa e de diplomacia).

Por fim, quanto às alíneas b), c) e d) do art. 3º, relevou o conhecimento de línguas estrangeiras, indicou que esse conhecimento abarcava Francês, Inglês e Alemão, e a publicação de trabalhos especializados na área das relações internacionais, referenciando o artigo publicado no Jornal de Helsínquia e o publicado na revista do IDN, e, sem outro esclarecimento, atribuiu a pontuação de 6,50.

Ora, num concurso, as notas atribuídas a cada um dos candidatos, mais do que valem em si mesmas, valem, principalmente, e são determinantes, na sua relação com as dos opositores. Por isso, sob pena de sacrifício da respectiva dimensão de garantia, é decisivo que a fundamentação do acto dê a conhecer a cada um, não só os motivos da respectiva notação, mas também os fundamentos da notação dos outros.

Neste quadro, é manifesto que, no caso em apreço, a fundamentação é insuficiente.

A impugnante ficou a saber quais os vectores e factores que foram tidos em consideração quer na sua notação, quer na dos outros candidatos. Nada mais. Desconhece se as notas, tendo por objecto realidades distintas de percursos profissionais heterogéneos, decorrem de um critério quantitativo, ou qualitativo e se na avaliação foram, ou não, ponderadas, como a lei manda [art. 2º/1/a) da Portaria nº 470-A/98 de 31 de Julho] as qualidades de chefia. Não sabe se, sim ou não, foram tidas em consideração as condições e as particulares exigências do exercício das diferenciadas funções, por parte de cada um dos candidatos.”

A recorrida (recorrente contenciosa) ignora, como bem salienta o acórdão recorrido, a razão por que nos itens b) a i) do artigo 2.º da Portaria n.º 470-A/98, em que lhe foram relevados três vectores [os das alíneas c), d) e i)] lhe foi atribuída a notação de 17,00, enquanto que ao colega …, a quem apenas fora relevados dois vectores [o das alíneas c) e i), sendo que, neste último, apenas contabilizou um louvor contra quatro da recorrente contenciosa], lhe foi atribuída a notação de 18,00 (cfr. fls 78-79 dos autos). Como ignora também, a mero exemplo, a razão por que nas alíneas b) a d) do artigo 3.º, em que lhe foram relevadas as alíneas b) e d), com o conhecimento de três línguas (Francês, Inglês e Alemão) e a publicação de dois trabalhos especializados lhe foi atribuída a notação de 6,50 e ao colega …, a quem também relevaram dois vectores [os das alíneas b) e c)], com o conhecimento de apenas duas línguas (Francês e Inglês) e uma participação em acção de formação como orador convidado mas sem qualquer publicação, lhe foi atribuída a notação de 8,00 (cfr. fls 80-81 dos autos). E o mesmo se pode dizer, quanto a este último vector, da notação de 7,50 da colega …, em que com o conhecimento de duas línguas e investigadora com o estatuto de bolseira mas sem qualquer publicação foi notada com 7,50, contra os seus 6,50 (fls 82-83).

Continuando a citar, “Haverá, certamente, boas razões que explicam todas as notas atribuídas. É preciso conhecê-las. Sem esse conhecimento a impugnante não fica em condições de aquilatar da legalidade do acto e de optar entre conformar-se com a decisão administrativa ou reagir contra ela.

E não se diga que é impossível, por parte da Administração, externar essas razões. A avaliação curricular, tem uma componente predominantemente objectiva, com incidência sobre o mérito, já demonstrado, do passado profissional dos candidatos, campo em relação ao qual não se reconhecem as dificuldades, supra referidas, de externação de juízos pessoais assentes em impressões directas do avaliador, em provas de conhecimentos. Na avaliação das qualidades e aptidões reveladas para o desempenho da categoria superior na carreira diplomática, foram apreciados elementos, muito diferenciados dos percursos individuais dos candidatos, mais valorizados uns, depreciados outros. Nessa tarefa, o avaliador serviu-se, seguramente, de padrões de apreciação, de critérios de qualidade e/ou de quantidade, que explicam as notas atribuídas. Não lhe é impossível dá-los a conhecer.”

Do exposto resulta que o acto impugnado não se pode considerar devidamente fundamentado, na medida em que a recorrente contenciosa, ora recorrida, na veste de uma destinatária normal, não ficou suficientemente esclarecida da classificação que lhe foi atribuída, tal como não ficou também relativamente às classificações atribuídas aos seus concorrentes, pelo que, relevando mais num concurso desta natureza a ordenação dos concorrentes que o valor absoluto da sua pontuação, ficou impossibilitada de fazer o confronto dessas classificações e de, em face dele, ponderar conscientemente a bondade da graduação efectuada.

Pelo que bem decidiu o acórdão recorrido ao considerar o acto não fundamentado, improcedendo, em consequência a conclusão B das alegações do recurso.

3. DECISÃO

Pelo exposto, acordam em negar provimento ao recurso.

Sem custas.

Lisboa, 9 de Novembro de 2010. – António Madureira (relator) – António São Pedro – Américo Pires Esteves.