602/11.0JACBR-A.E2 - Tribunal da Relação de Évora

1. Nos casos a que se refere a al. b) do nº 5 do art. 174.º do CPP o consentimento do visado não é uma simples formalidade, mas sim um pressuposto ou condição de validade da busca, que assume importância redobrada nos casos de busca domiciliária, porquanto está em causa a obtenção de prova mediante intromissão no domicílio, que tendo lugar fora dos casos legalmente previstos e sem consentimento do arguido geram proibição de prova nos termos do art. 126º nº3 e 118º, do CPP.

2. Se a assinatura do arguido junto da declaração previamente escrita onde se menciona que o arguido dá o seu consentimento, constitui meio claro de prestar e documentar esse mesmo consentimento, a mera assinatura do arguido em local do documento completamente distinto daquele e sem qualquer outra referência, não permite concluir sequer que o arguido tomou conhecimento do conteúdo do auto ao assinar, pois nada se diz nesse sentido.

3. A busca realizada nos presentes autos sem consentimento do arguido constitui, pois, prova proibida, devendo esta proibição de prova ser conhecida a todo o tempo, mesmo oficiosamente, implicando a não valoração da prova obtida por seu intermédio, sendo certo que em casos como o presente a diligência é irrepetível, pelo que não podem ser valorados no presente processo as provas obtidas.

Acordam os Juízes, em conferência, na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora

I. Relatório

1. Nos autos de inquérito com o número em epígrafe que correm termos na delegação da Procuradoria da República junto do Tribunal Judicial da Comarca Mação, em que é arguido João M, nascido em 12.10.1980, natural S. Lourenço (Portalegre), solteiro, desempregado, residente em Gavião, foi proferido em 30.11.2011 despacho judicial que indeferiu a arguição de nulidade da busca documentada nos autos (requerimento de 28.11.2011 a fls 35 segs dos presentes autos em separado) e que, reapreciando-a nos termos do art. 213º CPP, decidiu manter nos seus precisos termos a medida de coação de Prisão preventiva que lhe fora aplicada por despacho de 02.09.2011, na sequência de 1º interrogatório judicial.

2. É daquele despacho de 30.11.2011 que o arguido interpôs o presente recurso, terminando as conclusões da sua motivação de recurso, com o trecho que se deixa transcrito:

«a) Deve ser declarado nulo o Despacho recorrido, por omissão de pronúncia;

b) Deve ser dado provimento ao presente recurso e ser revogado o despacho que ordenou a manutenção da medida de coação a que o recorrente se encontra sujeito, pela medida de coação de obrigação de apresentações periódicas, no posto policial da sua área de residência (art. 198º do CPP);

c) Caso assim não se entenda, sempre deverá a prisão preventiva ser substituída por uma medida de coação de obrigação de permanência na habitação (art. 201º do CPP cumulada com a de pulseira eletrónica (Lei nº 12/99 de 20.08);

d) Nos termos do art." 120", n.º 3, do CPP, se declare nula a busca domiciliária porquanto não foi efetuada nos termos do art 174° nº 5 al. b) do CPP:

e) Bem como a apreensão dos objetos ali encontrados, as quais não poderão ser valoradas - art. 126°, nº 3 do CPP;

f) Se declare nulas todas as diligências subsequentes dessa busca domiciliária;

g) Seja ordenada a entrega imediata do dinheiro e balanças apreendidas na casa do arguido, porquanto as condições em que foram apreendidas são nulas.

3. Na sua resposta à motivação do recorrente (art. 413º CPP), pugna o MP pela total improcedência do recurso.

4. Neste tribunal, a senhora Procuradora Geral Adjunta, a quem o processo foi com vista nos termos do art. 416º do CPP, emitiu parecer no sentido da total improcedência do recurso.

5. Cumprido o disposto no art. 417.º, n.º 2, do C. P. P., o arguido nada acrescentou.

6. Despacho recorrido (transcrição):

«Por decisão ditada para o auto de interrogatório judicial de arguido detido que teve lugar no dia 02/09/2011, foi determinado que o arguido JOÃO M aguardasse os ulteriores termos do processo, cumulativamente, sujeito às obrigações decorrentes do TIR e ainda à medida de coação de prisão preventiva, (cfr. fls. 107 a 112).

Por despacho datado de 29/09/2011, foi decidida a manutenção da medida de coação de prisão preventiva (cfr. fls. 281 a 284), a qual foi objeto de recurso ainda pendente.

Após o cumprimento do art. 213º, nº 3 do CPP, o M.ºP.º promoveu a manutenção da medida de coação de prisão preventiva.

Por seu turno, o arguido pronunciou-se arguindo a nulidade da busca domiciliária e de todos os meios de prova recolhidos na sequência da mesma, requerendo ao M.ºP.º a entrega imediata do dinheiro e balanças apreendidas na sua casa, porquanto as condições em que foram apreendidas foram nulas.

Requereu que se equacione urgentemente as medidas de coação aplicadas ao arguido, optando por uma não privativa da liberdade, mesmo com cumulação de medidas de coação, e recurso ao pagamento de caução ou em última ratio uma medida privativa da liberdade em prisão domiciliária com recurso a vigilância eletrónica.

O M.º P.º ainda se pronunciou sobre as novas questões suscitadas pelo arguido supra referidas.

APRECIANDO E DECIDINDO:

Dos elementos probatórios constantes dos autos, já referidos no auto de interrogatório judicial de arguido detido, mostra-se fortemente indiciada a prática pelo arguido dos crimes de tráfico de estupefacientes, e detenção de arma proibida, cujas molduras abstratas ascendem, respetivamente, aos 12 (doze) e 5 (cinco) anos de prisão.

Os indícios recolhidos resultam inclusivamente do auto de busca e apreensão que consta de fls. 36 a 38, o qual foi assinado na última página pelo arguido e rubricada pelo mesmo nas páginas anteriores, de onde se conclui que o mesmo pôde ler integralmente o que assinou, designadamente que “consentiu expressamente na busca”.

Mas será que o arguido é iletrado e assinou “de cruz”? Não nos parece que este seja o caso dos autos, manifestamente. Até porque o mesmo tem o 10º ano de escolaridade (cfr. fls. 242).

Ainda que a falta de assinatura na linha imediatamente abaixo das palavras “consentiu expressamente na busca, nos termos do disposto no art. 174º, nº 5, al. b) do CPP, pelo que vai assinar.” fosse considerado um vício, sem prescindir, o mesmo sempre seria uma mera irregularidade (e não uma nulidade – cfr. art. 119 e 120º do CPP a contrario sensu) e, in casu, arguida de forma extemporânea (cfr. art. 123º, nº 1 do CPP).

Pelo exposto, não se vislumbra a existência da nulidade suscitada pelo arguido em relação à busca domiciliária, nem em relação às diligências subsequentes.

Ao abrigo do disposto no art. 213º, nº 1, al. a) do CPP, cumpre proceder ao reexame da subsistência dos pressupostos que determinaram a aplicação da prisão preventiva ao arguido, e decidir a sua manutenção, substituição ou revogação.

Compulsados os autos, verifica-se que se mantêm inalterados os pressupostos de facto e de direito, que levaram à aplicação da medida de coação de prisão preventiva, concretamente, a existência do perigo de continuação da atividade criminosa por parte do arguido, a que alude a al. c) do art. 204º do CPP.

Por outro lado, entendemos que não se justifica a substituição por medida menos gravosa por não se verificar a atenuação das exigências cautelares (art. 212º, nº 3 a contrario sensu do CPP), nem sequer pela medida de coação de obrigação de permanência na habitação, com recurso a meios técnicos de controlo à distância (vide despacho datado de 29/09/2011, de fls. 281 a 284), quanto mais por medidas de coação não privativas da liberdade, ainda que em cumulação, designadamente caução.

Cumpre ainda referir que, atenta a data em que o arguido foi preso preventivamente, não se mostra ultrapassado o prazo máximo da duração da prisão preventiva previsto pelo art. 215º, nº 1, al. a) e nº 2 do CPP.

Pelo exposto, inexistem quaisquer razões, de facto ou de direito, que justifiquem a substituição ou revogação da medida de coação de prisão preventiva aplicada ao arguido JOÃO M, entendendo-se que a mesma deve manter-se nos seus precisos termos, o que se determina, ao abrigo do disposto nos arts. 191º, nº 1, 192º, nº 2 (a contrario sensu), 193, nos 1, 2 e 3 (este a contrario sensu), 194º, nos 1 e 2, 196º, 202º, nº 1, 204º, al. c), art. 212º, nº 3 (a contrario sensu) e 213º, nº 1, al. a), todos do CPP. ».

Cumpre agora apreciar e decidir o presente recurso.

II. Fundamentação

1. Delimitação do objeto do recurso.

O presente recurso vem interposto do despacho judicial de 30.11.2011, ora transcrito, que indeferiu o requerimento de 28.11.2011 em que o arguido arguiu a nulidade da busca e apreensões documentadas na certidão do auto de busca e apreensão de fls 2 a 5 dos presentes autos de recurso em separado, por alegada falta de consentimento do arguido, pelo que é esta a primeira questão a decidir.

O arguido recorre ainda da decisão corporizada no mesmo despacho judicial de 30.11.2011, que reapreciando os pressupostos da prisão preventiva nos termos do art. 213º do CPP, decidiu mantê-la, pugnando pela sua substituição por outro que o coloque em liberdade ou, subsidiariamente, substitua aquela medida de coação por outra menos grave, nomeadamente por OPH mediante vigilância eletrónica. É esta, pois, a segunda questão a decidir.

O arguido invocou ainda a nulidade de omissão de pronúncia, cuja improcedência é, porém, manifesta. Em primeiro lugar a omissão de pronúncia enquanto vício processual específico respeita apenas à sentença, conforme resulta do art. 379º do CPP. Por outro lado, o despacho recorrido pronunciou-se expressamente sobre a questão da invalidade da busca e reapreciou a medida de prisão preventiva aplicada decidindo-se por manter a mesma, pelo que, independentemente do mérito da respetiva fundamentação, decidiu as questões que se impunha decidir.

2. Decidindo.

2.1. Da arguida nulidade da busca e apreensão.

a) A busca em causa foi realizada em 31.08.2011 pelas 17h50m no domicílio do arguido, depois de este ter sido detido em flagrante delito nesse mesmo dia, por volta das 17h20m, conforme decorre com segurança do auto de interrogatório de arguido que constitui fls 6 e sgs dos presentes autos.

Conforme se constata do referido auto, a busca e apreensão foi levada a cabo por OPC no domicílio do arguido, sem precedência de mandado.

Nos termos do art. 174ª do CPP as buscas são, em princípio, ordenadas por autoridade judiciária, podendo no entanto ser levadas a cabo por órgão de polícia criminal (OPC) sem precedência de mandado nos casos previstos no nº 5 daquele mesmo art. 174º, designadamente no caso de consentimento do visado, desde que o consentimento prestado fique, por qualquer forma documentado, conforme disposição expressa da al. b) do citado nº5 do art. 174º.

O art. 177º do CPP que regula especialmente a busca domiciliária, como é o caso presente, admite a realização da busca por OPC com consentimento do visado, sem precedência de mandado, sem especialidades face ao regime geral.

A lei exige apenas - mas não se contenta com menos – que o consentimento fique documentado, o que, para além de afastar a possibilidade de o consentimento ser tácito ou presumido[1], nos parece admitir que o registo possa ter lugar em qualquer suporte compatível com a noção de documento contida no art. 255º do C.Penal, por remissão do art. 164º do CPP, dada a necessidade de certeza que subjaz à exigência de documentação do consentimento, por um lado, e, por outro, à amplitude com que admite qualquer forma de documentação.

No caso presente não se discute forma de documentação diversa do documento escrito, mas apenas se do auto de busca e apreensão consta o consentimento do arguido para a realização da busca.

b) Na verdade, a questão que o arguido suscitou perante o tribunal a quo e que integra agora o objeto do presente recurso é de saber se a busca realizada no domicílio do arguido não foi consentida por este, o que, in casu, se reconduz a saber se o auto de busca e apreensão documenta consentimento do arguido, nos termos e para efeitos da citada al. b) do nº4 do art. 174º do CPP.

O arguido alega que não deu o seu consentimento, limitando-se a assinar o auto de busca quando já nas instalações do OPC sem que lhe tenha sido dada qualquer explicação sobre o teor. No despacho recorrido considerou-se que o auto de busca e apreensão foi assinado na última página pelo arguido e rubricado pelo mesmo nas páginas anteriores, de onde se conclui que o mesmo pôde ler integralmente o que assinou, designadamente que “consentiu expressamente na busca”.

Do “auto de busca e apreensão” que integra a certidão de fls 2 e sgs dos presentes autos, consta escrito o seguinte trecho, que não é seguido de assinatura do arguido: “ consentiu expressamente na busca, nos termos do disposto no art. 174º nº 5 al. b) do CPP, pelo que vai assinar

“. Na parte final daquele auto consta a assinatura do arguido, com o seu nome completo, após a frase: “Para constar se lavrou o presente auto, que vai ser devidamente assinado”, assinatura que não é posta em causa pelo arguido.

Em face destes dados de facto e do disposto na al. b) do nº 5 do art. 174º do CPP, a questão nevrálgica a decidir é, pois, a de saber se pode considerar-se que a aposição da assinatura do arguido nos termos referidos documenta de modo suficiente e adequado o seu consentimento para a busca. Isto é, se com aquela assinatura se encontra devidamente expresso e documentado o consentimento do arguido para a busca, independentemente de saber se tal consentimento teria sido anterior ou posterior à busca e da relevância do respetivo momento.

A senhora juíza a quo considerou que sim por entender que a assinatura aposta no final do auto significa que o arguido tomou conhecimento e aceitou todo o conteúdo daquele mesmo auto, designadamente o trecho onde se refere que a busca foi consentida pelo buscado, cujo nome completo se encontra datilografado imediatamente antes do trecho onde se menciona o consentimento.

c) Não é este, porém, o nosso entendimento.

Nos casos a que se refere a al. b) do nº 5 do art. 174º o consentimento do visado não é uma simples formalidade, mas sim um pressuposto ou condição de validade da busca, que assume importância redobrada nos casos de busca domiciliária, porquanto está em causa a obtenção de prova mediante intromissão no domicílio, que tendo lugar fora dos casos legalmente previstos e sem consentimento do arguido geram proibição de prova nos termos do art. 126º nº3 e 118º, do CPP.

Daí que, não obstante a relativa liberdade de forma estabelecida na al. b) do nº5 do art. 174º do CPP, a prestação e documentação do consentimento devem ser de tal ordem que não deixe dúvidas sobre a realidade desse mesmo consentimento, como aludido.

Ora, se a assinatura do arguido junto da declaração previamente escrita onde se menciona que o arguido dá o seu consentimento, constitui meio claro de prestar e documentar esse mesmo consentimento, a mera assinatura do arguido em local do documento completamente distinto daquele e sem qualquer outra referência, não permite concluir sequer que o arguido tomou conhecimento do conteúdo do auto ao assinar, pois nada se diz nesse sentido.

Na verdade, não podemos atribuir à assinatura do arguido o significado exigido pelas disposições legais em causa de acordo com o saber jurídico suposto nos juristas em geral e nos profissionais do foro em particular ou nos OPC, mas antes de acordo com o que um declarante, rectius, assinante, na situação do arguido pode pretender significar, tanto mais que não se encontrava sequer acompanhado de defensor.

Vista a questão nestes termos, o leque de hipóteses explicativas para a aposição da assinatura do arguido no final do auto de busca e apreensão é demasiado vasto para que possamos afirmar, como faz o tribunal recorrido, que ao apor a sua assinatura no final do auto de busca, desacompanhado de qualquer declaração, o arguido declarava ter tomado conhecimento e aceitado todo o conteúdo daquele mesmo auto, designadamente o trecho datilografado onde se refere que a busca foi consentida por si.

É antes aos OPC que se exige conhecimento e respeito escrupuloso pelas exigências legais de que depende a validade da diligência de prova que entenderam levar a cabo sem mandado prévio, não podendo presumir-se que o fizeram com consentimento do arguido só porque a lei o exige e porque o arguido apôs a sua assinatura no auto de busca, desacompanhada de qualquer declaração que permitisse conhecer o sentido daquela mesma assinatura.

d) Uma vez que não resulta dos autos que a busca domiciliária em causa tenha sido autorizada pelo arguido – antes ou depois da realização da diligência -, não se colocando sequer a hipótese de a mesma ter sido autorizada por autoridade judiciária, são nulas as provas obtidas por seu intermédio no sentido do art. 126º nº3 do CPP, ou seja, são as mesmas abrangidas por proibição de prova, uma vez que, como referido, o consentimento do visado não é uma simples formalidade, mas sim um pressuposto ou condição de validade da busca, que assume importância redobrada nos casos de busca domiciliária.

Não estamos perante mera regra sobre a produção da prova, mas antes em face de verdadeira limitação à aquisição de material probatório, consagrada pelo legislador em atenção a interesses que reputou superiores à prossecução da verdade no processo penal, constituindo a certeza do consentimento elemento essencial para assegurar o caráter não abusivo da intromissão no domicílio – cfr 126º nº3 do CPP.

A busca realizada nos presentes autos sem consentimento do arguido constitui, pois, prova proibida, devendo esta proibição de prova ser conhecida a todo o tempo, mesmo oficiosamente[2], implicando a não valoração da prova obtida por seu intermédio, sendo certo que em casos como o presente a diligência é irrepetível, pelo que não podem ser valorados no presente processo as provas obtidas.

e) Uma vez que o tribunal recorrido não chegou a apreciar e decidir em primeira instância a requerida restituição do dinheiro e outros bens apreendidos, como consequência de busca proibida, por ter julgado válida a busca, essa questão não integra o objeto do recurso, pelo que não se conhecerá da mesma.

2.2. – Da pretendida substituição da prisão preventiva aplicada.

a) Significa a apontada proibição de prova, antes de mais, que a apreciação dos requisitos de que a lei de processo faz depender a necessidade e adequação da medida de coação aplicada ao arguido, não poderá levar em linha de conta o resultado da busca proibida, pelo que apenas há que considerar a factualidade relativa à venda de produto estupefaciente pela qual foi o arguido detido em flagrante delito.

Encontra-se, assim, fortemente indiciado que João M, ora arguido, e Davide C, combinaram encontrar-se no dia 31 de agosto de 2011, pelas 17h20m, num local ermo junto a uma capela, sito no Lugar de Domingos da Vinha, Belver, Gavião, na comarca de Mação, com o objetivo de comercializarem produto estupefaciente.

Nesse dia e hora, o arguido João M saiu da sua residência, sita na Rua...., Gavião e dirigiu-se ao local referido, ao volante do veículo automóvel de marca Opel, modelo Meriva, de matrícula xxxx.

Nesse local encontrava-se já Davide C ao volante do veículo automóvel marca Ford, modelo Focus, matrícula xxxx.

Este manteve-se no interior do seu veículo e o arguido João M saiu do seu veículo e entregou a Davide C dois volumes/paletes de haxixe com o peso bruto total de 191,39 gramas, tendo este entregue ao arguido João M dinheiro em numerário, no valor de €340, operação que durou cerca de 3/4 minutos.

Após, o arguido João M voltou ao seu veículo. Quando iniciaram a marcha dos veículos foram intercetados por elementos da PJ que se encontravam a efetuar ação de vigilância.

Ora, face aos elementos disponíveis nos presentes autos de recurso, aqueles factos, fortemente indiciados, consubstanciam a prática pelo arguido João M de um crime de trafico de estupefacientes p. e p. pelo art. 21º do Dec-lei 15/93 de 22 de janeiro, pelo que se mostra preenchido o pressuposto formal de que o art. 202º do CPP faz depender a aplicabilidade da prisão preventiva, desde logo a al. a) do seu nº1, dado o crime ser punível com pena de 4 a 12 anos de prisão, pelo que ao nível do tipo legal indiciariamente preenchido com a conduta do arguido não se verificam alterações.

Todavia, os factos típicos são agora mais limitados e não se mostra indiciada a prática de crime de detenção de arma, contrariamente ao considerado aquando da aplicação da medida de Prisão preventiva que o arguido pretende agora ver alterada, pelo que se impõe ter em conta estas alterações, nos termos do art. 213º do CPP.

Vejamos então

b) Como é sabido (art. 191º CPP), a limitação total ou parcial da liberdade das pessoas mediante a aplicação de alguma das medidas de coação ou garantia patrimonial legalmente tipificadas, apenas pode ter lugar em função das exigências processuais de natureza cautelar a que se reporta o art. 204º do C.P.P., o que traduz, no essencial, o princípio da necessidade. Por outro lado, as medidas a aplicar devem ser adequadas às exigências cautelares concretamente verificadas e proporcionais à gravidade do crime e das sanções que, previsivelmente, venham a ser aplicadas (art. 193º CPP), devendo ser revogadas ou substituídas por outras menos graves (art. 212º CPP) sempre que se verificar serem desnecessárias, inadequadas ou desproporcionais.

No caso presente, o arguido foi preso preventivamente com fundamento na verificação de perigo da continuação da atividade criminosa e a verdade é que considerando a forma como se processou a venda de haxixe e as condições de vida do arguido, com destaque para a circunstância de não lhe serem conhecidas formas legítimas de obter meios para fazer face às suas necessidades pessoais e familiares, o apontado perigo continua a verificar-se.

Entendemos, porém, que as necessidades cautelares ora apontadas são agora menos intensas.

O arguido encontra-se detido há já 4 meses, dos autos não resulta a sua inclusão em estrutura organizada que possa facilitar e retoma da atividade ilícita de venda de produto estupefaciente e não será totalmente ineficaz a pressão social envolvente, nomadamente de ordem familiar, que não deixará de exercer-se em termos diferentes, agora que é pública a sua detenção e respetivos fundamentos.

Por outro lado, a invalidade da busca e seus efeitos nas incriminações a imputar ao arguido, devem ser igualmente ponderados do ponto de vista do princípio da proporcionalidade em matéria de medidas de coação, nos termos do disposto no art. 193º nº1 do CPP.

Por último, a natureza subsidiária da prisão preventiva face às demais medidas de coação (art. 202º nº1) e em especial relativamente à OPH (art. 193º nºs 2 e 3), implica que só no caso de esta última ser inadequada para fazer face às necessidades cautelares verificadas, deva aplicar-se ou manter-se a Prisão preventiva.

Em sentido contrário à pretendida substituição da Prisão preventiva por OPH, há a considerar que na generalidade dos casos a medida de OPH sob vigilância eletrónica não é adequada para prevenir o perigo de continuação da atividade criminosa, quando se indicia tráfico de estupefacientes sob a forma de venda direta a grande número de consumidores e outros destinatários.

Em todo o caso, porém, não pode dizer-se que haja absoluta incompatibilidade entre o risco de continuação da atividade venda de produtos estupefacientes e a medida de OPH, do mesmo modo que a satisfação ótima das necessidades cautelares por meio das medidas de coação não pode ser erigida em finalidade absoluta. Antes deve procurar-se na sua aplicação a harmonização entre o interesse cautelar considerado e os direitos fundamentais do arguido, de modo que - como sempre resultaria do princípio constitucional da proporcionalidade na sua vertente da proibição de excesso (art. 18º CRP) e expressamente é ditado pelo art. 193º nº 3 CPP - a execução das medidas de coação afete os seus direitos fundamentais na estrita medida do necessário para satisfazer as exigências cautelares que o caso requer.

Ora, os elementos relevantes e disponíveis nos presentes autos de recurso não permitem caraterizar a atividade delituosa do arguido como de venda a grande número de pessoas, ao mesmo tempo que as implicações da detenção do arguido durante estes meses (vd supra), levam-nos a considerar que a obrigação de permanência na habitação será suficiente para assegurar que o arguido se mantenha afastado da atividade ilícita de estupefacientes até ao termo do processo, que certamente se avizinha, tanto mais que pode cumular-se a mesma com a obrigação de não contactar com determinadas pessoas, nos termos do art. 201º n2 do CPP.

c) Assim e considerando ainda o efeito dissuasor da prática de novos ilícitos penais derivados da respetiva incriminação penal, julgamos o recurso igualmente procedente nesta parte, revogando o despacho recorrido na parte em que decidiu manter a medida de Prisão preventiva, decidindo substituir a mesma pela medida de obrigação de permanência na habitação, mediante vigilância eletrónica, sendo certo que o arguido e demais pessoas envolvidas na execução desta medida prestaram o seu consentimento, mostrando-se satisfeitas as condições técnicas necessárias à instalação dos meios de vigilância eletrónica.

A esta medida acresce a proibição de contactos com pessoas que não pertençam ao seu círculo familiar, como forma de prevenir que o mesmo receba em sua casa pessoas com quem possa vir a transacionar produto estupefaciente – cfr o citado nº2 do art. 201º e art. 200º nº 1 d), do CPP.

Concluímos, pois, pela total procedência do presente recurso.

III. Dispositivo

Nesta conformidade, acordam os Juízes na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora, em conceder provimento ao recurso interposto pelo arguido, João M, revogando a decisão recorrida e decidindo, em substituição, que este arguido aguardará os ulteriores termos do processo sujeito, cumulativamente, à obrigação de Permanência na Habitação, fiscalizada por meios eletrónicos, e à obrigação de não receber em casa pessoas fora do seu círculo familiar, nos termos expostos.

Enquanto não for executada a medida de O.P.H. mediante vigilância eletrónica, o arguido manter-se-á em prisão preventiva.

Uma vez que o presente acórdão não admite recurso com efeito suspensivo da decisão, remeta desde já cópia do mesmo ao tribunal recorrido para que possa providenciar de imediato pela execução da decisão.

Sem custas.

Évora, 31 de janeiro de 2012

(Processado em computador. Revisto pelo relator.)

(António João Latas)

(Carlos Jorge Viana Berguete Coelho)

[1] Cfr neste sentido, Ana Luísa Pinto, Aspetos problemáticos das buscas domiciliárias, RPCC 15 (2005), nº3 pp 440-1. A autora refere-se ainda à questão de saber se a nossa lei de processo exige que o consentimento deva ser prestado em circunstâncias que garantam uma decisão consciente e ponderada, de modo a que possa reputar-se de livre e esclarecido ou se a lei não o exige, bastando-se com a declaração do arguido a consentir a busca-

[2] As proibições de prova (distintas das meras nulidades por preterição de regra de produção de prova) não carecem de ser arguidas, desde logo porque não lhe sendo diretamente aplicável o regime das nulidades, não vale quanto a elas a regra do art. 119º do CPP, segundo a qual são insanáveis apenas as nulidades aí previstas ou as que como tal forem cominadas em outras disposições legais. - A redação do art. 449º nº 1 e) introduzida pela Lei 48/2007 de 29 de agosto veio incluir entre os fundamentos da revisão de sentença a descoberta que “… serviram de fundamento à condenação provas proibidas nos termos dos nºs 1 a 3 do art. 126º”, parece-nos afastar de vez o entendimento dos casos a que se refere o art. 126º nº3 do CPP como de nulidade relativa carecida de arguição, pois a lei equipara expressamente os casos do nº1 e do nº3 para efeitos de revisão e, portanto, admitindo a sua relevância – sem distinguir - mesmo para além do caso julgado.

Também o Ac STJ de 5.06.1991 decidiu, por todos, que, valendo a regra da inadmissibilidade em matéria de proibições de prova, quer sob a perspetiva da sua produção no processo, quer sob a perspetiva da sua valoração, as provas proibidas são insanáveis, pois o tribunal não pode formar a sua convicção sobre provas proibidas (cfr. BMJ 408 p. 415).