IIDELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO:
Como é pacífico, o Tribunal tem que resolver questões e não apreciar argumentos; e as questões são as que resultam das conclusões das alegações do recorrente. Acresce que este Tribunal de recurso, sem prejuízo das matérias de conhecimento oficioso, não conhece questões novas, isto é, questões que não tenham sido apreciadas pelo Tribunal recorrido.
As questões a decidir são as seguintes:
I. apurar se a marca nominativa marca nacional n.º 707351 CREAMY STUDIO, que se destina a assinalar “calçado; chapelaria; partes de vestuário, calçado e chapelaria; vestuário; artigos de chapelaria” na classe 25, encerra risco de confusão ou de associação com as marcas prioritárias da União n.º 000487637 CREAM, nominativa, destinada a assinalar “vestuário de senhora” na classe 25 e n.º 006890561 CREAM DE LUXE, nominativa, destinada a assinalar, entre outros, “Vestuário, calçado e chapelaria” na classe 25; e II. Apurar se com o registo da marca nacional n.º 707351 CREAMY STUDIO há risco de criação de situações de concorrência desleal.
Vejamos.
A primeira questão é, como referimos, a de apurar se a marca nominativa nacional n.º 707351 CREAMY STUDIO, encerra risco de confusão ou de associação com as marcas prioritárias da União n.º 000487637 CREAM, nominativa, e n.º 006890561 CREAM DE LUXE, nominativa, da titularidade da recorrente.
Na sentença em recurso e quanto ao objeto do recurso, o Tribunal a quo considerou que:
“Quanto ao segundo fundamento da impugnação, este assenta na ideia de que as semelhanças entre os sinais que constituem a marca registanda e as marcas registadas são susceptíveis de criar confusão ou associação entre as marcas.
Posto isto, haverá, apenas que consignar que se adere integralmente à fundamentação da proposta de decisão formulada no INPI e que, salvo melhor opinião, não se podem acolher os argumentos ensaiados pela Requerente, na medida em que, sem prejuízo do máximo respeito, creamy não traduz o conceito de “cor de creme” mas, sim de “cremoso”. Também a expressão cream não significa “cor de creme”, cor de creme, em inglês, diz-se color of cream.
Assim, conceptualmente, temos que nata/creme e “estúdio cremoso” não realidades completamente diversas, insusceptíveis de serem confundidas.
No mais, quanto à comparação dos elementos gráficos e fonéticos, adere-se integralmente ao juízo que consta do INPI.
Sempre se dirá que foneticamente cream e creamy studio têm sonoridades completamente diversas, na medida em que no primeiro caso o som produzido é “kriːm/”2 e, no segundo caso, kriː.mi/ 3 ˈstjuː.di.əʊ/4.
Tem, pois que concluir-se que também nesta perpectiva inexiste semelhança.
Finalmente, quanto a “concorrência desleal” a mesma também se não verifica, na medida em que as marcas são gráfica, fonética e conceptualmente distintas, inexistindo risco de confusão ou associação.”
A questão expressa convoca as seguintes ideias fortes:
A regulamentação das marcas visa garantir a lealdade de concorrência (art. 1º, do CPI).
A marca é um sinal com função distintiva, que se destina, primacialmente, a orientar o consumidor, de modo claro e preciso, no processo de decisão com vista à aquisição de produtos. Revela a origem do produto, e permite recordar, no futuro, através de um mecanismo quase reflexo, a respetiva proveniência empresarial.
O pressuposto básico da marca é a sua função distintiva.
A lei prevê nos artigos 231.º e 232.º do CPI a possibilidade de recusa do registo de uma marca, nomeadamente, nas seguintes situações-tipo:
- a)Reprodução de marca anteriormente registada por outrem para produtos ou serviços idênticos;
- b)Reprodução de marca anteriormente registada por outrem para produtos ou serviços afins ou a imitação, no todo ou em parte, de marca anteriormente registada por outrem para produtos ou serviços idênticos ou afins, que possa induzir em erro ou confusão o consumidor ou que compreenda o risco de associação com a marca registada;
- c)Reprodução de logótipo anteriormente registado por outrem para distinguir uma entidade cuja atividade seja idêntica aos produtos ou serviços a que a marca se destina;
- d)Reprodução de logótipo anteriormente registado por outrem para distinguir uma entidade cuja atividade seja afim aos produtos ou serviços a que a marca se destina ou a imitação, no todo ou em parte, de logótipo anteriormente registado por outrem para distinguir uma entidade cuja atividade seja idêntica ou afim aos produtos ou serviços a que a marca se destina, se for suscetível de induzir o consumidor em erro ou confusão.
- ·Na ponderação da similitude dos sinais devem ser ponderados, por princípio, conjuntamente e de forma interdependente todos os fatores pertinentes, de natureza fonética, gráfica e conceptual, conferindo-se particular atenção aos elementos dominantes dos sinais pretendidos. Os quais, contudo, não são suficientes.
- ·o juízo comparativo deve ser feito por intuição sintética e não por dissecação analítica.
- ·O juízo a fazer acerca da imitação, deverá ter em conta uma impressão de conjunto, desagregação do sinal, e não de pormenor das marcas ou produtos, sendo relevantes os elementos que essencialmente, as distinguem por serem os dominantes.
- ·Este juízo deve ser efetuado atendendo ao consumidor médio da categoria de produtos em causa que esteja normalmente informado e razoavelmente atento e advertido.
- ·A averiguação da similitude de produtos deve atender à possibilidade de tais produtos serem comercializados no mesmo sector ou nicho de mercado, ou seja, serem encontrados pelo consumidor normal e médio nos mesmo locais e circuitos comerciais e nessa medida, serem confundidos em termos de origem e credibilidade empresariais.
- ·O risco de confusão deve ter-se por verificado quando os consumidores podem ser induzidos a tomar uma marca por outra e, consequentemente, um produto por outro, atendendo, designadamente, à semelhança das marcas e dos produtos ou serviços designados.
- ·O risco de confusão é tanto mais elevado quanto o caracter distintivo da marca anterior se reconhece como importante.
- ·O risco de associação verifica-se quando os consumidores, distinguindo embora os sinais, ligam um ao outro e, em consequência, um produto ao outro.
Os factos, como constam acima, são escassos.
Revelam-nos, para além da prioridade e titularidade, e no que agora importa, os sinais das marcas nacional e europeias e a que classe pertencem. Nada mais. Isto é, dos factos não resulta, além do mais, qual o mercado ou o consumidor relevante que nos permita apreciar a origem e credibilidade empresariais das marcas em confronto. Nem resulta que, como agora alegado pela recorrente, as marcas CREAM são já conhecidas dos consumidores, para produtos de qualidade superior e/ou design diferenciado.
Impõe-se, ainda, esclarecer que entendemos que “o direito das marcas não existe para proteger as marcas, mas sim para proteger da confusão o público consumidor e, simultaneamente, para garantir ao titular da marca o seu direito a que o público não seja confundido[1]”; e, ainda, que a interpretação do direito nacional deve fazer-se de harmonia com a Diretiva (UE) 2015/2436 do PE e do Conselho, de 16/12/2016, transposta para o nosso ordenamento jurídico pelo Código da Propriedade Intelectual.
De resto, na medida em que estão em causa e são invocadas marcas da União Europeia há que aplicar o regime do Reg. (UE) 2017/1001 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 14/06/2017 (RMUE).
Sendo que, de acordo com o art. 8.º do RMUE:
1.Após oposição do titular de uma marca anterior, o pedido de registo de marca é recusado:
- a)Sempre que esta seja idêntica à marca anterior e sempre que os produtos ou serviços para os quais a marca é pedida sejam idênticos aos produtos ou serviços para os quais a marca está protegida;
- b)Quando, devido à sua identidade ou semelhança com a marca anterior e devido à identidade ou semelhança dos produtos ou serviços designados pelas duas marcas, exista risco de confusão no espírito do público do território onde a marca anterior está protegida; o risco de confusão compreende o risco de associação com a marca anterior.
(…)
Atendendo à matéria de facto, a apreciação ocorre unicamente quanto ao risco de confusão. Embora abrangendo o risco de associação em sentido estrito, o qual se refere a uma situação em que o uso de uma marca pode criar uma relação indevida na mente dos consumidores entre dois produtos ou serviços, mesmo que não haja confusão direta entre as marcas em si. Ou seja, ainda que as marcas não sejam idênticas ou muito semelhantes pode haver violação se o uso de uma delas levar os consumidores a acreditar erroneamente que existe uma conexão, cooperação ou relação comercial entre as empresas por trás das marcas.
Vejamos, assim, se existe risco de confusão ou associação entre as marcas dos autos.
Os critérios gerais para a avaliação do risco de confusão foram elencados no acórdão do TJUE de 22 de junho de 1999 (C-342/97 - Lloyd v. Klijsen[2]):
. O risco de confusão é o risco de o público acreditar que os produtos ou serviços correspondentes provêm da mesma empresa ou, se for caso disso, de empresas economicamente ligadas.
. A existência de um risco de confusão para o público deve ser apreciada como um todo, tendo em conta todos os fatores pertinentes no caso concreto.
. A apreciação global acima referida implica uma certa interdependência entre os fatores tomados em consideração e, em especial, a semelhança entre as marcas e entre os produtos ou serviços abrangidos. Assim, um baixo grau de semelhança entre os produtos ou serviços abrangidos pode ser compensado por um elevado grau de semelhança entre as marcas e vice-versa.
. No que respeita à semelhança gráfica, fonética ou conceptual das marcas em conflito, a apreciação global do risco de confusão deve basear-se na impressão global por elas produzida, tendo em conta, nomeadamente, os seus elementos distintivos e dominantes.
Para apreciar o grau de semelhança entre as marcas em causa, deve-se, igualmente, determinar o seu grau de semelhança gráfica, fonética e conceptual e, sendo caso disso, apreciar a importância a atribuir a esses diferentes elementos, tendo em conta a categoria dos produtos ou serviços abrangidos e as concretas condições em que são comercializados.
O risco de confusão também tem sido profusamente tratado nesta secção da PICRS de modo, essencialmente, uniforme[3].
Não oferece grandes dúvidas[4] que a comparação deve fazer-se através da “impressão de conjunto” (intuição sintética) e não por “dissecação de pormenores”: “A regra de ouro” da comparação entre sinais é a que esta deve fazer-se através duma impressão de conjunto, sem dissecação de pormenores, como sublinha a jurisprudência europeia, ao declarar que “o consumidor médio apreende normalmente uma marca como um todo e não procede a uma análise das suas diferentes particularidades”[5]. Sendo que o consumidor médio geralmente apreende uma marca como um todo, sem examinar os detalhes, confiando na imagem imperfeita que conserva na memória.
Parte-se, ainda, do princípio de que o consumidor médio da categoria de produtos em causa (calçado; chapelaria; partes de vestuário, calçado e chapelaria; vestuário; artigos de chapelaria” na classe 25 da classificação de Nice) é um consumidor razoavelmente informado e razoavelmente atento e avisado.
No direito nacional, o art. 238.º, n. 1, al. c), do Código da Propriedade Intelectual fornece-nos outras indicações quanto ao conceito ou definição do que seja, para estes efeitos, “imitação”:
1 - A marca registada considera-se imitada ou usurpada por outra, no todo ou em parte, quando, cumulativamente:
- a)A marca registada tiver prioridade;
- b)Sejam ambas destinadas a assinalar produtos ou serviços idênticos ou afins;
- c)Tenham tal semelhança gráfica, figurativa, fonética ou outra que induza facilmente o consumidor em erro ou confusão, ou que compreenda um risco de associação com marca anteriormente registada, de forma que o consumidor não as possa distinguir senão depois de exame atento ou confronto.
2 - Para os efeitos da alínea b) do número anterior:
- a)Produtos e serviços que estejam inseridos na mesma classe da classificação de Nice podem não ser considerados afins;
- b)Produtos e serviços que não estejam inseridos na mesma classe da classificação de Nice podem ser considerados afins.
3 - Considera-se imitação ou usurpação parcial de marca o uso de certa denominação de fantasia que faça parte de marca alheia anteriormente registada”
Ou seja, o que se pretende evitar é que as marcas gerem um risco de confusão entre os consumidores (destinatários finais da informação que o sinal distintivo pretende transmitir), podendo os traços de confundibilidade entre os sinais ter diversas origens: similitude gráfica, visual, fonética ou qualquer outra (Ac. STJ de 14.11.2024 – processo 202/21.6YHLSB.L1.S1).
Quanto às marcas da recorrente, dos factos provados não se pode retirar a conclusão de que estamos perante uma família de marcas, que potenciaria o risco de confusão quanto à proveniência ou à origem dos produtos ou dos serviços abrangidos pelas marcas.
Estão em confronto marcas nominativas.
Tratando-se de marcas nominativas[6], na comparação tem, necessariamente, de se proceder à análise de cada um dos seus componentes, embora sempre no contexto da impressão de conjunto.
As marcas em comparação são as seguintes: marca registada da recorridamarcas prioritárias da recorrente CREAMY STUDIO CREAMCREAM DE LUXE
Da impressão de conjunto verifica-se alguma similitude entre a marca da recorrida e as marcas da recorrente. A marca “CREAM” está contida na marca “CREAMY STUDIO”, reproduzindo a totalidade desta marca. Também reproduz parcialmente a marca “CREAM DE LUXE”.
Foneticamente, contudo, concordamos com a sentença que lhe aponta dissemelhanças relevantes. De facto nas marca europeias da recorrente, a palavra, de origem estrangeira “cream” lê-se “kriːm/” e, no caso da marca da recorrida lê-se “kriː.mi/ ˈstjuː.di.əʊ/”.
Concorda-se, também, com a sentença em recurso quanto afirma que a palavra “cream” tem o significado de “creme” ou “nata”, quer na língua original, quer na tradução para o português. Ou seja, não se refere a qualquer “côr”, designadamente a côr creme.
O facto de a palavra CREAM estar integralmente contida na palavra (marca) CREAMY STUDIO, em concreto, nada significa só por si, por ser comum várias palavras conterem integralmente outra. O que importa é apurar se a palavra da marca da recorrida mantém o mesmo significado a ponto de poder ser, facilmente, confundida com as marcas da recorrente.
Cremos que a diferente fonética e a impressão de conjunto afastam o risco de confusão da marca da recorrida com as marcas da recorrente. Sendo que este risco tem de ser um risco suficientemente forte para obstar ao registo da marca, atenta a estipulação legal de que só há imitação ou usurpação quando as marcas “Tenham tal semelhança gráfica, figurativa, fonética ou outra que induza facilmente o consumidor em erro ou confusão, ou que compreenda um risco de associação com marca anteriormente registada, de forma que o consumidor não as possa distinguir senão depois de exame atento ou confronto” (art. 238.º, n. 1, al. c), do Código da Propriedade Intelectual, são nossos os destaques).
Nas marcas europeias da recorrente o elemento dominante (único numa das marcas) é a palavra “CREAM”. É o elemento diferenciador, distintivo dos produtos comercializados.
Concetualmente também se verificam diferenças relevantes. CREAM é um substantivo e é, como referimos, o elemento dominante, diferenciador, distintivo.
Na marca da recorrida, o substantivo é a palavra “STUDIO”, servindo a palavra “CREAMY” (um adjetivo) apenas como revelador de uma das características que se pretende destacar, no caso, em tradução livre, “cremoso”.
Embora seja certo que a palavra “CREAMY” da marca da recorrida remete para a mesma realidade (“creme” ou “nata”) não cremos que crie risco de confusão ou associação suficientemente relevantes com as marcas da recorrida.
Não há, pois, a invocada imitação.
Deste modo, e atendendo apenas aos factos provados, também fica respondida a segunda questão: a marca nacional da recorrida não é imitação das marcas europeias da recorrente pelo que o seu registo não gera concorrência desleal, nem tal risco ocorre.
