2473/06-2 - Tribunal da Relação de Évora

I- O art. 22° do Código Civil afasta a aplicação da lei estrangeira sempre que dessa aplicação resulte uma intolerável ofensa da harmonia jurídico-material interna, ou uma contradição flagrante com os princípios fundamentais que informam a nossa ordem jurídica.

II- Por força do disposto no art. 22º do C. Civil, deverão ser aplicadas, em derrogação ao princípio estabelecido no art. 56°, n° 2 do mesmo diploma, as normas do direito português e não as normas do direito estrangeiro, no que se refere à legitimidade para instaurar acção de impugnação ou de investigação de paternidade (menor, mãe, pai presumido, pai biológico).

PROCESSO Nº 2473/06 - 2

ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE ÉVORA

O Ministério Público, em representação do menor “A”, intentou, em 30.11.2004, acção declarativa ordinária contra “B”, “C” e “D”, pedindo que se declare que o menor “A” não é filho do réu “C”, ordenando-se que seja efectuado o correspondente cancelamento ao assento de nascimento, eliminando-se qualquer referência à paternidade e avoenga paterna e que seja declarado que o pai é “D”, averbando-se tal facto ao respectivo registo.

Alegou para o efeito que o menor, nascido em 18.02.2003, na freguesia de …, …, apenas foi registado como filho do réu “C” em virtude de, aquando do nascimento daquele, este estar casado com a mãe do menor, a ré “B”, uma vez que os réus “C” e “B” se encontravam separados e sem manterem relações sexuais desde 1998, tendo até já sido decretado o respectivo divórcio em 24.02.2003.

Mais alegou que, tendo a ré “B” emigrado para Portugal em 2001, há cerca de dois anos e meio, iniciou com o réu “D” uma relação análoga à dos cônjuges, mantendo com este e só com este, no período de concepção, de forma regular, relações sexuais de cópula completa.

Citados, os réus não contestaram.

Foi proferido despacho saneador e foram elaborados os factos assentes e a base instrutória, após o que veio a ter lugar a audiência de julgamento.

Seguidamente, foi proferida sentença, nos termos da qual, por se julgar verificada a excepção dilatória de ilegitimidade do autor, se absolveram os réus da instância.

Inconformado, interpôs o M.Pº o presente recurso de agravo (inicialmente admitido como apelação), em cujas alegações, pedindo a revogação da sentença, apresentou as seguintes conclusões:

1ª No domínio das regras civilísticas do estabelecimento da filiação, a actuação do Ministério Público reconduz-se, basicamente, à representação e defesa dos interesses de ordem pública do Estado-Colectividade;

2a - Conforme estipula o n° 1 do art. 1826° do C. Civil, presume-se que o filho nascido ou concebido na constância do matrimónio da mãe tem como pai o marido, mas essa presunção é elidível, podendo ser judicialmente impugnada pelo marido da mãe" por esta, pelo filho e pelo Ministério Público, nos termos do art. 1841 ° do C. Civil (art. 1839°, n° 1);

3a - Dos arts. 3° e 5° do E.M.P. nada obsta a que o Ministério Público proponha acções de investigação e de impugnação de paternidade presumida, mesmo que o menor (incapaz) tenha representante legal;

4a - O art. 56°, n° 2 do C.C. não é doutrinariamente pacífico entendendo alguns que contém um grave lapso, uma vez que o legislador pretendia apenas falar da constituição da filiação relativamente ao marido da mãe;

5ª Se assim não fosse, chegar-se-ia á solução aberrante de aplicar a lei nacional comum dos cônjuges à constituição da filiação relativamente a um terceiro que nenhuma relação tem com tal lei nem é membro da família;

6a - Ainda que não fosse adoptada tal interpretação, sempre a lei designada pela regra de conflitos - a Romena - seria afastada, isto porque da sua aplicação resultariam ofendidos princípios fundamentais da ordem pública internacional do Estado Português;

7a - Os princípios integradores do conceito aberto da ordem pública internacional limitam a aplicabilidade das leis estrangeiras (cfr. art. 22°, n° 1 do C.C.), facultando ao juiz a possibilidade de precludir a aplicação da norma quando dessa aplicação resulte ofensa intolerável da harmonia jurídico-material interna ou uma contradição flagrante com os princípios fundamentais que informa a sua ordem jurídica;

8a - No caso sub judice, se fosse aplicada a lei romena o menor veria, de forma irrazoável e inadmissível, afastada qualquer possibilidade de conhecer o seu pai biológico ou, conhecendo-o, teria de "conviver" para todo o sempre com uma filiação fantasma (já que apenas documentalmente inscrita) e um sobrenome que sabia não ser o seu, mas que a todo o custo seria obrigado a usar;

9a - Por outro lado, o pai biológico - cidadão português - ver-se-ia impossibilitado de ver reconhecida, como é sua vontade, a paternidade do menor, porque ficaria dependente da actuação do cidadão romeno - de este intentar acção para que fosse afastada a presunção de paternidade que sobre si impende, na qualidade de marido da mãe do menor;

10a - O parâmetro constitucional mais significativo para aferição da legitimidade das constrições ao direito de impugnar ou investigar a paternidade encontra-se no "direito à identidade pessoal", previsto no n° 1 do art. 26°;

11ª A doutrina e a jurisprudência falam até do direito fundamental ao conhecimento da paternidade biológica no "âmbito de protecção" do direito fundamental à identidade pessoal, reconhecendo que o direito do filho ao apuramento da paternidade biológica é uma dimensão deste direito fundamental.

12a - O Tribunal "a quo" deveria ter lançado mão da cláusula da ordem pública estabelecida no art. 22°, n° 1 do C. Civil, recusando-se a aplicar a norma da legislação romena relativa à "contestação" da paternidade e, em consequência ter aplicado a lei portuguesa que rege essa matéria, não o fazendo violou o citado preceito; e

13a - Não o fazendo, violou o direito fundamental da identidade e integridade pessoal, assegurados pelos arts. 25° e 26° da Constituição da República Portuguesa.

Não foram apresentadas contra-alegações.

Foi proferido despacho saneador (sic. Leia-se “de sustentação”).

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir:

Em face das conclusões da alegações do agravante, enquanto delimitadoras do objecto do recurso (arts. 684°, n° 3 e 690°, n° 1 do CPC), a questão de que cumpre conhecer consiste em saber se ao caso é aplicável a lei pessoal dos pais do menor (romena) ou a lei portuguesa e se, em consequência, o M.Pº tem legitimidade para intentar a presente acção.

Conforme se alcança da decisão recorrida, a Senhora Juíza "a quo", que por isso não chegou a apreciar o mérito da causa, reapreciando a questão da legitimidade (que apenas havia sido objecto de apreciação genérica, no saneador), considerou que o autor (M.Pº) carecia, face à lei romena (que considerou aplicável ao caso), de legitimidade activa para a demanda (e daí a absolvição dos réus da instância).

Segundo ali se consignou, havendo contacto com um ordenamento jurídico estrangeiro (uma vez que, conforme consta do assento de nascimento de fls. 5, os progenitores do menor são de nacionalidade romena), "nos termos do disposto no art. 56° do C. Civil, a lei aplicável será a lei pessoal dos pais do menor, a qual, nos termos do art. 31 ° do mesmo Código, é a da sua nacionalidade" e uma vez que "a lei romena pertinente, tal qual nos foi transmitida e cuja tradução se encontra junta a fls. 143 a 146 prevê no art. 54° do respectivo Código de Família que "A paternidade pode ser contestada se for impossível que o marido da mãe seja o pai do filho. A acção em contestação da paternidade pode ser intentada somente pelo marido ... ", nesse contexto o M.Pº carece de legitimidade activa.

Efectivamente, segundo resulta da certidão de nascimento do menor (fls. 5) os pais, constantes do respectivo registo (“B” e “C”), são de nacionalidade romena - o que não é sequer questionado.

Por outro lado, da documentação e respectiva tradução constante de fls. 133 e sgs, relativa ao Código de Família da Roménia, resulta efectivamente, que nos termos do art. 54° de tal Código "A paternidade pode ser contestada se for impossível que o marido da mãe seja o pai do filho. A acção em contestação da paternidade pode ser intentada somente pelo marido ... "

Resulta assim que, nos termos da lei romena, apenas o marido da mãe (neste caso o pai registado) tem legitimidade para intentar acção de impugnação de paternidade.

Trata-se, todavia, de um entendimento que nem sequer é posto em causa no recurso, defendendo apenas o M.Pº a aplicabilidade não da lei romena mas sim da lei portuguesa, nos termos da qual o M.Pº tem legitimidade para a acção.

No caso dos autos, estamos perante uma acção, simultaneamente, de impugnação e de investigação de paternidade, em que intervêm como partes, para além do M.Pº, em representação do menor, a mãe do menor (de nacionalidade romena) e o pai do menor (igualmente de nacionalidade romena), nos termos constantes do registo de nascimento, e ainda um terceiro, de nacionalidade portuguesa (este, alegadamente, o pai biológico do menor).

Assim sendo, porque as partes no processo são de nacionalidades diferentes (portuguesa e romena) estamos em presença de um verdadeiro conflito de leis.

Nos termos do disposto no n° 2 do art. 56° do C. Civil "tratando-se de filho de mulher casada, a constituição da filiação relativamente ao pai é regulada pela lei comum da mãe e do marido; na falta desta é aplicável a lei da residência habitual comum dos cônjuges e, se esta também faltar, a lei pessoal do filho".

Em função desta norma (uma vez que a mãe do menor e o marido são de nacionalidade romena), seria efectivamente de aplicar, a priori, o direito romeno conforme se entendeu na decisão recorrida.

Todavia, perante a aplicação da acima referida lei romena, teríamos que apenas o marido da mãe do menor (mencionado no registo como pai, apenas por via da presunção resultante do facto de ser então casado com a mãe do menor) teria legitimidade para intentar acção de impugnação de paternidade.

Ora, conforme bem defende o recorrente (M.P.), tal restrição legal conduziria, em situações como a dos autos, a uma clara violação dos princípios fundamentais da ordem jurídica internacional defendidos pelo Estado Português.

Com efeito, se o presuntivo pai optar (sabe-se lá por que razões ... ) por não impugnar a paternidade registada, não coincidente, aliás, com a verdade biológica, limitados ficam (de forma absolutamente insustentável, sob o ponto de vista dos princípios da ética e do direito português), os direitos do menor e bem assim os direitos do pai biológico.

O menor, porque teria que se sujeitar a uma paternidade meramente formal, nada condizente com a verdade, com todas as implicações (que são muitas... ) daí decorrentes, paternidade essa desprovida, para além do mais, dos laços afectivos que devem caracterizar e são de extrema relevância na relação pai-filho e, por outro lado, porque não poderia beneficiar legalmente dos seus direitos de filho em relação ao verdadeiro pai.

O pai biológico, porque se veria impossibilitado de ver reconhecida e de poder assumir a paternidade do menor, com negação de todo o cotejo de direitos e deveres que lhe estão associados.

Afigura-se-nos assim manifesto que, conforme defende o M.Po, a situação dos autos não foi prevista pelo legislador, por mero lapso.

Com efeito, sendo de presumir que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados (nº 3 do art. 9° do C. Civil), certamente que se o legislador tivesse previsto a situação dos autos (em que, o pai biológico é de nacionalidade portuguesa) teria acrescentado uma outra norma aplicável a tal situação.

Assim, em face do exposto, haveremos de socorrer-nos do disposto no art. 22° do C. Civil nos termos do qual:

"1. Não são aplicáveis os preceitos da lei estrangeira indicados pela norma de conflitos, quando essa aplicação envolva ofensa dos princípios fundamentais da ordem pública internacional do Estado Português.

2. São aplicáveis, neste caso, as normas mais apropriadas da legislação estrangeira competente, ou subsidiariamente, as regras do direito interno português".

Este artigo não define o conceito de ordem pública, tratando-se apenas de um princípio geral que terá que ser preenchido caso a caso pelo julgador (ac. do STJ de 07.11.89, in AJ, 3°/89, pag. 11).

Todavia é inquestionável que, conforme se considerou no acórdão desta Relação de 11.01.2001, in CJ, 2001, este art. 22° afasta a aplicação da lei estrangeira sempre que dessa aplicação resulte uma intolerável ofensa da harmonia jurídico-material interna, ou uma contradição flagrante com os princípios fundamentais que informam a nossa ordem jurídica.

Ora se, conforme se considerou no ac. do STJ de 31.01.2007 (proc. nº. 06A4303, em que é relator Borges Soeiro, in www.dgsi.pt) o respeito pela verdade biológica sugere a imprescritibilidade não só do direito de investigar como o de impugnar, por maioria de razão deveremos considerar que sugere e impõe a possibilidade de qualquer dos interessados (menor, mãe, pai presuntivo e pai biológico) poder impugnar a paternidade presumida.

Na verdade, conforme se considerou ainda neste último citado aresto, o "direito fundamental à identidade pessoal" e o "direito fundamental à integridade pessoal", ou seja o "direito ao desenvolvimento da personalidade" levam a que se não coloquem restrições desproporcionadas aos direitos fundamentais consubstanciados na identidade pessoal e no desenvolvimento da personalidade.

Desta forma, havermos de concluir no sentido de que, por força do disposto no art. 22º do C. Civil, no caso dos autos, deverão ser aplicadas, em derrogação ao princípio estabelecido no art. 56°, n° 2 do mesmo diploma, as normas do direito português e não as normas do direito romeno, no que se refere á legitimidade para instaurar acção de impugnação de paternidade.

E, ainda que assim não fosse, no fundo pelas mesmas razões, sempre haveríamos de considerar como inconstitucional a interpretação contrária (defendida na decisão recorrida), por violação do disposto no art. 26° da Constituição da República Portuguesa que consagra, para além do mais, o direito à identidade pessoal e ao desenvolvimento da personalidade.

Nos termos do disposto nos arts 1839°, nº 1 e 1841°, n° 1 do C. Civil, o M.Pº apenas tem legitimidade própria, para intentar acção de impugnação de paternidade presumida, a requerimento de quem se declarar pai do filho, se for reconhecida pelo tribunal a viabilidade do pedido - situação essa que está fora de causa nos presentes autos.

Para além disso, nos termos do disposto nos arts. 3°, n° 1, al. a) e 5°, n° 1, al. c) do Estatuto dos Magistrados do Ministério Público, aprovado pela Lei n° 60/98 de 28 de Agosto, tem ainda legitimidade para intervir em representação do menor (enquanto incapaz).

Assim, e porque, nos termos do disposto nos arts, 1839°, n° 1 e 1842°, n° 1 al. c) do C. Civil, o filho tem competência própria para intentar acção de impugnação de paternidade até um ano após atingir a maioridade (não estando sequer em causa o decurso do prazo e sem prejuízo da questão da inconstitucionalidade da sujeição a tal prazo - vide, a propósito o ac. do STJ de 31.01.2007, acima referido), haveremos de concluir no sentido de que, face à lei portuguesa (aplicável ao caso dos autos, como vimos), em representação do menor, o M.Pº tem legitimidade para propor acção de impugnação de paternidade.

Esta foi, aliás a doutrina estabelecida no Assento de 16.04.1992, extraído da vigência da Lei 39/78 de 5 de Julho (Lei Orgânica do Ministério Público, então em vigor) doutrina essa que tem vindo a ser aceite na jurisprudência (ac. da RC de 14.03.95, in CJ, 95, II, 17).

E, o mesmo se dirá em relação à acção de investigação de paternidade (isto tendo-se em conta que a presente acção, atenta a causa de pedir invocada e os pedidos deduzidos, para além de ser de impugnação de paternidade também é de investigação de paternidade), tendo-se em conta que, nos termos do disposto no art. 1869° do C. Civil "a paternidade pode ser reconhecida em acção especialmente intentada pelo filho, se a maternidade já se achar estabelecida ..." (conforme sucede no caso dos autos).

Conforme se considerou no ac. do STJ de 14.01.1998, in BMJ, 473, 492, a representação dos menores pelo M.Pº, no campo da investigação judicial de maternidade ou paternidade é de exercício imperativo (no caso de acção oficiosa de investigação) ou facultativo (tratando-se da acção comum da investigação), como sucede no caso dos autos, sendo que neste caso o M.Pº actua quando o entende, dentro da menoridade do investigante, buscando as suas atribuições de representação do menor no disposto nos arts. 3° e 5° da sua Lei Orgânica.

Em face do exposto, em consonância com a tese defendida pelo apelante e contrariamente ao entendimento seguido na decisão recorrida, havermos de concluir no sentido de, enquanto representante do menor “A”, o M.Pº ter legitimidade para intentar a presente acção.

Impõe-se assim a revogação do despacho recorrido, em ordem a que o tribunal "a quo", nada mais obstando a tal, aprecie e decida sobre o mérito da causa.

Procedem assim nesta conformidade, as conclusões do recorrente.

Termos em que, concedendo-se provimento ao agravo, se acorda em revogar a decisão recorrida (que, com base na ilegitimidade activa do M.Pº, absolveu os réus da instância), a qual deve ser substituída por outra que conheça do mérito da causa (nada mais obstando a tal).

Sem custas.

Évora, 24 de Maio de 2007