4680/18.2T8OAZ-B.P1 - Tribunal da Relação do Porto

É meramente regulador o prazo de 15 dias previsto no art. 188.º, n.º1, CIRE.

Processo n.º 4680/18.2T8OAZ-B.P1 * Acordam os juízes abaixo-assinados da quinta secção, cível, do Tribunal da Relação do Porto: I - Relatório Por sentença de 20.12.2018 foi declarada a insolvência de B…, Unipessoal, Ld.ª, que decidiu não determinar a abertura do incidente de qualificação de insolvência. Na sentença declaratória da insolvência dispensou-se a realização de assembleia de credores, tendo o relatório a que alude o art.º 155.º, do Código da Insolvência e Recuperação de Empresas, sido junto aos autos pelo Sr. Administrador da Insolvência em 8/2/2019. A 8.4. 2019, no apenso B, veio o AI juntar o parecer relativo aos arts. 188.º, n.º 2 e 191.º, n.º 1 al. a) CIRE, visando a declaração de insolvência culposa, nos termos do art. 186.º CIRE. Foi proferido despacho, datado de 10.4.2019, não declarando aberto o incidente de qualificação de insolvência por entender ter aquele parecer sido apresentado para além do prazo de 15 dias previsto no art. 188.º, n.º 1 CIRE. Deste despacho recorre a massa insolvente, representada pelo AI, visando a sua substituição por outro que ordene o prosseguimento do incidente. Para tanto, alinhou as seguintes conclusões: O prazo previsto no art. 188.º, n.º 1 CIRE não é um prazo preclusivo da prática do ato, como já decidiu o STJ, em ac. de 13.7.2017. Dadas as dificuldades com que se depara o AI na recolha da documentação dos insolventes, o prazo em apreço, se fosse preclusivo, impediria na prática, o apuramento da natureza culposa da maioria das insolvências. Caso considerasse que o parecer apresentado era extemporâneo, por não estar fundamentada a apresentação tardia, deveria ter sido proferido despacho convidando o apresentante a explicitar devidamente a razão da extemporaneidade, na esteira do previsto no art. 188.º, n.º 3 CIRE, o que não fez, impedindo o MP de se pronunciar, nos termos do n.º 4 daquele normativo, e, bem assim, os afetados pela insolvência culposa. Também o MP apresentou recurso com a mesma finalidade e concluindo do seguinte modo: 1. Por despacho proferido no apenso de Incidente de Qualificação de Insolvência, a M.ma Juíza declarou extemporâneo o parecer de qualificação de insolvência apresentado pelo Administrador de Insolvência, por o mesmo ter ultrapassado o prazo de 15 dias pevisto no artº 188º, nº 1 do CIRE. 2. A sociedade B…, Unipessoal, Lda foi declara insolvente por sentença de 20.12.2018. 3. Nessa sentença não foi determinada a abertura do incidente de qualificação de insolvência, por se entender que não existiam, nesse momento, elementos que justificassem a sua abertura. 4. A realização de assembleia de credores foi dispensada na sentença que declarou a insolvência, tendo o relatório previsto no artº 155º do Código de Insolvência e Recuperação de Empresas, sido junto pelo Administrador de Insolvência em 08.02.2019. 5. Após o conhecimento do teor do dito relatório apresentado pelo Administrador de Insolvência, o Ministério Público requereu que aquele fosse notificado para apresentar parecer acerca da qualificação da insolvência. 6. A 02.04.2019, data em que o processo foi concluso à M.ma Juíza a quo para tomada de conhecimento do relatório apresentado pelo Administrador de Insolvência e do requerido pelo Ministério Público, aquela proferiu despacho com o seguinte teor: "No que concerne à apresentação de eventual parecer de qualificação da insolvência, aguardem os autos o decurso do prazo previsto no artº 188º, nº 1 do Código da Insolvência e Recuperação de Empresas." 7. A 08.04.2019, o Administrador de Insolvência apresentou o parecer previsto no artº 188º do CIRE, onde alega que era do conhecimento do representante da insolvente que esta se encontrava numa situação de impossibilidade de cumprir com as obrigações por si assumidas desde o ano de 2016, vindo a ser declarada insolvente apenas em finais de 2018, após um credor ter requerido a insolvência, preenchendo assim a presunção prevista na al. a) do nº 3 do artº 186º do CIRE. 8. No dito parecer, o Administrador de Insolvência alegou ainda que o representante da insolvente vendeu todo o seu activo no mês de Agosto de 2018, bem sabendo que a insolvente possuía um elevado passivo, o que se confirma pelo valor dos créditos reclamados, que ascende a cerca de 268.000,00€, preenchendo tal factualidade, em abstracto, as al.s a) e d) do n. 2 do artº 186º do CIRE. 9. Analisado o parecer apresentado, a 08.04.2019, pelo Administrador de Insolvência, o Tribunal recorrido declarou, por despacho proferido a 10.04.2019, que não seria aberto o incidente de qualificação da insolvência, por tal parecer ter sido apresentado “muito para além do prazo de 15 dias fixado no preceito legal citado” e por o alegado nesse parecer ser vago, sem conter factualidade concreta. 10. Antes de mais, parece resultar algum equívoco do Tribunal recorrido ao referir-se, por um lado, no despacho de 02.04.2019 que o prazo para a apresentação do parecer estava em curso e, por outro lado, no despacho de 08.04.2019 decidir que aquele prazo estava há muito ultrapassado. 11. Porém, atendendo a que o aparente equívoco levou â conclusão pela não abertura do incidente de qualificação, considerando-se que o prazo previsto no artº 188º do CIRE é peremptório, cumpre apreciar a natureza desse mesmo prazo. 12. Nada obsta a que, não apresentando o Administrador da Insolvência o parecer, o juiz determine, expressamente, a sua apresentação, ao abrigo do disposto no art. 11°, quer porque o mesmo é um elemento relevante na decisão do incidente, quer porque nenhum efeito cominatório se encontra imperativamente fixado na lei para a omissão de tal parecer. 13. O prazo a que alude o n.º 3 do art.º 188º do CIRE é um prazo regulador, ordenador ou de organização processual, sem cominação processual - neste sentido, cfr. Ac. do TRL de 30.01.2018, proferido no Processo nº 1446/15.5T8LSB-C.L1 7ª Secção, disponível em http://www.pgdlisboa.pt/jurel/jur_mostra_doc.php?nid=5357&codarea=58, Ac.s do TRP, de 14.03.2017 e 08.10.2018 (este último, onde se citam vários Acórdãos que apreciaram a questão e concluíram tratar-se de um prazo meramente ordenador) e Ac.s do TRG, de 15.03.2018 e de 30.05.2018. 14. O Administrador de Insolvência descreve, no parecer apresentado, factos que, em abstracto, integram as previsões que constam da al. a) do nº 3 do artº 186º do CIRE e as al.s a) e d) do n. 2 do artº 186º do CIRE. 15. Porém, ainda que assim não fosse, a M.ma Juíza poderia/deveria fazer uso de outros elementos constantes dos autos (nomeadamente do relatório elaborado nos termos do artº 155º do CIRE) e notificar o Ministério Publico que deveria também emitir parecer, apresentado prova se assim o entendesse. 16. Impedir a abertura do incidente de qualificação de insolvência para realização de diligências probatórias que permitam apurar se a factualidade descrita pelo Administrador de Insolvência se verifica ou não, é ilegal e contrário ao princípio do inquisitório consagrado no art. 11°do CIRE. 17. Destarte, não tendo ocorrido qualquer preclusão de apresentação do parecer, nem qualquer causa que determinasse a sua desconsideração, como decidido no despacho recorrido, impõe-se que seja proferido novo despacho a determinar a abertura do incidente de qualificação da insolvência. Nesta Relação, os autos correram vistos. Cumpre decidir. Objeto do recurso: Se o prazo de 15 dias previsto no art. 188.º, n.º 1, CIRE, é um prazo peremptório ou meramente ordenador. FUNDAMENTAÇÃO De facto Os elementos factuais que interessam à decisão respeitam ao iter processual acima exposto. De direito O despacho recorrido considerou que o parecer do AI no sentido da qualificação da insolvência foi apresentado para além do prazo de 15 dias previsto no n.º 1 do art. 188.º CIRE. Ora, mesmo sem curar da teleologia da norma, vemos que o n.º 1 do art. 188.º, relativo ao impulso do apenso de qualificação da insolvência, não alude a prazo algum para que o AI apresente parecer. De facto, sequer aí está contemplado qualquer parecer relativo à qualificação da insolvência. O que expõe a norma é que, até 15 dias após assembleia de apreciação do relatório ou da própria apresentação do relatório previsto no art. 155.º, o AI ou qualquer interessado pode alegar, fundamentadamente, por escrito, em requerimento autuado por apenso, o que tiver por conveniente para efeito de qualificação da insolvência como culposa. Resultam daqui duas conclusões: - o n.º 1 do vertente preceito não alude a qualquer parecer do AI; - é opcional a apresentação de requerimento de qualificação da insolvência. Ao parecer do AI alude o n.º 3, que o prevê no prazo de 20 dias, ou noutro mais longo fixado pelo juiz, quando o AI não tenha sido o proponente da qualificação da insolvência. Da concatenação destes normativos (n.ºs 1 e 3) e da formulação textual dos preceitos resulta a natureza tendencialmente ordenadora dos prazos. Por um lado, o n.º 1 não refere expressamente no prazo de 15 dias, como sucede quando a lei pretender fixar um prazo certo e peremptório. O que está previsto é até 15 dias, o que indicia mais um princípio de ordem temporal - para não delongar em demasia os termos processuais – do que um comando preclusivo da prática do ato para além daqueles 15 dias (porque o incidente é urgente – art. 9.º, n.º 1). Depois, sabendo-se da dificuldade que é, face ao complexo documental e contabilístico que, em regra, está associado à insolvência, sobretudo das pessoas coletivas, no que toca ao parecer do AI, mesmo o prazo de 20 dias previsto no n.º 3 não é um prazo peremptório, admitindo-se que o juiz possa alargá-lo, o que sucede tendo em conta aquelas dificuldades. Ora, se assim é para o relatório do n.º 3, afigura-se-nos que nenhum sentido faria que, sendo o requerimento apresentado pelo AI, nos termos do n.º 1, idêntica faculdade (prorrogação judicial de prazo) não pudesse ser exercida para o caso do n.º 1, quando é certo que as dificuldades que originam a solução do n.º 3 são as mesmas que se apresentam ao administrador quando é o requerente da qualificação da insolvência. É neste contexto – e coincidindo com a extrema importância deste incidente – que a doutrina salienta o caráter ordenador do prazo do art. 188.,º n.º1. Por tal razão, o ac. RC, de 10.3.2015, Proc. 631/13.9TBGRD-L.C1[1], no qual se baseou o despacho recorrido foi já objeto de crítica, designadamente por José Manuel Branco[2], que lhe reponta negativamente o desrespeito que evidencia pela natureza meramente ordenadora do prazo para que o administrador de insolvência apresente as suas alegações/requerimento, ao mesmo tempo que invalidava a possibilidade de o juiz declarar aberto o incidente se o considerar oportuno em face de factos alegados em requerimento extemporâneo, não lhe reconhecendo qualquer margem de oficiosidade na abertura do incidente fora da sentença declarativa de insolvência. O autor salienta as raízes históricas do instituto em presença, recuando às Ordenações Filipinas e ao nelas, e depois, torna exigível o escrutínio do caráter fortuito ou culposo da insolvência, não deixando de aludir ainda ao que se expôs no preâmbulo da Proposta de Lei 39/XII, que fundou a Lei 16/2012 (que deu redação ao art. 188.º), e aos pareceres que a antecederam (mormente dos sindicatos do Ministério Púbico e da Associação Sindical dos Juízes), a par da consideração do princípio do inquisitório previsto no art. 11.º, de um prazo de seis meses para verificação ulterior de créditos, e do próprio estatuto do AI que o vê como defensor de interesses públicos e não como parte num incidente processual (art. 22.º, n.º1 do Estatuto do Administrador Judicial, aprovado pela Lei 22/2013, de 26.2), tudo a concitar a necessidade de o incidente se libertar de “amarras formalistas” e “do caráter tendencialmente ordenador dos prazos do incidente, pelo menos no que concerne ao momento do início do processo”. Também a jurisprudência tem acolhido este entendimento. Vejam-se, v.g. o acórdão RL de 30-01-2018, Proc. 1446/15.5T8LSB-C.L1: No incidente de qualificação da insolvência, o parecer do AI é um elemento determinante na decisão do incidente, sendo a sua apresentação uma obrigação, funcional, daquele. Atenta tal obrigatoriedade, nada obsta a que, não apresentando o AI o parecer, o juiz determine, expressamente, a sua apresentação, ao abrigo do disposto no art. 11º do CIRE. Por maioria de razão, mesmo tardio, não pode o referido parecer deixar de ser ponderado. Desta Relação do Porto, ac. 7.5.2019, Proc. 521/18.9T8AMT-C.P1: I - O prazo previsto no art. 188º, nº 1 do CIRE para o Administrador da Insolvência requerer o que tiver por conveniente para efeito de qualificação da insolvência como culposa é meramente ordenador ou regulador, não podendo ser considerado peremptório. Temos, pois, que não pode ser recusado por extemporâneo o requerimento apresentado nestes autos pelo AI. Ademais, soçobra, ainda, o segundo argumento exposto no despacho recorrido – a ausência de factualidade concreta que permita a subsunção nos quadros do art. 186.º. É que, se assim for, caberá espaço para o convite ao aperfeiçoamento, como explica Rui Estrela de Oliveira[3]: «E integrarão necessariamente matéria de facto: os factos que o interessado julgar relevantes para a decisão de qualificação e que, em seu entender, se poderão subsumir às normas contidas no artigo 186.º do CIRE. Estes factos devem surgir alegados com um grau de concretização adequado ao exercício do direito de contraditar que é conferido aos restantes intervenientes, designadamente, aos visados pelo incidente. Daí que não repugne admitir que o juiz, em face de alegações não suficientemente concretizadas, possa convidar o interessado a concretizar em factos o deficientemente alegado, sob pena de não se poder considerar, em sede de selecção de matéria contendo matéria de facto relevante para a boa decisão da causa (artigos 17.º do CIRE, 264.º, 265.º, n.º 1, e 508.º, n.ºs 1, alínea b), e 3, do Código de Processo Civil). Com efeito, a prolação de um despacho de aperfeiçoamento não contraria as disposições do CIRE (artigo 17.º deste diploma) e encontra justificação na necessidade do cumprimento do princípio do contraditório (artigo 3.º do Código de Processo Civil).» Por conseguinte, é de revogar o despacho que indefere o requerimento apresentado pelo AI com base na sua extemporaneidade, determinando-se a sua substituição por outro que conheça dos respetivos fundamentos tendo em visa a abertura, ou não, do incidente de qualificação de insolvência. DISPOSITIVO Pelo exposto, decidem os Juízes desta Relação em Julgar a apelação procedente e, em consequência, revogar o despacho recorrido. Sem custas. 10.7.2019 Fernanda Almeida António Eleutério Isabel São Pedro Soeiro ___________________ [1] I – No actual quadro legal – após as alterações introduzidas pela Lei nº 16/2012 de 20/04 – apenas há lugar à abertura do incidente de qualificação da insolvência em duas situações e momentos: na sentença em que se declara a insolvência (situação em que é aberto oficiosamente pelo juiz, caso disponha, nesse momento, de elementos que o justifiquem) ou num momento posterior, se o juiz o considerar oportuno em face das alegações que, a propósito dessa matéria e ao abrigo do disposto no art. 188º, nº 1, do CIRE, sejam efectuadas pelo administrador da insolvência ou por qualquer interessado dentro do prazo aí assinalado. II – Ao contrário do que acontece com o parecer previsto no nº 3 do citado art. 188º - que, por corresponder a um acto obrigatório da tramitação do incidente já aberto e em curso, deve ser entendido como um dever funcional do administrador que não se extingue pelo decurso do prazo legalmente fixado para a sua apresentação – o requerimento/alegações a que alude o nº 1 da citada norma, através do qual se pretende desencadear a abertura do incidente de qualificação, apenas pode ser apresentado dentro do prazo fixado na lei, não podendo ser atendido, para esse efeito, o requerimento (alegações) apresentado pelo administrador – ou por qualquer interessado – após o decurso desse prazo. [2] Qualificação da Insolvência (evolução da figura), Revista de Direito da Insolvência, n.º 0, julho de 2016. [3] UMA BREVÍSSIMA INCURSÃO PELOS INCIDENTES DE QUALIFICAÇÃO DA INSOLVÊNCIA, in JULGAR - N.º 11 – 2010, p. 215.