IIIFundamentação
1. Dispõe a alínea
a) do n.º 1 do artigo 6.º do Decreto-Lei n.º 206/01, de 27 de Julho, o seguinte:
“Artigo 6.º
Requisitos para o exercício da actividade
1 – Para o exercício da actividade referida no n.º 1 do artigo 4.º, deve cada agência funerária:
a) Constituir-se sob qualquer das formas societárias legalmente permitidas;
(…)”.
Por seu turno, o artigo 4.º, n.º 1, do mesmo diploma, para o qual remete a norma em causa, estabelece:
“Artigo 4.º
Objecto da actividade
1 – A actividade das agências funerárias consiste na prestação de serviços relativos à organização e realização de funerais, transporte de cadáveres para exéquias fúnebres, inumação, cremação ou expatriamento e trasladação de restos mortais já inumados.
(…)”.
O artigo 5.º, ainda do mesmo diploma, dispõe que:
“Artigo 5º
Reserva de actividade
O exercício das actividades mencionadas no n.º 1 do artigo anterior compete exclusivamente às agências funerárias”.
É por força da conjugação destes dispositivos – em particular dos citados artigos 6.º, nº 1, alínea a), e 5.º – que a norma questionada adquire o sentido que, no entendimento do requerente, a faz incorrer em inconstitucionalidade por violação do princípio da igualdade.
Com efeito, a exigência de que a agência funerária se constitua “sob qualquer das formas societárias legalmente permitidas” releva, no caso, como justificação do pedido, no ponto em que o exercício da(s) actividade(s) acima referidas compete, em exclusivo, às agências funerárias, obstando consequentemente a que as associações mutualistas exerçam tais actividades.
Vejamos, pois, se tal ofende o princípio da igualdade.
2. O Decreto-Lei n.º 206/2001, alterado já pelo Decreto-Lei n.º 41/2005, de 18 de Fevereiro, em termos que não relevam para o caso, surge com a finalidade, expressamente assinalada no seu Preâmbulo, de definir “um conjunto de regras gerais para o exercício da actividade funerária”.
Reconhecendo que a actividade das agências funerárias assume “uma expressiva relevância social”, o legislador dá nota da ausência, até então, de qualquer legislação com aquela finalidade, estando apenas regulados alguns aspectos específicos da mesma actividade – é o caso do disposto nos Decretos-Leis n.ºs 47.838, de 9 de Agosto de 1967, e 248/83, de 9 de Junho.
As regras disciplinadoras da actividade das agências funerárias têm o objectivo, igualmente expresso no Preâmbulo, de “assegurar a transparência da actuação dos seus profissionais” (reconhece-se, “ao longo dos últimos anos”, o “avolumar de situações menos transparentes”) e “garantir a qualidade dos serviços, tendo em vista, designadamente, a defesa dos interesses dos consumidores”.
As normas do Decreto-lei n.º 206/2001 hão-de, pois, ser compreendidas – e aqui, em particular, as que restringem o “livre acesso ao mercado” – com as assinaladas finalidades.
E é assim que a imposição de as agências funerárias se constituírem sob qualquer das formas societárias legalmente permitidas, com o inerente afastamento das associações mutualistas do exercício das actividades indicadas no artigo 4.º, estaria justificada, numa perspectiva de defesa dos interesses dos consumidores, antes do mais, pela garantia da qualidade dos serviços.
3. Consta do Código das Associações Mutualistas, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 72/90, de 3 de Março, o regime jurídico das associações mutualistas. São estas, de acordo com o artigo 1.º do Código, “instituições particulares de solidariedade social, com um número ilimitado de associados, capital indeterminado e duração indefinida que, essencialmente através de quotização dos seus associados, praticam, no interesse destes e de suas famílias, fins de auxílio recíproco”.
Constituem fins fundamentais das associações mutualistas, nos termos do artigo 2.º, n.º 1, do Código, “a concessão de benefícios de segurança social e de saúde destinados a reparar as consequências da verificação de factos contingentes relativos à vida e à saúde dos associados e seus familiares e a prevenir, na medida do possível, a verificação desses factos”; permitindo, ainda, o n.º 2 do mesmo artigo, a prossecução de “outros fins de protecção social e de promoção da qualidade de vida, através da organização e gestão de equipamentos e serviços de apoio social, de outras obras sociais e de actividades que visem especialmente o desenvolvimento moral, intelectual, cultural e físico dos associados e suas famílias”.
A atribuição de benefícios aos associados é prevista como um direito que é contrapartida das quotizações pagas (artigo 8.º, n.º 1, alínea h), do Código).
A garantia do cumprimento da lei, a promoção da compatibilização dos fins e actividades das associações mutualistas com os fins legalmente estabelecidos e a defesa dos interesses dos associados são objectivos da acção tutelar do Estado a que estão sujeitas as associações mutualistas nos termos prescritos no Capítulo VII do Código (artigos 109.º a 117.º).
4. É inequívoco que o artigo 6.º, n.º 1, alínea a), do Decreto-Lei n.º 206/2001, em conjugação com o disposto no artigo 5.º do mesmo diploma, impede as associações mutualistas de, em benefício dos seus associados, exercerem as actividades que constituem o objecto das agências funerárias, estabelecendo, deste modo, uma discriminação negativa no tratamento que é dado àquelas associações, pelo que se impõe averiguar – disse-se já – se a norma, com tal sentido, suporta o teste da sua constitucionalidade, face ao princípio da igualdade, consagrado no artigo 13.º da Constituição.
Em sentido negativo respondeu já o Tribunal à questão, em fiscalização concreta de constitucionalidade. Fê-lo no Acórdão n.º 236/2005 (Diário da República, II Série, de 16 de Junho de 2005), de que se extracta o seguinte trecho:
“Entrevêem‑se (…) no regime legal em questão objectivos que se relacionam com a transparência na actividade, com a organização das estruturas que exercem a actividade funerária (tendo em vista a dignidade exigível pela natureza dessa actividade), com a igualdade no tratamento dos agentes funerários e com a igualdade no acesso à actividade.
A legitimidade e o fundamento de tais finalidades, em face da Constituição, são inequívocos. No entanto, a questão a que importa dar resposta no presente recurso é a de saber se a exigência de constituição sob a forma societária exclui outros modos de alcançar tais desideratos, sendo essa exclusão compatível com a Constituição.
Ora, a forma societária, em si mesmo considerada, não consubstancia uma habilitação específica para o exercício da actividade funerária. Nem constitui, por si só, e necessariamente, garantia absoluta de prossecução com sucesso das finalidades que o Decreto-Lei nº 206/2001, de 27 de Julho, visa alcançar.
Trata‑se de uma exigência que, tendencialmente, criará condições favoráveis para a realização dos referidos objectivos, dada as necessárias organização e institucionalização que a sociedade implica. Porém, a constituição como sociedade não é um meio especificamente vocacionado (e, sobretudo, único) para o exercício da actividade funerária de forma transparente e digna. Não o é, desde logo, porque o processo de constituição de uma sociedade nenhuma conexão apresenta com a actividade funerária. E, também não o é, porque a forma societária só por si não fornece garantias absolutas do exercício de uma (qualquer) actividade de modo transparente e digno.
Não se trata, aliás, de uma exigência que se prende com fins de saúde pública e de tutela do interesse público, como acontece, por exemplo, com a reserva legal da actividade farmacêutica (v. Acórdão nº 187/2001, www.tribunalconstitucional.pt).
A qualidade do exercício da actividade funerária é, antes, assegurada por exigências que se prendem com o respectivo exercício e com o funcionamento das entidades que realizam serviços fúnebres, exigências cujo respeito deve ser rigorosamente controlado.
(…) constata-se que a exigência de constituição sob a forma societária, com o inerente fim lucrativo, não se revela mais garantística do que a organização inerente a uma associação mutualista, sem intenção lucrativa, apenas com uma finalidade de apoio social em benefício dos associados. De resto, numa perspectiva institucional, existe, para o efeito que nos presentes autos se destaca, uma semelhança significativa entre a associação e a sociedade, já que a ambas as entidades é inerente uma organização jurídica (e social) que de igual modo cria condições para um exercício digno da actividade em questão (entre outras).
Por outro lado, às anteriores razões acresce a tutela constitucional do sector cooperativo (artigo 61º da Constituição), tutela essa que se estende naturalmente às associações mutualistas que se fundam nos princípios cooperativos, exercendo actividades de apoio ou protecção social em benefício dos associados, fora dos quadros da iniciativa privada empresarial (cf. artigo 2º, nº 2, do Código das Associações Mutualistas).
Em face de todas estas razões, não existe fundamento para vedar às associações mutualistas o exercício da actividade funerária em benefício dos seus associados no cumprimento dos princípios que regem essas instituições.
A restrição constante da norma do artigo 6º, nº 1, alínea a), do Decreto-Lei nº 206/2001, de 27 de Julho, discrimina, pois, sem fundamento legítimo, as associações mutualistas, pelo que se afigura inconstitucional, por violação do princípio da igualdade, consagrado no artigo 13º da Constituição”.
É este entendimento, fundado no princípio da igualdade – e também na tutela constitucional do sector cooperativo – que agora se reitera.
Desde logo, a norma em causa não se conforma ao princípio da igualdade, tal como este Tribunal o tem conceptualizado numa jurisprudência de largos anos. Escreveu-se a propósito no Acórdão n.º 187/2001 (Diário da República, II Série, de 26 de Junho de 2001):
“É sabido que o princípio da igualdade, tal como tem sido entendido na jurisprudência deste Tribunal, não proíbe ao legislador que faça distinções – proíbe apenas diferenciações de tratamento sem fundamento material bastante, sem uma justificação razoável, segundo critérios objectivos e relevantes. É esta, aliás, uma formulação repetida frequentemente por este Tribunal (cf., por exemplo, os Acórdãos deste Tribunal n.ºs 39/88, 325/92, 210/93, 302/97, 12/99 e 683/99, publicados em Acórdãos do Tribunal Constitucional, respectivamente, vols. 11º, pp. 233 e ss., 23º, pp. 369 e ss., 24º, pp. 549 e ss., 36º, pp. 793 e ss., e no Diário da República, 2ª série, de 25 de Março de 1999 e de 3 de Fevereiro de 2000).
Como princípio de proibição do arbítrio no estabelecimento da distinção, tolera, pois, o princípio da igualdade a previsão de diferenciações no tratamento jurídico de situações que se afigurem, sob um ou mais pontos de vista, idênticas, desde que, por outro lado, apoiadas numa justificação ou fundamento razoável, sob um ponto de vista que possa ser considerado relevante.
Ao impor ao legislador que trate de forma igual o que é igual e desigualmente o que é desigual, esse princípio supõe, assim, uma comparação de situações, a realizar a partir de determinado ponto de vista. E, justamente, a perspectiva pela qual se fundamenta essa desigualdade, e, consequentemente, a justificação para o tratamento desigual, não podem ser arbitrárias. Antes tem de se poder considerar tal justificação para a distinção como razoável, constitucionalmente relevante.
O princípio da igualdade apresenta-se, assim, como um limite à liberdade de conformação do legislador. Como se salientou no Acórdão n.º 425/87 (Acórdãos do Tribunal Constitucional, vol. 10º, pp. 451 e ss.):
«O âmbito de protecção do princípio da igualdade abrange diversas dimensões: proibição do arbítrio, sendo inadmissíveis, quer a diferenciação de tratamento sem qualquer justificação razoável, de acordo com critérios de valor objectivos constitucionalmente relevantes, quer a identidade de tratamento para situações manifestamente desiguais; proibição de discriminação, não sendo legítimas quaisquer diferenciações de tratamento entre os cidadãos baseadas em categorias meramente subjectivas ou em razão dessas categorias; obrigação de diferenciação, como forma de compensar a desigualdade de oportunidades, o que pressupõe a eliminação pelos poderes públicos de desigualdades fácticas de natureza social, económica e cultural (cf. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, I vol., 2ª ed., Coimbra, 1984, pp. 149 e segs.).
A proibição do arbítrio constitui um limite externo da liberdade de conformação ou de decisão dos poderes públicos, servindo o princípio da igualdade como princípio negativo do controlo.
Todavia, a vinculação jurídico-material do legislador a este princípio não elimina a liberdade de conformação legislativa, pois lhe pertence, dentro dos limites constitucionais, definir ou qualificar as situações de facto ou as relações da vida que hão-de funcionar como elementos de referência a tratar igual ou desigualmente.
Só existe violação do princípio da igualdade enquanto proibição de arbítrio quando os limites externos da discricionariedade legislativa são afrontados por carência de adequado suporte material para a medida legislativa adoptada.
Por outro lado, as medidas de diferenciação devem ser materialmente fundadas sob o ponto de vista da segurança jurídica, da praticabilidade, da justiça e da solidariedade, não se baseando em qualquer razão constitucionalmente imprópria.»
Mais recentemente, no Acórdão n.º 409/99 (Diário da República, 2ª série, de 10 de Março de 1999) disse-se que:
«O princípio da igualdade, consagrado no artigo 13º da Constituição da República Portuguesa, impõe que se dê tratamento igual ao que for essencialmente igual e que se trate diferentemente o que for essencialmente diferente. Na verdade, o princípio da igualdade, entendido como limite objectivo da discricionariedade legislativa, não veda à lei a adopção de medidas que estabeleçam distinções. Todavia, proíbe a criação de medidas que estabeleçam distinções discriminatórias, isto é, desigualdades de tratamento materialmente não fundadas ou sem qualquer fundamentação razoável, objectiva e racional. O princípio da igualdade, enquanto princípio vinculativo da lei, traduz-se numa ideia geral de proibição do arbítrio (cf., quanto ao princípio da igualdade, entre outros, os Acórdãos nºs 186/90, 187/90, 188/90, 1186/96 e 353/98, publicados no Diário da República, respectivamente, de 12 de Setembro de 1990 e de 12 de Fevereiro de 1997, e o último, ainda inédito).»
E no Acórdão nº 245/00 (Diário da República, 2ª série, de 3 de Novembro de 2000) salientou-se que «[...] tem, de há muito, vindo a afirmar este Tribunal que é ‘sabido que o princípio da igualdade, entendido como limite objectivo da discricionaridade legislativa, não veda à lei a realização de distinções. Proíbe-lhe, antes, a adopção de medidas que estabeleçam distinções discriminatórias – e assumem, desde logo, este carácter as diferenciações de tratamentos fundadas em categorias meramente subjectivas, como são as indicadas, exemplificativamente, no n.º 2 do artigo 13º da Lei Fundamental –, ou seja, desigualdades de tratamento materialmente infundadas, sem qualquer fundamento razoável (vernünftiger Grund) ou sem qualquer justificação objectiva e racional. Numa expressão sintética, o princípio da igualdade, enquanto princípio vinculativo da lei, traduz-se na ideia geral de proibição do arbítrio (Willkürverbot)’ (cfr., por entre muitos outros, o Acórdão nº 1186/96, publicado no Diário da República, 2ª Série, de 12 de Fevereiro de 1997), ou, dito ainda de outra forma, o ‘princípio da igualdade [...] impõe se dê tratamento igual ao que for essencialmente igual e se trate diferentemente o que diferente for. Não proíbe as distinções de tratamento, se materialmente fundadas; proíbe, isso sim, a discriminação, as diferenciações arbitrárias ou irrazoáveis, carecidas de fundamento racional’ (v.g., o Acórdão nº 1188/96, ob. cit., 2ª Série, de 13 de Fevereiro de 1997).»”.
Ora, pelo que se deixou dito no citado Acórdão n.º 236/2005, não se vislumbra qualquer fundamento legítimo e racional para o tratamento discriminatório das associações mutualistas relativamente ao exercício da actividade funerária, surgindo como inadequada às finalidades da lei a proibição do exercício de tal actividade por estas associações em benefício dos seus associados. Salienta-se, ainda, que as finalidades não lucrativas destas associações – e, no caso, apenas desenvolvidas em proveito dos seus associados – podem atenuar, ou mesmo eliminar, o risco de ocorrência de “situações menos transparentes”, que o legislador – e desde o Decreto-Lei n.º 47838 – visou prevenir.
E não deixará, ainda, de se evidenciar que, sujeitas as associações mutualistas à tutela do Estado, nos termos já referidos, se poderá considerar reforçada a garantia de observância das imposições estabelecidas para o exercício da actividade funerária no Decreto-Lei n.º 206/2001.
Em suma, pois, impõe-se concluir que a norma ínsita no artigo 6.º, n.º 1, alínea a), do Decreto-Lei n.º 206/2001, em conjugação com o disposto no artigo 5.º do mesmo diploma legal, enquanto veda às associações mutualistas o exercício da actividade funerária, viola o princípio da igualdade plasmado no artigo 13.º da Constituição.
IV. Efeitos da declaração de inconstitucionalidade
Na sua resposta, o Primeiro-Ministro requer que, no caso de ser declarada a inconstitucionalidade da norma em causa, os efeitos da declaração se produzam apenas a partir da data da publicação, nos termos do artigo 282.º, n.º 4, da Constituição, por razões de segurança jurídica.
Não se vislumbram, porém, razões de segurança jurídica – aliás não concretizadas na resposta – que possam justificar a restrição dos efeitos da inconstitucionalidade.