IIDelimitação do Objecto do Recurso
As questões a apreciar, delimitadas pelas conclusões do recurso, são as seguintes :
--Da Admissibilidade do Recurso quanto à alteração da matéria de facto;
--Da Contradição entre o facto provado sob o n.º 10 e o facto dado como não provado sob o n.º 1;
--Do Direito à Comissão ao abrigo de um Contrato de Agência.
Da Admissibilidade do Recurso quanto à alteração da matéria de facto
Com o esclarecimento prestado pelo Autor resulta agora, com evidência, que pretende efectivamente a alteração da decisão proferida sobre a matéria de facto uma vez que, na sua opinião, os factos que mereceram do tribunal resposta negativa, estão provados.
Por outro lado, ficou também esclarecido que não pretende a reapreciação da prova gravada em audiência de julgamento porque aceita o resumo do teor dos depoimentos feito pelo tribunal, para obter o efeito que pretende.
Nos termos do artº. 662º. do Código de Processo Civil a Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa. (negrito nosso)
Quando seja impugnada a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição: os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados (al.a)); os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida (al.b)) e a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas (al.c))—v. art. 640.º, n.º 1 do C.P.Civil.
E quando os meios probatórios invocados com fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respectiva parte, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes—cfr. n.º 2, al. b) do art. 640.º do C.P.Civil.
A lei impõe, no caso de impugnação da matéria de facto, com fundamento em depoimentos gravados, que o recorrente, indique as passagens da gravação por forma a possibilitar a sua localização no registo áudio efectuado em julgamento.
O recorrente afirmou não querer a reapreciação da prova gravada em audiência pois entende que o tribunal resumiu, de forma correcta, as declarações das testemunhas e das partes.
A impugnação da decisão sobre a matéria de facto dada como não provada pelo tribunal, com base em depoimentos gravados, implica a reapreciação desses depoimentos prestados oralmente pelas testemunhas ou/e partes indicadas pelo recorrente, determinando a lei a forma de o fazer: através da audição dos registos de gravação e não com base na motivação do tribunal, que pode até merecer a concordância do recorrente, como neste caso, quanto à fiabilidade da síntese dos depoimentos.
Em suma, a modificabilidade da decisão de facto depende de pressupostos formais, a cumprir pelo recorrente, sendo que, no caso de fundamentar as razões de discordância em depoimentos de testemunhas ou/e declarações das partes, a Relação está vinculada (1) a um procedimento específico consistente na audição das gravações relevantes.
Assim sendo, não é admissível a reapreciação pretendida pelo recorrente.
IIIFUNDAMENTAÇÃO (factos elencados na sentença)
- 1.A ré “M - Fábrica de Malhas, Lda." tem como actividade o fabrico e venda de malhas.
- 2.Em Outubro de 2008, o autor celebrou verbalmente com a ré, na pessoa do seu gerente, Manuel F, um acordo através do qual aquele se obrigou a angariar clientes e junto deles promover, em exclusividade, a compra e venda de produtos comercializados por esta.
- 3.Todo o negócio da ré com os clientes angariados pelo autor passava, obrigatoriamente, pelo autor.
- 4.Era o autor quem recebia desses clientes as encomendas e lhes apresentava os produtos da ré, assim como era o autor quem junto da ré apresentava os pedidos de fornecimento dos produtos da ré para serem fornecidos aos clientes que o autor havia conseguido arranjar.
- 5.A ré não tinha ligação directa com esses clientes: era o autor quem a fazia efectuando a ponte entre a ré e esses clientes.
- 6.A ré obrigou-se a pagar ao autor uma retribuição de 3%, calculada sobre o valor da venda de malha em cru e de 4%, calculada sobre o valor da venda de malha acabada.
- 7.Autor e réu acordaram ainda que o pagamento dessa retribuição seria efetuado após a cobrança do valor das vendas efectuadas pela ré aos clientes angariados pelo autor.
- 8.Todas as despesas inerentes à actividade desenvolvida pelo autor foram sempre por si suportadas, designadamente os custos com a viatura e o combustível.
- 9.O autor organizava o seu trabalho livremente e com autonomia, embora integrado, nos moldes do acordo celebrado, na estrutura da M - Fábrica de Malhas, Ld",
- 10.O autor recebeu um telefonema do legal representante da “A, Lda", que estava interessada em negociar malhas, e transmitiu esse interesse à ré.
- 11.Desde Dezembro de 2010 que a sociedade “A, Lda." é cliente da ré.
- 12.A relação contratual entre o autor e a ré terminou em Novembro de 2011.
Factos Não Provados:
- 1.No prosseguimento da sua actividade, e com o objectivo de angariar para a ré mais um cliente, o autor, em Dezembro de 2010, estabeleceu contacto com o gerente da sociedade “A, Ld",
- 2.Em consequência das suas acções de promoção e publicitação dos produtos da ré, o autor, no contacto que manteve com o gerente desta sociedade A, S.A., conseguiu cativá-lo e angariá-lo como cliente da ré.
Da Contradição entre o facto provado sob o n.º 10 e o facto dado como não provado sob o n.º 1
O Autor defende a existência de contradição entre factos provados (ponto 10) e não provados (n.º 1).
O tribunal a quo considerou demonstrado, no n.º 10, que: O autor recebeu um telefonema do legal representante da “A, Ld", que estava interessada em negociar malhas, e transmitiu esse interesse à ré.
Mas, face à prova que foi produzida, entendeu não ter ficado provado que: No prosseguimento da sua actividade, e com o objectivo de angariar para a ré mais um cliente, o autor, em Dezembro de 2010, estabeleceu contacto com o gerente da sociedade A, Ld".
Sustenta o Recorrente que a circunstância de ter sido ele a receber um telefonema do representante da ATS demonstra, desde logo, que foi estabelecido contacto entre o Autor e o gerente da A.
Tendo existido este contacto e tendo o Recorrente transmitido à Recorrida o interesse da A na aquisição de bens por si comercializados, é evidente que o objectivo do Recorrente, no exercício das suas funções, era o de angariar mais um cliente para a Recorrida.
Vejamos se assiste razão ao Autor.
Os factos dados como não provados foram alegados pelo Autor no artigo 12.º como constitutivos do seu direito de receber uma comissão no âmbito da relação contratual celebrada com a Ré.
O Autor alegou que estabeleceu contacto com o gerente da sociedade “A, Lda.” com o objectivo de angariar para a Ré mais um cliente.
Mas foi dado apenas como provado que o Autor recebeu um telefonema do legal representante da “A, Ld", que estava interessada em negociar malhas, tendo aquele transmitido esse interesse à ré.
Não há, pois, qualquer contradição.
O Autor não conseguiu demonstrar que o contacto telefónico com a dita sociedade partiu de uma iniciativa sua, com o objectivo de angariar esse cliente para a Ré.
Diferente de ter a iniciativa de telefonar a uma empresa para a angariar como cliente é o facto de o Autor ter recebido o contacto telefónico do legal representante da empresa A, que se mostrou interessada em negociar com a Ré.
São factualidades diferentes, razão pela qual inexiste a apontada contradição factual.
IVDIREITO
O Autor, com fundamento na celebração de um contrato de agência com a Ré e na angariação do cliente “A, Lda." para aquela, exige o pagamento de uma percentagem de 3% sobre o valor da malha em cru que aquela forneceu a esta, entre Dezembro de 2010 e Novembro de 2011.
A sentença acolheu a qualificação jurídica do contrato celebrado entre as partes, proposta pelo Autor, inexistindo qualquer dissídio sobre este aspecto.
Nos termos do art. 1°, n.º 1 do Dec.-Lei n.º 178/86, de 3 de Julho, na redacção dada pelo Dec.-Lei n.º 118/93, de 13 de Abril, agência é o contrato pelo qual uma das partes se obriga a promover por conta da outra a celebração de contratos, de modo autónomo e estável e mediante retribuição, podendo ser-lhe atribuída certa zona ou determinando círculo de clientes. (negrito nosso)
A exclusividade a favor do agente, com a alteração introduzida pelo Dec.-Lei n.º 118/93, de 13 de Abril, passou a ser concedida pelo principal, exigindo-se a forma escrita—v. art. 4.º
Ou seja, o principal não está impedido de utilizar outros agentes para o exercício de actividades concorrentes, salvo se acordarem, por escrito, em conceder a favor do agente o direito de exclusivo.
Ficou provado que em Outubro de 2008, o Autor celebrou verbalmente com a Ré, na pessoa do seu gerente, Manuel F, um acordo através do qual aquele se obrigou a angariar clientes e junto deles promover, em exclusividade, a compra e venda de produtos comercializados por esta.
Durante a vigência do contrato celebrado entre as partes, era o Autor quem recebia desses clientes as encomendas e lhes apresentava os produtos da Ré, e apresentava os pedidos de fornecimento dos produtos da Ré para serem fornecidos aos clientes que o Autor havia conseguido arranjar.
Todo o negócio da Ré com os clientes angariados pelo Autor passava, obrigatoriamente, pelo Autor.
A Ré não tinha ligação directa com esses clientes: era o Autor quem fazia a ponte entre a Ré e esses clientes.
A Ré obrigou-se a pagar ao Autor uma retribuição de 3%, calculada sobre o valor da venda de malha em cru e de 4%, calculada sobre o valor da venda de malha acabada.
O acordo celebrado entre as partes contém os elementos essenciais do contrato de agência, a saber: actividade promocional e de angariação de clientes, por conta de outrem (principal), com autonomia, estabilidade e onerosidade.
No que concerne à actividade promocional que compete ao agente desenvolver, como obrigação fundamental, Pinto Monteiro (2) considera que envolve toda uma complexa e multifacetada actividade material, de prospecção do mercado, de angariação de clientes, de difusão dos produtos e serviços, de negociação, etc., que antecede e prepara a conclusão dos contratos, mas na qual o agente já não intervém.
E acrescenta este autor, com interesse, que “não se trata, assim, de modo algum, de uma simples actividade publicitária, antes a obrigação de promover a celebração de contratos compreende um vasto e diversificado leque de actos com o objectivo último de conquista e/ou de desenvolvimento do mercado. É um elemento decisivo para a qualificação do contrato de agência…”. (negrito nosso)
Ainda sobre esta temática, Carlos Lacerda Barata (3) concretiza que, nesta obrigação, se inscrevem actividades tão díspares como a promoção publicitária de produtos, fornecimento de catálogos, de listas de preços ou de amostras, prestação e obtenção de informações sobre o mercado, visitar clientes, encetar negociações, atender reclamações, “encaminhar para o principal propostas de clientes” (4), etc. (negrito nosso)
Do quadro factual provado resulta que o Autor recebeu um telefonema do legal representante da “A, Lda.”, que estava interessada em negociar malhas, e transmitiu esse interesse à Ré.
Desde Dezembro de 2010 que a sociedade “A, Ld" é cliente da Ré.
Portanto, a questão fulcral a dirimir prende-se com o enquadramento, na figura do contrato de agência, da intervenção do Autor limitada à recepção de um telefonema de um potencial cliente, interessado em negociar malha, e a subsequente comunicação desse interesse à Ré.
Na sentença sustentou-se (5) que a mera actividade de recepção passiva de pedidos de interessados não integra o acordo das partes legitimador da correspondente retribuição.
Será que a recepção, por parte do agente, de um pedido formulado por um interessado na compra do produto comercializado pela Ré, não pode ser enquadrado no âmbito do contrato celebrado com o principal?
A resposta correcta a esta questão implica uma averiguação rigorosa sobre as obrigações nucleares que impendem sobre o agente.
O agente tem direito a uma comissão pelos contratos que promoveu e, bem assim, pelos contratos concluídos com clientes por si angariados, desde que concluídos antes do termo da relação de agência—cfr. artigo 16.º, n.º 1 do referido diploma legal.
Reflectindo sobre as especificidades do caso que nos ocupa, afigura-se-nos que deverá ainda ser feita uma distinção entre dois conceitos utilizados pelo legislador : a promoção e a angariação.
A promoção com vista à celebração de contratos pelo principal, obrigação fundamental e distintiva desta figura negocial, tem como objectivo a angariação de clientes.
Com efeito, a actuação do agente no mercado é que permite ao principal a conclusão dos negócios decorrentes da sua actividade empresarial, favorecendo e potenciando o respectivo escopo económico.
Neste mesmo sentido, Pedro Romano Martinez (6) esclarece que é com base nesta actuação através de, por exemplo, da publicidade realizada a produtos, do fornecimento de catálogos, de amostras e de listas de preços ou da oferta de assistência pós-venda, que o agente angaria clientes para os produtos comercializados pelo principal.
É precisamente com referência a este resultado de angariação de clientes e subsequente celebração dos contratos pelo principal, mediante a sua intermediação, que é atribuída a compensação do agente consistente no direito à comissão (7).
Promover a celebração de contratos, entendida na sua dimensão normativa, como se refere no Acórdão desta Relação de Guimarães de 25.02.2008 (8), secundando a doutrina acima mencionada, consiste na prática de actos necessários à conquista e/ou desenvolvimento do mercado do principal.
A regulamentação do direito à comissão pelo agente prevista na Directiva 86/653/CEE do Conselho de 18.12.1986, transposta para a ordem jurídica interna pelo referido Dec.-Lei n.º 118/93 de 13 de Abril, não é coincidente com o texto legal.
Assim, o artigo 7.º, n.º 1, al. a) da Directiva 86/653/CEE do Conselho de 18.12.1986 estabelece que “Pelas operações comerciais concluídas durante a vigência do contrato de agência, o agente comercial tem direito à comissão se a operação tiver sido concluída em consequência da sua intervenção” (itálico e negrito nossos)
A este respeito, devemos sublinhar que a Directiva estabelece um nível mínimo de protecção, podendo os Estados-Membros, nas respectivas ordens jurídicas, introduzir conceitos (amplos) destinados a oferecer maiores garantias a quem exerce este tipo de actividade, como foi o caso do legislador nacional.
Por conseguinte, a dúvida que se coloca é a de saber se o contacto telefónico, recebido pelo agente, efectuado por um potencial cliente, interessado em comprar malha à Ré, e a transmissão desse interesse por aquele a esta, durante a vigência de uma relação de agência, é enquadrável nos conceitos de promoção ou de angariação (legislador nacional) ou no conceito de intervenção do agente (legislador da UE) e ainda se aqueles conceitos, do legislador nacional, estão em conformidade com o objectivo prosseguido pela Directiva em causa.
O objectivo do legislador da União Europeia tem duas vertentes: harmonizar, no espaço europeu, as condições de concorrência nesta área de actividade e proteger o agente comercial.
A pertinência na definição dos conceitos aplicáveis ao caso resulta do facto de não se ter provado que o Autor estabeleceu, por sua iniciativa, o contacto com a referida sociedade com vista a conseguir um novo cliente para a Ré.
Ou melhor dizendo, o Autor não cativou directamente este cliente em consequência de uma actuação dirigida especificamente ao mesmo, destinada a interessá-lo na compra do produto fabricado e vendido pela Ré.
Concorda-se com a sentença quando refere que a mera actividade de recepção passiva de pedidos de interessados não legitima a atribuição da correspondente retribuição mas apenas no sentido da citação, feita na sentença, de Gustavo Haical, ou seja, de que essa actividade, meramente passiva, não é suficiente para a qualificar como um contrato de agência.
Na verdade, como foi acima assinalado, exige-se uma actividade dinâmica do agente que consiste em provocar, estimular, com a sua própria intervenção, a comercialização dos bens ou serviços do principal (9).
No caso sub judice, o Autor, durante a relação contratual estabelecida com a Ré, não se limitou a receber, passivamente, pedidos de potenciais interessados.
Bem pelo contrário.
Como a própria Ré reconheceu, era o Autor quem apresentava os produtos da Ré, quem recebia dos clientes as encomendas e apresentava àquela os pedidos de fornecimento.
O Autor recebeu um telefonema do referido legal representante da “A, Ld”, que estava interessada em negociar malhas com a Ré e transmitiu-lhe essa informação.
Ora, o recebimento desse telefonema não foi por acaso, mas sim porque o Autor desenvolvia, em exclusividade para a Ré, a actividade inerente à sua qualidade de agente, nos termos acordados.
Portanto, independentemente de não ter existido uma iniciativa do Autor direccionada para aquele cliente, a verdade é que, em resultado do esforço comercial prosseguido pelo Autor no mercado, o legal representante da “A” revelou-lhe interesse nesse negócio e passou a ser cliente da Ré.
O Autor participou, como intermediário, transmitindo à Ré, como lhe competia, esse interesse e só não visitou o cliente, após esse contacto, por motivos não apurados.
Pedro Romano Martinez, a fim de explicar melhor de que modo o agente pode preparar o contrato, sem o celebrar, refere que o contrato também poderá ser celebrado mediante uma proposta negocial enviada pelo principal ao potencial cliente, com base em lista de pessoas contactadas fornecida pelo agente. (10) (sublinhado nosso)
Numa palavra, não é minimamente relevante, para efeitos de integração no contrato de agência, saber se a iniciativa do contacto partiu do agente ou do próprio cliente, pois haverá certamente numerosos casos em que se verifica esta última hipótese, justamente em consequência da intervenção do agente no mercado.
A interpretação da lei no sentido de que não tem direito à comissão o agente que é contactado pelo potencial cliente, e se limita a transmitir ao principal o interesse deste na aquisição dos bens ou produtos, desrespeita o objectivo proclamado pelas normas constantes da Directiva, por deixar desprotegido, na maioria dos casos, o agente comercial.
Quando o agente tem exclusividade numa zona ou em relação a um círculo de clientes, tem direito à comissão mesmo que o principal actue directamente, sem a sua prévia intervenção, e conclua o contrato com o cliente.
Nesta hipótese, em que se exige o acordo escrito, o agente tem direito à comissão, em relação a contrato celebrado pelo principal, mesmo que não tenha promovido o contrato ou angariado o cliente.
Segundo Augusto Baldassari, (11) esta solução legal tem em vista sancionar a conduta do principal que invade a zona do agente e adquire um cliente, fruto da actividade promocional do intermediário. (negrito nosso)
Este argumento vale, mutatis mutandis, para o caso em que não é delimitada uma zona geográfica de actuação ou um círculo de clientes, mas em que o agente se comprometeu verbalmente a exercer a sua actividade exclusivamente a favor de um único principal, em qualquer local ou perante um número indiferenciado de clientela.
Neste caso, é devido o seu direito à comissão, mesmo se o principal encetar directamente as negociações com o cliente, cujo interesse no negócio lhe foi transmitido pelo agente, sob pena de beneficiar dos resultados da actividade promocional do intermediário sem cumprir a sua contraprestação, o que constitui violação do acordo e do princípio da boa fé (art. 12.º do diploma legal mencionado).
Por outras palavras, o Autor desenvolveu, com base no contrato celebrado com a Ré, acções específicas de apresentação dos respectivos produtos, e aproveitando os resultados desse labore, do qual resultou um cliente, a Ré concluiu o contrato com este cliente e não pagou a comissão devida.
Verifica-se, assim, nexo de causalidade entre a actividade promocional prosseguida pelo Autor e subsequente transmissão à Ré do interesse negocial do cliente e a conclusão do contrato entre a Ré e esse cliente.
Contrariamente ao que a Ré provavelmente perspectivou para não pagar a comissão ao Autor, não é absolutamente necessária a tradicional visita do cliente para que o agente possa ter direito à comissão.
A promoção das vendas com o objectivo de angariação de clientes a favor do principal, como refere Augusto Balassari (12), pode revestir variados modos distintos da visita por parte do agente. Pode conquistar a clientela no seu próprio domicílio, através da publicidade, telefone, rede telemática ou por um posto fixo de venda.
A circunstância do cliente “A” não ter sido visitado pelo agente, ora Autor, não obsta ao direito à comissão acordada entre as partes, uma vez que a visita constitui uma das formas (tradicional) de promoção dos produtos no mercado.
Aqui chegados, podemos concluir, secundando o entendimento de E. Chuliá Vicent e T. Beltrán Alandete (13), que o agente tem direito à comissão se o acto/operação se deve (nexo causal) à actividade desenvolvida pelo agente na vigência do contrato, como se verifica no presente caso.
Assiste ao Autor, por esse motivo, o direito à comissão acordada de 3% (14) sobre o valor dos fornecimentos e venda de malha em cru pela Ré, correspondente à importância de € 93.647,73.
