671/07.7BELRA - Tribunal Central Administrativo Sul

1. Para efeitos de sujeição a IRS dos ganhos obtidos com mais valias, presume-se que o ganho é obtido logo que verificada a tradição ou posse dos bens ou direitos objecto do contrato, nos casos de promessa de compra e venda ou troca (artigo 10º, nºs 1 e 3 a) do CIRS). 2. Verificado o facto tributário deve o sujeito passivo declarar o respectivo rendimento relativamente ao ano em que correr o facto tributário à Administração Tributária. 3. Se o sujeito passivo não declarou o rendimento, nem resulta demonstrado que o promitente comprador pagou a respectiva sisa/ IMT no ano em que a impugnante afirma ter-se verificado a tradição do imóvel para aquele, e não tendo a Administração Tributária outra forma de conhecer a transmissão, nem estando obrigada a conhecê-la oficiosamente, tem de considerar-se verificado o facto tributário, para efeitos de caducidade do direito de liquidação, no momento da celebração da escritura pública de compra e venda. É que só nessa data a Administração Tributária deverá legalmente considerar-se conhecedora da transmissão e não no momento da celebração do contrato promessa ou de qualquer acto revelador da transmissão que não lhe foi comunicado.

ACORDAM EM CONFERÊNCIA NA 2.ª SUBSECÇÃO DO CONTENCIOSO TRIBUTÁRIO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL RELATÓRIO MARIA PAULA (...), CARLOS (...), MARIA MARGARIDA (...), JOÃO GILBERTO (...), JOSÉ CARLOS (...), ANA PAULA (...), JOÃO FERREIRA (...) e, JOANA (...), Recorrem da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria que julgou improcedente a impugnação judicial deduzida, no seguimento de indeferimento parcial de reclamação graciosa, contra as liquidações de IRS e juros compensatórios do ano de 2002. Os Recorrentes terminam as alegações de recurso, formulando as seguintes e doutas conclusões: « Os impugnantes alegaram que, algum tempo após a celebração do contrato de promessa, a promitente-compradora tomou posse dos prédios, iniciando variadas diligências visando o futuro licenciamento do empreendimento, nelas se incluindo a demolição dos edifícios existentes e a posterior construção do edifício hoje existente ( (...) Shopping e (...) Residence) (art. 9º), razão porque a São (...) , ainda em 2011, iniciou o processo de licenciamento da Câmara Municipal de (...) (art. 10º), e foi outorgada em 06/12/2001 procuração irrevogável à São (...) , para vender e prometer vender, incluindo a ela própria mandatária, os prédios pertencentes aos ora impugnantes (art. 12º) e emitida uma garantia bancária à primeira solicitação com valor correspondente ao à parte ainda não paga do preço dos imóveis, tudo porque os impugnantes tinham deixado de ter qualquer poder efectivo sobre os imóveis que estariam na plena disponibilidade da São (...) (art. 13º), constituindo todos estes actos, independentemente da sua tradução material sobre os imóveis, actos de posse, porque implicaram a tradição da coisa (art. 11º). Na douta sentença aceita-se que a demolição foi efectuada pela IMO (...) ou empresa por esta contratada (apesar de tal não constar da matéria dada como provada) mas, por ter existido uma procuração considerou que os actos praticados em 2001 foram em nome dos impugnantes. Este entendimento é totalmente contrariado pelos factos, resultantes da prova testemunhal e documental, e pelas regras da experiência comum. A procuração outorgada a favor da São (...) S.A. apenas conferia poderes para vender e prometer vender e tudo o mais necessário para os indicados fins, não conferindo quaisquer poderes para proceder à demolição, por conta e no interesse dos promitentes vendedores. É, assim, incompreensível e contra a prova existente o entendimento que os actos praticados sobre os imóveis entre a data da outorga da procuração e da celebração das escrituras, foram em nome dos impugnantes. Ofende ainda as regras da experiência comum esse entendimento quando confrontado com a evolução do próprio negócio que previa inicialmente que a celebração da escritura (com a consequente tradição da posse) apenas ocorreria com o pagamento integral do preço, e a alteração ao mesmo introduzida no final de 2001, traduzida na outorga de procuração irrevogável e de emissão da garantia bancária a favor dos promitentes-vendedores relativamente à parte do preço não paga. A outorga de procuração irrevogável acompanhada de emissão da garantia bancária está habitualmente associada aos contratos promessa que sejam acompanhados da tradição da coisa objecto do negócio, como forma de plena garantia das posições de todas as partes. Ofende também as mesmas regras, pretender-se que os actos de demolição tenham sido praticados em nome dos impugnantes e estes não terem apresentado esses custos para efeito de fixação do rendimento colectável, quando, é facto notório, que os mesmos não seriam despiciendos e trariam considerável redução ao ganho obtido com o negócio. Por outro lado, a sentença ao não dar como provados os factos alegados nos art. 9º, 11º e 13º da petição, ignorou a prova produzida em julgamento. O depoimento das testemunhas, todas com inequívoca razão de ciência, aceite pelo tribunal, é inequívoco no sentido de se ter de dar como provado que a demolição ocorreu no ano de 2001 e que a mesma foi efectuada pela IMO (...) ou empresa sua subcontratada e que os antigos proprietários não tiveram qualquer responsabilidade nessa demolição. O depoimento das testemunhas, conjugado com os documentos juntos e as regras de experiência comum, levam à conclusão de que a douta sentença recorrida padece de manifesto erro de julgamento quanto à matéria de facto. O que impõe, nos termos da al. a) do nº 2 do art. 712º do C.P.C . que seja modificada a decisão quanto à matéria de facto, revogando a douta sentença e substituindo-a por outra que considere provado que: Algum tempo após a celebração do contrato de promessa a São (...), Investimentos Imobiliários SA, tomou posse dos prédios, iniciando as mais variadas diligências visando o futuro licenciamento do empreendimento que pretendia construir, nelas se incluindo as demolições dos edifícios então existentes e a posterior construção do edifício onde está instalado o “ (...) Shopping”; Assim, no dia 13.07.2001, apresentou um pedido de licenciamento para a construção de um empreendimento multiusos ( (...) Shopping e (...) Office), a que corresponde o processo de obras nº 469/2001); Na sequência, foi aprovada pela Câmara Municipal de (...), em 07.11.2001, a demolição dos imóveis existentes nos prédios objecto da promessa, a que correspondeu a licença nº 6 461/2001, de 12.11.2001 e o projecto de escavação e contenção periférica foi aprovado pela Câmara em 14.02.2002; Em momento não concretamente apurado, mas situado em Novembro de 2001, a São (...) SA começou as demolições das construções existentes nos prédios supra identificados, objecto da promessa de venda (cfr. depoimentos das testemunhas); Ainda durante o ano de 2001, em Dezembro, a São (...) SA iniciou as escavações nesses mesmos prédios (depoimentos das testemunhas), não obstante apenas ter obtido licença municipal já em 2002; Em 06.12.2001, os promitentes vendedores, ora impugnantes, em conformidade com os factos descritos em a) a f), por já não terem qualquer poder efectivo sobre os prédios identificados, que estavam na plena disponibilidade da São (...) Investimentos Imobiliários, S.A, passaram procuração irrevogável pela qual constituíram procuradora a dita sociedade, com poderes para vender, prometer vender, incluindo ao próprio mandatário, os prédios, supra identificados. Por essas mesmas razões, em 05.12.2001, foi emitida pelo B. C. P. a garantia bancária, à primeira solicitação, com o nº 976(…), no montante de 130.000.000$00 (648.437,27€), correspondente ao valor das prestações cujo vencimento ocorreria em datas posteriores (13.03.2002 e 13.09.2002); Em decorrência da modificação da matéria de facto, impõe-se reconhecer que existe fundamento para dar provimento à presente impugnação, declarando-se a caducidade da liquidação adicional de IRS. Reconhecendo-se, deste modo, que foram violados os art. 10º nº3 al. a) e 92º nº 1 do CIRS e art. 45º nº1 da LGT . Com efeito, não se afigura colher o entendimento que não tem aplicação a al. a) do nº 1 do art. 10º do CIRS porque a tradição não ocorre a favor do promitente comprador mas de terceiro, na medida em que, subjacente ao facto de ter sido terceiro quem foi o adquirente, está uma cedência da posição contratual do contraente inicial, a IMO(…), a favor da São (...), em consonância com o disposto no art. 424º do C.C., pelo que a tradição para a São (...) é (foi) uma transmissão para o promitente-comprador, dada a identidade de posições jurídicas entre esta e a IMO(...). Não sendo reconhecida esta cessão da posição contratual, estar-se-á perante a violação desta norma legal do Código Civil. Também não corresponde à melhor interpretação da norma da al. a) do nº1 do art. 10º do CIRS, conjugada com o art. 92º nº1 do CIRS e artº. 45º nº1 da LGT , o entendimento que o prazo para a contagem para a caducidade do direito à liquidação conta-se a partir do conhecimento pela AF do facto tributário e não da mera ocorrência deste, independentemente do conhecimento pela AF. Uma tal interpretação viola, não apenas as normas do CIRS e LGT citadas, mas ainda as regras de interpretação da Lei impostas, em especial, pelos nºs 2 e 3 art.9º do CC . Mas, mesmo quando assim se não entenda, encontra-se sempre caducado o direito à liquidação relativamente aos rendimentos recebidos em 18/10/2000, 13/03/2001, e 13/09/2001, no total de 150.000.000$00 (748.196,84€). Com efeito, o IRS funciona numa óptica de caixa, pelo que só ficam sujeitos a imposto e a serem declarados no ano em que são recebidos ou postos à disposição do respectivo titular. Deste modo, neste sentido a sentença também viola o art. 4º nº1 da LGT , pelo que deve ser revogada e substituída por outra que, concedendo provimento parcial à impugnação, declare caducado o direito à liquidação relativamente aos rendimentos recebidos em 18/10/2000, 13/03/2001 e 13/09/2001. Assim se fará JUSTIÇA!». A Recorrida F.P. não apresentou contra-alegações. A Exma. Senhora Procuradora-Geral Adjunta emitiu mui douto parecer concluindo que o recurso não merece provimento, devendo a decisão sob recurso ser mantida, por não merecer a censura que lhe é feita. Colhidos os vistos legais e nada mais obstando, vêm os autos à conferência para decisão. II. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões das respectivas alegações (cfr. artigo 635.º , n.º 4 e artigo 639.º , n.ºs 1 e 2, do Código de Processo Civil , aprovado pela Lei n.º 41/2003 , de 26 de Junho), sem prejuízo das questões de que o tribunal ad quem possa ou deva conhecer oficiosamente, apenas estando este tribunal adstrito à apreciação das questões suscitadas que sejam relevantes para conhecimento do objecto do recurso. Assim, analisadas as conclusões da alegação do recurso, a questão controvertida a dirimir prende-se com a determinação da data em que ocorreu o facto tributário que constitui as mais valias imobiliárias sujeitas a tributação em IRS. FUNDAMENTAÇÃO A) DE FACTO Na sentença recorrida deixou-se consignado em sede factual: « Imagens: originais nos autos Imagem: original nos autos ». III. B ) DE DIREITO A questão controvertida, como já sumariamente enunciamos, prende-se com a determinação da data em que ocorreu o facto tributário que constitui as mais valias imobiliárias sujeitas a tributação em IRS: - Se, como consideram os recorrentes, em 2001 – ano em que a promitente compradora iniciou obras de demolição e escavação nos prédios prometidos vender, iniciou o processo de licenciamento camarário e lhe foi outorgada pelos impugnantes procuração irrevogável e emitida garantia bancária assegurando o pagamento das prestações vincendas do contrato-promessa celebrado em 13/09/2000 – considerando-se assim ter ocorrido nesse ano a transmissão para efeitos fiscais, ou seja, a tradição ou posse do prédio objecto do referido contrato promessa, ficando os ganhos daí decorrentes sujeitos a tributação nos termos da alínea a) do n°3 do art.º 10º do Código do IRS; - Se, como considera a Administração tributária, no momento da celebração das escrituras de compra e venda relativas ao contrato prometido, que ocorreram em 20/02/2002 e 27/03/2002, ficando apenas nessas datas os referidos ganhos sujeitos a tributação, nos termos da alínea a) do nº 1 do art.º 10º do Código do IRS. Sobre questão idêntica à dos autos, já o Tribunal Central Administrativo Norte se pronunciou no seu ac. de 10/21/2004, tirado no proc.º 00092/04 (Rel. Valente Torrão), pelo que, na falta de argumentos novos que nos suscitem melhor ponderação, seguiremos a mesma linha decisória, procurando evitar desacordos na aplicação das leis, como preconiza o n.º 3 do art.º 8.º do Código Civil . Em 13/09/2000 foi celebrado contrato promessa de compra e venda entre os impugnantes, aqui recorrentes, e “IMO(…) – SOCIEDADE DE CONSTRUÇÕES, LDA.”; Em data indeterminada de 2001, a sociedade “S. (...), S.A.” iniciou o processo de licenciamento de obras nos imóveis prometidos vender pelos impugnantes; Em 06/12/2001 foi outorgada, pelos impugnantes, procuração irrevogável favor da sociedade “S. (...), S.A.”, conferindo, nomeadamente, poderes para vender, prometer vender, incluindo a ela própria; Em 05/12/2001 foi emitida pela “S. (...), S.A.” garantia bancária para garantia do pagamento das prestações vincendas do contrato. Em 20/02/2002 e 27/03/2002, foram outorgadas as escrituras de venda dos imóveis prometidos vender. Dispõe o artigo 10º, nº 3, a) do CIRS, após estabelecer no seu nº 1 a noção de mais valias para efeitos do Código, que os ganhos se consideram obtidos no momento da prática dos actos previstos no nº 1, sem prejuízo de nos casos de promessa de compra e venda ou de troca se presumir que o ganho é obtido logo que verificada a tradição ou posse dos bens ou direitos objecto do contrato. Estamos aqui perante uma presunção estabelecida a favor da Fazenda Pública, de modo a evitar que os contribuintes, em caso de tradição ou posse do bem ou direito, pudessem protelar indefinidamente a liquidação do imposto, bastando-lhes arrastar a data da celebração da respectiva escritura de compra e venda. Deste modo, existindo a tradição do imóvel, e mesmo que não celebrada a escritura definitiva, o ganho considera-se obtido logo que verificada a tradição ou posse do bem, pelo que o contribuinte deverá comunicar o facto à Fazenda Pública ou esta poderá efectuar a respectiva liquidação oficiosamente, se o facto chegar ao seu conhecimento. Tratando-se de liquidação oficiosa, poderá o contribuinte ilidir a presunção provando que não se verificou a tradição ou posse ou que a mesma não teve lugar na data considerada pela Fazenda Pública. No caso dos autos, o que os recorrentes pretendem é inverter o sentido e alcance da referida norma, isto é, pretendem ser eles a provar que a data da tradição e posse por parte do promitente comprador é anterior à data da respectiva escritura e que, em consequência, será essa a data da obtenção do ganho. Porém, salvo o devido respeito, os recorrentes carecem de razão. É que a lei apenas permite que o contribuinte (sujeito passivo) faça prova de que a tradição se não verificou em certa data considerada pela Administração Tributária, a fim de ilidir a presunção acima referida e tendo em vista beneficiá-lo. No caso de se verificar a tradição é o próprio sujeito passivo que está obrigado a comunicar à Administração o facto tributário, para que se proceda à liquidação do respectivo imposto. Se o sujeito passivo o não fizer, para além de se sujeitar ao respectivo procedimento contra-ordenacional, poderá ter lugar a liquidação oficiosa do imposto se o facto chegar ao conhecimento da Administração Tributária. Se esse facto não chegar ao seu conhecimento, o prazo para a caducidade do direito de liquidação só começa a correr após esse conhecimento. No caso dos autos, só com a comunicação da realização da celebração da escritura pública a Administração tributária teve conhecimento da transmissão e da obtenção do ganho sujeito a IRS, sendo certo que nem a existência do contrato promessa lhe foi comunicada, nem a lei lhe exige e nem seria possível estar a apurar a existência de contratos promessa em que se verificasse a tradição ou posse do imóvel ou do direito. É que a caducidade do direito de liquidação, tal como a prescrição, constitui, de certo modo uma “punição” para o não exercício atempado do direito. Porém, o exercício do direito depende do conhecimento da sua existência por parte do seu titular. Ora, se os recorrentes não comunicaram à Administração Tributaria, oportunamente, os factos que agora pretendem serem-lhes favoráveis, aquela não poderia exercer o referido direito. A tese dos recorrentes viria premiar os contribuintes faltosos nos casos em que, havendo tradição, a não comunicassem à Administração Tributária e deixassem propositadamente passar o prazo de caducidade, só celebrando o contrato definitivo após decorrido esse prazo e confiando em que aquela não descobrisse a verificação do facto tributário, antes da caducidade. Temos então que os recorrentes, a ter-se verificado a tradição e posse para o promitente comprador anteriormente à escritura, deveriam ter efectuado à Administração Tributária a competente comunicação e pedido de liquidação (no caso, deveriam ter declarado o rendimento na declaração do IRS do ano em que diz ter ocorrido a tradição). Não o tendo feito e uma vez que se prova que a Administração Tributária só teve conhecimento do facto tributário com a celebração das escrituras públicas, efectuadas em 20/02/2002 e 27/03/2002, são essas as datas relevantes para efeitos de caducidade do direito à liquidação. Deste modo, e por aplicação do disposto no artigo 45.º, n.º 1 e 4 (1.ª parte), da Lei Geral Tributária, em vigor à data dos factos, a caducidade do direito de liquidação só ocorreria em 31.12.2006, não resultando controvertido, antes indicando os autos, que os recorrentes foram notificados das liquidações antes dessa data (vd. ponto E) do probatório e prints automáticos de demonstração de liquidação e compensação, fls.114 a 134 do apenso instrutor). Nas suas alegações os recorrentes pretendem que se dêem como provados os factos constantes dos artigos 9.º, 11.º e 13.º da petição inicial, dos quais decorre que a transmissão e posse dos bens teve lugar anteriormente às escrituras de venda, mais concretamente em 2001. Porém, pelo que acima ficou dito, esta matéria é irrelevante para a decisão uma vez que os recorrentes não deram conhecimento à Administração Tributária dos referidos factos, oportunamente, e esta não estava obrigada a conhecê-los oficiosamente, sendo certo que em processo judicial tributário o juiz não está obrigado a produzir a prova que julgue irrelevante para a decisão (vd. art.º 511 /1 do CPC /61 (actual 596.º)) . Aqui chegados, há então que concluir que improcedem in totum as conclusões das alegações e, em consequência, o recurso, sendo de manter na ordem jurídica a sentença recorrida. DECISÃO Por todo o exposto, acordam em conferência os juízes da 2.ª Subsecção do Contencioso Tributário deste Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso e confirmar a sentença recorrida. Condena-se os Recorrentes em custas. Lisboa, 13 de Janeiro de 2022 Vital Lopes Luísa Soares Tânia Meireles da Cunha