52/1985 - Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO N.º 52/85 Processo n.º 87/84 2ª Secção Relator: Conselheiro Mário de Brito 1. A., professora efectiva do 5.º grupo da Escola Preparatória de Mafra, foi a seu pedido destacada para prestar serviço – até 30 de Setembro de 1982 – na Cercica – Cooperativa de Educação de Crianças Inadaptadas, no Estoril, por despacho do Director-Geral de Pessoal do Ministério da Educação de 24 de Julho de 1980, nos termos da alínea d) do n.º 1 do artigo 1.º e alínea a) do n.º 1 do artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 373/77, de 5 de Setembro, conjugado com o disposto no artigo 7.º do mesmo diploma. Mas, a solicitação do Secretariado Executivo da Cercica, foi, por despacho da mesma entidade de 2 de Outubro de 1981, autorizada a cessação do destacamento, com efeitos a partir de 30 de Setembro de 1981, por conveniência de serviço. Interposto recurso deste despacho para o Supremo Tribunal Administrativo (1ª Secção), com invocação de fundamentos que agora não interessam, acabou o mesmo por ser provido e, consequentemente, anulado o despacho impugnado, “ por falta de fundamentação”, por acórdão de 3 de Maio de 1984. Baseou-se essa acórdão em que a conveniência de serviço é uma fundamentação insuficiente, equivalente, portanto, nos termos do artigo 1.º, n.º 3, do Decreto-Lei n.º 256-A/77, de 17 de Junho, a falta de fundamentação e, se é certo – argumenta o acórdão – que o artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 356/79, de 31 de Agosto, veio considerar suficiente, como fundamentação para os actos de transferência ou exoneração de funcionários nomeados discricionariamente, a invocação de conveniência de serviço, certo é também que tal diploma é organicamente inconstitucional, por ofensa do artigo 167.º, alínea c), da Constituição, na sua versão originária, isto é, por matéria de que ele trata ser da competência exclusiva da Assembleia da República, não lhe aproveitando a circunstância de a Assembleia haver ratificado, pela Resolução n.º 180/80, de 2 de Junho, o Decreto-Lei n.º 10-A/80, de 18 de Fevereiro, que repôs em vigor o Decreto-Lei n.º 356/79, entretanto revogado pelo Decreto-Lei n.º 502-E/79, de 22 de Dezembro. Daí o presente recurso, interposto pelo Ministério Público, nos termos dos artigos 280.º, n.º 1, alínea a) e n.º 2 da Constituição e 69.º, 70.º, n.º 1 alínea a), 71.º e 72.º, n.ºs 1, alínea a) e 3 da Lei n.º 28/82, de 15 de Novembro, e em cuja alegação o exmo magistrado em funções neste Tribunal conclui pela inconstitucionalidade orgânica do referido Decreto-Lei n.º 356/79. Cumpre decidir. 2.1 A Constituição da República Portuguesa de 1976, no seguimento aliás da Constituição Politica de 1933 depois da revisão operada pela Lei n.º 3/71, de 16 de Agosto (artigo 8.º, n.º 21), garantiu aos interessados “ recurso contencioso, com fundamento em ilegalidade, contra quaisquer actos administrativos definitivos e executórios” (n.º 2 do artigo 269.º, na sua primitiva redacção). Com vista a “reforçar as garantias da legalidade administrativa e dos direitos individuais dos cidadãos perante a Administração Pública” e considerando, além do mais que agora não importa destacar, que “a falta de fundamentação das decisões da Administração dificulta, muitas vezes, a sua impugnação ou sequer uma opção consciente entre a aceitação da sua legalidade e a justificação de um recurso contencioso”, veio então o Decreto-Lei n.º 256-A/77, de 17 de Junho, no uso da autorização conferida pela Lei n.º 24/77, de 18 de Abril, obrigar a Administração a fundamentar os actos administrativos que, v.g., “neguem, extingam, restrinjam ou por qualquer modo afectem direitos” ou afectem de igual modo, e no uso de poderes discricionários, interesses legalmente protegidos” (artigo 1.º, n.º 1, alíneas a) e b)), fundamentação que “deve ser expressa, através de sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão, podendo consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anterior parecer, informação ou proposta, que neste caso constituirão parte integrante do respectivo acto” (artigo 1.º, n.º 2). Teriam, porém, surgido dúvidas na sua aplicação, como se diz no relatório do Decreto-Lei n.º 356/79, de 31 de Agosto, e por isso este diploma esclareceu no seu artigo 1.º que “os actos de transferência ou exoneração de funcionários da Administração Pública, de institutos autónomos ou de empresas públicas, quando praticados legalmente no uso de poderes discricionários, independentemente de qualquer ilícito disciplinar, e se refiram a funcionários nomeados discricionariamente, consideram-se suficientemente fundamentados quando o fundamento invocado for o da conveniência de serviço”. Este Decreto-Lei n.º 356/79 foi revogado pelo Decreto-Lei n.º 502-E/79, de 22 de Dezembro, pela razão, invocada no respectivo preâmbulo, de que ele viu contrariar o espírito e a letra do Decreto-Lei n.º 256-A/77, bem como a orientação jurisprudencial dominante sobre a matéria. Mas logo em Fevereiro de 1980 – pelo Decreto-Lei n.º 10-A/80, de 18 desse mês, e agora sem exposição de motivos, é revogado o Decreto-Lei n.º 502-E/79 e reposto em vigor o Decreto-Lei n.º 356/79. É a inconstitucionalidade do artigo 1.º desse Decreto-Lei n.º 356/79 que está em causa, já que segundo alega, a matéria que dele foi objecto se compreendia na alínea c) do artigo 167.º da Constituição, na sua redacção primitiva (a aplicável, por ser a vigente á data daquele diploma), e era, portanto, da exclusiva competência da Assembleia da República. 2.2. Por força da citada alínea c) do artigo 167.º da Constituição, era da competência exclusiva da Assembleia da república legislar sobre “ direitos, liberdades e garantias”. Podia, é certo, a Assembleia autorizar o Governo e fazer decretos-lei sobre essa matéria, nos termos do artigo 168.º. Mas, no caso, não houve autorização. O que se pergunta, é, pois, se a fundamentação dos actos administrativos se integra na rubrica “ direitos, liberdades e garantias”. Como se sabe, a Constituição, depois de, nos artigos 1.º a 11.º, inclusive, estabelecer os “princípios fundamentais”, ocupava-se na sua parte I dos “direitos e deveres fundamentais”, sendo a mesma constituída por três títulos: - o primeiro (artigos 12.º a 24.º) continha os “princípios gerais”; o segundo (artigos 25.º a 49.º) tratava dos “direitos, liberdades e garantias”; o terceiro (artigo 50.º a 79.º) definia os “ direitos e deveres económicos, sociais e culturais”. Essa parte da Constituição – escreveu o Professor Jorge Miranda, A Constituição de 1976, Formação, estrutura, princípios fundamentais (1978), n.º 82 – “não esgota, porém, a matéria, e nem sequer a enumeração dos direitos fundamentais: em primeiro lugar, porque preceitos diversos na parte II e na parte III e nas Disposições finais e transitórias, em conexão com outras matérias, prevêem outros direitos ou revelam mais ou menos directamente para exercício dos direitos ali declarados; em segundo lugar, porque o artigo 16.º, n.º 1, estatui que os direitos fundamentais consagrados na Constituição não excluem quaisquer outros constantes das leis e das regras aplicáveis de direito internacional e o artigo 17.º, in fine, admite a aplicação do regime dos direitos, liberdades e garantias a direitos previstos na lei; e, em terceiro lugar, porque o artigo 16.º, n.º 2, procede à recepção formal da Declaração Universal dos Direitos do Homem”. Entre as disposições dispersas que previam outros “direitos, liberdades e garantias” contava-se o n.º 2 do artigo 269.º, na sua primitiva redacção, o qual estabelecia a “garantia” de recurso contencioso, com fundamento em ilegalidade, contra quaisquer actos administrativos definitivos e executórios. Ora, sabendo-se que o regime dos direitos, liberdades e garantias se aplicava, não só aos direitos enunciados no título II da parte I da Constituição, mas também “aos direitos fundamentais dos trabalhadores, às demais liberdades e ainda a direitos de natureza análoga, previstos na Constituição e na lei” (artigo 17.º), importa determinar se a “garantia” ou “direito” de recurso contencioso se podia considerar um “ direito de natureza análoga” para o efeito de gozar do “regime dos direitos, liberdades e garantias”, designadamente para o efeito de lhe ser aplicável a alínea c) do artigo 167.º. O Professor Jorge Miranda, O regime dos direitos, liberdades e garantias (em Estudos sobre a Constituição, 3.º volume (1979), pág. 41), n.º 26, começa por dizer a este respeito que “a reserva do artigo 167.º, alínea c), abrange todas as matérias versadas no título II da parte I, por referência a todos os seus preceitos, independentemente da análise estrutural das situações jurídicas aí contempladas, mesmo que, por hipótese, algumas não pudessem ser qualificadas como direitos fundamentais mas apenas como garantias institucionais”. Depois acrescenta: “Muito controverso é o problema da extensão da reserva de competência a direitos de natureza análoga, pois a reserva aqui não decorre (ou não decorre prima facie) nem do artigo 17.º, situado no domínio do regime material, nem do artigo 167.º (pelo menos, da sua letra). Lógico é, porém, que o artigo 167.º cubra matérias dos artigos 22.º e 23.º (que manifestamente deveriam estar no título II). E tem-se entendido na prática – quer por certa interpretação do artigo 167.º, quer por força já de costume constitucional – que, se não todos, alguns dos direitos, liberdades e garantias dos trabalhadores (os direitos fundamentais dos trabalhadores para efeito do artigo 17.º) estão também reservados à Assembleia da República”. Nenhuma referência, portanto, ao direito de recurso contencioso consignado no n.º 2 do artigo 269.º. Já, porém, J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada (1978), notas III e IV ao artigo 17.º e nota IV ao abrigo 167.º, entendiam que a alínea c) do artigo 167.º abrangia os direitos referidos no artigo 17.º – nos quais se encontrava o estabelecido no n.º 2 do artigo 269.º, “não havendo qualquer razão para restringir a reserva de competência aos direitos fundamentais incluídos nos artigos 25.º e 49.º. E assim parece ser, com efeito. Dado que – como ensinava o Prof. Marcelo Caetano, Manual de Direito Administrativo, 9ª edição (1980), tomo II, n.º 462 – “ os actos administrativos definitivos e executórios têm uma garantia legal de estabilidade que de certo modo participa do valor formal do caso julgado”, o direito ao recurso contencioso desses actos deve considerar-se um direito fundamental dos cidadãos, de “natureza análoga” aos “direitos, liberdades e garantias” previstos no título II da parte I da Constituição (artigo 25.º a 49.º), sendo-lhe, portanto, aplicável, por força do artigo 17.º, o regime desses direitos, regime que abrange a reserva (relativa) de competência da Assembleia da República (artigo 167.º, alínea c)). 2.3. O que está em causa neste recurso, pelo menos directamente, não é, porém, o direito de recurso contencioso, mas sim, como já atrás se disse, a fundamentação dos actos administrativos. Deveria essa fundamentação considerar-se igualmente um “direito de natureza análoga” aos “direitos enunciados no título II”? O n.º 2 do artigo 268.º da Constituição, na sua redacção actual – isto é, depois da revisão levada a efeito pela Lei Constitucional n.º 1/82, de 30 de Setembro, dispõe que os actos administrativos de eficácia externa “carecem de fundamentação expressa quando afectem direitos ou interesses legalmente protegidos dos cidadãos”. Existe, assim, agora, constitucionalmente estabelecido, um direito dos cidadãos à fundamentação expressa dos actos administrativos que afectem os seus direitos ou interesses legalmente protegidos. E crê-se que se lhe aplica o regime dos direitos, liberdades e garantias, por se tratar de um “direito fundamental de natureza análoga” à dos direitos enunciados no título II (cfr. a nova redacção do artigo 17.º). Mas, como se entendeu no acórdão recorrido, é o texto originário da Constituição o aplicável, “ por força do princípio geral da legalidade dos actos administrativos, segundo a qual se deve atender às normas em vigor à data da prática dos actos”. E dele não constava a exigência de fundamentação dos actos administrativos. Qual então a solução à face desse texto? O acórdão recorrido limita-se a remeter para uma anterior decisão da Secção: trata-se do acórdão de 3 de Fevereiro de 1983, publicado nos Acórdãos Doutrinais do Supremo Tribunal Administrativo, n.º 263, pág. 1269. Aí se escreveu, no que à questão se refere: “É inegável que a fundamentação dos actos administrativos apresenta um especial interesse para o mais eficaz exercício do direito de impugnação contenciosa dos mesmos”. Na realidade, a fundamentação do acto administrativo constitui um meio de acentuada relevância para garantir a adequada defesa dos direitos dos administrados contra a ilegalidade das condutas da Administração. É que, se estes não puderam conhecer – por não haverem sido concretamente enunciados pelos respectivos autores – os fundamentos dos actos que os afectem, podem ter bastante dificuldade, quer na opção, consciente e justificada, entre a aceitação desses actos e a sua impugnação pelos meios próprios, quer na detecção e prova de vícios que eventualmente inquinem os mesmos”. E a seguir: “Mas o especial interesse da fundamentação para o eficaz exercício do direito de impugnação contenciosa assume até uma particular importância quando se trata dos actos praticados no exercício de poderes discricionários”. Daí a conclusão de que o Decreto-Lei n.º 356/79 “dispôs sobre matéria que respeita, afinal, ao exercício de um direito constitucionalmente garantido, e, portanto em domínio que estava reservado à competência da Assembleia da República, pela alínea c) do artigo 167.º da Constituição”. A mesma orientação foi seguida no acórdão do pleno do mesmo Tribunal de 20 de Julho de 1983 (nos citados Acórdãos, n.º 265, pag. 95), como se pode ver da seguinte passagem: “Existe, portanto, estreita conexão entre a fundamentação e o exercício do recurso contencioso, de tal modo que a falta ou insuficiência daquela se reflecte sempre desfavoravelmente na defesa e efectivação eficientes, através dos tribunais, dos direitos e interesses dos administrativos, ao ponto de, na prática, poder dificultar gravemente a impugnação de actos emitidos no exercício de poder discricionário e, portanto, limitar a consagração da garantia constitucional. Daí que a restrição do dever de fundamentar o acto condicione de certo modo o exercício do direito ao recurso contencioso. A regulamentação, de que um dos aspectos é o condicionamento, do exercício dos direitos fundamentais – pelo menos dos constantes da Constituição, como é o caso – pertence ao âmbito da competência exclusiva da Assembleia da República”. À mesma conclusão chegou, embora por outra via, Guilherme da Fonseca, ao escrever, em A Constituição e a Defesa dos Administrados (1977), n.º 4, que a exigência de fundamentação expressa das decisões administrativas em geral “ é uma consequência dos princípios constitucionais proclamados no n.º 3 do artigo 48.º, e no n.º 1 do artigo 269.º: o direito do cidadão de ser esclarecido objectivamente sobre actos do Estado e demais entidades públicas e de ser informado pelo Governo e outras autoridades acerca da gestão dos assuntos públicos e sobre o andamento dos processos em que seja directamente interessado”. Ainda no sentido da inconstitucionalidade orgânica dos Decretos-Lei n.ºs 356/79 e 10-A/80 pode referir-se J. M Sérvulo Correia, que nas suas Noções de Direito Administrativo, I (1982), n.º 48, escreveu: “Caracteristicamente, não representam uma fundamentação bastante aqueles conceitos vagou ou indeterminados, ou frases rituais, que a doutrina francesa baptizou como “ fórmulas passa-partout”. Tais fórmulas apontam quando muito o interesse público prosseguido, mas não identificam os pressupostos concretamente considerados pelo autor do acto. Exemplo flagrante de um destas fórmulas é a autorizada pelos Decretos-Lei n.ºs 356/79, de 31 de Agosto, e 10-A/80, de 18 de Fevereiro, segundo os quais os actos de transferência ou exoneração de funcionários da Administração Pública, de institutos autónomos ou de empresas públicas, quando praticados legalmente no uso de poderes discricionários, independentemente de qualquer ilícito disciplinar, e se refiram a funcionários nomeados discricionariamente, se consideram suficientemente fundamentados quando o fundamento invocado por o da conveniência de serviço. E a concluir: “De qualquer modo, estes diplomas parecem-nos afectados de inconstitucionalidade orgânica visto que, versando matéria de direitos, liberdades e garantias, foram emitidos sem autorização legislativa da Assembleia da República, derrogando o Decreto-Lei n.º 256-A/77, de 17 de Junho, que fora devidamente aprovado ao abrigo de uma tal autorização”. Não se partilha, porém, de qualquer destas opiniões. Que o direito à fundamentação não estava, como tal, previsto na redacção primitiva da Constituição, é ponto que não suscita dúvida. A revisão constitucional é que, através da nova redacção dada ao n.º 2 do artigo 268.º, veio pela primeira vez obrigar à fundamentação expressa dos actos administrativos, quando eles afectem direitos ou interesses legalmente protegidos pelos cidadãos. Igualmente evidente parece a conclusão de que ele não estava compreendido, quer no direito dos cidadãos a serem esclarecidos sobre os actos do Estado e demais entidades públicas (n.º 3 do artigo 48.º da Constituição), quer no direito dos cidadãos a serem informados pela Administração sobre o andamento dos processos em que fossem directamente interessados ou a conhecerem as resoluções definitivas que sobre eles fossem tomadas (n.º 1 do artigo 269.º). Decisivo nesse sentido é o facto de esses direitos, previstos na versão original da Constituição, terem sido mantidos (n.º 2 do actual artigo 48.º e n.º 1 do actual artigo 268), ao lado do direito à fundamentação, criado pela revisão constitucional. Finalmente, o direito á fundamentação não estava abrangido no direito de recurso contencioso consignado no n.º 2 do artigo 269.º. A despeito de existir “ estreita conexão entre a fundamentação e o exercício do recurso contencioso”, a ponto de que, como se salientou no preâmbulo do Decreto-Lei n.º 256-A/77, “a falta de fundamentação das decisões da Administração dificulta, muitas vezes, a sua impugnação”, essa falta não conduz à denegação do direito de recurso, “interposição de recurso – escreveu-se no Parecer da Comissão Constitucional n.º 20/81, de 1 de Julho de 1981 (nos Pareceres da Comissão Constitucional, 16.º volume, pág. 185) – não é afectada, de modo algum, por uma tal fundamentação [conveniência de serviço]; com ela ou sem ela, ou com outra bem diversa, recurso há sempre; a possibilidade de os interessados levarem a questão aos tribunais não lhes é nunca retirada”. Também o Dr. José Osvaldo Gomes, Fundamentação do acto administrativo, 2ª edição (1981), n.º 2.2.2.2., entendia que “a invocação da conveniência de serviço não impede o recurso contencioso e a arguição do desvio de poder”, embora conviesse em que “a exposição dos fundamentos de facto e de direito facilitaria a prova da intenção defeituosa do autor do acto”; por isso, era de opinião que não existia qualquer inconstitucionalidade no normativo da causa. O direito à fundamentação dos actos administrativos não estava, portanto, previsto na Constituição, directa ou indirectamente. Mas, por força do seu artigo 17.º, o regime dos direitos, liberdades e garantias aplicava-se, não só aos direitos de natureza análoga nela previstos, como também aos direitos de natureza análoga previstos na lei. E, como se disse, o Decreto-Lei n.º 256-A/77 veio obrigar à fundamentação de certos actos administrativos, no número dos quais se encontra o que é objecto do presente recurso. Por outras palavras: o direito à fundamentação passou a estar previsto em lei. Deveria, assim, beneficiar do regime dos direitos, liberdades e garantias fixado na Constituição? A resposta deve ser negativa. Como se escreveu nos acórdãos deste Tribunal n.ºs 63/84, de 20 de Junho de 1984 (proferido no processo n.º 101/83 e publicado do Diário da República, II série – n.º 178, de 2 de Agosto de 1984), e 86/84, de 24 de Julho de 1984 (proferido no processo n.º 95/83 e publicado no Diário da República, II série, - n.º 28, de 2 de Fevereiro de 1985), e pelas razões neles expostas e atrás reproduzidas, o direito à fundamentação não podia então considerar-se um “direito de natureza análoga” aos direitos, liberdades e garantias enunciados no título II da parte I da Constituição, para o efeito de lhe ser aplicável o respectivo regime, designadamente a reserva (relativa) de competência da Assembleia da República (citada alínea c) do artigo 167.º). 2.4. Cabendo a matéria de que se trata na alínea c) do artigo 167.º da Constituição, poderia pensar-se que ela estava abrangida na aliena m) do mesmo artigo (também na sua redacção primitiva): o conteúdo do artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 359/79 entraria na reserva (relativa) de competência da Assembleia da República por se integrar no “regime e âmbito da função pública”. Mas não é assim. O preceito em questão não diz quais os funcionários da Administração pública que podem ser transferidos e exonerados por conveniência de serviço ou sequer que pode haver transferência ou exoneração de funcionários por conveniência de serviço. Isso, que compete a outras leis ou à doutrina – assim, por exemplo, O Prof. Marcelo Caetano, no seu Manual de Direito Administrativo, 9ª edição (reimpressão), tomo II (1980), mencionava, entre as pessoas que podiam ser afastadas do cargo por conveniência de serviço, com referência, é claro, a um quadro legal anterior, os agentes em comissão (n.º 255), os agentes interinos (n.º 256) e os funcionários contratados (n.º 309), isso, repete-se, é que entraria no regime da função pública. O que este artigo 1.º diz , é, sim, que, tratando-se de funcionários que podem ser transferidos ou exonerados por conveniência de serviço, basta que, no respectivo despacho de transferência ou exoneração, se invoque a conveniência de serviço. Ora, isto, directamente, tem apenas a ver com a fundamentação do despacho. Também não se verifica, portanto, a violação da citada alínea m) do artigo 167.º da Constituição, como igualmente se decidiu nos citados acórdãos n.ºs 63/84 e 86/84. Pelo exposto, concede-se provimento ao recurso e, consequentemente , ordena-se que os autos baixem ao Tribunal recorrido, a fim de que este reforme a decisão em conformidade com o julgamento sobre a questão de inconstitucionalidade. Lisboa, 13 de Março de 1985. Mário de Brito Messias Bento Mário Afonso Luís Nunes de Almeida (vencido, por entender que a norma em apreço, na parte aplicável a pessoal sujeito ao regime da função pública, era organicamente inconstitucional, por violar o disposto na al. m) do artigo 167.º da Constituição, na sua versão originária, pelas razões constantes da declaração de voto que juntei ao Ac. 63/84, publicado no Diário da República, 2.ª, 178, de 2-8-84). José Magalhães Godinho