0707/08 - Supremo Tribunal Administrativo

I- A função primacial da notificação prevista no n.º 5 do art. 10.º do Código das Expropriações de 1999 é comunicar ao expropriado o conteúdo da resolução de requerer a declaração de utilidade pública, dando-lhe conhecimento do início do procedimento de expropriação com antecedência em relação ao momento da declaração de utilidade pública, por forma a permitir-lhe defender nele adequadamente os seus interesses, designadamente poder influenciar a própria declaração de utilidade pública.

II- Aquela notificação tem de ser efectuada também no caso de expropriações urgentes e tem de sê-lo com antecedência suficiente em relação ao momento da declaração de utilidade pública que permita ao expropriado poder influenciar o sentido desta declaração.

III- No Código das Expropriações de 1999, a possibilidade de a expropriação ser tramitada com processo urgente, com consequente diminuição dos direitos dos expropriados, tem de ser restringida aos casos em que o interesse público que se visa prosseguir com a expropriação não possa ser satisfeito com processo não urgente.

IV- O art. 13.º do Código das Expropriações de 1991, que veio estabelecer que «a atribuição de carácter urgente à expropriação é sempre fundamentada» (à semelhança do que sucede com o art. 15.º, n.º 2, do Código das Expropriações de 1999) tem alcance de revogar todas as normas gerais e especiais anteriores que atribuíam urgência a expropriações por utilidade pública.

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

1- A… interpôs recurso contencioso da Resolução n.º 463/03 do Governo Regional da Madeira que declarou a utilidade pública, com processo urgente e posse administrativa imediata, de um prédio indicado na lista anexa àquela Resolução com o n.º 118, pertencente à Recorrente.

O Tribunal Central Administrativo Sul negou provimento ao recurso.

A Recorrente interpôs o presente recurso jurisdicional em que concluiu:

1- O Acórdão recorrido omitiu factos que se acham consagrados no processo administrativo e estavam admitidos por acordo das partes e que se consideram serem essenciais para a boa apreciação das questões que tinham sido colocadas pela recorrente.

2- Face ao disposto aos arts. 712 e 722 do C.P.C, deverá ser reconhecido que "a planta parcelar das parcelas a expropriação a expropriar" estava em poder do recorrido em Setembro de 2001; o programa do concurso para esta obra foi publicitado em 14/03/2002, em 7/3/2002 já tinha sido aprovado, em 22/11/2002 foi adjudicada a obra, em 5/11/2002, foi aprovado o caderno de encargos com a obra e em 26/09/2002 já a entidade recorrida efectuava o pagamento de indemnizações a expropriados por esta obra.

3- Sendo ainda de realçar que em todo o procedimento administrativo referente à declaração de utilidade pública existiu apenas uma única notificação à recorrente, na qual, em simultâneo, se comunicava a intenção de requerer a utilidade pública e a decisão que já tinha sido tomada a esse respeito.

4- Resultando da matéria provada que não existiu qualquer contacto prévio com a recorrente, nem existiu qualquer prévia avaliação.

5- E, portanto, também não existiu a notificação exigida pelo art. 10, n.º 5 do Código das Expropriações, nem aquela que está prevista no art. 17, n.º 1 do mesmo Código.

6- Como única justificação para preterição dessas regras, a entidade recorrida apenas invoca a existência do processo urgente.

7- Sem que da respectiva "resolução" se retire qualquer fundamento que legitime a necessidade dessa "urgência".

8- Aliás, dificilmente a entidade recorrida poderia invocar "urgência" para um procedimento que tinha iniciado quase dois anos antes, momento em que já se tornara clara a necessidade de proceder à aquisição do prédio da recorrente.

9- Tendo existido um verdadeiro tratamento discriminatório da recorrente face a outros expropriados e sendo óbvio que a invocada "urgência" resultava de um comportamento da própria entidade recorrida que por esta tinha sido previsto e desejado, encontrando-nos, além do mais, perante um autêntico "venire contra factum proprium".

10- Tendo a decisão recorrida feito errada aplicação do disposto nos arts. 10.º, n.º 1, al. c), 10.º, n.º 5, arts. 11.º, 15.º, n.ºs e 17.º, n.º 1, do Código das Expropriações e art. 100 do C.P.A., para além do desvio de poder atrás apontado.

Termos em que deve ser dado provimento ao presente recurso,

Como é de Justiça.

A Autoridade Recorrida contra-alegou, defendendo que o recurso jurisdicional deve ser julgado improcedente.

A Excelentíssima Magistrada do Ministério Público emitiu douto parecer nos seguintes termos:

Parece-nos, salvo melhor opinião, ser de conceder provimento a presente recurso jurisdicional.

Não subscrevemos o entendimento perfilhado pelo acórdão recorrido de que não se impunha, neste caso, o cumprimento do art. 10º, nº 5, do Código das Expropriações (CE).

É certo que nos termos do art. 11º, nº 2, do CE, a notificação é uma só: para cumprimento do disposto no art. 10º, nº 5 e para dar a conhecer a proposta de aquisição por via de direito privado.

Trata-se de uma única notificação com duas funções.

Ora, se é certo que nos casos de expropriações urgentes não se impõe a notificação de uma proposta de aquisição por via de direito privado (nos termos do art. 11º, nº 1), já nenhuma razão existe para que não se mantenha a notificação apenas destinada a dar a conhecer ao expropriado e aos demais interessados o requerimento de declaração de utilidade pública.

Neste sentido se pronunciou o acórdão do T. Pleno deste STA de 2007.03.06, no processo nº 1595/03, tendo, a propósito dessa notificação, ponderada o seguinte:

Esta notificação é um dos instrumentos de concretização do direito constitucional de "participação dos cidadãos na formação das decisões ou deliberações que lhes disserem respeito" (art. 267º/5 da CRP). E é um dos elementos de grande relevo no estatuto procedimental do particular, uma vez que a publicização do procedimento é o ponto de partida de toda a dialéctica que o procedimento pressupõe e requisito essencial para a materialização de uma participação efectiva. O conhecimento, com antecedência razoável, do objecto do procedimento é, sem dúvida, condição não só da susceptibilidade de intervenção, mas também de uma participação informada, substancial e eficiente. Quanto mais cedo o particular souber de uma ablação, mais tempo disporá para preparar adequadamente a defesa dos seus interesses.

Acontece que neste caso muito embora a particular interessada tenha sido notificada do requerimento da Secretaria Regional do Equipamento Social e Transportes para a declaração de utilidade pública, com carácter de urgência, da expropriação, tal ocorreu por ofício expedido na própria data em que o Governo Regional decidiu no sentido do pedido formulado, pela Resolução nº 463/2003 (em 16.04.2003).

A comunicação a que alude o art. 10º, nº 5, não foi, assim, feita com qualquer antecedência relativamente à declaração de utilidade pública da expropriação, pelo que, neste caso, se terá de considerar não cumprida a formalidade a que alude esse preceito, o que determina a anulação do acto impugnado.

O acórdão recorrido, ao perfilhar entendimento diverso do ora exposto, incorreu, a nosso ver, em erro de julgamento.

Nestes termos, emitimos parecer no sentido de que deverá ser concedido provimento ao recurso jurisdicional, revogando-se o acórdão recorrido e anulando-se o acto impugnado.

As partes foram notificadas deste douto parecer, pronunciando-se nos termos que constam de fls. 230-237 e 239-240.

2- No acórdão recorrido deu-se como assente a seguinte matéria de facto:

I. A recorrente é dona e legítima proprietária do prédio rústico e urbano, ao Sítio da …, inscrito sob o artigo 26º, Secção AR.

II. Por deliberação de 164-2003, denominada "Resolução nº 463/03", publicada no Jornal Oficial da RAM, I Série, de 24-4-2003, foi decidida a declaração de utilidade pública, com carácter de urgência, da expropriação de parte do citado prédio pertencente à recorrente, necessária à construção da "Nova Ligação Rodoviária Caniço [Cancela] – Camacha [Nogueira] – 2.ª Fase", e assumida a imediata posse administrativa da referida parcela de terreno [cfr. fls. 9/20 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].

III. Por carta datada de 16-4-2003, enviada pela Secretaria Regional do Equipamento Social e recebida pela recorrente em 8-5-2003, foi esta notificada da urgência da aquisição das parcelas de terreno constantes das plantas e relação anexas à referida carta e de que havia sido "requerida ao Conselho do Governo Regional, a declaração de utilidade pública, com carácter de urgência, da expropriação das parcelas de terreno necessárias à execução da obra em título, ao abrigo do nº 1 do artigo 11º e artigo 15º do Código das Expropriações, aprovado em anexo à Lei nº 168/99, de 18 de Setembro" [cfr. fls. 7/8 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].

3- A Recorrente defende que deve ser ampliada a matéria de facto.

Dos cinco pontos que refere, quatro consistem em publicações de Resoluções do Governo Regional da Madeira (n.º 239/2002, de 7-3-2002, n.º 1153/2002, de 26-9-2002, e n.º 1452/2002, de 22-11-2002) e de uma Portaria (n.º 194/2002, de 5-11-2002), efectuadas no Jornal Oficial da Região Autónoma da Madeira.

Apenas a consideração do direito consuetudinário, local ou estrangeiro está dependente da sua prova, como decorre do preceituado no art. 348.º do CC.

O direito nacional e regional é de ter em conta independentemente de se efectuar ou não a sua prova no processo.

Por isso, não é necessário incluir na matéria de facto a indicação da publicação de diplomas regionais no Jornal Oficial, podendo os factos que constituem essas publicações serem considerados independentemente da sua inclusão no probatório.

Assim, não há razão para ampliar a matéria de facto quanto a esses pontos.

No que concerne ao primeiro ponto, que é o de que «os “projectos de execução”, incluindo a “planta topográfica da zona a expropriar” e a “planta parcelar identificativa das parcelas a expropriar” já se encontravam elaborados e à disposição da recorrida em Setembro do ano de 2001» não se vê no processo administrativo documentos que o comprovem.

É certo que a Recorrente juntou com a petição de recurso os documentos que constam de fls. 13 a 20, que contêm indicações de que se referem a Setembro de 2001, e a Autoridade Recorrida não contesta a afirmação feita pela Recorrente no art. 14.º da petição de que as plantas que esses documentos contêm já se encontravam à sua disposição nesse mês e ano.

No entanto, ter projectos de expropriar é diferente de ter a resolução de expropriar e os documentos referidos não permitem afirmar que, no momento em que teve à sua disposição as plantas em causa, a Administração já tivesse intenção de proceder às expropriações necessárias para construir uma estrada com o traçado que veio a ser aprovado.

E, naturalmente, só depois de se poder afirmar que a Administração já tinha decidido construir o troço de estrada com o traçado que veio a ser aprovado é que se pode colocar a questão de saber se tinha tempo para proceder à expropriação sem carácter urgente, que é a questão para a qual os referidos documentos poderiam hipoteticamente relevar.

Por isso, o simples facto de a Administração ter à sua disposição as plantas referidas em Setembro de 2001 não tem qualquer relevo para a decisão da causa, pelo que não se justifica a sua inclusão no probatório, pois nele só deve ser incluída a matéria de facto «relevante para a decisão da causa, segundo as várias soluções plausíveis da questão de direito», como se infere do preceituado no art. 511.º, n.º 1, do CPC.

Improcede, assim, a matéria das quatro primeiras conclusões.

4- A Recorrente refere que não foi notificada nos termos dos arts. 10.º, n.º 5, e 17.º, n.º 1, do Código das Expropriações de 1999, sendo a única justificação para essas omissões tratar-se de um processo de expropriação urgente (conclusões 5.ª e 6.ª).

No entanto, no entender da Recorrente, da «resolução» não se retira qualquer fundamento para a necessidade de urgência (conclusão 7.ª), que nem poderia ser invocada para um procedimento que tinha sido iniciado quase dois anos antes, quando já era clara a necessidade de proceder à expropriação (conclusão 8.ª).

As normas que a Recorrente indica como tendo sido violadas são os arts. 10.º, n.ºs 1, alínea c), e 5, 11.º, 15.º e 17.º, n.º 1, do Código das Expropriações de 1999.

Estas normas têm o seguinte teor:

Artigo 10.º

Resolução de expropriar

1- A resolução de requerer a declaração de utilidade pública da expropriação deve ser fundamentada, mencionando:

a) A causa de utilidade pública a prosseguir e a norma habilitante;

b) Os bens a expropriar, os proprietários e demais interessados conhecidos;

c) A previsão do montante dos encargos a suportar com a expropriação;

d) O previsto em instrumento de gestão territorial para os imóveis a expropriar e para a zona da sua localização.

5- A resolução a que se refere o n.º 1 anterior é notificada ao expropriado e aos demais interessados cuja morada seja conhecida, mediante carta ou ofício registado com aviso de recepção.

Artigo 11.º

Aquisição por via de direito privado

1- A entidade interessada, antes de requerer a declaração de utilidade pública, deve diligenciar no sentido de adquirir os bens por via de direito privado, salvo nos casos previstos no artigo 15.º, e nas situações em que, jurídica ou materialmente, não é possível a aquisição por essa via.

2- A notificação a que se refere o n.º 5 do artigo anterior deve incluir proposta de aquisição, por via de direito privado, que terá como referência o valor constante do relatório do perito.

3- No caso referido no n.º 2 do artigo 9.º, a proposta é apresentada como alternativa ao realojamento nele previsto.

4- Não sendo conhecidos os proprietários e os demais interessados ou sendo devolvidas as cartas ou ofícios a que se refere o n.º 5 do artigo anterior, a existência de proposta é publicitada através de editais a afixar nos locais de estilo do município do lugar da situação do bem ou da sua maior extensão e das freguesias onde se localize e em dois números seguidos de dois dos jornais mais lidos na região, sendo um destes de âmbito nacional.

5- O proprietário e os demais interessados têm o prazo de 20 dias, contados a partir da recepção da proposta, ou de 30 dias, a contar da última publicação nos jornais a que se refere o número anterior, para dizerem o que se lhes oferecer sobre a proposta apresentada, podendo a sua contraproposta ter como referência o valor que for determinado em avaliação documentada por relatório elaborado por perito da sua escolha.

6- A recusa ou a falta de resposta no prazo referido no número anterior ou de interesse na contraproposta confere, de imediato, à entidade interessada na expropriação a faculdade de apresentar o requerimento para a declaração de utilidade pública, nos termos do artigo seguinte, notificando desse facto os proprietários e demais interessados que tiverem respondido.

7- Se houver acordo, a aquisição por via do direito privado poderá ter lugar ainda que a área da parcela, ou da parte sobrante, seja inferior à unidade de cultura.

Artigo 15.º

Atribuição do carácter de urgência

1- No próprio acto declarativo da utilidade pública, pode ser atribuído carácter de urgência à expropriação para obras de interesse público.

2- A atribuição de carácter urgente à expropriação deve ser sempre fundamentada e confere de imediato à entidade expropriante a posse administrativa dos bens expropriados, nos termos previstos nos artigos 20.º e seguintes, na parte aplicável.

3- A atribuição de carácter urgente caduca se as obras na parcela não tiverem início no prazo fixado no programa de trabalhos, salvo ocorrendo motivo devidamente justificado.

4- À declaração de caducidade aplica-se, com as necessárias adaptações, o disposto no n.º 4 do artigo 13.º

5- A caducidade não obsta à ulterior autorização da posse administrativa, nos termos dos artigos 19.º e seguintes.

Artigo 17.º

Publicação da declaração de utilidade pública

1- O acto declarativo da utilidade pública e a sua renovação são sempre publicados, por extracto, na 2.ª série do Diário da República e notificados ao expropriado e aos demais interessados conhecidos por carta ou ofício sob registo com aviso de recepção, devendo ser averbados no registo predial.

5- Do preceituado no art. 11.º, n.ºs 1 e 2, do Código das Expropriações de 1999 conclui-se que, nos processos de expropriação urgentes, não é necessário que a entidade expropriante diligencie no sentido da aquisição dos bens por via do direito privado, nem, consequentemente, será necessário incluir na notificação da resolução de expropriar, se tiver de ser efectuada, proposta de aquisição dos bens por essa via. Neste sentido, podem ver-se os acórdãos deste Supremo Tribunal Administrativo de 19-4-2005, recurso n.º 48258, e de 6-3-2007, do Pleno, recurso n.º 1595/03.

Este é um ponto que não é controvertido no presente recurso jurisdicional.

No acórdão recorrido, concluiu-se, com base nestas normas, que nas expropriações urgentes não é necessário efectuar a notificação prevista no art. 10.º, n.º 5, do Código das Expropriações de 1999.

No entanto, não há suporte legal para retirar esta conclusão.

Na verdade, pelo facto de no n.º 2 do art. 11.º se referir que na notificação prevista no art. 10.º, n.º 5, se deve incluir a proposta de aquisição por via de direito privado, não se pode concluir que, quando não haja lugar a aquisição por esta via, não tenha de ser efectuada aquela notificação.

Na verdade, só se poderia chegar a esta conclusão se a única finalidade da notificação prevista no art. 10.º, n.º 5, fosse comunicar a proposta de aquisição.

Mas, isso não sucede, como logo patenteia o facto de aquela norma vir integrada no art. 10.º, relativo à «resolução de expropriar» e não no art. 11.º, relativo à «aquisição por via de direito privado».

Por outro lado, como resulta dos próprios termos daquele n.º 5 do art. 10.º a sua função primacial é comunicar ao expropriado o conteúdo da resolução de requerer a declaração de utilidade pública, pelo que é de concluir que essa notificação visa, em primeira linha, dar ao expropriado conhecimento do início do procedimento de expropriação, com antecedência em relação ao momento da declaração de utilidade pública, por forma a permitir-lhe defender nele adequadamente os seus interesses, designadamente poder influenciar a própria declaração de utilidade pública.

Por isso, não há suporte legal para afirmar que, quando a expropriação é qualificada como urgente, não há lugar àquela notificação.

Por outro lado, esta interpretação no sentido de ser exigível sempre uma notificação prévia antes da declaração de utilidade pública dando conhecimento impõe-se como sendo a mais acertada (e, por isso, tem de se presumir ter sido legislativamente adoptada, face ao disposto no art. 9.º, n.º 3, do CC), pois, num Estado de Direito que tem como um dos seus pilares fundamentais o reconhecimento do direito de propriedade privada (art. 62.º da CRP), não seria compreensível, fora de circunstâncias extraordinárias ou casos especiais em que estão em interesses fundamentais do Estado, que as entidades públicas pudessem extingui-lo repentinamente, com concomitante tomada de posse administrativa (conexionada com a atribuição de urgência, como decorre do art. 15.º, n.º 2, do Código das Expropriações de 1999, e que, no caso foi imediatamente assumida, como se refere no acto recorrido), sem qualquer aviso prévio.

Os casos em que pode ocorrer posse administrativa imediata, sem qualquer formalidade prévia em relação ao expropriado, são apenas os de calamidade pública ou exigências de segurança interna ou defesa nacional, previstos no art. 16.º do Código das Expropriações de 1999, em que se prevê o regime da «Expropriação urgentíssima».

Por isso, impõe-se a conclusão de que a notificação prevista no art. 10.º, n.º 5, do Código das Expropriações de 1999 tem de ser efectuada também no caso de expropriações urgentes e tem de sê-lo com antecedência suficiente em relação ao momento da declaração de utilidade pública que permita ao expropriado poder influenciar o sentido desta declaração.

No caso em apreço, a notificação da resolução de requerer a expropriação foi efectuada, mas foi-o depois de ser declarada a utilidade pública. Na verdade, como resulta do probatório, apenas na data em que foi declarada a utilidade pública é que foi elaborada uma carta para notificação à ora Recorrente (pelo menos foi aposta na carta essa mesma data, como se vê a fls. 7), mas é de concluir, com base nas regras da experiência comum, que a carta só terá sido expedida depois dessa data, pois só foi recebida pela Recorrente 22 dias depois da data da declaração de utilidade pública e 14 dias depois de esta declaração ter sido publicada e o prazo normal para uma carta chegar ao seu destinatário é muito menor (como está legislativamente reconhecido no art. 254.º, n.º 3, do CPC). De qualquer forma, mesmo que a carta para notificação tenha sido expedida na data nela indicada, o certo é que, sendo nessa data emitida a declaração de utilidade pública, a notificação nunca seria efectuada com antecedência em relação a essa declaração.

Isto significa que, como bem refere a Excelentíssima Procuradora-Geral Adjunta, a notificação que foi efectuada não foi a notificação, anterior à declaração de utilidade pública, prevista no art. 10.º, n.º 5, do Código das Expropriações de 1999. Esta questão da antecedência da notificação, ao contrário do que defende a Autoridade Recorrida na sua resposta ao parecer do Ministério Público, não é uma questão que não tenha sido incluída no âmbito do presente recurso jurisdicional, pois ela é o cerne da questão essencial que a Recorrente suscita desde a 1.ª instância, que é a de saber se a notificação que lhe foi efectuada, referida no ponto I do probatório, não tendo sido anterior à declaração de utilidade pública, pode ser considerada a notificação prevista no art. 10.º, n.º 5, do Código das Expropriações de 1999.

A este ponto refere-se o art. 7.º da petição de recurso, em que se diz que «não se verificou a notificação exigida pelo art. 10.º n.º 5 do mesmo Código, visto que a notificação que conteria a mesma, continha igualmente a declaração de utilidade pública que, pelos vistos, foi proferida em simultâneo (!) com a resolução que a requeria».

A mesma questão foi levada às alegações apresentadas ao Tribunal Central Administrativo Sul (fls. 52 e conclusões 2 e 3) e à do presente recurso jurisdicional (conclusões 4 e 5 em que é patente que é pela falta de contacto prévio em relação à declaração de utilidade pública que é afirmado que não existiu a notificação referida no art. 10.º, n.º 5, isto é, a notificação que foi efectuada, por não ser prévia, não é a que se refere nesta norma).

Ou, noutra perspectiva, a Administração actuou na prática de acordo com o regime previsto para a expropriação urgentíssima, no art. 16.º do Código das Expropriações, numa situação em que este regime não podia ser aplicado.

Tem, por isso, razão a Recorrente, no que afirma nas conclusões 3.ª a 5.ª das alegações que apresentou neste recurso jurisdicional.

Por outro lado, tendo a declaração de utilidade pública sido proferida antes da notificação da resolução de requerer a expropriação e não se tendo demonstrado que tenha existido qualquer intervenção procedimental da ora Recorrente, anterior à declaração de utilidade pública, não se está perante uma situação em que se possa afirmar que a falta de notificação não afectou os seus direitos procedimentais, pois não lhe foi assegurada a possibilidade de intervir no procedimento antes de aquela declaração ser proferida, que a notificação em causa visa.

Por isso, o acto recorrido enferma de vício procedimental por omissão da notificação prevista no art. 10.º, n.º 5, do Código das Expropriações de 1999, que justifica a sua anulação (art. 135.º do CPA), na parte relativa à expropriação da parcela n.º 118, indicada na lista anexa à Resolução n.º 463/2003, do Governo Regional da Madeira, publicada no Jornal Oficial da Região Autónoma da Madeira de 24-4-2003.

6- A Recorrente invoca também falta de notificação nos termos do art. 17.º, n.º 1, do Código das Expropriações aprovado pela Lei n.º 168/99, de 18 de Setembro.

O transcrito art. 17.º, n.º 1, do Código das Expropriações impõe a notificação ao expropriado do acto declarativo da utilidade pública.

No caso em apreço, a própria Recorrente afirma que a declaração de utilidade pública lhe foi notificada, simultaneamente com a notificação da resolução que requerer tal declaração.

Por isso, não ocorre o vício invocado pela Recorrente de violação do preceituado neste art. 17.º, n.º 1.

7- A Recorrente questiona ainda a atribuição de urgência à expropriação e a omissão de tentativa de aquisição através do direito privado que dessa atribuição deriva.

No entender da Recorrente, não podia ser atribuída urgência à expropriação da parcela de terreno que lhe pertence porque a declaração de utilidade pública apenas foi proferida muitos meses depois de o Governo Regional da Madeira ter conhecimento da necessidade de proceder à expropriação.

Através do Jornal Oficial da Região Autónoma da Madeira, constata-se, como afirma a Recorrente,

- que em 7-3-2002, o Governo Regional da Madeira aprovou o «Programa de Concurso, Caderno de Encargos e Projecto para a obra de construção da “Nova Ligação Rodoviária Caniço (Cancela) – Camacha (Nogueira) – 2.ª Fase”», e autorizou a abertura do respectivo Concurso Público (Resolução n.º 239/2002, publicada no Jornal Oficial, n.º 31, de 14-3-2002, página 10);

- em 26-9-2002, o Governo Regional da Madeira aprovou a minuta da escritura de expropriação amigável da parcela de terreno número trinta e nove, necessária à “Obra de Construção da Nova Ligação Rodoviária Caniço (Cancela)/Camacha (Nogueira – 2.ª Fase”, em que foram expropriados os B… e mulher e delegar os poderes de representação da Região Autónoma da Madeira, na assinatura da escritura, no Senhor Secretário Regional do Equipamento Social e Transportes (Resolução n.º 1153/2002, publicada no Jornal Oficial, n.º 117, Suplemento, em 7-10-2002, página 2 – S;

- em 5-11-2002, os Senhores Secretários Regionais do Plano e Finanças e do Equipamento Social e Transportes do Governo Regional da Madeira, aprovaram os «encargos orçamentais a aplicar aos trabalhos do processo n.º 195/2002 “NOVA LIGAÇÃO RODOVIÁRIA CANIÇO (CANCELA) – CAMACHA (NOGUEIRA) – 2.ª FASE» a assumir nos anos de 2003, 2004, e 2005 (Portaria n.º 194/2002, publicada no Jornal Oficial, n.º 148, em 9-12-2002, página 3).

Infere-se destes diplomas que, pelo menos em 7-3-2002, quando aprovou o projecto de construção que foi posto a concurso, o Governo Regional da Madeira já decidira realizar a obra e sabia que esta implicava ocupação de parte do prédio da ora Recorrente.

A questão que a Recorrente coloca é a da legalidade da atribuição de urgência, numa situação em que já algum tempo antes a Administração sabia da necessidade de realizar a expropriação, designadamente com antecedência suficiente para a Administração diligenciar no sentido da aquisição pela via do direito privado.

8- Antes de mais, há que dizer que não se pode alicerçar a urgência da expropriação em determinação directa da lei, designadamente da «Lei n.º 2035, de 18-8-1944» Acórdão recorrido, a fls. 165. ou do «Instituto das Estradas Nacionais, aprovado pela Lei 2035, de 19 de Agosto de 1944» e seu «art. 121.º» Artigo 49.º da resposta da Autoridade Recorrida, a fls. 38, e página 12 das alegações do presente recurso jurisdicional, a fls. 208.

Na verdade, o Estatuto (e não Instituto) das Estradas Nacionais foi aprovado pela Lei n.º 2037 (e não 2035), de 19-8-1949 (e não 18-8-1944 ou 19-8-1944) e estabelece que no seu art. 161.º (e não 121.º) que «as expropriações de bens imóveis para construção, alargamento ou melhoramento de estradas nacionais consideram-se urgentes e realizar-se-ão nos termos da legislação que regular as expropriações por arbitragem».

No entanto, embora esse artigo não tenha sido objecto de revogação expressa, ele deve considerar-se revogado tacitamente, se não antes, pelo art. 13.º do Código das Expropriações de 1991, que veio estabelecer que «a atribuição de carácter urgente à expropriação é sempre fundamentada» (à semelhança do que sucede com o art. 15.º, n.º 2, do Código das Expropriações de 1999).

Por um lado, o art. 268.º, n.º 3, da CRP (n.º 2 na redacção de 1982) garante aos administrados o direito à fundamentação expressa de todos actos administrativos que afectem os seus direitos ou interesses legalmente protegidos e a decisão de atribuir carácter de urgência tem efeitos desta natureza, designadamente os de atribuir imediatamente a posse administrativa dos bens cuja utilidade pública é declarada.

Por outro lado, a inclusão da palavra «sempre» no art. 13.º do Código das Expropriações de 1991 não tem outro alcance que não seja o de excluir quaisquer excepções, quer de natureza geral quer de natureza especial. E, se a atribuição de carácter urgente tem de ser «sempre fundamentada», é porque, na perspectiva legislativa, se não houver fundamentos para a urgência, o carácter urgente não pode ser atribuído à expropriação, independentemente da finalidade visada com a mesma.

Por isso, deve considerar-se tacitamente revogado aquele art. 161.º da Lei n.º 2037, se não por inconstitucionalidade superveniente, por efeito do art. 293.º da CRP na redacção de 1982 (que introduziu aquele direito à fundamentação dos actos administrativos), pelo menos por força da entrada em vigor do Código das Expropriações de 1991. Se não houvesse lapso na indicação da Lei n.º 2035 em vez da Lei n.º 2037, e o acórdão recorrido e a Autoridade Recorrida pretendessem referir mesmo a Lei n.º 2035, de 30-7-1949, a solução seria a mesma, pois esta Lei foi expressamente revogada pelo DL n.º 348/86, de 16 de Outubro.

9- De qualquer modo, a tese da Recorrente não é a de que, quando foi proferida a declaração de utilidade pública não houvesse urgência em efectuar a expropriação e em ser tomada posse administrativa, mas sim a da ilegalidade do próprio uso do processo de expropriação urgente numa situação em que, vários meses antes, a Administração já tinha decidido construir a obra para cuja realização a expropriação era necessária.

A utilização injustificada do processo de expropriação urgente deve considerar-se, em si mesma, lesiva para o expropriado, uma vez que o priva de direitos que a lei reconhece aos expropriados quando é utilizado o processo de expropriação não urgente, designadamente o direito de negociar o imóvel antes da declaração de utilidade pública e o de receber logo no momento da posse administrativa a quantia que foi proposta pela Administração na negociação da aquisição pela via do direito privado [arts. 11.º, n.º 1, e 20.º, n. 1, alínea c), do Código das Expropriações de 1999].

No caso em apreço, as explicações que a Autoridade Recorrida dá para ter protelado a declaração de utilidade pública do prédio da Recorrente (e de muitos outros constantes da relação anexa à Resolução n.º 463/2003) são as de

- que «para a fase das obras de arte» «desencadeou diligências de negociação amigável» (art. 34.º da resposta, a fls. 35);

- que «as expropriações exigem desembolso, que nem sempre é possível programar, antecipadamente, por óbvias razões de restrições financeiras e orçamentais, obrigando, por isso à articulação das obras e dos contratos de empreitada com as expropriações necessárias à sua realização e à premência de alguns empreendimentos, o que obriga a que nalguns casos se siga o processo de urgência» (art. 40.º da resposta, a fls. 36); e

- que «está em causa o interesse público, não sendo pensável que se esbanjem dinheiros públicos a indemnizar empreiteiros, por atraso na disponibilização dos terrenos necessários às obras, como não é pensável que obras que são prementes, para as populações, se atrasem, por razões de um conceito de propriedade privada absoluta, que põe em causa o sentido social de tal direito e a solidariedade que a colectividade exige dos seus membros, sem prejuízo da justa compensação a que tenha direito» (art. 41.º da resposta, a fls. 36-37)

Estas explicações não podem aceitar-se, à face da lei, como justificando o protelamento do anúncio de uma decisão de expropriar já tomada.

O processo de expropriação que legislativamente é considerado o mais adequado para assegurar os direitos do expropriado contra um acto ablativo de gravidade manifesta, é, naturalmente, o processo de expropriação não urgente, com prévia possibilidade de negociação e com a garantia de que, no caso de o expropriado ser desapossado do prédio por ser autorizada a posse administrativa, recebe imediatamente uma quantia, a título de indemnização provisória.

Assim, no contexto do Código das Expropriações de 1999, a possibilidade de a expropriação ser tramitada com processo urgente, com consequente diminuição dos direitos dos expropriados, tem de ser restringida aos casos em que o interesse público que se visa prosseguir com a expropriação não possa ser satisfeito com processo não urgente, isto é, aos casos em que por razões de interesse público, seja necessário restringir aqueles direitos que legislativamente se entende serem os que, em princípio, devem desfrutar os expropriados.

É corolário do que se expôs que, se a entidade pública que pretende levar a cabo uma obra pública prevê a sua realização com antecedência compatível com a utilização do processo de expropriação não urgente, é este que tem de ser utilizado, por não ser necessário, nessa situação, restringir os direitos procedimentais dos expropriados.

Esta interpretação é, seguramente, a mais acertada, por ser a que compatibiliza adequadamente o interesse público e o interesse do expropriado, pelo que tem de se presumir ter sido legislativamente adoptada (art. 9.º, n.º 3, do CC).

Para além disso, é também esta a interpretação que se compagina com o princípio constitucional da necessidade na restrição de direitos, que aflora no art. 18.º, n.º 3, da CRP e é um princípio geral de direito.

A esta luz, tem de se concluir que a utilização do processo urgente foi ilegal, na situação em apreço, pois ficou demonstrado que mais de um ano antes do momento em que veio a declarar a utilidade pública da expropriação e a tramitação com processo urgente já o Governo Regional da Madeira decidira realizar a obra e tinha conhecimento de que ela implicava a ocupação de uma parcela do prédio da ora Recorrente e esse período era manifestamente suficiente para ser desencadeado processo de expropriação não urgente.

Na verdade, prova inequívoca de que havia tempo para ser utilizado o processo de expropriação não urgente sem comprometer o interesse público que se visava prosseguir, encontra-se no facto reconhecido pela própria Autoridade Recorrida de terem sido desencadeadas «diligências de expropriação amigável» relativamente aos proprietários de parcelas que foram ocupadas com obras de arte (art. 34.º da resposta, a fls. 35), inclusivamente a que se refere na Resolução n.º 1153/2002.

Assim, também por esta razão de não ter sido seguido o processo de expropriação não urgente o acto recorrido enferma de ilegalidade procedimental.

10- A Recorrente refere ainda violação do disposto no art. 100.º do CPA, que assegura o direito de audição antes da decisão final dos procedimentos administrativos.

Constata-se, porém, que essa questão não foi apreciada pelo Tribunal Central Administrativo Sul, no acórdão recorrido, e não vem arguida nulidade por omissão de pronúncia.

Assim, destinando-se os recursos jurisdicionais a apreciar a decisão recorrida para além de questões de conhecimento oficioso, não há que apreciar tal questão.

11- A Recorrente imputa ainda ao acto recorrido vício de desvio de poder.

Como bem refere a Autoridade Recorrida, nas suas alegações do presente recurso jurisdicional, a Recorrente deixa entrever que teria deixado de suscitar este vício nas alegações apresentadas ao Tribunal Central Administrativo Sul.

Examinando essas alegações (fls. 52-57), constata-se que, efectivamente, a Recorrente não faz referência a tal vício, que suscitara na petição de recurso.

Porém, na conclusão 15.ª dessas mesmas alegações, a Recorrente continua a fazer referência ao «desvio de poder atrás apontado», pelo que não se pode entender que o tenha abandonado.

Além disso, no presente recurso jurisdicional, a Recorrente continua a terminar as suas alegações com uma conclusão em que continua a fazer referência ao tal «desvio de poder atrás apontado» (conclusão 10.ª) e o único facto susceptível de constituir vício de desvio de poder que se vislumbra «atrás» é o de a atribuição de urgência no acto recorrido ter como motivo determinante «a sua filiação partidária e a contestação às políticas praticadas pela entidade recorrida».

De qualquer forma, o certo é que não estão demonstrados nos autos factos que possam integrar tal vício, designadamente nem a própria filiação partidária da Recorrente nem que alguma vez tenha contestado «políticas praticadas pela entidade recorrida».

Por outro lado, o facto de a atribuição de urgência à expropriação do prédio da Recorrente ter sido feita concomitantemente com idêntica atribuição à expropriação de mais 125 parcelas, de outros proprietários, indicadas na lista anexa à Resolução n.º 463/2003, aponta manifestamente no sentido de não ter sido qualquer peculiaridade da filiação partidária da Recorrente que motivou a Autoridade Recorrida a atribuir urgência à expropriação do seu prédio.

Por isso, é de confirmar o decidido pelo acórdão recorrido sobre este vício.

Termos em que acordam em

- conceder parcial provimento ao presente recurso jurisdicional;

- revogar o acórdão recorrido quanto ao decidido sobre as questões da violação do disposto no art. 10.º, n.º 5, do Código das Expropriações de 1999 (referida no ponto 5 do presente acórdão) e da utilização do processo de expropriação urgente em vez do não urgente (referida no ponto 7 deste acórdão) e a condenação da Recorrente em custas;

- confirmar o acórdão recorrido quanto ao decidido sobre o vício de desvio de poder;

- conceder provimento ao recurso contencioso e anular o acto recorrido por enfermar dos vícios procedimentais referidos nos pontos 5 e 7 deste acórdão.

Sem custas, por a Autoridade Recorrida estar isenta neste processo (art. 2.º da Tabela de Custas).

Lisboa, 7 de Janeiro de 2009. – Jorge Manuel Lopes de Sousa (relator) – António Políbio Ferreira Henriques – Rosendo Dias José.