20/2019 - Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO Nº 20/2019 Processo n.º 776/16 3.ª Secção Relator: Conselheiro Lino Rodrigues Ribeiro Acordam na 3.ª Secção do Tribunal Constitucional I – Relatório 1. Nos presentes autos, vindos do Tribunal da Relação de Lisboa, em que é recorrente A. e recorrido o Ministério Público , o primeiro veio interpor recurso de constitucionalidade ao abrigo do disposto no artigo 70.º, n.º 1, alínea b), da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro (LTC), da decisão do Tribunal da Relação de Lisboa que manteve a decisão da 1.ª instância que condenou o arguido em pena de 6 (seis) anos de prisão pela prática, na forma tentada, de um crime de homicídio qualificado, p. e p. pela interpretação conjugada dos artigos 22.º, 23.º, 73.º, 131.º e 132.º, n. °s 1 e 2, alínea i), do Código Penal (CP). É a seguinte, para o que aqui releva, a fundamentação constante da decisão recorrida: «(...) A censurabilidade de que fala o preceito do n.º 1 do art. 132.º do Cód. Penal constrói-se sobre um grau agravado de reprovabilidade, em termos de culpa revelado por circunstâncias de tal modo graves " que refletem uma atitude profundamente distanciada do agente em relação a uma determinação normal de acordo com os valores ", na teorização de Teresa Serra - Homicídio Qualificado, Tipo de Culpa e Medida da Pena , Livraria Almedina, 1998 (2.ª reimpressão), pp. 63. A especial censurabilidade reflete-se na " refração ao nível do agente de formas de realização do facto especialmente desvaliosas; a especial perversidade refere-se à documentação no facto de qualidades da personalidade especialmente desvaliosas ", (...) Dito isto, vejamos se no caso concorrem as qualificativas indicadas na acusação pública (das als. h) e i) do n.º 2 do art. 132.º). E, desde logo, não poderemos deixar de concluir em sentido afirmativo, ainda que, unicamente, em relação a uma delas. (...) Importa agora indagar se se verifica o preenchimento da circunstância da al. i) do n.º 2 do art. 132.º do Cód. Penal. Relativamente ao emprego, pelo arguido, de meio insidioso, a que é feita menção nesta alínea, cabe agora referir que este, o meio insidioso, é o meio dissimulado na sua intenção maléfica. É o meio fraudulento ou sub-reptício por si mesmo, como por exemplo, as armadilhas, os venenos físicos (vidro moído, limadura metálica, germes patogénicos, etc.), a traição (ataque súbito e sorrateiro, atingindo a vítima descuidada ou confiante, antes de perceber o gesto criminoso), a emboscada (dissimulada espera da vítima em lugar por onde terá de passar), a simulação (ocultação da intenção hostil, para acometer a vítima de surpresa). São enquadráveis neste exemplo-padrão aqueles casos em que o agente age com falsas mostras de amizade, ou de tal modo que a vítima, iludida, não tem motivo para desconfiar do ataque e é apanhada desatenta e indefesa. O fundamento da agravação radica no facto de se utilizarem meios que, dado o seu carácter enganador, sub-reptício, dissimulado ou oculto, tornam especialmente difícil a defesa da vítima ou arrastam consigo o perigo de lesão de uma série indeterminada de bens jurídicos - neste sentido, cfr. Fernanda Palma, Direito Penal Especial, Crimes contra as Pessoas , 1983, pp. 65; e Jorge de Figueiredo Dias, Comentário Conimbricense do Código Penal, Tomo I , Coimbra Editora, 1999, pp. 38 e 39. De tudo resulta, assim, que quando a lei fala em meio insidioso não quer necessariamente abranger os instrumentos usuais de agressão, como por exemplo, o ferro, o pau, a faca, a pistola, mesmo que usados de surpresa - neste exato sentido, cfr. Ac. STJ, de, relatado por Castro Ribeiro, in CJSTJ, 1995, t. III, pp. 255 a 260; e, em sentido idêntico, Leal Henriques e Simas Santos, Ob. cit ., pp.47. O que se pretende abranger são aqueles casos em que se usam meios particularmente perigosos ou incomuns de agressão, bem assim como aqueles outros em que são utilizados meios ou expedientes com uma relevante carga de perfídia, situações em que a defesa por parte da vítima se toma muito difícil ou mesmo impossível. O meio insidioso, justamente por sê-lo, não poderá deixar de ser também especialmente perigoso, justamente por causa da dissimulação e, portanto, da sua acrescida capacidade de eficiência por via da natural não oposição de qualquer resistência por parte da vítima que, em regra, perante a insídia, nem sequer suspeitará de que está a ser atingida. No caso vertente, a atuação criminosa de que veio a resultar a tentativa de morte do ofendido B. reveste-se, sem margem para qualquer dúvida, daquele ocultismo em regra associado e preponderante na caracterização do típico caso de insídia, como por exemplo acontece no envenenamento. A insídia não poderá ver-se desligada da resolução e subsequente atuação criminosa do agente, na medida em que, tratando-se de um procedimento oculto, justamente porque destinado a obter o resultado sem o conhecimento da vítima e sem que ela de nada se aperceba. E só o meio usado com vista ao resultado querido pelo arguido deve ser valorado, ou não, como oculto, não já a intenção do agente que, em regra, o será sempre, na insídia ou fora dela. No caso vertente, a atuação criminosa praticada pelo arguido A., acima descrita, encerrou o ocultismo, a insídia, a que se alude na al. i) do art. 132.º do Cód. Penal, sendo a este propósito de ponderar que o arguido se aproximou repentinamente e pelas costas do ofendido, e, encontrando-se de costas para este, colocou o seu braço esquerdo em torno do pescoço do ofendido, realizando uma "gravata", após o que desferiu duas pancadas com o martelo, totalmente em ferro, que trazia na sua mão direita, na cabeça do ofendido, dúvidas não se suscitando em como o arguido levou a cabo um ataque súbito e sorrateiro, atingindo a vítima descuidada e desprevenida, e, por isso, indefesa, numa situação em que lhe era de todo impossível esboçar uma qualquer defesa, por não suspeitar que ia ser atingida. O arguido procurou, pois, uma forma encoberta ou traiçoeira de executar o facto, com vista a que a vítima não tivesse qualquer possibilidade de defesa, configurando-se, pelo exposto, tal atuação como aleivosa, traiçoeira e desleal, constituindo, consequentemente, o comportamento do arguido, dada como provado, a que é feita menção nos pontos 3. a 6. da Matéria de Facto Provada, um meio insidioso. A factualidade provada preenche, sem dúvida, a circunstância qualificadora da al. i) do n.º 2 do art. 132.º do Cód. Penal. Fica, pois, claramente demonstrada a atitude profundamente distanciada do arguido e o seu desrespeito radical pelos valores de uma sociedade assente na dignidade da pessoa humana e em que o primeiro direito fundamental é o da vida. A sua atitude, sendo reveladora de uma maior culpa, é, por isso, passível de um mais intenso juízo de censurabilidade ético-jurídico. Assim, em conclusão, da definição da imagem global do facto resulta patente que o arguido A. agiu com especial censurabilidade, pelo ataque aleivoso e traiçoeiro que empreendeu, e que vitimou o ofendido B.. Verifica-se, assim, que no facto se projetam refrações de personalidade desvaliosa, existindo ainda um especial "desvalor de atitude" do arguido; o crime de homicídio é, pois, qualificado, nos termos do art. 132.º, n.ºs 1 e 2, al. i) do Cód. Penal .» No seu recurso de constitucionalidade, o recorrente apresentou as seguintes conclusões: A parte final da alínea i) do nº 2 do artigo 132º do código penal viola a constituição. Não respeita o princípio da legalidade e tipicidade consagrado no nº 1 do artigo 29º da lei fundamental. A técnica dos exemplos-padrão pode ser tida como compatível com a exigência constitucional. Mas a alusão a "qualquer outro meio insidioso" não se traduz num exemplo. É antes cláusula geral, conceito indeterminado ou noção vaga de conteúdo elástico, com limites incertos. Não consubstancia o estabelecimento de pressupostos fixados na lei, mas sim a consagração de uma conceção aberta, de contornos imprecisos. Exige hermenêutica jurídica de integração para densificação que preencha e complemente o espaço normativo. Não se basta com a mera subsunção da factualidade a uma noção precisa, rigorosamente definida, que tem de ser inerente aos tipos penais. Termos em que deve ser declarada a inconstitucionalidade das normas ínsitas no nº 1 do artigo 132º e da alínea i) do nº 2 do artigo 132º do código penal, revogando-se a sentença que condenou o arguido por aplicação das mesmas. » O recurso foi admitido com o esclarecimento feito pelo recorrente a fls. 800 a 802, que têm, para o que aqui releva, o seguinte teor: «No (…) recurso interposto para o Tribunal da Relação de Lisboa o arguido e recorrente suscitou a questão da inconstitucionalidade das normas contidas no n.º 1 do art.º 132º do Código Penal e da alínea i) do n.º 2, do mesmo preceito legal, por violação do n.º 1 do art.º 29º da C.R.P. - Princípio da legalidade e seu corolário primeiro, princípio da tipicidade, postulando a exigência de normas penais certas - "nullum crimen nulla poena sine lege certa", exigências incompatíveis com a descrição do comportamento punitivo mediante cláusulas gerais, conceitos indeterminados, vagos, ou de tal forma imprecisos que postulem, por banda do Magistrado uma densificação conceitual tal, que não pode deixar de colidir com a reserva legislativa (garantia penal). Ali se disse designadamente que: "O princípio da tipicidade não consente que uma sanção penal seja aplicada mediante recurso a conceitos vagos como especial censurabilidade ou perversidade resultante da utilização de meio insidioso". De resto, e ainda que ultrapassada a vacuidade conceitual das expressões supra referidas, não pode aceitar-se o funcionamento automático de um qualquer "exemplo­padrão" contido nas várias alíneas do n.º 2, do art.º 132º do C.P. ( in casu , o meio insidioso) para qualificar, ipso facto , o homicídio como especialmente censurável ou perverso, sob pena de violação do princípio da legalidade e dos seus corolários, princípio expresso no n.º 1, do art.º 29º da Lei fundamental. Vale por dizer, a verificação de um padrão comportamental correspondente ao modelo ético valorativo plasmado num "exemplo padrão" não implica, per se , que o homicídio seja qualificado (por especial censurabilidade ou perversidade).» 4. Nas suas alegações de recurso, o recorrente apresentou as seguintes conclusões: « O ora recorrente suscita a apreciação da (in)constitucionalidade das normas contidas no n.º1 do art.º 132º do Código Penal e da alínea i) do n.º2 do mesmo preceito legal, por violação do n.º1 do art.º 29º da C.R.P. – Princípio da legalidade e seu corolário primeiro, princípio da tipicidade, postulando a exigência de normas penais certas – “nullum crimen nulla poena sine lege certa”-, exigência incompatível com a descrição do comportamento punitivo mediante cláusulas gerais, conceitos indeterminados, vagos, ou de tal forma imprecisos que postulem, por banda do Magistrado uma densificação ou determinação conceitual tal, que não pode deixar de colidir com a reserva legislativa (garantia penal). Acresce, não poder aceitar-se a interpretação que acolha o funcionamento automático de um qualquer “exemplo-padrão” contido nas várias alíneas do n.º 2, do art.º 132º do C.P. ( in casu , o meio insidioso) para qualificar, ipso facto , o homicídio como especialmente censurável ou perverso, sob pena de violação do princípio da legalidade e dos seus corolários, princípio expresso nos n.º 1 e 3, do art.º 29º da Lei fundamental. Vale por dizer, a verificação de um padrão comportamental correspondente ao modelo ético valorativo plasmado num “exemplo padrão” não implica, per se , que o homicídio seja qualificado (por especial censurabilidade ou perversidade). As situações contempladas nos vários “exemplos-padrão”, “tipos expressivos” ou “elementos típicos especiais da censura da culpa”, como se preferir designá-los, as circunstâncias elencadas nas várias alíneas do n.º 2, do citado preceito incriminador – art.º 132º, do C.P. -, fornecem ao intérprete e aplicador da lei penal critérios balizadores interpretativos das cláusulas gerais de culpa insertas no n.º1 do citado preceito, sustentando-se usualmente que a técnica legislativa utilizada corresponde à dos exemplos-padrão ( Regelbeispielen Technik ). Crê o recorrente que, por exigência do tipo de garantia (que também abrange a culpa enquanto circunstância que concorre para fundamentar a punição do agente), o que não é, ou o que não deve ser possível, leia-se, o que não é compatível com o princípio da legalidade penal, é procurar delimitar cláusulas gerais (ainda que referentes à culpa) fazendo apelo a conceitos vagos, indeterminados ou imprecisos (mesmo que também estes referentes à culpa), sob pena da respectiva delimitação se tornar absolutamente desnecessária. Se se procura precisar um conceito com outro que constitui uma imprecisão, não há precisão possível, não há determinação, nem possível se torna a determinabilidade num prisma de objectividade controlável. Em bom rigor, se tudo é culpa, referindo-se à atitude que o agente expressa na prática do facto ilícito e, como tal, não carecendo de precisão típica, forçoso se tornaria concluir que desnecessário se evidenciaria o elenco exemplificativo e indiciador previsto no n.º 2 do art.º 132º, do C.P.. Se o homicídio qualificado assenta exclusivamente no tipo de culpa expresso na especial censurabilidade e perversidade, sem que o intérprete haja de levar em linha de conta os exemplos-padrão que visam a delimitação de tais cláusulas gerais, dever-se-ia permitir como agravado qualquer homicídio em que o agente exibisse tais qualidades de carácter ou de personalidade, independentemente pois, de as mesmas corresponderem aos indícios ou sintomas que o legislador acolheu no n.º2 do citado preceito incriminador. Porém, não foi essa a interpretação que esse Douto Tribunal assumiu já, pronunciando-se pela inconstitucionalidade da interpretação normativa de decisão judicial, que entendeu condenar o arguido por homicídio qualificado, sem que as circunstâncias em que o facto foi praticado se reconduzissem ao modelo ético valorativo plasmado em qualquer “exemplo-padrão” inserto nas diversas alíneas do n.º2, do art.º 132º, do C.P., pese embora o Tribunal a quo haja considerado particularmente perversa e censurável a atitude expressa pelo agente na prática do facto. De resto, nem verdadeiramente se pode sustentar ter vindo a ser essa a posição expressa pelo legislador que, pese embora as 41 alterações que o Código Penal vigente leva já, em seis delas alterou o art.º 132º do C.P., no sentido de aditar novas circunstâncias relativas quer à forma de execução do facto, quer à relação que se estabelece entre o agente e a vítima, quer à finalidade, ou mesmo à motivação do agente na causação da morte. 132º. Face à evolução legislativa do preceito, evidencia-se que é desiderato do legislador balizar a interpretação das cláusulas gerais de “especial censurabilidade e perversidade”, precisamente porque de cláusulas gerais se tratam, ainda que se refiram à culpa. E se assim é, bem se compreende que tal atitude compreensiva interpretativa, guiada pelo legislador nos “exemplos-padrão” que vai construindo como indiciários de uma culpa acrescida, não fazer sentido que os ditos “exemplos-padrão” sejam, também eles, integrados por referência a conceitos vagos, indeterminados ou imprecisos. De outro modo, não se justificaria a sua existência, cuja função é a de delimitar e nortear o intérprete no preenchimento do tipo de culpa referenciado pela indeterminação da cláusula geral da especial censurabilidade ou perversidade. Desta feita, tem para si o ora recorrente, que só pode ser conforme à Constituição e às exigências da legalidade penal do “ nullum crimen, nulla poena sine lege certa ” a interpretação da norma vertida no n.º1, do art.º132º do Código Penal, que veja balizada a indeterminação das cláusulas gerais (da culpa) – especial censurabilidade e perversidade – por modelos ético-valorativos expressos na técnica dos “exemplos-padrão” cujo conteúdo semântico e interpretativo dos vocábulos que os integram seja facilmente determinável, não constituindo, eles próprios, conceitos vagos, indeterminados ou imprecisos. Não se pugna por uma interpretação puramente literal, como outrora se chegou a conceber (Beccaria). Como Castanheira Neves, diremos que “A interpretação e aplicação concreta da lei penal, respeitados os limites formais da sua validade, deverá orientar-se sem restrições pela metodologia geral e normativamente adequada da interpretação-aplicação normativo-teleologicamente válida. Não o impede a função de garantia do princípio da legalidade – que apenas postula uma incriminação e uma punição prévia e objectivamente controlável – e impõe-no a nossa actual concepção do direito” (sublinhado nosso). Para que possa ser objectivamente controlável, a incriminação deve ser objectivamente determinada ou tipicizada. Como refere Castanheira Neves, “Seria, na verdade, vã a garantia do princípio da legalidade se a incriminação estivesse prevista no modo de “cláusula geral” ou de uma indeterminação tal que não pudesse prever-se previamente ou fosse simplesmente função do juízo pessoal do julgador.” Na al. i) do n.º 2, do art.º 132º, do C.P., o legislador equiparou a utilização de veneno à utilização pelo autor do homicídio de qualquer outro “meio insidioso”. A referência a “meio insidioso” é um conceito vago, de contornos de tal modo imprecisos, cuja densificação interpretativa exorbita a função interpretativa, postulando um tal grau de exegese na determinação conceitual que possibilita uma aplicação incerta, insegura e pouco racional da lei penal. A razão pela qual o legislador consagrou o citado “exemplo-padrão”, prende-se com a total desprotecção em que a vítima se encontra por desconhecer que contra ela está a ser empreendido um processo causal através da utilização de um meio cujo poder mortífero é oculto , não possuindo assim, qualquer capacidade de defesa, encontrando-se pois facilitada a execução do homicídio, o que é indiciador do maior desrespeito ou desprezo que o agente manifesta na lesão do bem vida, a poder inculcar, no entendimento do recorrente, não só uma atitude mais desvaliosa da personalidade do agente, mas, simultaneamente, uma maior gravidade do facto. O critério orientador que visa diminuir a discricionariedade do intérprete e aplicador da lei penal, através da técnica das circunstâncias que apresentam a possibilidade de tornarem o homicídio especialmente censurável ou perverso, circunstâncias essas padronizadas nas várias alíneas do n.º 2, do art.º 132º, do C.P., permitem que nelas se recorte uma razão de ser, um motivo, ou uma razão comum, um leitbild , que fundamenta um indício de uma culpa mais acentuada. Mas essa razão de ser tem de ser encontrada pelo intérprete perante a descrição de circunstâncias determinadas, sob pena de se adulterar a subsunção de um caso concreto no âmbito da qualificação de homicídio, e de se violar a exigência constitucional conferida pelo princípio da legalidade e do seu corolário primeiro, o princípio da tipicidade – exigência de lei certa; tipo de garantia. O veneno é pois, consabidamente, o paradigma do meio insidioso. Assim se compreende que a utilização de veneno deve ser posta ao mesmo nível da utilização de qualquer outro meio insidioso, dando a compreender que, nesta perspectiva de equiparação, “ insidioso ” será todo o meio que não constituindo veneno, possua uma forma de actuação sobre a vítima que assuma características análogas às do veneno – do ponto de vista pois, do seu carácter enganador, dissimulado, oculto ou traiçoeiro. A eficácia mortífera do meio deve ser oculta . Desde cedo, porém, se interpretou de forma mais lacta o conceito de “meio insidioso” nele passando a abranger-se não exclusivamente o instrumento/meio em si utilizado para matar – como o veneno –, mas igualmente o processo ou a conduta globalmente considerada , que impossibilitasse a defesa da vítima, por desconhecimento de que contra si estivesse a ser desencadeado processo tendente à lesão da vida. Mais se veio alargando a interpretação do conceito (“ meio insidioso ”), desta feita, fazendo apelo ao meio, instrumento, conduta ou processo que, não apenas impossibilitasse a defesa da vítima , mas de igual sorte , a tornasse extremamente difícil, muito difícil, ou mais difícil . Já se considerou também, no sentido do alargamento a que nos vimos referindo, que o meio insidioso não era o meio usual para causar a morte , mas antes um meio inusual que, como tal, surpreendesse a vítima , dificultando a sua capacidade de reacção/defesa contra um ataque homicida, pese embora não exista a mínima unanimidade quanto ao que se considera, ou não, meio usual de agressão homicida. Desde logo, a divergência é assinalável no que ao emprego de armas brancas concerne. Mas Já se disse ou interpretou também, que o “meio insidioso” era aquele que postulava por banda do agente um comportamento claramente preparado ou estudado. O “meio insidioso” vem sofrendo um tal alargamento, permitido pela fluidez conceitual nele encerrada que, actualmente, parece poder ser interpretado (ou não), como qualquer meio/instrumento/conduta/comportamento/processo desleal, traiçoeiro, oculto ou dissimulado, que usado de forma sub-reptícia ou repentina (ou não), impeça, torne extremamente difícil, ou simplesmente dificulte a defesa da vítima, seja, ou não, de utilização corrente ou vulgar para produzir a agressão, seja um meio claramente estudado (ou não), independentemente do poder mortífero do meio se encontrar oculto, ou não . Em suma: em contraponto com a utilização do veneno na causação da morte, a utilização de qualquer outro “meio insidioso” atenta a elasticidade com que vem sendo interpretado, com as nuances que o emolduram, já quase perdeu a parentalidade, parentesco ou mesmo a afinidade. Tal alargamento, vale por dizer, tal indefinição conceptual, chega mesmo a “esbarrar” com a configuração que o legislador veio a traçar noutros “exemplos-padrão”, mormente na actual redacção, a al. h): é evidente que se o meio é insidioso, impossibilitando ou dificultando a defesa da vítima é, simultaneamente, um meio especialmente perigoso na sua aptidão para produzir a morte, independentemente de objectivamente o ser, e independentemente da fragilidade da vítima – al. c), do n.º2, da norma em apreço. Sempre ressalvada mais douta opinião, crê o recorrente não ser compatível com o princípio da legalidade penal a utilização de um conceito tão vago para fundar a responsabilidade criminal do agente, que permite um alargamento interpretativo de tal modo vasto, que no “ meio insidioso” possam caber toda a sorte de formas, processos, condutas, comportamentos ou meios com aptidão para matar – perigo que sempre resulta da utilização de um conceito indeterminado como este -, pois, de outro modo, seria redundante o alargamento dos exemplo-padrão que posteriormente foram sendo aditados ao n.º2, do art.º 132º, do C.P., mormente a utilização de meio particularmente perigoso (que, precisamente por o ser, dificulta a defesa da vítima), ou a caracterização de vítimas particularmente indefesas que, por definição, independentemente do meio utilizado são presas fáceis dos agressores. A utilização deste conceito indeterminado na descrição do exemplo padrão vertido na al. i) do n.º2, do art.º 132º, do C.P., tem gerado (como seria expectável, embora indesejável) a maior disparidade de decisões judiciais no que a este particular concerne, fazendo com que a lei penal fundamentadora ou agravadora da responsabilidade não seja uma lei certa, nem determinada, exigindo-se do magistrado um exercício de densificação conceptual que ultrapassa a liberdade que a interpretação da lei penal incriminadora lhe concede. O aludido alargamento interpretativo conceitual a que vimos fazendo referência é assim, no entendimento do recorrente, um processo de determinação da norma que se reputa inconstitucional, porquanto não se trata apenas de uma questão de grau ou quantitativa, mas antes “…de uma questão de grau que se transforma numa questão de qualificação: a famosa mudança de quantidade em qualidade”. Salientem-se a título de ilustração, os seguintes arestos dos nossos Tribunais Superiores, em torno da integração interpretativa, não raro conflituante e até mesmo antagónica, do conceito de “meio insidioso”, que só a respectiva vacuidade consente e cujo sumários e comentários supra se elencaram: O Ac. do STJ, in http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/0/9142d89f21dc96da80256cdb0035b717?OpenDocument ; o Ac. do STJ, de 27/04/1997, no processo n.º 45.757; o Ac. do STJ de 02/12/2015, da 3ª secção, de que foi Relator Armindo Monteiro, no Processo n.º 1.730/14.5 JAPRT – S1; O Ac. do STJ, da 3ª sessão, de 12/09/2013, no processo n.º 680/11.1GDALM.L1.S1, de que foi Relator Pires da Graça; O Ac. do TRP, de 02/07/86, in BMJ , pp- 359-775; O Ac. do STJ de 11/06/1987, in BMJ, pp. 368-412; O Ac. do STJ de 14/04/1994, in Acs. STJ II , 1, p.263; O Ac. do STJ, de 29/10/97, no processo n.º 1.081/97; o Ac. do STJ, de 11/12/97, no processo n.º 1.50/97; O Ac. do STJ, de 28/10/93, no processo n.º 44.698; O Aresto do STJ, de 12/03/2015, no processo n.º 185/13.6 GCALQ.L1.S.1, de que foi Relator Maia Costa; Demonstrativa da elasticidade interpretativa que o conceito em análise vem postulando, saliente-se o seguinte Ac. do STJ, da 3ª secção, de 30/11/2011, de que foi Relator Raúl Borges, cujo sumário se transcreve: “I - As circunstâncias contempladas no n.º 2 do art. 132.º do CP não são taxativas, nem implicam só por si a qualificação do crime; tais circunstâncias não são elementos do tipo e antes elementos da culpa, não sendo o seu funcionamento automático. II - A noção de meio insidioso não é unívoca, girando sempre à volta de uma ideia que envolve elementos materiais e circunstanciais, estes ligados a uma certa imprevisibilidade da acção. Por outras palavras, poderá dizer-se que a subsunção não pode ficar-se por uma interpretação que se quede pela consideração apenas do meio utilizado, da forma como é executado o facto, atendendo à natureza do instrumento, mas antes tendo em consideração uma visão mais abrangente, completa, em que entra a imagem global do facto, o que é dizer no caso, apreciar os factos na sua globalidade, analisar a conduta no seu conjunto, avaliar a atitude do agente, o que será avaliado em função das específicas nuances do evento e do pleno das circunstâncias enformadoras do concreto sucesso submetido a juízo. III - Na análise a efectuar há que ter presente, por um lado, a “natureza do meio/instrumento/arma, que é utilizado”, e por outro, averiguar as “circunstâncias acompanhantes”, isto é, o real, o naturalístico modo de execução do facto, e o conjunto concreto de circunstâncias em que aquela concreta arma/meio/instrumento de agressão, no caso de bens eminentemente pessoais, foi utilizada: a distância a que o agressor se encontrava da vítima (a curta distância, com disparo à queima roupa, ou não), a situação em que esta se encontrava (prevenida ou desprevenida, desprotegida, descuidada, indefesa, com possibilidade de resistência ao agressor ou não), a zona do corpo atingida, o momento e o local escolhido para a agressão, com actuação em espaço fechado, ou aberto, com ou sem espera, com ou sem emboscada, com ou sem estratagema, com ou sem traição, com ou sem perfídia, disfarce, surpresa, dissimulação, engano, abuso de confiança, ou distracção da vítima, ou não, de forma sub-reptícia, ou não, de forma imprevista ou não, com ataque súbito, inesperado, sorrateiro, ou não, com ou sem possibilidade de a vítima oferecer resistência, enfim, todo o conjunto de factores envolventes e circunstâncias acompanhantes/determinantes do evento letal, ou quase letal, no traço de um desenho panorâmico, de uma imagem multifacetada, de supervisão, de síntese, a final, de um retrato vivencial, de uma fotografia, guardadora de eventos ocorridos, condensada, definida, a juzante, com todos os contornos e pormenores, independentemente dos retoques, e que mais do que a natureza da arma ou instrumento utilizado, indiciam o meio utilizado naquele analisado concreto agir, como particularmente perigoso ou insidioso. Os exemplos jurisprudenciais e Doutrinários supra mencionados que se poderiam multiplicar “ ad nauseam ”, servem bem para ilustrar a imprecisão, indeterminação ou o carácter vago que o conceito de “meio insidioso” inculca para poder servir de critério balizador do tipo de culpa que o nº1, do art.º 132º do C.P. encerra, tipo de culpa integrado pela indeterminação da cláusula geral de especial censurabilidade ou perversidade. Precisar-se uma cláusula geral com um conceito vago equivale à manutenção da imprecisão. Já se viu que à luz da orientação deste Tribunal, por força das exigências da legalidade penal, não basta para a qualificação do homicídio que o facto ou a conduta do agente se revele especialmente censurável ou perversa. Necessário se torna, que o caso sub juditio passe pelo crivo orientador de qualquer das circunstâncias padrão expressas pelo menos, numa das alíneas do n.º 2, do preceito em análise. Razão pela qual, os tipos expressivos que geram exemplos regra ou padrão não poderem, eles mesmos, padecer do vício da imprecisão, sob pena de se atentar contra o tipo de garantia ou determinabilidade das normas penais que fundamentam ou agravam a responsabilidade jurídico-penal, tanto mais, no tipo incriminador que é considerado o mais grave do nosso ordenamento jurídico. A interpretação das normas previstas nos nºs. 1 e 2, al. i), do art.º 132º, como no caso do objecto do presente recurso, permitindo a qualificação do homicídio por referência à utilização de meio insidioso, como susceptível de evidenciar uma especial censurabilidade ou perversidade é inconstitucional por violação do princípio da legalidade e da tipicidade, na vertente da determinação da lei penal incriminadora, porquanto não permite a determinabilidade objectivamente controlável que o balizamento da citada cláusula geral postula, porque o exemplo-padrão consignada na parte final da referida al. i) constitui um conceito vago e indeterminado que não permite uma área e um fim de protecção de norma claramente determinados . Unanimidade Doutrinária e Jurisprudencial existem quanto ao facto de não bastar que o facto se subsuma na previsão normativa de qualquer das circunstâncias vertidas no n.º 2, do art.º 132º, do C.P. para que, sem mais, se possa qualificar o homicídio como agravado. Diz-se, em síntese conclusiva, que o funcionamento dos exemplos-padrão não é automático (no sentido de fundamentar a qualificação do homicídio). De outro modo, mal se compreenderia a referência legislativa feita no corpo do n.º 2 do preceito em análise, à mera susceptibilidade das referidas circunstâncias revelarem a especial censurabilidade ou perversidade a que se refere o número anterior. Teresa Serra retira dois indícios da técnica dos exemplos-padrão: um efeito de indício negativo, postulando que não se verificando qualquer das circunstâncias previstas nas alíneas do n.º2, do art.º 132º, do C.P. tal é indicativo de que o homicídio não será qualificado; outro efeito indiciador, desta feita positivo, postulando que a inclusão do homicídio no leitbild de qualquer exemplo-padrão, inculca o efeito indiciário da especial censurabilidade ou perversidade e da correspondente qualificação do homicídio. Este efeito indiciador positivo pode, no entanto, ser afastado por outras circunstâncias que impeçam a consideração do homicídio como especialmente censurável ou perverso. O que a verificação do efeito indiciador positivo não desobriga, é que o intérprete efectue uma análise do caso concreto, para poder concluir se naquele particular homicídio não concorreram contra motivações, ou se não estiveram presentes outras causas que pudessem afastar o dito efeito indiciador. Não basta assim, que se tenha verificado a circunstância, por exemplo, a utilização de um meio insidioso, para que se conclua pela existência de um homicídio qualificado, que só o será quando, conjugado com as demais circunstâncias, tal agir revele especial censurabilidade ou perversidade do agente. O julgador terá pois, de demonstrar que no caso concreto, à utilização de meio insidioso não se sobrepõem ou não concorrem outras causas ou motivos que possam contrariar esse efeito indiciador, só então lhe sendo permitido concluir pela especial censurabilidade ou perversidade, na medida em que o factor da qualificação não resulta da verificação de nenhuma circunstância, “… sendo antes revelado pelo tabelar robustecimento e exasperação da culpa, traduzidos em especial censurabilidade ou perversidade, que a circunstância é capaz de revelar em cada caso concreto .” Não bastará assim, dizer-se, que sem dúvida o agente actuou, por exemplo, de forma insidiosa – descrevendo-se o que se entende por insídia, conduta ou meio insidioso – e concluir-se que o homicídio é qualificado porque assim, revela especial censurabilidade ou perversidade, fazendo-se apelo ao conteúdo que a Doutrina e a Jurisprudência vêm entendendo como conformador interpretativo de tais cláusulas. A forma como o Tribunal a quo interpretou a cláusula de especial censurabilidade ou perversidade, o tipo incriminador do n.º 1, do art.º 132º, do C.P. fazendo apelo tão-só à existência da circunstância agravante que entende ter-se por preenchida e que, como tal, demostra por si só, de forma clara (dir-se-ia, de forma automática), a atitude profundamente distanciada do arguido, vale por dizer, a especial censurabilidade (ou perversidade) é violadora do princípio da legalidade penal. Termos em que, sempre com o mui douto suprimento, se requer de V. Excelências, Senhores Juízes Conselheiros, declarem a inconstitucionalidade da interpretação colhida no Acórdão recorrido por inconstitucionalidade material das normas conjugadas dos artigos 132º, nºs. 1 e 2, al. i), in fine (“meio insidioso”), por violação do princípio da legalidade e da sua decorrência primeira – princípio da tipicidade (art.º 29ºs, n.º1 e 3, da CRP) e ainda a declaração de inconstitucionalidade da interpretação que o Aresto recorrido faz do mesmo normativo legal, por não poder aceitar-se o funcionamento automático de um qualquer “exemplo-padrão” contido nas várias alíneas do n.º2, do art.º 132º do C.P. ( in casu , o meio insidioso) para qualificar, ipso facto , o homicídio como especialmente censurável ou perverso, sob pena de violação do princípio da legalidade e dos seus corolários, princípio expresso no n.º 1, do art.º 29º da Lei fundamental.» 5. O Ministério Público contra-alegou, apresentando as seguintes conclusões: « Na construção do tipo do homicídio qualificado (artigo 132.º do Código Penal), o legislador adoptou a técnica dos exemplos-padrão. Existe, pois, uma cláusula geral (n.º 1) que fixa a pena de 12 a 25 anos para os casos em que a morte foi produzida “em circunstâncias que revelem especial censurabilidade ou perversidade”. Esta cláusula geral é concretizada através de exemplos-padrão constantes das diversas alíneas do n.º 2. Esta técnica legislativa, em si mesma, não viola o princípio da legalidade (artigo 29.º, n.º 1 e 3 do Código Penal). As dúvidas de constitucionalidade apenas existem, nos casos em que para a qualificação do crime há um apelo directo e exclusivo à cláusula geral, não sendo convocada, nem sendo a situação de alguma forma validamente enquadrável, em qualquer das alíneas do n.º 2. Ora, na situação dos autos, o recorrente foi condenado pela prática de um crime de homicídio qualificado na forma tentada, porque se considerou, fundamentadamente, que se verificava a especial censurabilidade ou perversidade (cláusula geral), uma vez que tinha sido utilizado pelo agente um meio insidioso (o exemplo-padrão constante da alínea i), do n.º 2), dizendo-se expressa e inequivocamente que a factualidade provada preenchia, “sem dúvida, a circunstância qualificadora da alínea i), do n.º 2, do artigo 132.º do Código Penal”. Naturalmente que não cabe nas competências do Tribunal Constitucional averiguar se, perante as circunstâncias concretas do caso, foi utilizado pelo agente um meio qualificável como insidioso. Termos em que deve negar-se provimento ao recurso.» Cumpre apreciar e decidir. Fundamentação Delimitação do objeto do recurso 6. O recorrente solicita a fiscalização da constitucionalidade de duas normas extraíveis do artigo 132.º, n.º 1, e n.º 2, alínea i), do CP, que estabelece o seguinte: « Artigo 132.º (Homicídio qualificado) Se a morte for produzida em circunstâncias que revelem especial censurabilidade ou perversidade, o agente é punido com pena de prisão de doze a vinte e cinco anos. É susceptível de revelar a especial censurabilidade ou perversidade a que se refere o número anterior, entre outras, a circunstância de o agente: (...) i) Utilizar veneno ou qualquer outro meio insidioso; (...).» Contende o recorrente, em primeiro lugar, que são inconstitucionais as « normas contidas no n.º 1 do art.º 132º do Código Penal e da alínea i) do n.º 2, do mesmo preceito legal, por violação do n.º 1 do art.º 29º da C.R.P. - Princípio da legalidade e seu corolário primeiro, princípio da tipicidade, postulando a exigência de normas penais certas - " nullum crimen nulla poena sine lege certa ", exigências incompatíveis com a descrição do comportamento punitivo mediante cláusulas gerais, conceitos indeterminados, vagos, ou de tal forma imprecisos que postulem, por banda do Magistrado uma densificação conceitual tal, que não pode deixar de colidir com a reserva legislativa (garantia penal). (...) O princípio da tipicidade não consente que uma sanção penal seja aplicada mediante recurso a conceitos vagos como especial censurabilidade ou perversidade resultante da utilização de meio insidioso ». Já em sede de alegações, o recorrente ampliou o âmbito do recurso, pronunciando-se sobre uma outra possível questão de constitucionalidade. O recorrente colocou aí também em crise a « interpretação que o Aresto recorrido faz do mesmo normativo legal » ( sc. dos artigos 132.º, n. °s 1 e 2, alínea i), in fine ), segundo a qual é admissível « o funcionamento automático de um qualquer “exemplo-padrão” contido nas várias alíneas do n.º 2, do art.º 132.º do C.P. ( in casu , o meio insidioso) para qualificar, ipso facto , o homicídio como especialmente censurável ou perverso ”». No requerimento de recurso havia já uma alusão a esta questão. Essa alusão, porém, não se configurou como uma autónoma questão de constitucionalidade, assumindo-se antes como incidental ou subordinada relativamente à primeira questão acima indicada. Não tendo esta questão sido formulada no requerimento de recurso de forma autónoma, não pode integrar o seu objeto. De facto, co nforme reiteradamente afirmado por este Tribunal, de acordo com o disposto no artigo 75.º-A, n.º 1, da LTC, recai sobre o recorrente o ónus de enunciar com precisão e clareza as normas ou interpretações normativas cuja constitucionalidade pretende ver sindicada. O recorte inscrito no requerimento de interposição de recurso opera, em termos irremediáveis e definitivos, a delimitação do objeto de recurso, não sendo consentidas modificações substantivas ulteriores, sem prejuízo da possibilidade de restrição em sede de alegações de questão anteriormente colocada. A ampliação do objeto do recurso em alegação, extravasando o sentido normativo definido no requerimento de interposição de recurso, não é admitida (cf. os Acórdãos n.º 286/2000, n.º 146/2006 e n.º 400/2013). De todo o modo, o Tribunal Constitucional nunca poderia conhecer essa questão: (i) em primeiro lugar, porque ela não foi, de todo, suscitada perante o tribunal recorrido (vd. as fls. 649 e 697 dos autos, de que constam as passagens do recurso da decisão da 1.ª instância para o Tribunal da Relação com possível relevância para um recurso de constitucionalidade), o que comporta a ausência de legitimidade por parte do recorrente para vir agora reagir perante este Tribunal (cf. os artigos 71.º, n.º 1, e 72.º, n.º 1, alínea b), e n.º 2, da LTC); (ii) depois, porque a interpretação normativa em causa não constituiu ratio decidendi da decisão recorrida. De facto, a essa decisão, e já assim à de 1.ª instância por ela confirmada, não presidiu uma interpretação segundo a qual a mera subsunção das circunstâncias do caso numa das hipóteses contempladas no n.º 2 do artigo 132.º do CP, sem uma ponderação das mesmas à luz do conceito de « especial censurabilidade ou perversidade » previsto no n.º 1 do mesmo preceito, permite a qualificação de um homicídio. Bem diversamente, aquelas decisões cuidam de articular esse conceito com a (por si considerada como verificada) utilização de meio insidioso. A decisão recorrida afirma que é da « imagem global do facto » e das « refracções de personalidade desvaliosa » nele projetadas, que não exclusivamente da subsunção das circunstâncias do caso no exemplo-padrão, que se extrai a conclusão de que o arguido agiu « com especial censurabilidade ». Saber se tal articulação se mostra ou não correta em face do direito ordinário aplicável é, por outro lado, questão cuja apreciação estaria também vedada a este Tribunal, dado que não consistiria numa avaliação da conformidade de um enunciado normativo ordinário com um parâmetro constitucional, mas numa sindicância dos concretos termos em que o direito ordinário foi aplicado ao caso e, portanto, numa sindicância da decisão recorrida enquanto tal. 7. O objecto material do presente recurso vem reportado às « normas » do n.º 1 e do n.º 2, alínea i), do artigo 132.º do CP. No requerimento de recurso, o recorrente parece imputar excessiva vagueza tanto ao conceito de « especial censurabilidade ou perversidade », previsto no n.º 1, como ao de « meio insidioso », previsto na alínea i) do n.º 2 desse preceito. Porém, de uma análise dessa peça processual, informada pela (naturalmente mais desenvolvida) argumentação aduzida já em sede de alegações, conclui-se que o recorrente não centra o seu recurso no primeiro conceito. De facto, o recorrente não contesta o facto de a qualificação do homicídio coenvolver um tipo orientador de teor genérico (a « especial censurabilidade ou perversidade »). Antes alega que o tipo indiciador que o deveria concretizar (o « meio insidioso ») é, ele próprio, genérico. É o que resulta do requerimento de recurso e, por exemplo, da conclusão 4 das alegações, quando aí se afirma (interpolações e sublinhado nossos): « o que não é compatível com o princípio da legalidade penal, é procurar delimitar cláusulas gerais (ainda que referentes à culpa) [no caso, a da « especial censurabilidade ou perversidade »] fazendo apelo a conceitos vagos, indeterminados ou imprecisos (mesmo que também estes referentes à culpa) [no caso, o de « meio insidioso »] , sob pena da respectiva delimitação se tornar absolutamente desnecessária. Se se procura precisar um conceito com outro que constitui uma imprecisão , não há precisão possível, não há determinação, nem possível se torna a determinabilidade num prisma de objectividade controlável. ». Em suma, no entender do recorrente, é a « imprecisão » do inciso « outro meio insidioso » o fator decisivo para que se não ache respeitada a exigência de determinação imanente ao princípio da legalidade criminal. Fica então o objeto do presente recurso cingido à norma decorrente do artigo 132.º, n.º 1, n.º 2, alínea i), do CP, segundo a qual é qualificado o homicídio cometido através da utilização de meio insidioso revelador de especial censurabilidade ou perversidade. Do mérito do recurso 8. O entendimento de que é essencialmente no conteúdo dos exemplos-padrão elencados pelo legislador no n.º 2 do artigo 132.º do CP que se joga a conformidade do nosso modelo de qualificação do homicídio com o imperativo de determinabilidade da lei penal afigura-se, de resto, correto. Constitui entendimento pacífico – embora com nuances em construções doutrinárias diferentes – que: (i) a verificação de um exemplo-padrão, por si só, não conduz à qualificação, sendo necessário que a circunstância nele descrita seja ponderada à luz da cláusula geral da especial censurabilidade ou perversidade; e que (ii) a qualificação também não se produz com base direta e exclusiva na referida cláusula geral, sendo necessário que esta se ache indiciada por circunstâncias subsumíveis num exemplo-padrão (ou, pelo menos, análogas na sua « estrutura axiológica » a circunstâncias subsumíveis num exemplo-padrão – cf. o Acórdão n.º 852/2014). A fórmula « não só nem sempre » exprime concisamente estes postulados ( Augusto Silva Dias, Crimes contra a vida e a integridade física , AAFDL, 2007, p. 24). Justifica-se sublinhar que, diversamente do que ocorre em outros ordenamentos jurídicos, este modelo de qualificação não é, portanto, um puro modelo de exemplos-padrão: justamente porque da verificação de um exemplo-padrão não resulta imediatamente a qualificação do crime (vd. Jorge de Figueiredo Dias / Nuno Brandão, “Artigo 132.º – Homicídio Qualificado”, in Comentário Conimbricense do Código Penal. Tomo I , Coimbra Editora, 2012, p. 49). A conjugação dos dois números do artigo 132.º do CP produz um « resultado qualitativamente novo » e é ela que assegura a « inteira compatibilidade » do modelo com o princípio da legalidade ( Teresa Serra, Homicídio Qualificado: Tipo de Culpa e Medida da Pena , Almedina, 2003, p. 122 e 127). Sem embargo, a finalidade primacial de cada um daqueles elementos dentro do modelo de qualificação afigura-se distinta. De facto, no âmbito do tipo legal do homicídio qualificado pode discernir-se que: (i) é primacialmente à cláusula geral da especial perversidade ou censurabilidade que cabe exprimir o fundamento da qualificação (de uma « cláusula agravante determinada e suficientemente descrita » fala, neste sentido, Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal Português. Parte Geral. II. As Consequências Jurídicas do Crime , Coimbra Editora, 1993, p. 204), pois de outro modo, por um lado, as circunstâncias subsumíveis nos exemplos-padrão não teriam de ser submetidas ainda a esse crivo e, por outro, jamais poderia admitir-se que circunstâncias axiologicamente análogas às que são expressamente descritas nos exemplos-padrão pudessem conduzir à qualificação; e que (ii) é principalmente aos exemplos-padrão que cabe assegurar a suficiente determinação do tipo exigida pelo princípio da legalidade. Não fosse esta exigência, a cláusula geral, ao expressar já bastantemente a razão de ser da qualificação, seria autossuficiente, dispensando a simultânea previsão de hipóteses dotadas de maior concretude. De facto, por si só, a cláusula geral permitiria já avaliar, desde logo, a conformidade do tipo legal do homicídio qualificado com os princípios do bem jurídico e da subsidiariedade da intervenção penal (ainda que uma tal avaliação saia tanto mais beneficiada quanto mais detalhado for tipo legal: cf. Acórdão n.º 377/2015). No entanto, por si só, a cláusula geral já não satisfaria o princípio da tipicidade e a exigência de determinabilidade que ele postula. Por isso, a análise a realizar deverá centrar-se de modo praticamente exclusivo no conceito de « outro meio insidioso » previsto no artigo 132.º, n.º 2, alínea i), do CP, e apenas pontualmente em outros aspetos do tipo qualificado previsto nesse artigo globalmente considerado. 9. O parâmetro com que o conceito « outro meio insidioso » deve ser confrontado é o do artigo 29.º, n.º 1, da Constituição, onde se encontra parcialmente consagrado o princípio da legalidade criminal. É esse específico preceito que se afigura relevante, e não também o do n.º 3 do mesmo artigo, pois o que aqui está em causa é o segmento da norma ordinária que qualifica a conduta e não aquele que lhe associa uma pena. Como é sabido, o princípio da legalidade penal desdobra-se essencialmente nas exigências de que a criminalização ou a agravação de condutas resulte de lei prévia , escrita, estrita e certa. O princípio tem fundamentos múltiplos, mas assume especial intensidade a sua dimensão de garantia dos cidadãos contra a atuação punitiva do Estado. Nesse sentido, sublinhou-se no Acórdão n.º 183/2008 que não se trata aqui « apenas de um princípio constitucional mas de uma “garantia dos cidadãos”, uma garantia que a nossa Constituição – ao contrário de outras que a tratam a respeito do exercício do poder jurisdicional – explicitamente incluiu no catálogo dos direitos, liberdades e garantias », com « toda a carga axiológico-normativa que lhe está subjacente ». Na doutrina, veja-se por exemplo Maria João Antunes , “A problemática penal e o Tribunal Constitucional”, in Estudos em Homenagem ao Professor Doutor J. J. Gomes Canotilho, I , Boletim da FDUC , n.º 102 (2013), p. 111, destacando esta precisa passagem, e J. J. Gomes Canotilho , Direito Constitucional e Teoria da Constituição , Almedina, 2003, p. 1167, referindo-se ao princípio da legalidade como um « princípio-garantia » que visa « instituir directa e imediatamente uma garantia dos cidadãos ». A vertente do princípio da legalidade que aqui está em causa é a exigência de lex certa – i.e. , de determinação da lei penal –, frequentemente referida como “princípio da tipicidade”. Esta vertente do princípio da legalidade foi já objeto de apreciação pelo Tribunal Constitucional em alguns acórdãos, onde se delineou o seu conteúdo . Assim, por exemplo, no Acórdão n.º 168/99, afirmou-se que: « Averiguar da existência de uma violação do princípio da tipicidade, enquanto expressão do princípio constitucional da legalidade, equivale a apreciar da conformidade da norma penal aplicada com o grau de determinação exigível para que ela possa cumprir a sua função específica, a de orientar condutas humanas, prevenindo a lesão de relevantes bens jurídicos. Se a norma incriminadora se revela incapaz de definir com suficiente clareza o que é ou não objeto de punição, torna-se constitucionalmente ilegítima. ». Esta delineação do conteúdo do princípio da tipicidade traz ínsita uma posição sobre uma questão metodológica fundamental, embora hoje pacífica, qual seja a de saber se é concebível que os termos utilizados na lei sejam absolutamente unívocos. Ou seja, se há termos cujo significado seja indiscutível, dispensando um processo de apuramento do seu significado. Postergada que se encontra a linha do pensamento jurídico segundo a qual o conteúdo das normas jurídicas poderia ser de tal modo claro que do aplicador se poderia esperar que simplesmente as pronunciasse, será hoje consensual que a aplicação de qualquer norma jurídica requer uma atividade interpretativa (cf. A ntónio Castanheira Neves, O Actual Problema Metodológico da Interpretação Jurídica. I , Coimbra Editora, 2003, p. 65 ss.; ou David Duarte, A Norma de Legalidade Procedimental Administrativa. A teoria da norma e a criação de normas de decisão na discricionariedade instrutória , Coimbra Editora, 2006, p. 170 ss.). É esse, de facto, o entendimento imanente à generalidade das referências jurisprudenciais e doutrinárias sobre o princípio da tipicidade. Assim, ao Acórdão que acabou de se referir, poderá acrescentar-se o Acórdão n.º 852/2014, quando afirma que aquele princípio impõe que a lei penal apresente « s uficiente densidade » ou « grau de determinação »; que « descreva o mais pormenorizadamente possível » a conduta proibida, detalhando-a « suficientemente » ou com « suficiente clareza »; que aquilo que se exige é « alguma determinação » e que aquilo que se proíbe é o recurso a termos de « determinação difícil »; pode também referir-se o Acórdão n.º 93/2001, quando observa, com suporte no que sustentara já a Comissão Constitucional nos seus Pareceres n.º 19/78 e n.º 32/80, que « nem sempre é possível alcançar uma total determinação – nem será, porventura, desejável –, bastando que o facto punível seja definido com suficiente certeza »; ou ainda o Acórdão n.º 76/2016, quando refere que a segurança e a confiança jurídicas postuladas pelo princípio da legalidade penal impõem a exclusão de « normas excessivamente indeterminadas » (sublinhados nossos). No mesmo sentido, na doutrina, veja-se por exemplo Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal. Parte Geral. I. Questões Fundamentais. A Doutrina Geral do Crime , Coimbra Editora, 2007 [ DP I ], p. 186, quando nota que os comportamentos proibidos devem ser « objectivamente determináveis »; ou Américo Taipa de Carvalho, “Artigo 29.º”, in Constituição da República Portuguesa Anotada. I , Universidade Católica Editora, 2017 p. 488, quando nota que o princípio da tipicidade impõe um dever de « reduzir ao mínimo possível o recurso a conceitos indeterminados »; ou Maria Fernanda Palma, Direito Penal. Conceito material de crime, princípios e fundamentos. Teoria da lei penal: interpretação, aplicação no tempo, no espaço e quanto às pessoas , AAFDL, 2017, quando afirma que a violação deste princípio não ocorre « logo que o legislador utiliza conceitos menos precisos », mas somente « quando a possibilidade de compreensão e controlo do desvalor expresso no tipo legal deixa de existir » (sublinhados nossos). A ideia para que todas essas referências apontam é a de que o princípio da tipicidade requer um juízo de grau . São a este propósito lapidares as seguintes palavras de José de Sousa e Brito, “A Lei Penal na Constituição”, in Estudos Sobre a Constituição – 2.º Vol. , Petrony, 1978, p. 244 s.: « uma total determinação é impossível devido à própria natureza da linguagem » ; trata-se aqui de « uma questão de grau que [se] transforma numa questão de qualificação: a famosa mudança de quantidade em qualidade ». O problema, naturalmente, está em determinar que grau é esse a partir do qual se dá a violação do princípio, problema esse que pressupõe que se defina um ponto de referência. 10. Será indiscutível que a língua é uma convenção social , no sentido de que os significados correspondentes aos vários significantes que a compõem são aqueles que uma dada comunidade lhes atribuir – cf. e.g. David Duarte, op. cit. , 198 ss., notando que, consequentemente, o « acesso ao ordenamento » pressupõe um exercício de determinação da norma jurídica que permita ultrapassar a barreira da língua (p. 174). Independentemente da questão de saber se tal exercício deve ver-se como uma fase ainda prévia e autónoma em relação a elementos da interpretação jurídica como o teleológico, ou se por eles é já inevitavelmente influenciada, não pode deixar de considerar-se que: sendo a língua uma convenção e o princípio da tipicidade uma garantia eminentemente individual, os significados que os significantes previstos na lei assumem usualmente – ou seja, aqueles que lhes são comummente atribuídos pela generalidade dos indivíduos pertencentes à comunidade – constituem um ponto fundamental de ancoragem do limite mínimo da escala de determinação pressuposta por aquele princípio. Por outras palavras: se o princípio da tipicidade visa fundamentalmente proporcionar aos indivíduos a possibilidade de conhecerem as condutas que podem praticar sem incorrerem numa pena, o significado geralmente atribuído às palavras previstas na lei constitui uma referência central para ponderar a suficiente determinação desta. Neste sentido, veja-se por exemplo o Acórdão n.º 852/2014, notando que os comportamentos proibidos, « para constituírem crimes, têm de ser (...) definidos de modo a poderem ser percebidos como tais pelos destinatários da norma »; ou o Acórdão n.º 338/03, observando que os tipos legais de crime devem permitir « identificar os tipos de comportamentos descritos, na medida em que integram noções correntes da vida social, aferidas pelos padrões em vigor »; ou ainda o Acórdão n.º 545/2000, recorrendo mesmo à noção de « bonus pater famílias » para se reportar ao destinatário da norma penal e beneficiário primacial do princípio da tipicidade. 11. O conceito que aqui se aprecia é o de « meio insidioso », constante do artigo 132.º, n.º 2, alínea i), do CP. Pode considerar-se que esse conceito se perfila perante o princípio constitucional da tipicidade como uma das hipóteses « mais duvidosas » (expressão de Jorge de Figueiredo Dias, DP I , p. 186) identificáveis no direito penal português vigente. Contudo, partindo para uma avaliação sobre a constitucionalidade daquela norma, pode logo começar por estabelecer-se que o conceito de « meio insidioso » que dela consta não abarca um conjunto alargado de potenciais significados. A expressão « meio » não criará problemas: trata-se de significar não apenas o instrumento utilizado na prática do crime, mas igualmente a situação para tanto criada ou aproveitada (cf. Jorge de Figueiredo Dias / Nuno Brandão, op. cit. , p. 70, referindo-se à alínea h) do mesmo preceito, mas em termos totalmente aplicáveis à sua alínea i), aqui em causa): por exemplo, matando a vítima enquanto ela dormia ( ibid. , agora já em referência direta à alínea i), e acrescentando outros exemplos extraídos da jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça). As dúvidas colocar-se-ão quanto à expressão « insídia ». No entanto, « insídia » não é, desde logo, um significante polissémico. Antes aponta para um conjunto de significados bastante bem recortados e que, ademais, não se expõem a particulares oscilações contextuais: com a adjetivação de uma ação como « insidiosa » quer-se sempre – ou, pelo menos, numa fração esmagadora de casos – significar uma conduta eivada de uma carga negativa, mais especificamente traiçoeira, oculta, sub-reptícia (vd., usando poucos mais adjetivos que estes, ibid ., p. 70, ou João Curado Neves, “Indícios de Culpa ou Tipos de Ilícito? A Difícil Relação entre o n.º 1 e o n.º 2 do Artigo 132.º do CP”, in Liber Discipulorum para Jorge de Figueiredo Dias , Coimbra Editora, 2003, p. 735). O próprio recorrente especifica o conceito de « meio insidioso » através de adjetivos tão próximos entre si (e idênticos aos acima referidos) como « enganador », « dissimulado », « oculto », « traiçoeiro ». Por outro lado, também não é de conceder que este significante tenha sofrido sensíveis oscilações no seu significado desde o início da vigência da lei que o prevê, antes se afigurando bastante estável de um ponto de vista diacrónico. Com certeza, o significado de « insídia » não é imediato , na medida em que esse significante não denota automaticamente o seu âmbito. Trata-se de uma palavra caracterizada por alguma « vagueza valorativa »: quer dizer, « a intenção da palavra é definida », no sentido de que não é polissémica, mas há uma certa indefinição quanto « às propriedades que podem circunscrever a [sua] extensão »; no caso, quanto a uma propriedade que se « manifesta sob um juízo qualitativo » ( David Duarte, op. cit. , p. 217). 12. Estamos aqui, portanto, perante um conceito bem conhecido da dogmática penal, nesse âmbito geralmente referido como « elemento normativo » do tipo, por contraposição com o de « elemento descritivo ». Diferentemente dos elementos do segundo grupo (de que serão exemplo « outra pessoa », « corpo » ou « bebidas », usados nos artigos 131.º, 143.º e 220.º, n.º 1, alínea a), respetivamente, do CP), os primeiros só podem ser entendidos « por referência a normas », sejam elas « jurídicas ou não jurídicas » (cf. Jorge de Figueiredo Dias, DP I , p. 288 s., 353 s.). Os elementos de caráter normativo não são necessariamente inconciliáveis com a exigência de determinabilidade decorrente do princípio da legalidade. Esta é uma ideia amplamente aceite desde que foi superada a conceção positivista-naturalista do facto punível que marcou a segunda metade do século XIX (cf. ibid ., p. 238 s., também para o que aqui segue) – sem prejuízo de a essa conceção justamente muito dever, por razões óbvias, o princípio da legalidade. Logo a conceção normativista, como o próprio nome indica, veio inculcar a ideia de que o tipo legal de crime não pode ser visto como uma descrição valorativamente neutra de condutas, mas antes vai já imbuído de um sentido de dever-ser que não pode prescindir por completo de elementos normativos (entre nós, vd. e.g. Eduardo Correia , Direito Criminal I , Almedina, 1971, p. 273 s.). A aceitação de que estes elementos são, mais do que toleráveis, indispensáveis em direito penal, faz com que seja não só legítimo, mas também indispensável , admitir que são suscetíveis de satisfazer o princípio da tipicidade elementos típicos que não tenham amplo uso corrente, ou que tenham em uso corrente um significado diverso daquele a que a norma jurídica em causa se reporta. Imprescindível, nestes casos, será que o significante usado na norma e o significado a que ela se reporta tenham correspondência valorativa bastante na perceção dos membros da comunidade. 13. Além disso, a « parentalidade » (como o recorrente se lhe refere) entre o conceito de « veneno » e o de « meio insidioso » só contribui para a delimitação do âmbito do segundo. Como bem observa o recorrente, este segundo conceito desenvolveu-se a partir do primeiro. Aliás, o preceito legal aqui posto em crise explicita essa proximidade, pois é de « outro » meio insidioso – outro que não o veneno – que fala o Código Penal no seu artigo 132.º, n.º 2, alínea i). Como o próprio recorrente nota, o veneno é, « consabidamente, o paradigma do meio insidioso ». O envenenamento é uma tradicional espécie agravada de homicídio. Entre nós, era já punido de modo mais severo no Código de 1886 (artigo 353.º), embora, em termos técnicos, não de modo qualificado em relação ao homicídio simples. Esta foi, de resto, uma norma que mereceu abundante debate, podendo o « envenenamento » considerar-se uma previsão típica amadurecida da nossa dogmática jurídico-penal. Veja-se por exemplo Manuel Cavaleiro de Ferreira, “Envenenamento e ofensas corporais por substâncias nocivas à saúde”, Scientia Ivridica , Tomo X (1961), p. 424, reconduzindo já a razão de ser deste tipo agravado de homicídio ao « modo insidioso da sua perpetração ». Independentemente disso, o elemento « utilizar veneno », não estando dispensado de interpretação (como nenhum está), é decerto suficientemente determinado para que pudessem lançar-se dúvidas sérias sobre a sua constitucionalidade. Assim sendo, a previsão conjunta, na norma em análise, do conceito de « veneno » com o de « outro meio insidioso » estreita ainda mais o possível campo de significação do segundo, constituindo o primeiro – poderia até dizer-se, embora de modo mais figurado do que rigoroso – como que um seu exemplo-padrão. Quer dizer, um exemplo indiciador de um conceito que, de acordo com a análise até aqui feita, se podia já considerar, prima facie , suficientemente determinado para poder desempenhar sozinho o papel de tipo indiciador da cláusula geral da « especial censurabilidade ou perversidade ». Mais sinteticamente: como que um exemplo-padrão de um exemplo-padrão. 14. Voltando à questão da não incompatibilidade necessária entre elementos normativos e/ou técnicos e o princípio da tipicidade, cumpre notar o seguinte relativamente ao ponto mínimo de determinação exigido por aquele princípio: ao aceitar-se que os tipos legais de crime podem, e mesmo devem, fazer uso de tais elementos, está-se necessariamente a aceitar que a sua suficiente determinação dependerá também de eles proporcionarem aos tribunais um quadro suficientemente recortado para que estes, no exercício de uma atividade interpretativa que atenda – aqui sim já inquestionavelmente – a outros elementos da norma penal para além do literal (mas sempre sem o perder de vista), possam fazer, ainda e sempre, um exercício de aplicação do direito e não já de criação de direito. Além de isso ainda ser imposto pelo princípio da tipicidade na sua dimensão (até aqui sobretudo focada) de direta e imediata garantia dos cidadãos, pois de outro modo estes não poderiam saber o que esperar da lei, avulta agora com maior intensidade a sua dimensão de concretização do princípio da separação de poderes (cf. António Castanheira Neves, “O princípio…”, op. cit. , p. 380, José de Sousa e Brito, op. cit. , p. 243 s., Teresa Serra, op. cit. , p. 126 ss.; cf. também o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 179/1999). Só que também neste plano não sobram muitas dúvidas sobre a suficiente determinação do elemento típico em análise. É uma vez mais das próprias referências indicadas pelo recorrente – embora destinadas a contestar a concreta atividade subsuntiva efetuada pelos tribunais em casos diversos – que decorre estar-se perante um conceito capaz de oferecer aos tribunais um quadro operativo com as características indicadas: o recorrente reconhece que a teleologia da qualificação do homicídio em razão da natureza insidiosa do meio utilizado assenta essencialmente no facto de essa espécie de meio « impossibilita[r] a defesa da vítima, por desconhecimento de que contra si estivesse a ser desencadeado processo tendente à lesão da vida » , « torná[-la] extremamente difícil, muito difícil, ou mais difícil », « dificultando a sua capacidade de reacção/defesa contra um ataque homicida »; que um meio insidioso não será um « meio usual para causar a morte, mas antes um meio inusual que, como tal, surpreendesse a vítima ». É, pois, paradoxal relativamente à sua própria exposição a conclusão por si tirada pouco depois, de que « não [é] compatível com o princípio da legalidade penal a utilização de um conceito tão vago para fundar a responsabilidade criminal do agente, que permite um alargamento interpretativo de tal modo vasto, que no “ meio insidioso” possam caber toda a sorte de formas, processos, condutas, comportamentos ou meios com aptidão para matar – perigo que sempre resulta da utilização de um conceito indeterminado como este ». Há – pode mesmo considerar-se – praticamente um consenso na comunidade jurídica sobre a teleologia deste fundamento de qualificação. Não só há consenso, como o objeto desse consenso é bastante bem definido, podendo condensar-se na noção de que a utilização de meios de caráter insidioso praticamente impossibilita a vítima de esboçar uma defesa (vd. Jorge de Figueiredo Dias / Nuno Brandão, op. cit. , p. 69, com indicação de ulterior doutrina e jurisprudência no mesmo sentido, e detalhando ainda mais o fundamento desta qualificação: reconduz-se o mesmo a « um aproveitamento consciente pelo agente da ingenuidade e da incapacidade de defesa da vítima no momento do início da execução »). 15. Não colhe também o argumento do recorrente de que a latitude (a seu ver, grande) do conceito de meio insidioso « chega mesmo a “esbarrar” com a configuração que o legislador veio a traçar noutros “exemplos-padrão”, mormente na actual redacção, a al. h): é evidente que se o meio é insidioso, impossibilitando ou dificultando a defesa da vítima é, simultaneamente, um meio especialmente perigoso na sua aptidão para produzir a morte, independentemente de objectivamente o ser, e independentemente da fragilidade da vítima – al. c), do n.º 2, da norma em apreço ». E de que, se esse conceito fosse suficientemente determinado, « seria redundante o alargamento dos exemplo-padrão que posteriormente foram sendo aditados ao n.º 2, do art.º 132º, do C.P., mormente a utilização de meio particularmente perigoso (que, precisamente por o ser, dificulta a defesa da vítima), ou a caracterização de vítimas particularmente indefesas que, por definição, independentemente do meio utilizado são presas fáceis dos agressores » . Tais alegações contêm a base para a sua própria refutação. Por um lado, a fim de firmar a excessiva latitude do conceito de meio insidioso, o recorrente acaba por se lhe referir como um conceito bastante bem recortado: é ele um meio que « impossibilit[a] ou dificult[a] a defesa da vítima » (a mesma noção que acima se concluiu reunir consenso). Por outro, embora até possa conceder-se que um meio insidioso é sempre um meio particularmente perigoso, isso não significará que um meio particularmente perigoso seja sempre um meio insidioso. Assim, o aditamento da alínea h) não só não permite concluir pela insuficiente determinação da alínea i), como na verdade convida a uma conclusão de sentido oposto: i.e. , que o legislador considerou que a utilização de um meio particularmente perigoso também deveria conduzir à qualificação do homicídio, mas que para isso seria necessário (ou pelo menos conveniente, pois a qualificação poderia ainda ser admissível por via da analogia axiológica: cf. supra , ponto 8) prever expressamente essa hipótese no catálogo de exemplos-padrão, visto que ela não podia considerar-se incluída no conceito de meio insidioso. O que só reforça a ideia de que este tem um recorte relativamente claro. 16. A conclusão de que o elemento típico em análise satisfaz o princípio da tipicidade sai ainda robustecida de uma apreciação relativa, i.e. comparativa com outros elementos normativos presentes no direito penal português (embora deva sublinhar-se que uma tal comparação não é nem bastante nem indispensável, pois a avaliação que a este Tribunal compete fazer é a da conformidade de dadas normas ordinárias, em si mesmas , com a Constituição: neste preciso sentido, cf. o recente Acórdão n.º 606/2018). Na doutrina, veja-se por exemplo José de Sousa e Brito, op. cit. , p. 244, reportando-se a conceitos presentes no Código Penal anterior, mas já na vigência da Constituição de 1976 e, por conseguinte, perante o mesmo parâmetro constitucional que aqui está em causa. Como já acima se indicou, o autor ilustra o uso de elementos normativos em direito penal com exemplos como « miserável », « sedução », « pudor », « devassidão », « rigor », « honestidade », « ultraje à moral pública » – todos eles, no mínimo dos mínimos, tão (in)determinados como « meio insidioso » –, para logo asseverar que « é difícil sustentar a [sua] inconstitucionalidade » ( ibid. , p. 245). Quanto à avaliação já feita pelo Tribunal Constitucional sobre a compatibilidade de outros conceitos previstos em normas sancionatórias com o princípio da tipicidade, podem ver-se, por exemplo, os seguintes arestos, todos prolatados no sentido da não inconstitucionalidade : o Acórdão n.º 383/2000, onde se apreciou o elemento normativo « documento autêntico ou com igual força », usado no artigo 256.º (Falsificação de documento), n.º 3, do CP; o já citado Acórdão n.º 93/2001, sobre os artigos 1.º, 4.º, n.º 1, alínea g), e 108.º da Lei do Jogo, que, conjugadamente, criminalizavam certas condutas com recurso a conceitos como « nomeadamente » e « fundamentalmente »; o Acórdão n.º 358/2005, sobre os artigos 4.º e 5.º do Decreto-Lei n.º 86/04, de 17 de abril (Regime de Proteção Jurídica das Designações do Campeonato Europeu de Futebol de 2004), onde se estabeleciam certas contraordenações com recurso a elementos como « passível de criar um risco de associação » e « susceptível de criar a falsa impressão ». Na mesma linha, pode ainda ver-se o Acórdão n.º 29/2007, sobre o crime de introdução fraudulenta no consumo previsto no artigo 96.º, n.º 1, alíneas a) e b), do Regime Geral das Infrações Tributárias; e o já citado Acórdão n.º 606/2018, sobre o crime previsto no artigo 292.º, n.º 2, do CP, mais especificamente sobre o segmento desse preceito que responsabiliza criminalmente « quem, pelo menos por negligência, conduzir veículo, com ou sem motor, em via pública ou equiparada, não estando em condições de o fazer com segurança, por se encontrar sob influência substâncias psicotrópicas ». De modo assinalável, no Acórdão n.º 105/2013, este Tribunal pronunciou-se sobre o crime de importunação sexual, previsto no artigo 170.º do CP, onde a conduta típica é descrita através de elementos como « importunar » e « atos de carácter exibicionista ». Também aqui a decisão foi de não inconstitucionalidade, sendo que, como o próprio Tribunal observou, há significativa divergência doutrinária quanto ao âmbito da conduta proibida por este tipo legal de crime e mesmo doutrina segundo a qual ele afronta o princípio da tipicidade. O que contrasta visivelmente com o relativo consenso que acima se concluiu haver quanto ao recorte do elemento « meio insidioso » e à teleologia que lhe subjaz. Em suma, dos pontos precedentes pode concluir-se que o elemento « outro meio insidioso » constante do artigo 132.º, n.º 2, alínea i), do CP, constitui um elemento típico dotado de um grau de determinação suficiente para satisfazer a exigência de determinação decorrente do artigo 29.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa. III – Decisão Pelo exposto, decide-se: a) Não julgar inconstitucional a norma decorrente do artigo 132.º, n.º 1, e n.º 2, alínea i), do Código Penal, segundo a qual é qualificado o homicídio praticado com utilização de meio insidioso, revelador de especial censurabilidade ou perversidade; e em consequência, b) Negar provimento ao recurso. Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 25 (vinte e cinco) unidades de conta, sem prejuízo do apoio judiciário de que beneficie. Lisboa, 9 de janeiro de 2019 - Lino Rodrigues Ribeiro - Joana Fernandes Costa - Gonçalo Almeida Ribeiro - Maria José Rangel de Mesquita - João Pedro Caupers